jusbrasil.com.br
16 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SEGUNDA TURMA
Julgamento
20 de Outubro de 2020
Relator
RÔMULO PIZZOLATTI
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006580-23.2017.4.04.7111/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5006580-23.2017.4.04.7111/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: GIOVANE F. PICK & CIA. LTDA. (AUTOR)

ADVOGADO: RENAN JULIANO DA SILVEIRA GODOY (OAB RS068928)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

RELATÓRIO

O juiz da causa assim relatou a controvérsia entre as partes:

Trata-se de procedimento comum ajuizado por Giovane F. Pick & Cia. Ltda. em face da União - Fazenda Nacional, visando à nulidade do crédito tributário decorrente dos processos administrativos nºs. 13005.721633/2014-61 e 13005.721152/2016-17, em razão de vício em sua constituição (infringência ao disposto no art. 47 da Lei nº 8.981/1995). Em pedido subsidiário, requereu a redução da multa aplicada.

Na inicial, a parte autora relatou que, em 23/09/2014 e 19/04/2016, foi notificada de autos de infração lavrados contra si, no bojo dos processos administrativos nºs. 13005.721633/2014-61 e 13005.721152/2016-17, onde foram constituídos créditos tributários relativos a IRPJ com reflexos em CSLL, PIS e COFINS. Sintetizou os fatos apurados pelo Fisco, que culminaram no lançamento do crédito tributário, decorrentes de supostas irregularidades praticadas pela empresa. Disse que, a partir das conclusões a que chegou, o Fisco autuou a empresa apurando lucro de maneira não prevista na legislação pertinente ao IRPJ e CSLL, ou seja, não respeitou a forma prevista para apuração com base no lucro real, presumido ou arbitrado. Alegou que o lucro deveria ter sido apurado por arbitramento e que os valores de IRPJ e CSLL lançados contra a empresa não representam o lucro real, sendo, portanto, ilegal o procedimento do Fisco, violando o princípio da capacidade econômica. Citou o direito que entende aplicável ao caso. Requereu, em tutela de urgência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Postulou, em provimento final, a procedência da ação e, subsidiariamente, a redução da multa aplicada. Juntou documentos.

A tutela de urgência foi indeferida (evento 3).

A União - Fazenda Nacional, citada, apresentou contestação (evento 12). Inicialmente, fez um resumo dos fatos. Na sequência, e antes de adentrar no mérito, referiu que as empresas Giovane F. Pick & Cia Ltda., Transpick Transportes Ltda. e Transpick Transportes SP Ltda. "[...] compreendem um único empreendimento econômico, segregando custos/despesas e manipulando receitas através de utilização de interpostas pessoas [...]", administrado pelo representante legal da autora, sr. Giovani Fernando Pick, fato este que não é objeto de irresignação. No mérito, sustentou a correção do procedimento fiscal, vez que as despesas contabilizadas e comprovadas pela empresa foram utilizadas na apuração do lucro. Alegou que a técnica de apuração pelo lucro presumido é medida excepcional e tem aplicação restrita aos casos previstos no art. 47 da Lei nº 8.981/1995, e que a administração tributária somente pode se valer do arbitramento quando inviável o cálculo do imposto com base no lucro real ou presumido. Arguiu que, no caso concreto, a parte autora possuía escrituração na forma das comerciais e fiscais, de modo que não restou caracterizada qualquer das hipóteses do art , 47 da Lei nº 8.981/1995. Aduziu que a empresa Giovani F Pick & Cia Ltda. é o sujeito passivo que atua na atividade de prestação de serviços de transportes e que utilizou as empreas Transpick Transportes Ltda. - EPP e Transpick Transportes SP Ltda. -ME, durante o período fiscalizado, como interpostas na relação trabalhista e comercial. Argumentou que os fatos apurados pela fiscalização dão conta de que é a empresa autora quem "[...] assume os riscos do empreendimento, contratando e remunerando os trabalhadores, adquirindo veículos, assumindo despesas de manutenção, mesmo que para este fim utilize formalmente a interposta Transpick Transportes Ltda – EPP e a Transpick Transportes SP Ltda –ME, a qual foi devidamente caracterizada como sujeito passivo em relação aos fatos geradores ocorridos e mascarados." (evento 12, CONT151). Quanto à forma de apuração do PIS e da COFINS, arguiu a correção do procedimento adotado pela fiscalização, tendo em vista que as três empresas constituem um único empreendimento econômico. Postulou pela improcedência. Juntou os procedimentos administrativos.

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença que rejeitou a demanda, nos seguintes termos:

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido formulado na ação proposta pela parte autora em face da União - Fazenda Nacional, resolvendo o mérito, com fulcro no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora em honorários advocatícios fixados inicialmente no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor dado à causa, devendo devendo ser obedecido o escalonamento dos incisos do Art. 85, § 3º, do CPC, para as faixas de valores que superarem os 200 salários mínimos.

Custas pela autora.

Interpostos embargos de declaração pela parte autora, foram eles acolhidos para suprir omissão na fundamentação, mas sem alteração do resultado do julgamento, in verbis:

De qualquer forma esclareço que apesar de não haver manifestação expressa acerca do tópico na sentença, a rejeição do primeiro pedido (que fosse determinado ao Fisco que apurasse a tributação pelo lucro presumido), implica em rejeição automática desse pedido, pois sendo considerada legal a tributação da autora pelo lucro real, fica sujeita à tributação não cumulativa de PIS (1,65%) e Cofins (7,6%), nos termos do art. da Lei nº 10.637/02 e art. 10 da Lei nº 10.833/03.

Já a alegação sobre eventuais créditos de insumos que não foram corretamente reconhecidos pelo Fisco é uma alegação genérica e não compõem os pedidos da lide, não podendo ser conhecida nesta ação.

Apelou a autora, alegando, em síntese, que

Para o cálculo do IRPJ e CSLL, a Receita Federal do Brasil, adotando a técnica doLucro Real, somou as receitas das empresas envolvidas,deixando de considerar no cálculo despesas das transportadoras–e este é o impasse jurídico–,o que fez incidir tributação sobre bases estranhas, que não representam lucro.

Ou seja, a Autoridade Fiscal, em vez de ter utilizado o método do arbitramento para a apuração do lucro, optou por computar um lucro fictício, irreal e exorbitante, denominando-o, fantasiosamente de “lucro real”, fato que acarretou uma exigência tributária totalmente ilegal.

Já na apuração do PIS e da COFINS, apesar de as transportadoras Transpick Transportes e Transpick Transportes-SP estarem sujeitas, respectivamente,ao Simples Nacional e ao Lucro Presumido, a Receita Federal do Brasilaplicou no cálculo da constituição do crédito tributário as alíquotas de 1,65% e 7,6% do regime não-cumulativo, sem permitir o aproveitamento de crédito sobre os insumos e custos das atividadesdesenvolvidas pelas empresas, para fins de dedução das contribuições devidas nesse regime.

Em face dessas inconsistências na constituição do crédito tributário, três foram as razões levantadas pela Apelante para sua anulação:

i. Irregularidade na apuração do IRPJ e CSLL, que deveriam ter sido apurados pelo método do arbitramento, não pelo método abusivo de determinação delucrode fato utilizado, no qual a Autoridade Fiscal simplesmente somou as receitas das empresas envolvidas, sem considerar a dedução das despesas das transportadoras;

ii. Irregularidade na tributação reflexa de PIS e COFINS, feita com base nas alíquotas estabelecidas para o regime não-cumulativo sem considerar qualquer tipode créditopara fins de dedução das contribuições devidas nesse regime, quando essa apuração deveria ter sido feita conforme regime cumulativo e somente em relação às empresas sujeitas aessas contribuições;

iii. Subsidiariamente, caso superadas as duas teses anteriores, ilegalidade quanto à imposição de multa em caráter confiscatório no percentual de 150%.

Com contrarrazões, vieram os autos a este tribunal.

É o relatório.

VOTO

A controvérsia foi exaustivamente analisada e adequadamente solucionada pela sentença recorrida, pelo que, sob pena de incorrer em censurável redundância, vou adotar-lhe os fundamentos como razão de decidir:

2. Fundamentação

2.1 Delimitação do pedido

Inicialmente cumpre esclarecer que a parte autora não discute os valores apurados pelo regime do lucro real, insurgindo-se especificamente quanto à forma de apuração. A causa de pedir deixa claro que a autora entende devida a apuração do tributo pelo regime do lucro arbitrado em razão dos erros existentes na escrituração contábil da autora e das outras empresas envolvidas (Transpick Tranporte Ltda e Transportes Transpick-SP Ltda).

Tampoupo se insurge quanto à autuação realizada pelo Fisco no que toca à confusão contábil entre a autora e as empresas Transpick Tranporte Ltda e Transportes Transpick-SP Ltda, o que levou o Fisco a considerá-las um único empreendimento econômico. Alías, as informações prestadas pela própria autora no processo administrativo confirmam tal fato.

Portanto, a controversia resume-se a (i) reconhecer se o Fisco estava obrigado a calcular o imposto com base no lucro arbitrado como defende a parte autora, e consequentemente anular o procedimento de apuração pelo lucro real da forma como foi realizado e; (ii) caso não acolhido o pedido anterior, reduzir a multa aplicada ao patamar de 100% do tributo apurado.

Delimitado o pedido, passo analisar cada uma das alegações.

2.2 Da forma de apuração

A autora é empresa que, ordinariamente, realiza o cálculo do IRPJ com base no lucro real, nos termos do art. 37 e seguintes da Lei nº 8.981/95 (evento 01 - DECL15).

Em suas razões iniciais, a parte autora defende que, em face das inconsistências apuradas na sua contabilidade, o Fisco deveria ter calculado o IRPJ e a CSLL referente aos anos calendários 2011 e 2012 com base no lucro arbitrado.

Vejamos.

Segundo a Lei 8.981/95, a forma de tributação será com base no lucro arbitrado nas seguintes hipóteses:

"Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando:

I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real ou submetido ao regime de tributação de que trata o Decreto-Lei nº 2.397, de 1987, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;

II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraude ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para:

a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou

b) determinar o lucro real.

III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro Caixa, na hipótese de que trata o art. 45, parágrafo único;

IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido;

V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de cumprir o disposto no § 1º do art. 76 da Lei nº 3.470, de 28 de novembro de 1958;

VI - (Revogado pela Lei nº 9.718, de 1998)

VII - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis recomendadas, livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou subconta, os lançamentos efetuados no Diário.

VIII – o contribuinte não escriturar ou deixar de apresentar à autoridade tributária os livros ou registros auxiliares de que trata o § 2o do art. 177 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e § 2o do art. 8o do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)"

Conforme se vê, a apuração do lucro pela técnica do arbitramento é uma medida excepcional, somente devendo ser aplicada quando os documentos contábeis da empresa não permitirem a forma de apuração originalmente definida pela legislação - no caso, o lucro real.

Assim, em que pese as irregularidades apuradas na escrituração contábil da empresa - o que ensejou a aplicação da penalidade, se a RFB teve condições, através do procedimento fiscal específico, de apurar o lucro da empresa, não há o que justifique a adoção da técnica do lucro arbitrado.

Além disso, não pode o contribuinte que deixou de realizar as obrigações acessórias de manter os documentos fiscais em ordem, ser benefiado pela técnica do lucro arbitrado, se através da fiscalização houve meios de apurar o lucro real. Portanto, não procede o pedido da autora quanto ao ponto.

Nesse sentido, a jurisprudência da Corte Superior de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ALÍNEA "C'. DISSÍDIO NÃO COMPROVADO.
VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AUTO DE INFRAÇÃO.
TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO REAL. PEDIDO DE TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO ARBITRADO. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PRESSUPOSTOS FÁTICOS. SÚMULA N. 7/STJ. EMBARGOS MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS. MULTA. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.
1. Não conhecido o recurso pela alínea c, do art. 105, da Constituição Federal de 1988, diante da insuficiência da demonstração do dissídio.
2. Não é possível verificar a violação ao art. 535, do CPC, quanto invocada sob alegações genéricas. Aplicação da Súmula n. 284/STF.
3. O art. 399, do RIR/80 (art. , do Decreto-Lei n. 1.648/78) labuta a favor da Fazenda Pública, ao permitir a ela efetuar a lavratura de auto de infração mediante arbitramento do lucro (lucro arbitrado), nas situações em que o contribuinte não disponibilizar os dados suficientes para aproximar-se do lucro real. Trata-se de medida extrema a ser utilizada em prol da fiscalização somente quando não for possível a apuração do lucro real. Caso os documentos colhidos pela fiscalização sejam suficientes para a verificação do lucro real, é com base neste que deverá ser efetuada a autuação, tendo em vista o princípio da verdade real na tributação.
4. A verificação da suficiência dos documentos ou não fica a cargo da Administração Tributária, podendo ser controlada pelo Poder Judiciário, não se tratando de faculdade do contribuinte optar por ser tributado pelo lucro arbitrado quando verificar que nesta modalidade o crédito tributário será menor. O contribuinte que não mantêm ou não apresenta ao Fisco escrita fiscal adequada não pode beneficiar-se de sua própria torpeza.
5. Caso em que foi fixado pelo Tribunal de Origem, através de perícia, que havia documentos suficientes para a feitura do lançamento com base no lucro real, incidência da Súmula n. 7/STJ:"A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
6. Não viola o art. 538, parágrafo único, do CPC, o acórdão que aplica multa aos embargos de declaração protelatórios.
7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp 1089482/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 10/02/2011)

2.3 Da multa aplicada

A autora se insurge, ainda, quanto ao percentual da multa aplicada (cento e cinquenta por cento). Alega que a penalidade é confiscatória, devendo ser reduzida para o patamar de cem por cento, invocando precedentes do Supremo Tribunal Federal.

Conforme relatórios de verificação fiscal anexos aos autos de infração (evento 01 - OUT7 e OUT8), verifica-se que a multa foi aplicada, com fundamento no Art. 44, inciso I e § 1º, da Lei 9.430/96, c/c Art. 71, da Lei 4.502/64, verbis:

"Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;

(...)

§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.

__________

Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:

I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;

II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente."

A aplicação das penalidades está devidamente fundamentada e decorreu da confusão patrimonial entre a empresa autora, Giovane F. Pick & Cia Ltda., e as empresas Transpick Transportes Ltda. e Transpick Transportes SP Ltda, com o fito de desonerar a folha de pagamento da autora, utilizando-se de empresa optante pelo Simples Nacional, além de outras condutas ilícitas, encontrando respaldo fático nos relatórios de fiscalização da autoridade fiscal (evento 01 - OUT7 e OUT8).

Portanto, o percentual de multa aplicada está dentre o patamar previsto na legislação de regência, não tendo caráter confiscatório, mas sancionador da conduta ilícita perpetuada pelo contribuinte. Nesse sentido, é firme a jurisprudência da Corte Regional Federal:

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DA CONTAGEM. OMISSÃO DE RECEITAS. LUCRO ARBITRADO. BASE DE CÁLCULO. PIS. CORREÇÃO MONETÁRIA DA BASE DE CÁLCULO. INAPLICABILIDADE. MULTA DE OFÍCIO MAJORADA. PROPORCIONALIDADE. 1. Aplica-se o artigo 173, I, do CTN na contagem do prazo decadencial, considerando que a autuação decorreu de fraude perpetrada pela empresa contribuinte, que deixou dolosamente de ofertar à tributação grande parte dos rendimentos auferidos. Nessas hipóteses, não há cogitar de aplicação do termo inicial previsto no artigo 150, § 4º do CTN (ocorrência do fato gerador), considerando a parte final do mesmo dispositivo, que não se aplica diante da"ocorrência de dolo, fraude ou simulação". 2. De modo que a não apresentação dos livros contábeis impedia a tributação na modalidade de lucro real ou presumido, adotou-se a tributação com base no lucro arbitrado, que possui como base de cálculo o" valor correspondente a 50% dos valores omitidos ", conforme previsão dos artigos 546 c/c 892, § 2º, do RIR/94. 3. Não prospera a alegação relativa à impossibilidade de correção monetária da base de cálculo das contribuições ao PIS, porquanto o lançamento, relativo a fatos geradores de 1997, não pressupôs a correção monetária do faturamento do sexto mês anterior ao do fato gerador. Com efeito, a partir da MP nº 1.212/95 (art. 2º), posteriormente convertida na Lei nº 9.715/98, respeitada a vacatio legis, a base de cálculo do PIS passou a ser a relativa ao faturamento do mês, sendo inaplicáveis as conclusões relativas à tributação baseada na sistemática da semestralidade. 4. A gravidade das condutas dolosas descritas no § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996 justifica o percentual exacerbado da multa. A sanção deve ser proporcional ao ilícito cometido e desestimular a sua prática, para que realize sua função repressiva e punitiva. Os aspectos subjetivos dessas infrações tornam os limites da proibição de efeito confiscatório mais permeáveis e elásticos do que se entenderia como razoável, caso se tratasse de uma infração objetiva. Não se revela consentâneo com o ideal de justiça tributária penalizar em patamar semelhante o contribuinte que deixa de pagar ou de declarar o tributo, sem intuito doloso, e o contribuinte que sonega, frauda ou age em conluio. O que evidencia o caráter confiscatório da multa é a desproporção entre o desrespeito à norma tributária e a sua consequência jurídica. Assim, a resposta do ordenamento jurídico à sonegação, à fraude e ao conluio deve ser muito mais forte do que a resposta aos ilícitos menos gravosos. 5. Quanto aos honorários advocatícios, em se tratando de sucumbência recíproca em sede de embargos à execução fiscal, as Turmas componentes da Primeira Seção desta Corte têm entendido mais adequada a condenação da Fazenda ao pagamento de honorários no percentual de 10% (dez por cento) da quantia considerada inexigível, sendo incabível a condenação da embargante, em função da cobrança do encargo legal, devido no percentual de 20% (vinte por cento) sobre os valores em cobrança (Súmula nº 168 do TFR) 6. Apelos e remessa oficial parcialmente providos. (TRF4, APELREEX 5002348-39.2010.4.04.7005, PRIMEIRA TURMA, Relator JOEL ILAN PACIORNIK, juntado aos autos em 22/05/2014)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANULAÇÃO DE AUTOS DE INFRAÇÕES. LANÇAMENTO DE OFÍCIO DE IRPJ, PIS, COFINS e CSLL. LUCRO ARBITRADO. OMISSÃO DE RECEITAS. ART. 42 DA LEI 9.430/96. NORMA REGULAMENTAR. INDICAÇÃO GENÉRICA DE FUNDAMENTOS. FALTA DE MOTIVAÇÃO. NULIDADES AFASTADAS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA INJUSTIFICADA. FALTA DE PROVA. INIDONEIDADE DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS. MULTA DE 150%. ART. 44, LEI 9.430/96. FRAUDE. INTUITO. 1. A fundamentação do auto de infração com base em norma regulamentar não representa qualquer violação nem as suas referências tiveram este intuito, pois, no caso concreto, é evidente que a infração apurada ensejou tão somente a aplicação do art. 42 da Lei nº. 9.430, de 1996, que, em síntese, caracteriza como receita ou rendimento os valores de origem não comprovada creditados em conta de depósito ou de investimento em instituição financeira. (...) 4. O intuito de fraude está presente quando há gigantesca discrepância entre a movimentação financeira e a receita bruta declarada, reiterada ao longo dos anos, porquanto associado à inequívoca intenção de subtrair, do fisco, o direito de cobrar o tributo devido. 5. Não há falar em multa com caráter confiscatório quando não evidenciada a desproporção entre a penalidade aplicada pelo desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica. A Corte Especial deste Tribunal rejeitou incidente de arguição de inconstitucionalidade do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/1996 (INAC nº 2005.72.06.001070-1/SC), entendendo que a aplicação de multa no percentual de 150% justifica-se em razão da gravidade das infrações envolvendo sonegação, fraude ou conluio, não possuindo caráter confiscatório. (TRF4, AC 5001419-63.2011.4.04.7201, SEGUNDA TURMA, Relator OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, juntado aos autos em 14/03/2012)

Esclareço que os precedentes invocados pelo autor referem-se a casos específicos, motivo pelo qual até que o Supremo Tribunal Federal julgue o tema nº 863 da repercussão geral - RE 736.090/SC: "Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório", alinho-me ao entendimento do TRF da 4ª Região, entendendo pela constitucionalidade do dispositivo questionado.

Ressalto, por fim, que o Ministro Luiz Fux, relator do RE 736,090/SC, negou o pedido de suspensão dos processos sobre a matéria que ainda tramitem nas instâncias ordinárias.

------------------------

De qualquer forma esclareço que apesar de não haver manifestação expressa acerca do tópico na sentença, a rejeição do primeiro pedido (que fosse determinado ao Fisco que apurasse a tributação pelo lucro presumido), implica em rejeição automática desse pedido, pois sendo considerada legal a tributação da autora pelo lucro real, fica sujeita à tributação não cumulativa de PIS (1,65%) e Cofins (7,6%), nos termos do art. da Lei nº 10.637/02 e art. 10 da Lei nº 10.833/03.

Já a alegação sobre eventuais créditos de insumos que não foram corretamente reconhecidos pelo Fisco é uma alegação genérica e não compõem os pedidos da lide, não podendo ser conhecida nesta ação (acréscimo de fundamentação por força dos embargos de declaração)

De fato, não procedem as alegações da sentença, uma vez que a fraude perpetrada pela apelante Giovane F. Pick & Cia. Ltda. não era propriamente contábil, tratando-se, diferentemente, de planejamento fiscal abusivo, mediante simulação e interposição fraudulenta de outras pessoas jurídicas do grupo econômico para distribuição de receitas e custos, tal como detalhado no auto de infração (cf. Evento 12, PROCADM150, págs. 17-18):

(...)

Os fatos apurados pela fiscalização demonstram que o sujeito passivo Giovane F. Pick & Cia Ltda, cujos sócios são Giovane F. Pick e Alessandra Tews, implementou desoneração tributária ilícita das contribuições sociais previdenciárias através de operações fraudulentas, utilizando como interposta pessoa nas relações trabalhistas da sua atividade a pessoa jurídica Transpick Transportes Ltda EPP e também a Transpick Transportes SP Ltda ME, cujos sócios são integrantes da família Hullen.

A empresa Transpick Transportes Ltda EPP é utilizada para assumir a folha de salários das empresa Transpick Transportes SP Ltda -ME com a manipulação da receita bruta para não ultrapassar os limites de permanência no SIMPLES NACIONAL, sendo que as receitas declaradas nos AC 2011 e 2012 não são suficientes para arcar com a folha de pagamento dos funcionários.

A empresa Giovane F. Pick & Cia Ltda, centralizadora de todas as operações gerenciais ocorridas nas interpostas, fornece parte dos veículos utilizados na operação de transportes, além de assumir despesas inerentes a atividade de transportes, conforme alegado pela empresa Transpick Transportes SP - ME em resposta ao Termo de Intimação Fiscal 01.

Como se demonstrou ao longo do presente relatório foi utilizada a empresa Transpick Transportes Ltda EPP com o fim específico de não ultrapassar os limites de receita para permanência no Simples Nacional, usufruindo assim das vantagens oferecidas pelo sistema em relação à tributação da folha de pagamento.

Da parte da Transpick Transportes SP Ltda -ME, com a ausência de escrituração das despesas decorrentes da atividade, a empresa acumulou um lucro líquido nos AC de 2011 e 2012 no valor de R$ 6.470.911,74 passível de ser distribuído aos sócios com a isenção de IRPF.

Demonstra-se, assim, que as empresas Giovane F. Pick & Cia Ltda, Transpick Transportes Ltda -EPP e Transpick Transportes SP Ltda -ME compreendem um único empreendimento econômico que realiza a atividade de transportes apenas segregando custos/despesas e manipulação da receita através de utilização de empresas como INTERPOSTAS PESSOAS NA ATIVIDADE DE TRANSPORTE.

[...]

No caso em tela as empresas são mantidas com o fim específico de manter e contratar os trabalhadores para prestação de serviços na atividade de transportes desenvolvida pela Giovane F. Pick & Cia Ltda, capitaneada pelo Sr. Geovane F. Pick.

Caso a empresa Transpick Transportes Ltda -EPP operasse normalmente com a imputação dos custos reais (salários + custos) a receita necessária para sua manutenção extrapolaria os limites do SIMPLES NACIONAL e o benefício fiscal ilícito buscado seria inócuo, já que não haveria a substituição das alíquotas por aquelas mais benéficas aplicáveis à optante.

Dessa forma, prova-se que a empresa é utilizada apenas como interposta para absorver a mão de obra assalariada no lugar da Giovane F. Pick & Cia Ltda (Posto Central) com fins de desonerar ilicitamente as contribuições sociais previdenciárias.

Em tais condições, pôde o Fisco aproveitar a escrituração contábil das sociedades empresárias formadoras do grupo econômico para apurar o lucro real da apelante (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, incisos I e II, contrario sensu), sendo descabido pretender o fraudador que seu lucro fosse arbitrado por lhe ser tal alternativa mais vantajosa.

Por outro lado, foram consideradas pelo Fisco todas as despesas contabilizadas, como explicou a fiscalização tributária, no auto de infração (Evento 12, PROCADM150, págs. 30-31):

(...)

Ressalte-se que nos cálculos do IRPJ e da CSLL da autuada a fiscalização considerou todos os custos e as despesas contabilizados pela empresa Giovane F. Pick & Cia Ltda e informadas nas DIPJ dos anos-calendário de 2011 e 2012, dentre outros, conforme demonstrativos a seguir:

DIPJ/2012 Ano-Calendário 2011 Giovane F. Pick & Cia Ltda

-Total dos" CUSTOS DAS ATIVIDADES EM GERAL "(Ficha 04A, Linha 52): R$ 20.860.799,85

-Total das" DESPESAS OPERACIONAIS DAS ATIVIDADES EM GERAL "(Ficha 05A, Linha 35): R$ 1.520.000,11

-Total das" OUTRAS DESPESAS FINANCEIRAS "(Ficha 06A, Linha 51): R$ 574.853,26

Destaque-se que além dos custos e das despesas indicadas na DIPJ/2012 da empresa Giovane F. Pick & Cia Ltda a autoridade fiscal deduziu também as seguintes despesas no cálculo do IRPJ e da CSLL lançados mediante os autos de infrações (fls. 78):

-" DESPESAS CONTABILIZADAS LIVRO RAZÃO "da empresa Transportes Transpick SP Ltda ME: R$ 5.979,90

- DESPESAS ADICIONADAS LALUR" da empresa Giovane F. Pick & Cia Ltda, referentes à manutenção de veículos, que foram cedidos para as duas outras empresas do grupo familiar, mas que foram pagas pela autuada: R$ 319.845,05 (obs. Tais despesas haviam sido excluídas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pelo contribuinte somente na DIPJ retificadora apresentada após o início do procedimento de fiscalização).

DIPJ/2013 Ano-Calendário 2012 Giovane F. Pick & Cia Ltda.

- Total dos "CUSTOS DAS ATIVIDADES EM GERAL" (Ficha 04A, Linha 52): R$ 19.671.146,13

-Total das "DESPESAS OPERACIONAIS DAS ATIVIDADES EM GERAL" (Ficha 05A, Linha 35): R$ 3.480.663,68

Destaque-se que além dos custos e das despesas indicadas na DIPJ/2013 Giovane F. Pick & Cia Ltda a autoridade fiscal deduziu também as seguintes despesas no cálculo do IRPJ e da CSLL lançados mediante autos de infrações (fls. 78):

-"DESPESAS CONTABILIZADAS LIVRO RAZÃO" da empresa Transportes Transpick SP Ltda ME: R$ 993.501,35

Portanto, não assiste razão ao Impugnante nesse ponto, pois todas as despesas contabilizadas/comprovadas e passíveis de dedução no cálculo do IRPJ e da CSLL, nos termos da legislação vigente, foram consideradas pela autoridade autuante.

Do mesmo modo, inclusive os prejuízos fiscais foram considerados pelo Fisco, a despeito de equívocos do contribuinte (Evento 12, PROCADM150, pág. 33):

DA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS

O contribuinte alega que o Fisco não deduziu no auto de infração de IRPJ os prejuízos fiscais apurados no ano-calendário de 2010, no valor de R$ 478.448,00, dos quais o Fiscalizado teria compensado somente R$ 28.157,63 na DIPJ Retificadora do ano-calendário de 2011.

Consta no auto de infração de IRPJ, referente ao ano-calendário de 2011, a de R$ 225.986,29 e nenhum valor no campo (fls. 5).

Analisou-se que poderia ter ocorrido um preenchimento equivocado nos referidos campos, ou seja, pode ter sido informado compensação de prejuízos do período quando, na verdade, era compensação de prejuízos de períodos anteriores, posto que na DIPJ do ano-calendário de 2011 considerada não consta a existência de prejuízo fiscal. Solicitou-se, assim, análise e esclarecimentos à Unidade de Origem mediante diligência fiscal (fls. 2686 a 2689).

A autoridade autuante analisou os fatos e informou que a alegação do Impugnante é procedente, pois:

"No AC de 2010 o prejuízo fiscal foi de R$ 478.448,00. O saldo de prejuízo fiscal de períodos anteriores era de R$ 18.555,57 (conforme Sapli). No AC de 2011 foram compensados R$ 28.157,63 (30% de 93.858,76) restando um saldo de R$ 468.545,94.

"No AC de 2012 o prejuízo fiscal operacional foi de R$ 126.710,63.

"Assim, o valor de R$ 225.986,29 constante do AI referente ao AC de 2011 deverá ser corrigido, tendo o contribuinte direito ao acréscimo de compensação no valor de R$ 242.859,65 (468.845,9 - 225.986,29)".

Dessa forma, foi compensado no auto de infração complementar de IRPJ (fls. 2 a 46 processo nº 13005.721152/2016-17) o valor adicional de prejuízo fiscal pleiteado pelo Impugnante.

Igualmente, as deduções do PIS e COFINS no regime não-cumulativo, quando comprovadas, foram consideradas pelo Fisco (Evento 12, PROCADM150, pág. 35):

(...)

Observe-se que o contribuinte anexou à impugnação centenas de cópias de documentos, tais como faturas, notas fiscais, recibos e cupons fiscais, sendo em grande parte ilegíveis e/ou sem qualquer identificação do consumidor, e também referentes a várias empresas, algumas das quais inclusive não contempladas no objeto da autuação. Tais documentos não se prestam a comprovar deduções adicionais nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL e nem para apuração de créditos adicionais de PIS e de Cofins, além dos já considerados pela autoridade fiscal, pois não basta juntar aos autos uma massa de documentos sem vinculação recíproca (fls. 985 a 2671 processo nº 13005.721633/2014-61; fls. 291 2825 processo nº 13005.721152/2016-17).

Conforme demonstrado, a fiscalização considerou nos cálculos do PIS e da Cofins os créditos decorrentes de todas as despesas/custos passíveis de dedução, nos termos da legislação vigente. Portanto, não assiste razão ao Impugnante.

Por fim, tratando-se de planejamento abusivo, com simulação e interposição fraudulenta de outras pessoas jurídicas, é adequada (e não confiscatória ou excessiva) a aplicação da multa qualificada de 150%, conforme já reconheceu a Corte Especial deste tribunal:

TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO INCISO II DO ART. 44 DA LEI Nº 9.430/1996, NA REDAÇÃO ORIGINAL. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE TRIBUTO COM EFEITO DE CONFISCO. MULTA DE OFÍCIO. PERCENTUAL DE 150%. INFRAÇÃO SUBJETIVA. SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. 1. O princípio da proibição de tributo com efeito de confisco aplica-se tanto aos tributos quanto aos deveres instrumentais ou formais (ainda que esses últimos não possuam natureza tributária), na linha dos precedentes do STF (ADIN 551 e ADIN 1.075). Também é aplicável a qualquer espécie de multa, seja de mora ou de ofício, uma vez que a natureza jurídica de ambas é a mesma: sanção decorrente do descumprimento de deveres jurídicos estabelecidos nas leis tributárias, relativos à obrigação tributária (multa de mora) ou aos deveres instrumentais ou formais (multa de ofício). 2. As normas que preveem infrações podem ser divididas entre objetivas e subjetivas. As primeiras não levam em consideração a vontade do agente; havendo o resultado previsto na norma, independente da intenção do infrator, configura-se o ilícito. As segundas exigem o dolo ou culpa do infrator, que deve ser apurada em conformidade com a hipótese descrita na norma. 3. O inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/1996 cuida de infração subjetiva de caráter doloso. Os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964, aos quais se refere o dispositivo, definem três ilícitos, em que os infratores dirigem sua vontade com o escopo de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador do tributo ou das condições pessoais do contribuinte que afetem o tributo (sonegação); impedir ou retardar o próprio acontecimento tributário ou de excluir ou modificar as suas características, a fim de reduzir o tributo devido ou diferir o seu pagamento (fraude); ou realizam ajuste doloso entre duas ou mais pessoas visando os efeitos da sonegação ou da fraude (conluio). 4. A gravidade das condutas dolosas descritas no inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/1996 justifica o percentual exacerbado da multa. A sanção deve ser proporcional ao ilícito cometido e desestimular a sua prática, para que realize sua função repressiva e punitiva. Os aspectos subjetivos dessas infrações tornam os limites da proibição de efeito confiscatório mais permeáveis e elásticos do que se entenderia como razoável, caso se tratasse de uma infração objetiva. Não se revela consentâneo com o ideal de justiça tributária penalizar em patamar semelhante o contribuinte que deixa de pagar ou de declarar o tributo, sem intuito doloso, e o contribuinte que sonega, frauda ou age em conluio. O que evidencia o caráter confiscatório da multa é a desproporção entre o desrespeito à norma tributária e a sua consequência jurídica. Assim, a resposta do ordenamento jurídico à sonegação, à fraude e ao conluio deve ser muito mais forte do que a resposta aos ilícitos menos gravosos. 5. Outro aspecto da questão diz respeito à ideia de confisco, que envolve verificar se a multa realmente atinge parcela tão significativa do patrimônio ou renda do contribuinte que equivalha à extinção da propriedade ou ameace a sobrevivência do indivíduo e da empresa. Não se pode olvidar que a sonegação, a fraude e o conluio acarretam o enriquecimento ilícito do contribuinte; na impossibilidade de discernir o que é riqueza lícita e o que é riqueza ilícita, é difícil saber se a multa ultrapassa as possibilidades do contribuinte. Para solucionar esse impasse, cabe recorrer ao princípio da razoabilidade, cuja essência é guardar uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende atingir. Nessa senda, o percentual de 150% a título de multa, nos casos de sonegação, fraude ou conluio é razoável, justamente porque se dirige a reprimir condutas evidentemente contrárias não apenas aos interesses fiscais, mas aos interesses de toda a sociedade. 6. Arguição de inconstitucionalidade do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, na redação original, rejeitada. (TRF4, ARGINC 2005.72.06.001070-1, CORTE ESPECIAL, Relator JOEL ILAN PACIORNIK, D.E. 14/09/2009) [o negrito e sublinhado não constam do texto original - obs. Des. Fed. RP]

Por força do disposto no § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro em 10% o montante final dos honorários advocatícios fixados pela juíza da causa. Esclareço que, pelos termos da sentença, deve-se entender que foram eles arbitrados nos percentuais mínimos dos incisos do § 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, visto que apontado o percentual mínimo (10%) para a primeira faixa da escala.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.


Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001761454v21 e do código CRC b1029284.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 20/10/2020, às 18:32:42

40001761454 .V21

Conferência de autenticidade emitida em 21/10/2020 22:04:09.

Documento:40001762256
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006580-23.2017.4.04.7111/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5006580-23.2017.4.04.7111/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: GIOVANE F. PICK & CIA. LTDA. (AUTOR)

ADVOGADO: RENAN JULIANO DA SILVEIRA GODOY (OAB RS068928)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

EMENTA

LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. LUCRO ARBITRADO. LUCRO REAL.

Não tem o direito o contribuinte de que, apurada infração tributária, o lançamento de ofício se faça pela técnica do lucro arbitrado, quando a escrituração contábil permite o lançamento pelo lucro real.

PLANEJAMENTO FISCAL ABUSIVO. SIMULAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. MULTA QUALIFICADA.

É correta a aplicação da multa qualificada de 150% em caso de planejamento fiscal abusivo, mediante simulação e interposição fraudulenta de outras pessoas jurídicas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 20 de outubro de 2020.


Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001762256v5 e do código CRC cb494ed1.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 20/10/2020, às 18:32:42

40001762256 .V5

Conferência de autenticidade emitida em 21/10/2020 22:04:09.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 29/09/2020

Apelação Cível Nº 5006580-23.2017.4.04.7111/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR (A): CÍCERO AUGUSTO PUJOL CORRÊA

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: Fábio Fernando Bettin por GIOVANE F. PICK & CIA. LTDA.

APELANTE: GIOVANE F. PICK & CIA. LTDA. (AUTOR)

ADVOGADO: RENAN JULIANO DA SILVEIRA GODOY (OAB RS068928)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 29/09/2020, na sequência 26, disponibilizada no DE de 18/09/2020.

Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

APÓS A LEITURA DO RELATÓRIO, E DA SUSTENTAÇÃO ORAL, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO PARA RETOMADA DO FEITO PELO RELATOR.

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 21/10/2020 22:04:09.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/10/2020 A 20/10/2020

Apelação Cível Nº 5006580-23.2017.4.04.7111/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR (A): THAMEA DANELON VALIENGO

APELANTE: GIOVANE F. PICK & CIA. LTDA. (AUTOR)

ADVOGADO: RENAN JULIANO DA SILVEIRA GODOY (OAB RS068928)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/10/2020, às 00:00, a 20/10/2020, às 16:00, na sequência 3, disponibilizada no DE de 01/10/2020.

Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 21/10/2020 22:04:09.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1107617699/apelacao-civel-ac-50065802320174047111-rs-5006580-2320174047111/inteiro-teor-1107617717