Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL: AC XXXXX-97.2019.4.04.7104 RS XXXXX-97.2019.4.04.7104 - Inteiro Teor

Apelação Cível Nº XXXXX-97.2019.4.04.7104/RS

RELATÓRIO

Trata-se de Mandado de Segurança objetivando o reconhecimento do direito à exclusão do PIS e da COFINS, bem como da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a compensação dos valores recolhidos indevidamente.

Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, denego a segurança, extinguindo o processo com a resolução do mérito, com fundamento no art. 487, I, do CPC.

Incabível a condenação em honorários (art. 25 da Lei 12.016/09).

Custas, pela impetrante.

Publique-se. Intimem-se.

Interposto (s) o (s) recurso (s), intime (m)-se a (s) parte (s) contrária (s) para apresentação de contrarrazões. Decorrido os respectivos prazos, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Em suas razões recursais, a Impetrante sustenta que a inclusão do PIS, da COFINS e da CPRB na base de cálculo do PIS e da COFINS afrontam o conceito constitucional de receita bruta, porquanto não aderem ao patrimônio da impetrante, enquanto integrante do preço de venda, tão somente cria para o contribuinte uma contrapartida contábil no passivo, neutralizando no patrimônio líquido o efeito dos valores lançados a este título. Nesse sentido, afirma que o PIS, COFINS e a CPRB, em verdade, afiguram-se receita da União Federal, estando distantes de representar acréscimo patrimonial passível a servir de base pelo próprio PIS e COFINS. Refere a violação ao conceito de receita bruta promovido pela Lei nº 12.973/2014. Assevera, ainda, que o raciocínio utilizado no julgamento do RE nº 574.706/PR, quando da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS, se aproveita ao caso dos autos, de modo que todas as premissas do leading case se aproveitam à presente ação. Por fim, requer a declaração do seu direito a compensação do crédito a ser apurado, bem como a analise para emissão de juízo de valor acerca dos seguintes dispositivos constitucionais e legais: Constituição Federal: art. 195, I, b; Lei nº 10.637/2002 e Lei nº 10.833/2003: para ambas o art. 1º, § 1º; Lei 12.973/2014: art. 2º; Decreto-Lei nº 1.598/1977: art. 12, § 1º, III e § 5º.

Foram apresentadas contrarrazões.

O Ministério Público Federal entendeu não ser caso de sua intervenção.

É o relatório.

VOTO

1. Preliminares

1.1 Recursais

1.1.1 Admissibilidade

Recebo a apelação, visto que adequada e tempestiva. Registro, ainda, o recolhimento das custas processuais pela parte apelante (processo originário, evento 33).

1.2 Processuais

1.2.1 Desnecessidade de sobrestamento do feito - Tema XXXXX/STF. Não aplicação do Tema XXXXX/STF ao caso concreto

Não é caso de sobrestamento do processo até que sobrevenha o julgamento do Recurso Extraordinário 1.233.096, Tema XXXXX/STF - por falta de previsão legal. O fato de ter sido reconhecida a repercussão geral não impede a análise do apelo por este Regional, porque não há decisão do STF determinando a suspensão, em nível nacional, da tramitação dos processos relativos a tal matéria, tal como previsto no § 5º do art. 1.035 do CPC.

O julgamento do RE n. 574.706, Tema 69, não se aplica à hipótese dos autos porque trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, enquanto neste processo o pleito é de exclusão da contribuição ao PIS e da COFINS e da CPRB da base de cálculo do PIS e da COFINS.

2. Mérito

2.1. Exclusão do PIS /COFINS da base de cálculo do PIS/COFINS

A contribuição ao PIS/COFINS, seja no sistema cumulativo, regulado pela Lei 9.718/98 (art. 3º, "caput"), seja no não-cumulativo das Leis 10.637/02 (art. 1º, § 1º) e 10.833/03 (art. 1º, § 1º), incidem sobre a receita bruta, tal como definida no art. 12 do DL 1.598/77, que dispõe:

Art. 12. A receita bruta compreende:(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia;

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

(...)

§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.

Conclui-se, pois, que o legislador previu expressamente que os tributos - dentre os quais se incluem o PIS e a COFINS - devem compor a receita bruta, que consiste na base de cálculo das referidas contribuições.

A jurisprudência dominante neste Tribunal, por suas duas Turmas especializadas em Direito Tributário, consolidou-se no sentido de que o contribuinte não tem o direito de excluir o PIS e a COFINS da sua própria base de cálculo, em síntese, pelos seguintes fundamentos:

a) a redação do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718, de 1998, dada pela Lei nº 12.973, de 2014, autoriza a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS no conceito de receita bruta, e não caberia afastar da base de cálculo do tributo esses valores porque essa exclusão não é prevista na lei de regência (TRF4, AC XXXXX-91.2018.4.04.7206, Segunda Turma, Relator Des. Federal Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 18/12/2018);

b) não há violação ao § 1º do art. 145 da Constituição, pois o princípio da capacidade contributiva do contribuinte não foi afrontado pelos parâmetros da Lei 12.973/2014; não há gravame à legalidade ou à isonomia na fixação das bases de cálculo das contribuições para PIS- PASEP e COFINS (incs. I e II do art. 150 da Constituição), uma vez que não há distinção evidente entre os contribuintes e, igualmente, a incidência das contribuições para PIS- PASEP e COFINS sobre a receita bruta (LL 10.637/2002 e 10.833/2003) não confronta o disposto no art. 110 do CTN, pois a lei emprega os conceitos adotados pela própria Constituição especificando-os em busca de uma delimitação suficiente para imposição tributária (TRF4, AC XXXXX-61.2018.4.04.7201, Primeira Turma, Relator Marcelo De Nardi Nardi, juntado aos autos em 30/01/2019);

c) A inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo está de acordo com o princípio da legalidade tributária insculpido no art. 150, I, da CF. O simples fato de os valores dispendidos com as contribuições não representarem acréscimo patrimonial não é suficientes para excluí-los da base de cálculo do PIS e da COFINS. Isso porque estas não incidem sobre o lucro da empresa, e sim sobre o seu faturamento, conceito que, a priori, deve ser interpretado segundo os parâmetros fixados na legislação tributária, inexistindo, assim, violação ao princípio da capacidade contributiva, referida no art. 145, § 1º, da CF (TRF4 XXXXX-48.2018.4.04.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 30/01/2019) ;

d) inexistindo, por ora, manifestação específica da Corte Suprema sobre o tema em discussão, cabe adotar o entendimento de que o sistema tributário brasileiro, de regra, não veda a incidência de tributo sobre tributo, nos termos do RE XXXXX (Tema 214), no qual foi reconhecida a repercussão geral (TRF4 XXXXX-48.2018.4.04.7200, Primeira Turma, Relator Roger Raupp Rios, juntado aos autos em 30/01/2019);

e) havendo entendimento do STJ em recurso repetitivo e também das Turmas tributárias desta Corte no sentido de que a tese firmada pelo STF no RE 574.706 não deve ser aplicada automática e indistintamente a outras situações não expressamente analisadas, impõe-se a conclusão que o contribuinte não tem o direito de excluir o PIS e a COFINS da sua própria base de cálculo (TRF4, AG XXXXX-06.2018.4.04.0000, Segunda Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, juntado aos autos em 19/12/2018).

2.2. Exclusão da CPRB da base de cálculo do PIS/COFINS

Prevê, atualmente, a Lei nº 10.637/02, que rege a contribuição ao PIS (Programa de Integração Social):

1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no6. 404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:

I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero;

II - (VETADO)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008)

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VI - de que trata o i nciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VII - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso IIdo § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009). (Produção de efeitos).

VIII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o i nciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

IX - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação de ativo e passivo com base no valor justo; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

X - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XI - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XII - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas a, b, c e e do § 1o do art. 19 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XIII- relativas ao prêmio na emissão de debêntures. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

E a Lei nº 10.833/03, que dispõe sobre a incidência da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social):

Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no 1o. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

§ 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas:

I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero);

II - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008)

V - referentes a:

a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos;

b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VI - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso IIdo § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. (Incluído pela Lei nº 11.945, de 2009). (Produção de efeitos).

VII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Cofins; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

VIII - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação do ativo e passivo com base no valor justo; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

IX - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

X - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XI - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas a, b, c e e do § 1o do art. 19 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

XII- relativas ao prêmio na emissão de debêntures. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência)

As contribuições ao PIS/COFINS incidem, poranto, sobre a receita bruta.

A receita bruta, de acordo com o art. 12, incisos I a IV, do DL 1.598/77, com a redação dada pela Lei 12.973/14, "... compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria, o preço da prestação de serviços em geral, o resultado auferido nas operações de conta alheia e as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III". Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes (§ 5º). A receita líquida, por sua vez, é a receita bruta diminuída de tributos sobre ela incidentes (art. 12, § 1º, III, da DL 1.598/77).

Não vislumbro, assim, qualquer violação ao princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF).

Por outro lado, o § 13º do art. 195 da Constituição Federal atribui competência para a União substituir a contribuição previdenciária sobre a folha de salários, avulsos e contribuintes individuais, prevista nos incisos I e III do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, por uma contribuição incidente sobre a receita ou o faturamento.

A substituição foi implementada pela Lei 12.546/11, cujo "caput" do art. 8º facultou às pessoas jurídicas que fabricam determinados produtos substituírem as contribuições do art. 22, I e III, da Lei 8.212/91 por uma contribuição sobre o valor da receita bruta.

A contribuição previdenciária substitutiva sobre a receita bruta, prevista no art. 8º, "caput", da Lei 12.546/11, é um tributo suportado pela parte autora. Uma vez apurado, não existe previsão legal para que seja deduzido da base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que as contribuições recaem sobre a receita bruta e não sobre a receita líquida.

A circunstância de o legislador não prever que a contribuição previdenciária substitutiva sobre a receita bruta seja dedutível das contribuições ao PIS/COFINS não afeta a capacidade contributiva do sujeito passivo, uma vez que esta é revelada justamente pelo auferimento de receita, sendo maior o ônus tributário quanto maiores forem as receitas obtidas. A pretensão, caso acolhida, implicaria, na verdade, autêntica supressão da competência constitucional para a instituição da contribuição substitutiva sobre a receita bruta, ainda que parcial, porque a tributação assim alcançada seria restituída mediante dedução da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS.

Não existe violação ao art. 110 do CTN porque não há alteração de nenhum conceito, instituto ou forma de direito privado adotado pela Constituição para definir a competência tributária que tenha sido alterado pelo legislador tributário. A outorga de competência é para que as contribuições recaiam sobre "receita ou faturamento", cabendo ao legislador delimitar a materialidade da incidência, conferindo os contornos da receita bruta ou líquida.

Por fim, os precedentes relativos à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS ou da receita bruta, para fins de incidência da contribuição substitutiva do art. 8º, da Lei 12.546/11, não se aplicam à hipótese dos autos porque tratam de situação fática e jurídica diversa.

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DA CPRB DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 69 DO STF. INAPLICABILIDADE. 1. A base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor total da receita bruta da pessoa jurídica, na qual incluem-se os tributos sobre ela incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77. 2. A conclusão do Supremo Tribunal Federal no tema nº 69 não pode ser aplicada por analogia a fim de afastar da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS os valores referentes à CPRB. (TRF4, AC XXXXX-19.2017.4.04.7200, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 12/06/2019)

3. Consectários sucumbenciais

Custas pela Impetrante.

Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

4. Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).

5. Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002099294v4 e do código CRC 58bb3ed3.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FRANCISCO DONIZETE GOMES
Data e Hora: 22/10/2020, às 18:4:57

Conferência de autenticidade emitida em 23/10/2020 22:36:33.

Documento:40002099295

Apelação Cível Nº XXXXX-97.2019.4.04.7104/RS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA SOBRE A RECEITA BRUTA. BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS.

1. Inexiste previsão legal para a exclusão das contribuições ao PIS e à COFINS das suas próprias bases de cálculo.

2. O tributo que decorre da contribuição previdenciária substitutiva sobre a receita bruta, previsto no art. 8º, "caput", da Lei 12.546/11, não pode ser deduzido das contribuições ao PIS/COFINS, cuja materialidade é a receita bruta e não a receita líquida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 21 de outubro de 2020.

Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002099295v3 e do código CRC a709c6a4.

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Extrato de Ata

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/10/2020 A 21/10/2020

Apelação Cível Nº XXXXX-97.2019.4.04.7104/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR (A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

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