Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO: EDAG 1762 PR XXXXX-2

1 - No que concerne à falta de interesse processual, leciona o notável processualista italiano, LIEBMAN:"L'interesse ad agire sorge dalla necessità di ottenere dal processo la protezione dell'interesse sostanziale; pressuppone perciò l'affeermazzione della lecione di questo interesse e idonietà del provvedimento domandato a proteggerllo e soddisfarlo.Sarebbe infantti inutile prendere in esame la domanda per concedere (o negare) il provvedimento chiestro, nel caso che nella situazione di fatto che viene prospettata non si rivenga affermata una lesione del diritto od interessse qui si vanta verso la contraparte, o se gli effeti giuridici che se attendono dal provveedimento siano comunque già acquisit, o se il provvedimento sia per se stresso inadeguato o inidoneo a rimuovere la lesione, od infine se il provvedimento domandato non può essere pronunciato, perchè non ammesso dalla legge."(LIEBMAN, Manuale de Diritto Processuale Civile, 4ª ed. Giuffrè, 1980, V, I, p. 134). - O vigente Estatuto Processual Civil brasileiro, como é sabido, inspirou-se nos Mestres italianos, sendo o seu autor, o eminente Min. ALFREDO BUZAID, discípulo direto daquele jurista, cuja citação referi. Dessa forma, o CPC, no que respeita à doutrina da ação, optou pelo magistério de LIEBMAN; aceitou-a como direito abstrato, porém condicionado, entregando ao Juiz o dever de zelar pela regularidade da pretensão ao exercício da jurisdição (arts. 267, § 3º, e 598 do CPC).- Consoante reconheceu o Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ACO 268 , verbis: "O CPC adotou o princípio de que a verificação dos press ( AgRg) upostos processuais e das condições da ação fosse feita desde o despacho que aprecia a petição inicial e em qualquer momento posterior do processo civil, até o julgamento definitivo da lide, que exaure o ofício jurisdicional .". Neste julgamento, em brilhante voto proferido, o relator, o ínclito Min.ALFREDO BUZAID, indiscutivelmente, o maior dos processualistas brasileiros, assinalou, verbis: "Adotou o CPC, pois, o princípio de que a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação fosse feita desde o despacho que aprecia a petição inicial e em qualquer momento posterior do processo civil, evitando-se assim, o seu diferimento para a ocasião do proferir a sentença definitiva, quando já todas as provas tenham sido produzidas, porque a falta de qualquer deles, longe de permitir a composição do conflito de interesses, dará lugar à terminação do processo sem resolução da lide. Haveria apenas uma abolitio ad instantia. Tais questões, por sua natureza, são prévias e se contrapõem à questão principal, que é a do mérito. A necessidade de dirimir as questões prévias - antes do julgamento da lide foi, portanto, preocupação do legislador brasileiro."(In RTJ 101/906).- In casu, é manifesto o interesse processual da CEF e, consequentemente, a competência da Justiça Federal.- Ora, se as providências pleiteadas na Medida Cautelar envolvem diretamente a CEF, visando a que ela apresente em juízo os documentos acerca das tratativas com o Estado do Paraná e, por isso mesmo, atuando diretamente em sua conduta, já que por força de liminar restou determinada a suspensão das negociações entabuladas e providências então adotadas para a transferência de valores, é mais do que evidente a legitimidade passiva da CEF no feito, pelo menos até o julgamento da Medida Cautelar.- Ademais, anuncia-se com o ajuizamento da presente Medida Cautelar a propositura de ação principal, visando a resguardar os direitos dos agravantes.- Por conseguinte, se as partes envolvidas tanto na ação preparatória quanto na ação principal devem ser as mesmas, sob pena de violação dos princípios processuais pertinentes, é a CEF parte legítima no feito e competente a Justiça Federal, nos termos do art. 109, I, da CF/88.- Por outro lado, não há que se falar em coisa julgada, eis que o mandamus impetrado pelos agravantes no Tribunal de Justiça insurgese contra o Decreto Estadual, sendo, todavia, diversas as partes, bem como o objeto da presente Medida Cautelar, agora tendo a CEF como ré.

2 - Da mesma forma, não se configura a alegada supressão de instância, uma vez que a liminar deferida reconheceu a presença dos requisitos necessários ao seu deferimento, notadamente o periculum in mora, consoante consta de sua fundamentação, a fls. 224v/226, verbis: "A fls. 23/7, anotam, com inteiro acerto, os ilustres procuradores dos agravantes, verbis:"Há aqui quatro elementos que merecem ser destacados, e que evidenciam o fumus das alegações dos Agravantes: Em primeiro lugar, e como descrito acima, em 2002, o Estado do Paraná e Banco Itaú decidiram prorrogar o contrato existente entre as partes por mais cinco anos, conforme facultado pelo edital de privatização do Banestado e nos limites estabelecidos pela MP XXXXX-70/01, tendo o requerente pago R$(oitenta milhões de reais) por essa prorrogação, valores esses que, hoje, correspondem a cerca de R$ 200 milhões.A prorrogação, vale lembrar, era uma faculdade das partes, consignada na lei, no edital e no próprio contrato.Essa possibilidade já estava prevista à época da privatização, integrando a equação econômico-financeira do negócio e tendo sido um fator de valorização do objeto licitado. Ademais, a própria lei de licitações admite esse tipo de prorrogação, por esse mesmo prazo, reconhecendo que a medida pode ser vantajosa para a Administração.Naturalmente, a opção do Poder Público pela prorrogação estava atrelada a um juízo - essencialmente discricionário - sobre a presença de interesse público na medida. O critério posto pela lei era o oferecimento de uma vantagem ao Estado pelo contratante privado, o que de fato ocorreu.Em segundo lugar, o próprio Supremo Tribunal Federal reconheceu o direito do Banco Itaú aqui discutido ao deferir a medida liminar requerida na ADIn nº 3.075-DF. A ADIn foi movida pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro em face da Lei Estadual nº 14.235/2003, por meio da qual o Estado do Paraná pretendia revogar o contrato de exclusividade mantido com o Banco Itaú.Nesse julgamento, o Plenário do Eg. STF acolheu o requerimento cautelar de suspensão da Lei Estadual nº 14.235/2003, reconhecendo expressamente que se impunha a manutenção da relação contratual até o julgamento final da ação direta em questão, por razões de segurança jurídica.Confira-se trecho do voto do relator, Min. Gilmar Mendes: "De qualquer sorte, quanto às alegações de violação aos princípios de proteção ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e do devido processo legal, penso, ao menos em um juízo cautelar, que a revogação contratual exigida pelo ato impugnado afigura-se ofensiva ao princípio da segurança jurídica. Meu voto, portanto, é no sentido de se deferir a liminar para que seja suspensa a vigência e a eficácia do ato impugnado".Note-se que quando essa decisão foi proferida já havia ocorrido a prorrogação do ajuste, sequer se podendo alegar a ocorrência de fato novo capaz de alterar a realidade fática. Dessa forma, a efetivação da transferência do objeto do contrato firmado pelo requerente para os segundo e terceiro requeridos não só viola o direito do requerente, como desrespeita o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu a validade e legitimidade do contrato firmado entre o Estado do Paraná e o Banestado.Em terceiro lugar, a despeito de suspender a eficácia dos arts. da MP nº 2.192-70/2001, o Supremo Tribunal Federal expressamente registrou que tal decisão era dotada de eficácia ex nunc, em razão da necessidade de preservar os diversos contratos similares já realizados, pelo menos até o julgamento final da ação direta. O Relator, Ministro Sepúlveda Pertence, embora concedendo a liminar solicitada, expressamente consignou que, em relação às privatizações já concluídas, a manutenção dos ajustes sobre tais ativos integra a equação econômico-financeira dos contratos como elemento essencial, não podendo ser desfeita sem comprometer a base de validade de todo o negócio.Confira-se trecho do seu voto: "É incontroverso que o manejo das contas públicas do Estado - não importa se explicitado ou não - é fator quiçá determinante na atração dos licitantes do controle societário da instituição, com peso significativo na formação do ágio acaso obtido sobre o preço mínimo.Desse modo, efetivado o leilão, a eventual concessão da medida cautelar suspensiva da transferência ao adquirente do respectivo contrato de prestação de serviços afetaria as bases do negócio e eventualmente a sua validade. (...):Em quarto e último lugar, o Banco Itaú pagou ao Estado do Paraná a quantia de R$ 80,000.000,00 (oitenta milhões de reais) para que o contrato entre eles firmado vigesse no seguinte período: de 27.10.2005 até 31.12.2010. A suposta transferência do objeto contratual aos 2º e 3º requeridos causará prejuízo de três ordens diferentes ao ora Agravante: (i) priva-o da gestão dos ativos que contratou; (ii) interrompe a exploração empresarial legítima das unidades bancárias instaladas em órgãos e entes públicos estaduais e (iii) não prevê - ao menos até onde o requerente sabe - sequer a devolução atualizada do valor pago por tais ativos! 5.B) PERICULUM IN MORA De acordo com as notícias veiculadas na imprensa e as declarações do próprio Governador do Estado, as providências para a mencionada transferência já estão ocorrendo, de maneira que, ou essas providências são desde logo suspensas e os Agravantes têm acesso aos documentos respectivos para, com base neles, intentar ação com o fim de inibir a contratação (ou desfazê-la), ou a tutela jurisdicional específica a ser pleiteada pelos Agravantes poderá vir a ser inviabilizada ou extremamente dificultada em virtude do envolvimento de terceiros (os correntistas/ servidores que já estão sendo constrangidos a abrirem contas nas Instituições Públicas).Além disso, o levantamento das disponibilidades de caixa estadual, a transferência dos serviços prestados e a restituição das unidades bancárias, por si só, e como é evidente, acarretariam prejuízos graves e de difícil quantificação e reparação ao Banestado e a seus acionistas, mesmo que posteriormente fossem revertidas.Ademais, o desrespeito da autoridade pública pelo contrato regularmente firmado com o Banestado teria efeito desastroso sobre o sistema financeiro, tendo em conta a existência de contratos semelhantes, há vários anos, firmados entre outros entes da Federação e instituições financeiras no contexto da privatização do setor. A rigor, outros Chefes do Executivo poderiam se sentir tentados a igualmente desrespeitar os ajustes ou ameaçar os contratantes com a"revogação"do contrato, em troca de vantagens adicionais não pactuadas. Os danos ao equilíbrio do sistema financeiro seriam evidentes.Dessa forma, a apresentação dos documentos e atos relacionados com a transferência dos serviços bancários aqui referidos para o segundo e terceiro Agravados é essencial para que os Agravantes possam proteger os seus interesses. E a suspensão de dita transferência, até que os Agravantes tenham acesso aos documentos pertinentes e possam tomar as medidas consideradas cabíveis, é a única forma de evitar um prejuízo irreversível.De outro lado, ressalte-se que a concessão da liminar, como aqui pleiteada, nenhum prejuízo acarretará ao Estado e, especialmente, à população, pois a prestação dos serviços será mantida tal como, por meio do contrato e do aditamento respectivamente firmados em 26.10.2000 e 17.06.2002, vem sendo realizada pelos Agravantes.".Com efeito, em face do disposto no art. 5º, XXXVI, da CF/88, é indubitável que o contrato válido entre as partes constitui ato jurídico perfeito, protegido pelo texto constitucional, dele irradiando, para uma ou para ambas as partes, direitos adquiridos, não podendo ser alcançado por lei superveniente à data da celebração do contrato, mesmo quanto aos efeitos futuros decorrentes do ajuste negocial.Nesse sentido, é de referir-se o ensinamento clássico de Julien Bonnecase, ao atualizar a obra de Baudry-Lacantinerie, verbis:"Les droits dérivant d'une convention expresse ou légalement présumée constituent, dans le sens de notre matière, des droits acquis à l'abri de l'atteinte de toute loi nouvelle, alors même qu'ils ont pour objet de paiements à faire à des époques successives, qui ne viendraient à échéance que postérieurement à la promulgation de cette loi"(Baudry-Lacantinerie, in Traité Théorique et Pratique de Droit Civil - Supplément par Julien Bonnecase, Librairie Recueil Sirey, Paris, 1925, t. 2º, p. 123).Nesse sentido, também, é a jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos ao julgar o 263 U.S. 125, verbis:"The integrity of contracts-matter of high public concern - is guaranteed against action like that here disclosed by section 10, art. 1, of the federal Constitution,"No state shall * * * pass any * * * law impairing the obligation of contracts."It was beyond the competency of the Legislature to substitute an"indeterminate permit"of rights acquired under a very clear contract."(In The Supreme Court Reporter - November, 1923 - July, 1924, West Publishing Co., St. Paul, 1924, v. 44, p. 86).Os fatos noticiados na peça recursal, que se encontra instruída de documentos, demonstram o preenchimento dos pressupostos que autorizam a concessão do efeito suspensivo.No caso em exame, pertinente o magistério de ANTONINO CONIGLIO, verbis:"La tutela cautelare è concessa per far sì che la reintegrazione del diritto ottenuta per via giurisdizionale giunga efficace e tempestiva, in modo da cogliere la situazione di fatto quale appare al momento di proposizione della domanda e provvedere re adhuc integra, per ovviare ai pericoli connessi al tempo occorrente per lo svolgimento delle attività indispensabili per arrivare all'accertamento e quindi all'attuazione coattiva. C'è nei provvedimenti cautelari, continua il Calamandrei, più che lo scopo di attuare il diritto, lo scopo immediato di assicurare l'efficacia pratica del provvedimento definitivo che servirà a sua volta ad attuare il diritto. La tutela cautelare è, nei confronti del diritto sostanziale, una tutela mediata: più che a far giustizia serve a garantire l'efficace funzionamento della giustizia. Se tutti i provvedimenti giurisdizionali sono uno strumento del diritto sostanziale che attraverso essi si attua, nei provvedimenti cautelari si riscontra una strumentalità qualificata. ..., sono cioè in relazione alla finalità ultima della funzione giurisdizionale, strumenti dello strumento."(In Il Sequestro Giudiziario e Conservativo, 3ª ed., Dott. A. Giuffrè - Editore, Milano, 1949, pp. 15/16, nº 12).Por esses motivos, defiro o efeito suspensivo postulado a fls. 27/8, mantendo-se a CEF no feito e, via de conseqüência, a competência da Justiça Federal, a apresentação pelos agravados dos mencionados documentos e a suspensão da transferência noticiada no presente recurso até o julgamento do agravo de instrumento.".A respeito, recordo, por oportuno, o ensinamento do eminente e saudoso Ministro Rodrigues Alckmin ao votar na Representação nº 933/RJ, verbis:"... acompanho o eminente Relator, entendendo que há um poder geral de acautelamento inerente ao próprio exercício da função jurisdicional: nenhum Juiz deve proferir uma sentença ou ser compelido a fazê-lo ciente de que esta não deva produzir seus efeitos ou, dificilmente, venha a produzi-los. Daí esse poder acautelador e geral, que é inerente ao próprio exercício da função, e um dos tipos fundamentais de tutela jurídica, como a execução, como o processo de conhecimento."(In RTJ 76/349).Nesse sentido, ainda, o princípio insculpido no art. 515, § 3º, do CPC, afastando-se, por completo, a alegação de supressão de instância.

3 - Com efeito, em face do disposto no art. 5º, XXXVI, da CF/88, é indubitável que o contrato válido entre as partes constitui ato jurídico perfeito, protegido pelo texto constitucional, dele irradiando, para uma ou para ambas as partes, direitos adquiridos, não podendo ser alcançado por lei superveniente à data da celebração do contrato, mesmo quanto aos efeitos futuros decorrentes do ajuste negocial.Nesse sentido, é de referir-se o ensinamento clássico de Julien Bonnecase, ao atualizar a obra de Baudry-Lacantinerie, verbis: "Les droits dérivant d'une convention expresse ou légalement présumée constituent, dans le sens de notre matière, des droits acquis à l'abri de l'atteinte de toute loi nouvelle, alors même qu'ils ont pour objet de paiements à faire à des époques successives, qui ne viendraient à échéance que postérieurement à la promulgation de cette loi" (Baudry-Lacantinerie, in Traité Théorique et Pratique de Droit Civil - Supplément par Julien Bonnecase, Librairie Recueil Sirey, Paris, 1925, t. 2º, p. 123).Nesse sentido, também, é a jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos ao julgar o 263 U.S. 125, verbis: "The integrity of contracts-matter of high public concern - is guaranteed against action like that here disclosed by section 10, art. 1, of the federal Constitution,"No state shall * * * pass any * * * law impairing the obligation of contracts."It was beyond the competency of the Legislature to substitute an"indeterminate permit"of rights acquired under a very clear contract." (In The Supreme Court Reporter - November, 1923 - July, 1924, West Publishing Co., St. Paul, 1924, v. 44, p. 86)".Essa, também, é a lição clara e precisa do saudoso jurista Francisco Campos, em seu Direito Administrativo, Livr. Freitas Bastos, Rio, 1958, v. II, p. 11, verbis:"O que a Constituição assegura, portanto, ao determinar que o ato jurídico perfeito continuará a ser regido pela lei do tempo em que se consumou, é, precisamente, o efeito jurídico daquele ato, isto é, as transformações por ele operadas nas relações jurídicas que constituem o seu conteúdo, seja criando, seja modificando, transferindo ou extinguindo direito. O que resulta do ato jurídico perfeito é, precisamente, a aquisição de um direito, - ou a pretensão fundada a uma prestação, ou a modificação ou a extinção de direito anterior a determinada prestação. O ato jurídico perfeito é subtraído ao império da lei posterior precisamente para que não seja prejudicado pela sua aplicação o direito que emergiu daquele ato e que por seu intermédio se tornou adquirido ou se incorporou ao patrimônio do indivíduo.".Ademais, a Lei Estadual nº 14.235/03, que"revogou"as cláusulas do contrato, teve a sua eficácia suspensa pelo Eg. STF quando do julgamento da ADIn nº 3.075-DF.Em seu voto, o ilustre Ministro Gilmar Mendes, verbis:"De qualquer sorte, quanto às alegações de violação aos princípios de proteção ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e do devido processo legal, penso, ao menos em um juízo cautelar, que a revogação contratual exigida pelo ato impugnado afigura-se ofensiva ao princípio da segurança jurídica. Meu voto, portanto, é no sentido de se deferir a liminar para que seja suspensa a vigência e a eficácia do ato impugnado".Descumprindo tal decisão, o Chefe do Poder Executivo do Estado do Paraná edita o Decreto nº 5.434/05, que reproduz o comando do texto legal suspenso pelo Pretório Excelso, em clara violação ao princípio da Separação e Harmonia dos Poderes - art. 2º da CF/88 -,exorbitando o poder regulamentar que lhe confere a Lei Maior.Pertinente, in casu, relembrar as sábias palavras proferidas pelo Justice Louis Brandeis no julgamento do caso Myers v. United States pela Suprema Corte Americana,verbis:"The doctrine of the separation of powers was adopted by convention of 1787 not to promote efficiency but to preclude the exercise of arbitrary power. The purpose was not to avoid friction, but, by means of the inevitable friction incident to the distribution of the governmental powers among three departments, to save the people from autocracy."(In The Supreme Court Reporter, West Publishing Co., St. Paul, 1928, v. 47, p. 85).A propósito do poder regulamentar, é sempre atual o magistério de Pimenta Bueno, o mais autorizado intérprete da Carta Imperial de 1824, que o considera abusivo nos seguintes casos, verbis:"1º) em criar direitos, ou obrigações novas, não estabelecidas pela lei, porquanto seria uma inovação exorbitante de suas atribuições, uma usurpação do poder legislativo, que só poderá ser tolerada por câmaras desmoralizadas. Se assim não fora poderia o governo criar impostos, penas, ou deveres, que a lei não estabeleceu, teríamos dois legisladores, e o sistema constitucional seria uma verdadeira ilusão; 2º) em ampliar, restringir ou modificar direitos ou obrigações, porquanto a faculdade lhe foi dada para que fizesse observar fielmente a lei, e não para introduzir mudança ou alteração alguma nela, para manter os direitos e obrigações como foram estabelecidos, e não para acrescentá-los ou diminuí-los, para obedecer ao legislador, e não para sobrepor-se a ele; 3º) em ordenar, ou proibir o que ela não ordena, ou não proíbe, porquanto dar-se-ia abuso igual ao que já notamos no antecedente número primeiro. E demais, o governo não tem autoridade alguma para suprir, por meio regulamentar, as lacunas da lei, e mormente do direito privado, pois que estas entidades não são simples detalhes, ou meios de execução. Se a matéria como princípio é objeto de lei, deve ser reservada ao legislador; se não é, então não há lacuna na lei, sim objeto de detalhe de execução;

4º) em facultar, ou proibir, diversamente do que a lei estabelece, porquanto deixaria esta de ser qual fora decretada, passaria a ser diferente, quando a obrigação do governo é de ser em tudo e por tudo fiel e submisso à lei;

5º) finalmente, em extinguir ou anular direitos ou obrigações, pois que um tal ato equivaleria à revogação da lei que os estabelecera ou reconhecera; seria um ato verdadeiramente atentatório."(In Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império, Rio de Janeiro, 1857, p. 237, nº 326).E mais adiante, conclui o ilustre Mestre, verbis:"O governo não deve por título algum falsear a divisão dos poderes políticos, exceder suas próprias atribuições, ou usurpar o poder legislativo.Toda e qualquer irrupção fora destes limites é fatal, tanto às liberdades públicas, como ao próprio poder."(In Op. Cit., p. 237).Realmente, o ordenamento jurídico brasileiro atribui ao regulamento unicamente o papel de regulamentar a lei, esclarecendo o seu comando normativo, porém, sempre, observando-a, estritamente, não podendo inovar, ampliar ou restringir direitos, sob pena de ilegalidade.Nesse sentido, orienta-se a melhor doutrina, verbis:"748. - Le règlement de police, parce qu'il est un règlement, est hiérarchiquement inférieur à la loi. Il ne peut aller, dans ses dispositions, à l' encontre des prescriptions législatives, s'il en existe sur tel ou tel point perticulier. (PAUL DUEZ et GUY DEBEYRE, in Traité de Droit Administratif, Librairie Dalloz, Paris, 1952, p. 514).LES LIMITES DU POUVOIR RÉGLEMENTAIRE Elles sont toutes l'expression de la subordination de l' autorité règlementaire au législateur. Ont peut les classer ainsi: 1º Obligation de respecter les lois dans leur lettre et dans leur esprit; 2º Impossibilité d'interpréter la loi: ce pouvoir n'appartient qu'au législateur et aux tribunnaux: CE (Sect.), 10 juin 1949, Baudouin. 3º Impossibilité pour l'autorité administrative de prende l'initiative de diminuer par um règlement la liberté des citoyens si le législateur n'a pas posé au mains le principe d'une telle limitation; (...)."(MARCEL WALINE, in Traité Élémentaire de Droit Administratif, 6ª ed., Libr. Du Recueil Sirey, Paris, 1952, p. 41).Essa é, igualmente, a jurisprudência da Suprema Corte, verbis:"Resolução n.º 194/1970 do CONFEA - Exercício da Profissão de Engenharia, Agronomia e Arquitetura - Exigências ilegais.Dada a inferioridade constitucional do regulamento em confronto com a lei, é evidente que aquele não pode alterar, seja ampliando, quer restringindo, os direitos e obrigações prescritos nesta.(...)."( RE n.º 81.532/BA, Rel. Min. CUNHA PEIXOTO, in RTJ 81/494).A respeito, leciona Bernard Schwartz, in Commentary on the Constitution of the United States - The Rights of Property, the Macmillan Company, New York, 1965, pp. 2/3, verbis:"The Constitution has been construed as a living instrument intended to vest in the nation whatever authority may be appropriate to meet the exigencies of almost two centuries of existence. To regard the Constitution solely as a grant of governmental authority is, nevertheless, to obtain but a partial and distorted view. Just as important is its function as a limitation upon such authority. As already emphasized in section 1, the American conception of a constitution is one which is not confined to viewing such instrument as a charter from which government derives the powers which enable it to function effectively. Instead, with us, the organic document is one under which governmental powers are both conferred and circumscribed. The Constitution is thus more than a framework of government; it establishes and guarantees rights which it places beyond political abridgment. In this country, written constitutions were deemed essential to protect the rights and liberties of the people against the encroachments of governmental power.".Da mesma forma, impõe-se recordar a velha mas sempre nova lição de John Randolph Tucker, em seu clássico comentário à Constituição norte-americana, verbis:"All acts of every department of government, within the constitutional bounds of powers, are valid; all beyond bounds are "irritum et insane" - null and void.Government, therefore, has no inherent authority, but only such as is delegated to it by its sovereign principal. Government may transcend the limits of this authority, but its act is none the less void. It cannot, by usurpation, jurally enlarge its powers, nor by construction stretch them beyond the prescribed limits.: (In The Constitution of the United States, Callaghan & Co., Chicago, 1899, pp. 66/7, § 54).Outro não é o ensinamento de Daniel Webster, verbis: "The Constitution, again, is founded on compromise, and the most perfect and absolute good faith, in regard to every stipulation of this kind contained in it is indispensable to its preservation. Every attempt to grasp that which is regarded as an immediate good, in violation of these stipulations, is full of danger to the whole Constitution.: (In The Works of Daniel Webster, Little, Brown and Company, Boston, 1853, v. I, p. 331).É manifesta, pois, a ilegalidade do Decreto Estadual nº 5.434/05, eis que descumpriu decisão proferida pelo Eg. STF e, a pretexto de revogar ato que entende ilegal,na forma da Súmula 473 daquela Corte, em realidade violou a letra e o espírito desse enunciado, invadindo, no caso, a seara do Poder Judiciário.A respeito, preciso o magistério de Francisco Campos, em seu Direito Administrativo, Imprensa Nacional, Rio, 1943, ao assinalar os limites da Administração Pública acerca da revogação dos atos administrativos, verbis:"Em princípio, os atos administrativos, particularmente aqueles de que resulta uma situação individual, não podem ser revogados pela própria administração. Este princípio se funda no fato de que a atividade administrativa é, igualmente, uma atividade jurídica, de que os seus atos não são atos quaisquer, mas atos juridicamente qualificados ou de relevância jurídica, sendo, como é, a administração uma das formas de execução do direito.Quando, portanto, o ato administrativo se resume em uma individuação da norma, a decisão do poder administrativo é assimilável à decisão do Poder Judiciário, adquirindo, assim, a força de ligar a administração ao seu próprio ato, o qual, em relação a ela, constitui uma res judicata. (...) Ora, não é da natureza da administração resolver contestações entre interesses que se opõem, havendo, como há, um departamento do governo especialmente designado, pela sua competência, para o exercício de tais funções. À administração, nos regimes em que não lhe cabe exercer funções contenciosas, falece competência para decidir sobre contestações emergentes da sua atividade, que se tem por completa e acabada com a emanação dos atos administrativos compreendidos na sua competência própria e específica."(In Op. Cit., pp. 60/1).Nesse sentido tem decidido a Suprema Corte dos Estados Unidos.Em Stone v. United States, tratava-se da venda de terras de domínio público tendo o Secretário do Interior, que era a autoridade competente para expedir os títulos de propriedade, alienado terras não incluídas entre aquelas cuja venda a lei autorizava. O seu sucessor na Secretaria do Interior promoveu a anulação da venda assim realizada. Instada a se pronunciar, a Suprema Corte deliberou que, embora nulo o ato, não caberia à administração rescindi-lo, eis que a rescisão constitui ato de natureza jurisdicional, que se inclui na competência do Poder Judiciário.O princípio firmado nesse julgamento foi mantido no caso Beley et al. v. Naphtaly, julgado em 28 de fevereiro de 1898, oportunidade em que o Justice Peckham afirmou, verbis:"The case of U.S. v. Stone, 2 Wall. 525, has no bearing adverse to this proposition. In that case it was stated that a patent is but evidence of a grant, and the officer who issues it acts ministerially, and not judicially; that, if he issues a patent for land reserved from sale for law, such patent is void for want of authority, but that one officer of the land office is not competent to cancel or annul the act of his predecessor; that is a judicial act, and requires the judgment of a Court." (In The Supreme Court Reporter, West Publishing Co., St. Paul, 1899, v. 18, p. 358).Da mesma forma, decidiu aquela Alta Corte no caso Michigan Land & Lumber Co., Limited, v. Rust, julgado em 13 de dezembro de 1897 (In Op. Cit., p. 208).Ora, no caso dos autos não há sequer falar na imprevisão contratual, pois a teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes, e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução do contrato, autorizam a sua revisão, para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. Trata-se da aplicação da cláusula rebus sic stantibus, elaborada pelos pós-glosadores, que esposa a idéia de que todos os contratos dependentes de prestações futuras incluíam cláusula tácita de resolução, se as condições vigentes se alterassem profundamente.Tal idéia se inspirava num princípio de eqüidade, pois se o futuro trouxesse um agravamento excessivo da prestação de uma das partes, estabelecendo profunda desproporção com a prestação da outra parte, seria injusto manter-se a convenção, já que haveria indevido enriquecimento de um e conseqüente empobrecimento do outro (Cfe. sobre o tema os seguintes autores: ANDREA TORRENTE, Manuale Di Diritto Privato.

6ª ed., Giuffrè Editore, 1965, pp. 447-50, § 311; GILBERT MADRAY, Des Contrats D'après la Récent Codification Privée Faite aux États-Unis - Étude Comparée de Droit Américain et de Droit Français, Libr. Générale, Paris, 1936, p. 194; GEORGES RIPERT, La Règle Morale dans les Obligations Civiles, 4ª ed., Libr.Générale, Paris, 1949, p. 143 e ss.; PAUL DURAND, Le Droit des Obligations dans les Jurisprudences Française et Belge, Libr. Du Recueil Sirey, Paris, 1929, p. 134 e ss; VIRGILE VENIAMIN, Eais sur les Donnes Economiques dans L'Obligation Civile, Libr. Générale, Paris, 1931, p. 373 e ssss.; MARCEL PLANIOL, Traité Élémentaire de Droit Civil, 10 edª, Libr. Générale, Paris, 1926, t. II, nº 1.168, p. 414; OTHON SIDOU, A Revisão Judicial dos Contratos, 2ª ed., Forense, 1984, p. 95; PONTES DE MIRANDA, Tratado de Direito Privado, 3ª ed., RT, 1984, t. XXV, § 3.060, pp. 218-20 e, do mesmo autor,Dez Anos de Pareceres, Livr. Francisco Alves, Rio, 1976, vs.

7/36-9 e 10/197-9; ARNOLDO MEDEIROS DA FONSECA, Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão, 3ª ed., Forense, Rio, 1958, pp. 345-6, n. 242; FRANCISCO CAMPOS, Direito Civil - Pareceres, Livr. Freitas Bastos, 1956, pp. 05-11).Todos os autores acima referidos admitem, sob os mais variados fundamentos doutrinários, a aplicação da teoria da imprevisão, mas apenas em circunstâncias excepcionais, ou seja, somente a álea econômica extraordinária e extracontratual, desequilibrando totalmente a equação econômica estabelecida pelos contraentes justifica a revisão do contrato com base na cláusula rebus sic stantibus.Outro não é o entendimento adotado pela jurisprudência uniforme da Suprema Corte, em todas as oportunidades em que se manifestou sobre a tormentosa questão, como reflete o aresto relatado pelo eminente e saudoso Ministro ALIOMAR BALEEIRO, cuja cultura jurídica é por todos reconhecida, ao votar no RE nº 71.443-RJ, verbis:"Rebus sic stantibus - Pagamento total prévio. 1. A cláusula rebus sic stantibus tem sido admitida como implícita somente em contratos com pagamentos periódicos sucessivos de ambas as partes ao longo de prazo dilatado, se ocorreu alteração profunda inteiramente imprevisível das circunstâncias existentes ao tempo da celebração do negócio..." No mesmo sentido RTJ: 35/597; 44/341; 46/133; 51/187; 55/92; 57/44; 60/774; 61/682; 63/551; 66/561; 96/667; 100/140; 109/153; 110/328 e 117/323).No caso concreto, contudo, é de todo estranho aos princípios de justiça a aplicação da teoria da imprevisão, que deve ser aplicada com cautela pelo magistrado, evitando que este interfira diretamente nos contratos celebrados, substituindo a vontade das partes, livremente pactuada, pela sua. A respeito, doutrina VIRGILE VENIAMIN, em clássica monografia, verbis: "En limitand ainsi l'application de la théorie de l'imprévision au cas où elle apparait comme une exigence, de l'harmonieux développement de l'organisation économique, on restreint par Là même consideráblement son étendue. En offrant au juge un critérium objectif, fondé sur les donnés concrètes dégagées grâce à une méthode d'observation directe, à l'aide du matériel préparé par des experts idoines, on évite l'arbitraite auquel la recherche d'une intention malveillante, toujours devinatoire peut fournir l'occasion. En outre, le rapprochement que nous venons de faire dans le présent chapitre, entre la lésion et l'imprévision - toutes les deux ayant le même caractère et répondant aux mêmes nécessités de l'ordre économique - nous indique une limitation technique du pouvoir de juge. Dans les deux cas, ce n'est pas à la révision du contrat qu'on doit aboutir, mais simplement à sa rescision (1). Il n'appartient point au juge d'orienter l'activité humaine en s'immiscant dans la teneur du contrat. Sa mission est terminée, dès qu'en obéissant aux directives économiques, il empêche la ruine de l'individu et lui assure en même temps que sa sauvegarde personnelle, une participation efficace à la collaboration générale"(In Essais sur les Données Economiques dans L'Obligation Civile, Libr. Générale, Paris, 1931, pp. 393-4).Por outro lado, no que concerne ao alcance do art. 164, § 3º, da CF, decidiu o Eg. STF ao julgar o RE nº 444.056-MG, Relator o eminente Min. Carlos Velloso, verbis:"DJ Nr. 199 - 17/10/2005 - Ata Nr. 155 - Relação de Recursos - Despachos dos Relatores RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nr. XXXXX PROCED. : MINAS GERAIS RELATOR : MIN. CARLOS VELLOSO RECTE.(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS RECDO.(A/S): JOÃO NOGUEIRA FANUCHI ADV.(A/S): JOSÉ NILO DE CASTRO RECDO.(A/S): UNIBANCO - UNIÃO DE BANCOS BRASILEIROS S/A ADV.(A/S): ARISTOTELES ATHENIENSE E OUTRO (A/S) ADV.(A/S): THIAGO LUIZ BLUNDI STURZENEGGER E OUTRO (A/S:EMENTA: CONSTITUCIONAL. ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS:DISPONIBILIDADE DE CAIXA: DEPÓSITO EM INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS OFICIAIS. CF, ART. 164, § 3º. SERVIDORES MUNICIPAIS: CRÉDITO DA FOLHA DE PAGAMENTO EM CONTA EM BANCO PRIVADO: INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO ART. 164, § 3º, CF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RE.DECISÃO: - Vistos. O acórdão recorrido, em ação civil pública, proferido pela Primeira Câmara Cível do Eg. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, está assim ementado:"AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA PREFEITO MUNICIPAL - CRÉDITO DA FOLHA DE PAGAMENTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS EM CONTA DE BANCO PARTICULAR - NÃO OFENSA AO ARTIGO 164, § 3º, DA CF/88.Não caracteriza desacato ao parágrafo 3º do artigo 164 da CF/88, ao impor que 'as disponibilidades de caixa dos Municípios serão depositados em instituições financeiras oficiais', o depósito líquido da folha de pagamento em Banco particular, sem custo para o Município, eis que tal crédito fica disponibilizado aos servidores, não ao Município."(fl. 324).Daí o RE interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, com alegação de ofensa ao art. 164, § 3º, da mesma Carta, sustentando, em síntese, o seguinte: a) o acórdão recorrido está em confronto com a jurisprudência do STF ( ADI 2.661-MC/MA e ADI 2.600- MC/ES: firmada no sentido de que as disponibilidades de caixa dos Estados-membros e dos Municípios devem ser depositadas em instituições financeiras oficiais; b) a expressão 'disponibilidade de caixa' utilizada pela Constituição Federal e pela Lei de Responsabilidade Fiscal abarca toda a movimentação financeira, decorrente de despesas e receitas, das entidades públicas; c) a determinação contida no art. 164, § 3º, da CF tem a finalidade de garantir as finanças públicas e a preservação do patrimônio estatal contra o risco de quebra das instituições financeiras privadas, sendo certo, assim, que o valor necessário à quitação da folha de pagamento dos servidores do Município deve ser depositado em banco oficial.Admitido o recurso, subiram os autos. A Procuradoria Geral da República, em parecer lavrado pelo ilustre Subprocurador-Geral da República, Dr. Paulo da Rocha Campos, opinou pelo não-provimento do recurso. Autos conclusos em 21.9.2005. Decido. O Supremo Tribunal Federal tem decidido, reiteradamente, que as disponibilidades de caixa dos Estados-membros serão depositadas em instituições financeiras oficiais, ressalvadas as hipóteses previstas em lei ordinária de feição nacional ( CF, art. 164, § 3º). Assim decidiu o Supremo, por exemplo, nas ADIs 2.661-MC/MA, Ministro Celso de Mello, Plenário, 05.6.2002; 2.600-MC/ES, Ministra Ellen Gracie, Plenário, 24.4.2002; 3.578-MC/DF, Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, 14.9.2005, Informativo nº 401. Aqui, entretanto, o caso é outro: trata-se de 'depósito líquido da folha de pagamento em Banco particular, sem custo para o Município, eis que tal crédito fica disponibilizado aos servidores, não ao Município'.É o que consta do acórdão recorrido, fl. 324, da lavra do eminente Desembargador Orlando Carvalho. Consta, mais, do acórdão:"(...:Deste modo, os pagamentos realizados aos servidores municipais não são disponibilidades de caixa, pois tais recursos, uma vez postos à disposição dos servidores, têm caráter de despesa iquidada, pagamento feito, não estando disponíveis ao Município, pessoa jurídica de direito público interno, mas estão disponíveis aos servidores, credores particulares.O Prefeito requerido-apelado buscou reduzir gastos exigidos pelo BANCO DO BRASIL, que cobrava cerca de 'R$ 17.000,00' (ou R$ 15.610,00) anuais para proceder ao pagamento dos servidores municipais, como comprovam os documentos de fls. 30/32, sendo que, consoante as informações prestadas pelo Secretário da Fazenda Municipal, às fls. 32, 'no período de outubro a dezembro de 2000 as tarifas bancárias pelo Banco do Brasil pelo pagamento da folha é de R$ 3.902,50', o que eqüivale a R$ 15.610,00 em 12 (doze) meses.Portanto, o pagamento da folha de pagamento através da Agência local do UNIBANCO S/A resultava em economia ao erário, o que desautoriza a procedência de ação civil pública, cujos pressupostos são a ilegalidade e a lesividade ao erário público.(...)."(fls. 326-327).O RE não tem condições, pois, de prosperar. É o que entende, também, o Ministério Público Federal, no parecer lavrado pelo ilustre Subprocurador-Geral, Dr. Paulo da Rocha Campos. Dele, destaco:"(...) 6. Direito não assiste ao recorrente. 7. É que, disponibilidade de caixa não se confunde com depósito bancário de salário, vencimento ou remuneração de servidor público, sendo certo que, enquanto a disponibilidade de caixa se traduz nos valores pecuniários de propriedade do ente da federação, os aludidos depósitos constituem autênticos pagamentos de despesas, conforme previsto no artigo 13 da Lei 4.320/64.

8. Como se observa, as disponibilidades de caixa é que se encontram disciplinadas pelo artigo 164, § 3º da Constituição Federal, que nada dispõe sobre a natureza jurídica, se pública ou não, da instituição financeira em que as despesas estatais, dentre elas a de custeio com pessoal, deverão ser realizadas.

9. Destarte, nada obsta que o Estado desloque de sua disponibilidade de caixa, depositada em instituição oficial, 'ressalvados os casos previstos em lei', valores para instituição financeira privada com o fim de satisfazer despesas com seu pessoal, como ocorrido no caso dos autos, desmerecendo reforma, portanto, o acórdão impugnado, vez que proferido na mesma linha desse entendimento. III 10- Em face do exposto, o parecer é pelo desprovimento do presente recurso. (...)." (fls. 429-430).O RE, está-se a ver, é inviável, motivo por que lhe nego seguimento. Publique-se. Brasília, 03 de outubro de 2005.Ministro CARLOS VELLOSO - Relator -:4 - Agravo Regimental da CEF não conhecido e improvimento dos embargos de declaração do Estado do Paraná.

APRESENTADO EM MESA COM AGRAVO REGIMENTAL E EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. A TURMA, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU DO AGRAVO REGIMENTAL E NEGOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

AÇÃO CAUTELAR. CONTRATO ADMINISTRATIVO, MOVIMENTAÇÃO, CONTA, GOVERNO ESTADUAL. GARANTIA, DIREITO EXCLUSIVO, BANCO. REVOGAÇÃO.TRANSFERÊNCIA, CONTRATO, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (CEF).CONDIÇÃO DA AÇÃO. VERIFICAÇÃO, ANTERIORIDADE, JULGAMENTO, MÉRITO.COMPETÊNCIA JURISDICIONAL, JUSTIÇA FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA, ADQUIRENTE, CONTRATO.INEXISTÊNCIA, COISA JULGADA, MANDADO DE SEGURANÇA (MS).DIVERSIDADE, PARTE PROCESSUAL.TUTELA ANTECIPADA, NEGAÇÃO, SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.SUSPENSÃO, TRANSFERÊNCIA. ATO JURÍDICO PERFEITO, PRORROGAÇÃO DE PRAZO.DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO, BANCO, ACIONISTA. ILEGALIDADE, DECRETO, ESTADO, REVOGAÇÃO, CONTRATO.INAPLICABILIDADE, TEORIA DA IMPREVISÃO.