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31 de julho de 2014

TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 29863 RS 2007.71.00.029863-2 Inteiro Teor

Publicado por Tribunal Regional Federal da 4ª Região - 1 ano atrás

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Resumo Ementa para Citação Inteiro Teor

D.E.

Publicado em 15/04/2010
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.71.00.029863-2/RS
RELATOR
:
Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
APELANTE
:
PAULO CESAR PEREIRA
ADVOGADO
:
Miriam Lucia Kulczynski Forster
APELADO
:
UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO SUL - UFRGS
ADVOGADO
:
Procuradoria-Regional Federal da 4ª Região
























DECISÃO
























Vistos, etc.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por servidor público federal ocupante do cargo de vigilante junto à Universidade Federal do Rio Grande do Sul - UFRGS, em que postula a condenação da ré ao pagamento de todas as horas extras trabalhadas e não pagas, inclusive as realizadas em domingos e feriados, bem como o respectivo adicional de tempo de serviço e adicional noturno sobre as horas extras, com a integração dessas diferenças nas férias, 13º salário e repousos. Alegou o autor na inicial que desenvolve escala de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso, porém sem o pagamento das horas-extras prestadas, bem como do adicional noturno sobre elas incidente; e que o valor das horas extras deve incidir igualmente sobre o adicional de tempo de serviço.

Sentenciando, o MM. Juízo da 5ª Vara Federal de Porto Alegre/RS julgou improcedente a ação, entendendo que "diante da admissibilidade da compensação de horários, e tendo em vista que não foi ultrapassado o limite de 240 horas mensais, deve ser refutada a alegação do demandante de que, tendo cumprindo jornada de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso, teria prestado serviço em horário extraordinário. No que diz respeito ao repouso, nada obstante sua importância para evitar o desgaste do trabalhador, não encontra respaldo no caso da função de vigilância, especialmente porque as atividades não são repetitivas e não exigem exercício físico ou mental exaustivo. Assim, deve ser rejeitado o pedido" . Fundamentou ainda o magistrado que "não sendo devido o pagamento das horas extras pretendidas pelo demandante, inexiste direito ao adicional noturno pertinente a este serviço extraordinário, uma vez que não prestado" (fl. 158 verso). Condenou o autor em honorários advocatícios de 10% do valor da causa, forte no art. 20, § 4º, do CPC, suspensos em razão do benefício da AJG.
Apela o demandante, requerendo a procedência da ação. Sustenta que o regime de horário cumprido por ele ultrapassa o limite legal de 40 horas semanais previsto no art. 19 da Lei nº 8.112/90. Defende que, ao admitir a compensação de horários fora da mesma semana, a sentença inobserva o referido art. 19, que prevê que a jornada semanal de trabalho não excederá 40 horas. Aduz que a própria sentença afirma que o demandante trabalha 42 horas semanais, porém não lhe concede o pagamento destas duas horas extras semanais. Alega estar equivocado o entendimento da sentença quando diz que a jornada de 24 x 72 equivale à jornada de 12 x 36 horas. Diz tratar-se de jornadas distintas, que geram diferentes números de horas extras. Sustenta que, como cumpriu jornada superior a 8 horas diárias e a 40 horas semanais, faz jus ao pagamento do serviço extraordinário, nos termos do art. 73 da Lei nº 8.112/90. Aponta a negativa de vigência aos arts. 19 e 73 da Lei nº 8.112/90, pois o apelante comprovadamente trabalhou no esquema da jornada de 24 de trabalho por 72 horas de descanso.

Com contra-razões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

DECIDO.

Por meio da presente ação, busca servidor público federal ocupante do cargo de vigilante junto à UFRGS o pagamento de horas extras e de adicional noturno, sob a alegação de que, tendo cumprindo jornada de trabalho de 24 x 72 (vinte e quatro horas de trabalho por setenta a duas horas de descanso), teria prestado serviço em horário extraordinário.

O pleito esbarra na orientação por mim exarada no seguinte precedente, verbis :

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. VIGILANTE. UFRGS. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO (24X72). HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. Apelação conhecida e desprovida. (AC nº 2004.71.00.022059-9/RS, Rel. Des. Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, 3ª T., j. 18-08-2009, un., DJ 10-09-2009)

Enfrentando a questão, a 3ª e a 4ª Turma deste TRF da 4ª Região assim se pronunciaram, verbis (grifos):

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO DESVIO DE FUNÇÃO VIGILANTES. REGIME DE 24X72 HORAS. ADICIONAL NOTURNO. CONCEDIDO. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO . JUROS DE MORA. 6% AO ANO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - Caracterizado o desvio de função, uma vez que os servidores exerciam atividades de vigilantes, mesmo ocupando cargos diversos. - Indeferidas as horas extras, pois com a compensação dos horários o limite máximo de 240 horas mensais não foi ultrapassado. - Fica reconhecido o adicional noturno, em razão do regime de 24 horas trabalhadas por 72 horas de descanso compreender o expediente cumprido durante o intervalo das 22 horas de um dia até as 05 horas do dia seguinte -art. 75 da Lei 8.112/90. - Juros de mora fixados em 6% ao ano, em se tratando de ação proposta após a vigência da MP nº 2.180-35/2001, que acrescentou o art. 1º-F à Lei nº 9.494/97, caso dos autos. - Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, porquanto em conformidade com os precedentes desta Turma. - Prequestionada a matéria. - Apelo da parte autora parcialmente provido, apelo da ré e remessa oficial desprovidos. (AC nº 2003.71.00.028257-6, Relator Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI, 4ª T., un., DJ 17-03-2008)

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. UFRGS. DESVIO DE FUNÇÃO. VIGILANTE. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. . Nas ações ajuizadas contra a UFRGS, desde que se cuide de prestações de trato sucessivo, prescrevem apenas as parcelas anteriores ao qüinqüênio legal, sem prejuízo do direito (Súmula 85 do STJ). . Desvio de função que se caracteriza, porque apesar de ocuparem cargos de jardineiro e de servente de obras, os apelantes estavam lotados no setor de vigilância. . Horas extras indeferidas, porque com a compensação dos horários o limite máximo de 240 horas mensais não foi ultrapassado . . Adicional noturno reconhecido, porque o regime de 24 horas por 72 horas de descanso compreende o expediente cumprido no intervalo das 22 horas de um dia até as 5 horas do dia seguinte, o que dá o direito previsto no art. 75 da Lei 8.112/90. . Juros de mora e sucumbência mantidos porque fixados na esteira dos precedentes da Turma.. Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir. . Apelação dos autores parcialmente provida. .Apelação da UFRGS e remessa oficial dada por interposta improvidas. (AC nº 2003.71.00.070702-2, 3ª T., Rel. p/ acórdão Des. Federal SILVIA MARIA GONÇALVES GORAIEB, por maioria, DJ 06-06-2007)

Diante disso, mantenho integralmente a sentença apelada, da lavra do Juiz Federal Gabriel Menna Barreto von Gehlen, inclusive no que se refrere à prescrição, alegada novamente pela União nas contra-razões, verbis :

"Prescrição

Em relação à alegação da prescrição de fundo de direito, com a edição do Decreto nº 20.910/32, muitos doutrinadores e aplicadores do Direito, interpretando o seu art. , com relação às obrigações de trato sucessivo, passaram a fazer distinção entre a prescrição das parcelas vencidas e prescrição do fundo de direito. Assim dispõe este artigo:

"Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originaram."

Porém, o Superior Tribunal de Justiça mitigou tal entendimento, com a edição da Súmula nº 85:

" Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação ".

Dessa feita, tendo em vista que não há nos autos comprovação de que tenha sido negado anteriormente o direito reclamado pelo autor, restou configurada somente a prescrição qüinqüenal, uma vez que, tratando-se de prestação de caráter alimentar e de trato sucessivo, houve a prescrição das parcelas vencidas há cinco anos, a contar da propositura da ação.

Desse modo, acolho apenas a prescrição qüinqüenal das parcelas vencidas cinco anos antes do ajuizamento da ação.

Mérito

Não merece ser acolhido o pleito do autor.

O artigo 19 da Lei nº 8.112/90 estabelece que os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente.

A jornada de 24 horas de trabalho por 72 de descanso equivale à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso. Embora o autor trabalhe 48 horas nas três primeiras semanas do mês, trabalha 24 horas na quarta semana, compensando a jornada semanal superior. Em cada semana, embora o autor trabalhe 48 horas, descansa 120 horas. São as peculiaridades do regime de trabalho do vigilante, que exige uma jornada diferenciada a justificar o regime compensatório. Somadas as horas do mês, temos um total de 168 horas trabalhadas, equivalendo a 42 horas por semana ou 6 horas por dia, que abrange o período de segunda a domingo, ou seja, a semana toda.

A jurisprudência do e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região é firme no sentido de que o regime de trabalho de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso, que tem equivalência com o regime de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso, admite a compensação de horários, de forma que não se ultrapasse o limite máximo de 240 horas mensais, considerados os períodos de descanso semanal.
Nesse sentido:

TRF4, AC 200371000707022/RS, 3ª Turma, Rel. Juíza Vânia Hack de Almeida, DJ 06/06/07
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. UFRGS. DESVIO DE FUNÇÃO. VIGILANTE. HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO.
(...)
Horas extras indeferidas, porque com a compensação dos horários o limite máximo de 240 horas mensais não foi ultrapassado.
Adicional noturno reconhecido, porque o regime de 24 horas por 72 horas de descanso compreende o expediente cumprido no intervalo das 22 horas de um dia até as 5 horas do dia seguinte, o que dá o direito previsto no art. 75 da Lei 8.112/90.
Juros de mora e sucumbência mantidos porque fixados na esteira dos precedentes da Turma.
Prequestionamento quanto à legislação invocada estabelecido pelas razões de decidir.
Apelação dos autores parcialmente provida.
.Apelação da UFRGS e remessa oficial dada por interposta improvidas."

TRF4, AC 2004.71.01.000198-9, 1ª Turma Supl., Rel. Des. Fed. Fernando Quadros da Silva, DJ 26/07/2006
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. HORAS EXTRAS. FATOR DE DIVISÃO. JORNADA DIÁRIA DE 8 HORAS. COMPENSAÇÃO. LEGALIDADE. PROCEDÊNCIA.
1. Não há que se pretender a ilegalidade da compensação com base na alegação de inexistência de acordo ou convenção coletiva, pois a FURG, estando submetida ao princípio da legalidade, não poderia firmar tal tido de acordo.
2. Mostra-se adequado o cálculo da Administração para o pagamento do adicional em tela, uma vez que, partindo da jornada semanal de 40 horas dividida pelos 5 dias trabalhados na semana e multiplicada pelos 30 dias do mês, alcança o fator de 240."

TRF4, AC 2002.71.13.001973-3, 4ª Turma, Rel. Juiz Márcio Antônio Rocha, DJ 04/12/2006
SERVIDOR PÚBLICO. VIGILANTE. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO (12X36). LIMITE MÁXIMO DE 40 HORAS SEMANAIS. COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO. HORAS-EXTRAS.
O regime de trabalho 12 x 36 (doze horas de trabalho por trinta e seis horas de descanso), admite a compensação de horários. Somente quando ultrapassado o limite máximo semanal (40 horas), faz jus o servidor ao recebimento do adicional das horas-extras que excederem aquele limite.
(grifos nossos)

Assim, diante da admissibilidade da compensação de horários, e tendo em vista que não foi ultrapassado o limite de 240 horas mensais, deve ser refutada a alegação do demandante de que, tendo cumprindo jornada de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso, teria prestado serviço em horário extraordinário.

No que diz respeito ao repouso, nada obstante sua importância para evitar o desgaste do trabalhador, não encontra respaldo no caso da função de vigilância, especialmente porque as atividades não são repetitivas e não exigem exercício físico ou mental exaustivo. Assim, deve ser rejeitado o pedido.

No que tange ao adicional noturno, o artigo 75 da Lei nº 8.112/90 assim dispõe a respeito do tema:

"Art. 75. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinqüenta e dois minutos e trinta segundos"

Nessa condição, o autor cumpria um regime de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso, sendo certo que, se trabalhava 24 horas, também cumpriam expediente no intervalo das 22 horas de um dia até as 5 horas do dia seguinte, o que lhe conferiria o direito ao adicional noturno previsto na legislação transcrita.

Contudo, o autor ressaltou que seu pedido de pagamento do adicional noturno se limitava à incidência dele sobre as horas extras. Outrossim, não sendo devido o pagamento das horas extras pretendidas pelo demandante, inexiste direito ao adicional noturno pertinente a este serviço extraordinário, uma vez que não prestado.

Do mesmo modo, prejudicado o pedido de reflexos das diferenças de horas extras em relação às demais rubricas postuladas, bem como ao adicional de tempo de serviço, devendo a ação ser julgada improcedente."(fls. 157-8)

Em face do exposto, nego seguimento à apelação, nos termos dos artigos5577, caput , doCPCC, e377,§ 1ºº, II, do Regimento Interno deste Tribunal.

Intimem-se. Preclusa esta decisão, remetam-se os autos ao Juízo de origem, com as cautelas de estilo.

Porto Alegre, 06 de abril de 2010.




































Des. Federal Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz
Relator


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