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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUARTA TURMA
Julgamento
28 de Outubro de 2020
Relator
RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5056567-90.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas contra sentença proferida nos autos de ação civil pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face da UNIÃO, em que foi julgado procedente o pedido para afastar os efeitos concretos do Decreto nº 9.725/19 no âmbito das Universidades e Institutos Federais do Estado de Santa Catarina, condenando a União a (a) abster-se de exonerar e dispensar os ocupantes dos cargos em comissão e funções de confiança descritos no Decreto nº 9.725/19, relativamente à Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC, à Universidade Federal da Fronteira Sul - UFFS, ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Catarinense - IFC e ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Santa Catarina - IFSC, bem como a (b) abster-se de extinguir os cargos em comissão e as funções de confiança que estejam ocupados nas referidas instituições de ensino, descritos no Decreto nº 9.725/19.

Em suas razões recursais, a UNIÃO sustenta, preliminarmente, a inadequação da ação civil pública para a busca da declaração de inconstitucionalidade, sob as alegações de que: 1) a ação visa, na verdade, controle abstrato de inconstitucionalidade; 2) são clássicas as decisões do STF que fixam a inviabilidade do uso de ações que não sejam as previstas no artigo 102, I, a, da CF, para o controle concentrado de constitucionalidade; 3) o TRF4 já se manifestou no sentido de que a ação civil pública não é apropriada para a discussão da inconstitucionalidade do Decreto 9.794/2019 em abstrato, porque a questão prejudicial se confunde com o pedido principal; 4) a aceitação da distribuição por prevenção de todas as ações que são praticamente idênticas, diferenciando-se apenas pela instituição beneficiada, denota o questionamento da norma em abstrato; 5) o questionamento da norma em abstrato também se evidencia pelo fato de a demanda ter o mesmo objeto da ADI 6186, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB. No mérito, alega que o Decreto nº 9.725, de 12/03/2019, foi editado num contexto de reforma estrutural, necessário tanto à modernização do Estado, quanto ao enfrentamento em relação ao período de dificuldades econômicas, fazendo parte de um conjunto de ações de reforma do Estado que objetiva a simplificação administrativa, a desburocratização, a readequação da força de trabalho no Poder Executivo Federal e enxugamento de níveis hierárquicos de órgãos e entidades. Aduz que a extinção dos cargos e funções foi precedida de estudos destinados à aferição dos cargos passíveis de serem extintos sem prejuízo ao regular funcionamento das Instituições e a servidores efetivos. Aduz, ainda, que não fere a autonomia universitária nem o princípio da reserva legal, não havendo óbice à extinção de cargos vagos no âmbito do Poder Executivo Federal. Por fim, requer seja provida a presente apelação, extinguindo-se a demanda sem análise do mérito, pela inviabilidade o ajuizamento de ação civil pública para controle de constitucionalidade. Ainda, no mérito, requer o provimento do recurso, permitindo-se a plena aplicação do Decreto questionado, julgando-se improcedente a demanda.

O Ministério Público Federal, por sua vez, insurge-se contra a decisão proferida nos embargos de declaração que limitou o reconhecimento da inconstitucionalidade aos cargos que estejam ocupados, porquanto acabou por entender pela possibilidade de extinção daqueles cargos vagos, descritos no Decreto nº 9.725/19.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte, opinando o MPF pelo provimento do apelo do MPF e pelo desprovimento do recurso da União.

É o relatório.

VOTO

Da alegada inadequação da Via Eleita

Alega-se no apelo que o pedido mediato da parte autora é a declaração de inconstitucionalidade do Decreto impugnado, o que não seria possível através da presente ação civil pública, já que deveria ser buscada através de ações de controle concentrado, perante o Supremo Tribunal Federal, sobretudo diante do efeito "erga omnes" atribuído à sentença em ação civil pública.

Diferente do que se sustenta, uma eventual procedência da demanda não acarretará a declaração de inconstitucionalidade do Decreto nº 9.725/2019, haja vista que o pedido principal se limita ao reconhecimento da inconstitucionalidade (incidenter tantum) e ilegalidade da referida norma somente como causa de decidir, para suspender em definitivo os efeitos dos artigos e 3º, determinando-se, em consequência, que a União se abstenha de aplicá-los em relação às Universidades e Institutos Federais indicados, bem como para que a ré, em definitivo, não considere exonerados e dispensados os ocupantes dos cargos em comissão e funções de confiança descritos no Decreto nº 9.725/2019, nem considere extintos os referidos cargos em comissão e funções de confiança, sendo a declaração de inconstitucionalidade tão somente causa de pedir da demanda.

Com efeito, assim como ocorre nas ações populares e mandados de segurança, nada impede que a inconstitucionalidade de um ato normativo seja requerida em sede de ação civil pública coletiva como causa de pedir - mera questão prejudicial, indispensável à resolução do conflito principal.

Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

Ação Civil Pública e Controle Difuso (Transcrições) RCL 1.733-SP (medida liminar) RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTROLE INCIDENTAL DE CONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO PREJUDICIAL. POSSIBILIDADE. INOCORRÊNCIA DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. - O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal. STF - Rcl. 1.733-SP, Min. Celso de Melo, DJ, 1.º.12.2000 - Inf. 212/STF.

A propósito, ensina o Ministro Barroso: "(...) em ação civil pública ou ação coletiva é perfeitamente possível exercer o controle incidental de constitucionalidade, certo que em tal hipótese a validade ou invalidade da norma figura como causa de pedir e não como pedido. É indiferente, para tal fim, a natureza do direito tutelado - se individual homogêneo, difuso, coletivo -, bastando que o juízo de constitucionalidade constitua antecedente lógico e necessário da decisão de mérito" (O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 4ª Edição. Editora Renovar. 2000. p. 241/242).

Sendo assim, não se verifica usurpação de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal (STF), já que a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo que embasou a extinção dos cargos em questão constitui causa de pedir desta demanda (mero incidente ou questão prejudicial) e não pedido principal.

Observo que não se desconhece que em situação apenas aparentemente similar esta Turma, como referido pela União, reconheceu a inviabilidade do manejo da ação civil pública:

ADMINISTRATIVO. ACÃO CIVIL PÚBLICA. ILEGALIDADE DO DECRETO 9.794/2019. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA.

(APELAÇÃO CÍVEL Nº 5037506-49.2019.4.04.7100/RS. 4ª T TRF4. Rel. Des. Federal Cândido Alfredo Silva Leal Junior. 20.05.2020)

Ocorre que na referida ação civil pública, proposta pelo Ministério Público Federal, o objeto era diverso, como se percebe dos pedidos formulados na inicial:

(e.1) não submeter as nomeações e exonerações de quaisquer cargos das Universidades Federais e Institutos Federais (dirigentes, pró-reitores e quaisquer cargos comissionados), ao Sistema Integrado de Nomeações e Consultas, e em especial da “verificação de vida pregressa”;

(e.2) não submeter à Secretaria de Governo da Presidência da República a:

(i) avaliação das indicações de dirigentes máximos de instituição federal de ensino superior, ou demais cargos das instituições federais de ensino superior;

(ii) a decisão pela conveniência e oportunidade administrativa quanto à liberação ou não das indicações submetidas à sua avaliação;

(e.3) afastar a possibilidade prevista no Decreto nº9.7944, de 14 de maio de 2019, não permitindo que o Presidente da República, diretamente ou por autoridade delegada, nomeie e exonere quaisquer cargos das Universidades Federais e Institutos Federais, com exceção da nomeação para os cargos de Reitores, mantendo-se, para estes, os exatos procedimentos previstos na Lei nº5.5400/68, art.166 (redação pela Lei nº 9.192, de 1995), e Lei nº11.8922/2008 (art. 12 e 13).

Nesta demanda não se discutem critérios genéricos para nomeações e exonerações, mas sim a extinção de cargos em comissão e funções de confiança, inclusive ocupados, com a produção de efeitos em relação a situações concretas.

O precedente referido trata, como visto, de situação diversa.

Cabe o registro que a existência da ADI 6186, a despeito do potencial que ela apresenta para influenciar no destino do presente processo, não acarreta reconhecimento de sua inviabilidade sob o aspecto processual.

Com efeito, na referida ADI não foi proferida qualquer decisão, mesmo em caráter provisório, apreciando a matéria de fundo. Muito menos foi determinada a extinção ou suspensão de ações que veiculem pretensão de controle difuso do ato que é objeto da ação direta. Ademais, a existência de demanda discutindo a constitucionalidade do ato em controle concentrado não obsta a propositura de ações individuais discutindo seus efeitos concretos, ainda que para isso seja necessária a apreciação, incidenter tantum, da respectiva validade frente à ordem constitucional.

Portanto, afasto a preliminar de inadequação da via eleita.

Da Matéria de Fundo

A sentença, da lavra da Juíza Federal Ana Paula de Bortoli, assim solucionou a controvérsia (EVENTO 55):

Em linhas gerais, o MPF pretende a condenação da União a abster-se de exonerar e dispensar os ocupantes dos cargos em comissão e funções de confiança, bem como de extinguir os cargos em comissão e funções de confiança, todos descritos no Decreto nº 9.725/19, no âmbito da Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC, da Universidade Federal da Fronteira Sul - UFFS, do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Santa Catarina - IFSC e do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Catarinense - IFC.

Alega que o Decreto nº 9.725/19 significa verdadeira ingerência na administração das Universidades e Institutos Federais, seja pela disposição do art. 207 da Constituição (autonomia universitária), seja pelo limite constitucionalmente previsto no art. 84, VI, 'b', que prevê que os cargos e funções públicos somente podem ser extintos por decreto presidencial quando vagos.

A Emenda Constitucional nº 32/2001, que alterou a redação do inciso VI do art. 84, conferiu ao Presidente da República a possibilidade de dispor, mediante decreto autônomo, sobre (a) organização e funcionamento da Administração Pública Federal, ressalvada a instituição de medidas que impliquem aumento de despesa, criação ou extinção de órgãos públicos; e (b) extinção de funções ou cargos públicos quando vagos.

Merece transcrição a abordagem didática de José Carlos Francisco acerca da competência atribuída à lei para a criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas 3:

(...) a separação de poderes é, sobretudo, um mecanismo de controle do poder público (identificada por expressões como "sistema de freios e contrapesos", checks and balances ou le pouvoir arrêt le pouvoir), razão pelo qual o Constituinte Originário de 1988 entendeu por bem confiar apenas à lei a criação, a transformação e a extinção de cargos (efetivos ou em comissão), de empregos ou de funções públicas do Poder Executivo e do Poder Judiciário (ainda que cada um dos Poderes tenha iniciativa privativa para projetos de lei a esse respeito, p. ex., art. 61, § 1º, II, da Constituição).

(...)

A imposição de lei para a essas medidas previstas no art. 48, X, da Constituição de 1988 visa a dar maior segurança, lisura e estabilidade na composição dos integrantes da Administração Pública. Certamente a criação de novos cargos, empregos ou funções públicas remuneradas, comissionadas ou gratificadas, a despeito de proporcionarem maiores condições para o desempenho das tarefas do Estado, geram maiores gastos para a Administração, evidenciando a necessidade de controle pela lei. Já a extinção de cargos, empregos e funções, igualmente, importa na reordenação das atividades estatais, além do que pode levar até mesmo ao desligamento de servidores e empregados (observados os limites constitucionais e legais para tanto), justificando o controle pela reserva legal. Afinal, a extinção também gera a transformação, vale dizer, modalidade de provimento derivado pela qual se dá reenquadramento em novos cargos, empregos ou funções em decorrência de mudanças de carreiras criadas por lei (com a necessária observância das respectivas atribuições e requisitos de formação profissional, e a correlação entre a situação então existente e a nova situação), realçando a necessidade de controle pela lei não só pelo remanejamento dos quadros dos serviços públicos em relação à qualidade da atividade estatal, mas também para preservação do critério imperativo de acesso a cargos, empregos e funções apenas por concursos públicos. O art. 84, XXV, da Constituição de 1988 reforça a necessidade do controle legal ao estabelecer que a extinção e também o provimento de cargos públicos federais deverá ser feito na forma da lei.

(...)

Por se tratar de reserva legal confiada à legislação ordinária, a criação, transformação e a extinção de cargos, empregos ou funções públicas do Poder Executivo e do Poder Judiciário não podem ser objetos de atos regulamentares autônomos e de demais atos normativos ou administrativos de efeito concreto sem amparo em lei (com ressalva do art. 84, VI, b, da Constituição)

Dando continuidade, o autor faz referências às modificações promovidas pela EC nº 32/2001 e a competência privativa do Presidente da República para a edição de decreto autônomo4:

Em sua redação originária, o art. 48, X, da Constituição, estabelecia que a lei ordinária da União deveria cuidar da criação, da transformação e da extinção de cargos, empregos e funções, mas as alterações trazidas pela Emenda Constitucional 32/2001 introduziram ressalva nesse dispositivo para atribuir competência ao Presidente da República para a extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos (art. 84, VI, b, do ordenamento constitucional, também na redação da Emenda 32/2001). Essa competência confiada ao Presidente da República se caracteriza como reserva do Chefe do Executivo, tendo em vista que se trata de competência privativa confiada ao Poder Executivo para normatização, mediante decreto, de matéria expressamente ressalvada do princípio da universalidade ou generalidade das leis pelo art. 48, X, da Constituição (na redação dada pela emenda 32/2001). Em outras palavras, em razão da ressalva feita no art. 48, X, determinando que seja observada a competência privativa do Presidente da República prevista no art. 84, VI, b, do mesmo ordenamento constitucional, a conclusão lógica é que a Emenda 32/2001 não só abriu exceção à reserva legal (permitindo que decreto presidencial faça a extinção de cargo ou função, quando vagos), mas criou reserva para o decreto presidencial (já que se trata de competência privativa do Chefe do Executivo, e não competência concorrente ou concomitante com a lei). Assim, a lei não poderá extinguir função ou cargo do Poder Executivo, quando vagos (embora possa extingui-los quando não vagos), sob pena de invadir a prerrogativa privativa do Presidente da República, nos termos do art. 84, VI, b, da Constituição.

Adverte o autor, que a exceção à reserva legal contida no inciso X do art. 48 (combinado com o art. 84, VI, 'b', na redação da EC 32/2001) deve ser interpretada restritivamente, "razão pela qual esses decretos somente poderão ser editados pelo Poder Executivo tratando-se de extinção de funções públicas ou cargos, 'quando vagos'. Por óbvio, se os cargos e funções não estão vagos, a extinção dos mesmos depende de lei (exceto se o tema estiver na competência privativa da Câmara ou do Senado, conforme art. 51, IV e 52, XIII, da Constituição). A Emenda 32/2001 não conferiu iguais competências para o Poder Judiciário, que continua dependendo da lei exigida pelo art. 48, X, da Constituição"5. Pondera que tem maior relevância a extinção de funções ou cargos quando ocupados pelo servidor, onde somente lei pode tratar do tema, de modo que a reserva criada ao Chefe do Executivo se justifica pelo menor impacto do decreto presidencial, restrito a cargos e funções vagos.

Lembra, ainda, que "a discricionariedade do Presidente da República para editar decreto extinguindo função ou cargo público quando vago não significa 'cheque em branco', já que está limitada pelos princípios constitucionais voltados ao cumprimento da justiça social estampada nos fundamentos do Estado Democrático de Direito. É também evidente que essa discricionariedade do Poder Executivo está sujeita ao controle do Poder Judiciário, em casos de manifesta violação da razoabilidade ou da proporcionalidade".6

Agregue-se, pela pertinência, o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello, que ao discorrer sobre discricionariedade e vinculação reflete que "a lei, em certos casos, regula dada situação em termos tais que não resta para o administrador margem alguma de liberdade, posto que a norma a ser implementada prefigura antecipadamente com rigor e objetividade absolutos os pressupostos requeridos para a prática do ato e o conteúdo que este obrigatoriamente deverá ter uma vez ocorrida a hipótese legalmente prevista".7

Quanto aos limites da discricionariedade, explica que "A lei, então, vaza sempre, nas palavras de que se vale, o intento inequívoco de demarcar situações propiciatórias de certos comportamentos e identificar objetivos a serem implementados. É esta, aliás, sua razão de existir. Salvo disparatando, não há fugir, pois à conclusão de que ao Judiciário assiste não só o direito mas o indeclinável dever de se debruçar sobre o ato administrativo, praticado sob título de exercício discricionário, a fim de verificar se se manteve ou não fiel aos desiderata da lei; se guardou afinamento com a significação possível dos conceitos expressados à guisa de pressuposto ou de finalidade da norma ou se lhes atribuiu inteligência abusiva. Contestar esta assertiva equivaleria a admitir que a própria razão de ser da lei pode ser desconhecida e aniquilada sem remédio. A ausência de um contraste possível seria o mesmo que a ilimitação do poder administrativo, idéia contraposta ao princípio da legalidade, viga-mestra do Direito Constitucional moderno e verdadeira raiz do Direito Administrativo. (...) Se há lei – e conclusão diversa seria absurda – é porque seus termos são inevitavelmente marcos significativos, exigentes ou autorizadores de uma conduta administrativa, cuja validade está, como é curial, inteiramente subordinada à adequação aos termos legais".8

Infere o autor, que o propósito do Estado de Direito é a defesa do indivíduo em face do Poder Público, "E a fórmula, por excelência, asseguradora deste desiderato descansa na tripartição do exercício do Poder, graças a quê os cidadãos se garantem ante os riscos de demasias do Executivo, negando-lhe qualquer força jurídica para estabelecer as regras que impliquem limitações à liberdade e propriedade das pessoas. Com efeito, foi exatamente para deter o poder do monarca, cujo sucessor é o Poder Executivo, que se concedeu este mecanismo, difundido no mundo civilizado"9.

Nessa perspectiva, esclarece que o art. 37 da Constituição, que submete a Administração ao princípio da legalidade, resulta que "vige, na esfera do Direito Público, um cânone basilar – oposto ao da autonomia da vontade -, segundo o qual: o que, por lei, não está antecipadamente permitido à Administração está, ipso facto, proibido, de tal sorte que a Administração, para agir, depende integralmente de uma anterior previsão legal que lhe faculte ou imponha o dever de atuar".10

Quanto à finalidade e natureza da competência regulamentar, elucida que:11

Onde não houver liberdade administrativa alguma a ser exercitada (discricionariedade) – por estar prefigurado na lei o único modo e o único possível comportamento da Administração ante hipóteses igualmente estabelecidas em termos de objetividade absoluta -, não haverá lugar para regulamento que não seja mera repetição da lei ou desdobramento do que nela se disse sinteticamente.

(...) as autoridades executivas são exercentes de função administrativa e a idéia de função, no Estado de Direito, traz consigo a de um ‘dever’ de atuar em favor de finalidade instituída para satisfação de interesse alheio (o interesse da coletividade, não o do agente e nem mesmo o do aparelho estatal). Assim, toda competência administrativa é um ‘dever’ de praticar ato idôneo para atendimento da finalidade protetora do interesse público, isto é, da coletividade. Tal desempenho implica o exercício de um poder, o qual, bem se vê é meramente ancilar, instrumental, deferido como requisito insuprimível para que seu titular possa desincumbir-se do dever posto a seu cargo e delimitado, caso a caso, por esta mesma razão que o conforma.

(...) se à lei fosse dado dispor que o Executivo disciplinaria, por regulamento, tal ou qual liberdade, o ditame assecuratório de que ‘ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei’ perderia o caráter de garantia constitucional, pois o administrado seria obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa ora em virtude de regulamento, ora de lei, ao líbito do Legislativo, isto é, conforme o legislador ordinário entendesse de decidir. É óbvio, entretanto, que, em tal caso, este último estaria se sobrepondo ao constituinte e subvertendo a hierarquia entre Constituição e lei, evento juridicamente inadmissível em regime de Constituição rígida.

Verônica de Novaes Menezes, ao fazer uma reflexão sobre o uso do decreto autônomo, sublinha que administrar "implica, efetivamente, atender aos fins, regras e princípios estabelecidos pela carta constitucional, a qual, como fonte imediata de competências administrativas, delimita o espaço de atuação da Administração Pública, em razão do que a legalidade será observada ainda que a função normativa seja desenvolvida não apenas pelo Poder Legislativo, desde que, por óbvio, fundamentada no texto constitucional".12

No caso, de acordo com o inquérito civil nº 1.33.000.001081/2019-87 (evento 1, PROCADM2), por força dos efeitos concretos do Decreto nº 9.725/19, especificamente os artigos , II, 'a' e 'b, e 3º, a partir de 31/07/19, devem ser extintos 362 cargos e/ou funções comissionadas na UFSC, 50 cargos e/ou funções comissionadas na UFFS, 56 cargos e/ou funções comissionadas no IFSC e 76 cargos e/ou funções comissionadas no IFC, atualmente ocupados, afetando diversas atividades administrativas e acadêmicas. São exemplos de alguns dos efeitos produzidos pelo Decreto, mencionados no inquérito civil:

- Impactos na área administrativa e acadêmica, com redirecionamento das demandas para as estruturas ascendentes imediatamente superiores às funções extintas, com sua sobrecarga;

- fiscalização dos contratos de cujas atribuições e atividades diárias têm impacto imediato em todo o funcionamento das atividades administrativas e acadêmicas desenvolvidas na instituição;

- comprometimento da segregação de funções, acarretando sérias fragilidades para a gestão (segregação de funções e à gestão de importantes processos de trabalho, uma vez que diretores de departamento passarão a acumular funções até então desempenhadas pelas chefias das Divisões/Seções extintas);

- impactará negativamente em atividades como Unidades Básicas de Saúde, Serviço de Assistência Judiciária, Centro Agropecuário da Palma, Procuradoria Jurídica, Pró-Reitoria de Extensão e Cultura, Unidade de Apoio à Gestão de Infraestrutura, Comissão Permanente de Processos Administrativos Disciplinares, bem como em diversas Faculdades, Institutos e Centros.

- atividades de infraestrutura dos campi - prestação dos serviços de apoio administrativo, como: coleta de resíduos, concessões de espaço físico (cafeteria, reprografia e restaurante), controle de acesso às dependências prediais, emergências médicas, energia elétrica, limpeza e conservação, manutenção da central telefônica e de central de ar condicionado, de extintores, manutenção preventiva e corretiva dos prédios e de elevadores, atendendo a comunidade interna e externa.

- serviço de protocolo

- registro de documentos e processos nos sistemas institucionais,

- gerenciamento dos módulos e sistemas eletrônicos, além dos atendimentos ao Sistema de Informação ao Cidadão;

- atividades diretamente ligadas a assuntos de pessoal, planejamento, avaliações, controle da vida funcional e acadêmica;

- controle diário da frequência dos servidores, que trata diretamente com o servidor, no caso de eventuais compensações, faltas e outras ocorrências;

- acompanhamento de servidores ingressantes e avaliações de estágio probatório;

- acompanhamento de equipe, de processos de trabalho e realização das avaliações de desempenho;

- acompanhamento da vida funcional e acadêmica-- afeta a motivação; falta de valorização ao trabalho; falta de engajamento efetivo dos servidores; proporcional à desvalorização e desatenção para com atividades ligadas à atividade fim da instituição, envolvendo Ensino, Pesquisa e Extensão;

- atividades junto a setores de unidades agrícolas (produção vegetal, criação de animais, cultivo protegido, produção, processamento e armazenamento de sementes, mecanização agrícola, processamento de produtos de origem vegetal e animal;

- afeta a realização de aulas práticas e desenvolvimento de experimentos de pesquisa, projetos de inovação e de extensão.

Eis os dispositivos impugnados do Decreto nº 9.725/19:

Art. 1º Ficam extintos os seguintes cargos em comissão e funções de confiança no âmbito do Poder Executivo federal:

(...)

II - em 31 de julho de 2019, na forma do Anexo II :

a) mil, cento e quarenta e sete Funções Gratificadas, de que trata o art. 26 da Lei nº 8.216, de 1991 ; e

b) onze mil, duzentas e sessenta e uma Funções Gratificadas de que trata o art. 1º da Lei nº 8.168, de 1991 , nos níveis 9 a 4.

(...)

Art. 3º Os eventuais ocupantes dos cargos em comissão e das funções de confiança que deixam de existir por força deste Decreto ou das gratificações cujas ocupações são por ele limitadas ficam automaticamente exonerados ou dispensados, nas respectivas datas de extinção ou de início da limitação à ocupação dos quantitativos correspondentes.

O Decreto foi expedido com fundamento no poder normativo conferido ao Chefe do Executivo pelo art. 84, inciso VI, alínea 'b', da Constituição Federal.

Os dispositivos questionados afrontam os princípios constitucionais da reserva legal (art. 48, X, e art. 84, VI, 'b') e da autonomia universitária (art. 207) ao extinguirem funções de cargos públicos ocupados, a saber:

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

(...)

X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

(...)

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

VI - dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

(...)

Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.

Da leitura do art. 3º do Decreto nº 9.725/19, denota-se que a extinção não se restringe a cargos vagos, destinando-se, também, a cargos em comissão e funções de confiança que se encontram ocupados. Como salienta o MPF na petição inicial, o próprio decreto reconhece que os cargos e funções estão ocupados, e, de forma absolutamente anômala, buscando burlar as disposições constitucionais, determina e dispõe que '"ficam automaticamente exonerados ou dispensados (…) os eventuais ocupantes dos cargos em comissão e das funções de confiança que deixam de existir por força deste Decreto".

A interpretação da norma contida no art. 84, VI, 'b', da Constituição, conduz claramente ao entendimento de que não pode o Presidente da República dispor, mediante decreto autônomo, sobre a extinção de funções ou cargos públicos ocupados. Para que seja possível tal extinção, é necessária a elaboração de lei em sentido formal, consoante dispõe o art. 48, X, da Constituição.

Ressalta-se que, a pretexto de racionalizar o funcionamento da máquina pública e economizar recursos públicos, não pode o Poder Executivo deixar o Legislativo à margem do modelo legal. O Decreto nº 9.725/19, apesar de alcançar outros órgãos e entidades do Executivo Federal, traz incontáveis prejuízos, preponderantemente às instituições federais de educação (somente das instituições aqui representadas são 544 cargos e funções extintos), gerando impacto negativo para a prestação dos serviços nas áreas administrativa e acadêmica.

Ademais, o Decreto não pode se transmudar em instrumento de efeitos concretos para o fim de exonerar e dispensar servidores, invadindo a competência funcional da autoridade administrativa com poderes para tanto.

Há como reconhecer, portanto, que o decreto presidencial se mostrou excessivo e ilegítimo no ponto em que o próprio constituinte não lhe assegurou atuar.

Acresça-se que a extinção de cargos e funções ocupadas nas Universidades e Institutos Federais ocasionaria uma desorganização administrativa apta a ensejar graves danos às instituições, aos alunos e à sociedade, por meio de uma desestruturação orgânica abrupta. Nesse aspecto, a autonomia universitária restaria severamente comprometida pois a extinção proposta pelo Decreto nº 9.725/19 imporia exoneração automática de cargos e funções ocupadas, cuja designação e exoneração compete ao dirigente máximo de tais entidades, sem incursões externas.

A autonomia administrativa conferida às universidades, no entendimento de Marcos Augusto Maliska, consiste "no direito de elaborar normas próprias de organização interna, em matéria didático-científica, de administração de recursos humanos e materiais e no direito de escolher dirigentes. Em matéria de recursos humanos, a liberdade de organização manifesta-se pelo modo de escolha dos dirigentes, pela definição de planos de carreira, docente e não docente e dos respectivos vencimentos, através da criação de cargos e funções dentro das carreiras, observado o art. 169, § 1º, inciso I, da Constituição, que exige dotação orçamentária, e pela determinação de critérios de seleção, contratação, nomeação, demissão, promoção, exoneração e transferência de servidores docentes e não docentes, observadas as disposições constitucionais".13

O STF já teve oportunidade de se manifestar sobre a matéria na ADI nº 6.121 (Informativo de Jurisprudência nº 944), entendimento que reputo aplicável ao caso concreto:

Informativo nº 944 do STF - ADI 6121 MC/DF - Extinção de Conselhos por Decreto

O Plenário, por maioria, deferiu parcialmente medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender a eficácia do § 2º do art. 1º do Decreto 9.759/2019 (1), na redação dada pelo Decreto 9.812/2019, e para afastar, até o exame definitivo dessa ação, a possibilidade de ter-se a extinção, por ato unilateralmente editado pelo chefe do Executivo, de colegiado cuja existência encontre menção em lei em sentido formal, ainda que ausente expressa referência "sobre a competência ou a composição". Além disso, por arrastamento, suspendeu a eficácia de atos normativos posteriores a promoverem, na forma do art. 9º do Decreto 9.759/2019 (2), a extinção dos órgãos.

(...)

Ao consagrar, junto aos mecanismos representativos, o princípio de participação direta na gestão pública, o texto constitucional, no que dotado de inequívoca força normativa, promoveu a emergência de diversos institutos alusivos à gestão ou à fiscalização de políticas públicas.

A conclusão constitucionalmente mais adequada, em sede precária e efêmera, consiste em suspender, até o exame definitivo da controvérsia, a extinção, por ato unilateralmente editado pelo chefe do Executivo, de órgão colegiado que, contando com assento legal, viabilize a participação popular na condução das políticas públicas – mesmo quando ausente expressa “indicação de suas competências ou dos membros que o compõem”.

O Parlamento é a arena preferencial de deliberação no âmbito da democracia representativa, de modo que, ao prever, em sede legal, a existência de determinado colegiado como mecanismo de participação direta da sociedade civil na gestão da coisa pública, acaba por fornecer, mediante a institucionalização de espaços de participação social, concretude ao que se poderia denominar “espírito de 1988” – a ser levado em conta, linear e indistintamente, por todos os Poderes da República.

Ao fazê-lo, as Casas Legislativas partilharam, em alguma medida, de prerrogativa que lhes é própria: discutir, em sede deliberativa, fiscalizatória e legiferante, as grandes questões nacionais e as diretrizes de atuação do Estado na condução de políticas públicas. Observada a organicidade da ordem constitucional, é razoável condicionar a extinção de determinado órgão colegiado com assento legal à prévia chancela parlamentar.

Interpretação em sentido diverso esvaziaria importante espaço institucional de diálogo entre os Poderes, o que não se confunde com eventual tentativa de manietar o Executivo com a supressão ou limitação das atribuições essenciais do chefe do Poder no desempenho da função de gestor superior da Administração.

É nítida a tentativa, empreendida pelo chefe do Executivo, de escantear o Legislativo de tal processo, uma vez que, conforme previsto no art. 7º e reforçado pela Advocacia-Geral da União em manifestação juntada ao processo, competirá ao Executivo, mediante a atuação das “Pastas ministeriais”, “decidir sobre os colegiados a serem mantidos”.

Sob o ângulo do perigo da demora, mostra-se presente o requisito para a concessão da medida acauteladora, ante a extinção de órgãos colegiados alcançados pela aplicação do preceito impugnado, não obstante definidos em lei – o que, em parte, já se deu com a edição do Decreto 9.784/2019, por meio do qual foi declarada a revogação de cerca de 50 conselhos da Administração Federal, em observância ao disposto no art. 9º do Decreto 9.759/2019 (4).

A louvável preocupação com a racionalização do funcionamento da máquina pública e a economia de recursos públicos, traduzida na redação dos incisos do art. 6º do Decreto 9.759/2019 e citada na exposição de motivos subscritas pelo titular da Casa Civil da Presidência, não legitima atalhos à margem do figurino legal.

Nessa linha, o posicionamento de Gilmar Ferreira Mendes, segundo o qual, nas hipóteses elencadas no art. 84, VI, da Constituição, "a atuação do Poder Executivo não tem força criadora autônoma, nem parece dotada de condições para inovar decisivamente na ordem jurídica, uma vez que se cuida de atividades que, em geral, estão amplamente reguladas na ordem jurídica".14

A questão também foi enfrentada pela Juíza Federal Nilcéa Maria Barbosa Maggi, na ação civil pública nº 0814238-77.2019.4.05.8300, em trâmite na 5ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco, cujos fundamentos acolho e acresço à presente sentença, como razão de decidir:

(...)

3.5.2. Ocorre que, apesar da argumentação da União, o Decreto nº 9.725/2019, segundo sua própria exposição de motivos, foi editado com fundamento no art. 84, inciso VI, 'b', da Constituição Federal, o qual tem a seguinte redação:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

VI - dispor, mediante decreto, sobre:

[...]

b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (sem destaques no original)

Ora, a própria norma constitucional que serviu de fundamento para o referido decreto, segundo a exposição de motivos, é expressa, em sua parte final, que o Presidente da República apenas poderá dispor, através de decreto, sobre a extinção de funções ou cargos públicos quando tais estiverem vagos.

Por outro lado, o art. 48 da Constituição Federal determina que, exceto na hipótese acima (cargos e funções que se encontrem vagos), a extinção de cargos ocorre por meio de lei, cuja iniciativa cabe ao Presidente da República:

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:

[...]

X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; (sem destaques no original)

A interpretação sistemática, a qual devem ser submetidos todos os dispositivos constitucionais, conduz unicamente a tal conclusão: a extinção de funções e cargos públicos somente pode ocorrer através de lei, exceto quando estiverem vagos.

Nesse ponto, é oportuno registrar a ponderação do Ministério Público Federal, em sua inicial, no sentido que 'a lógica por trás de tal regulamentação reside no fato de que o ato previsto na alínea 'b', inciso VI, do art. 84 da CR/88, é de caráter normativo, o qual não pode transformar-se em ato administrativo de efeito concreto para o fim de 'exonerar e dispensar servidores', ato esse que deve ser praticado pela autoridade administrativa que detenha a competência para tanto, em ato administrativo individual e específico'.

3.5.3. Importa registrar, ainda, não haver dúvidas que os cargos e funções da UFPE, UFRPE, UFAPE e IFPE encontravam-se ocupados por ocasião da publicação do decreto, conforme restou apurado no inquérito civil nº 1.26.000.001179/2019-37, extraindo-se das informações contidas na Nota Informativa nº 3/2019/DEMOR/SEGES/SEDGG-ME do Ministério da Economia e pelos esclarecimentos prestados pela UFPE, UFRPE e IFPE, que os cargos e funções a serem extintos nas aludidas instituições NÃO estão vagos.

Tal informação é corroborada pela própria União Federal, ao afirmar que os cargos e funções reduzidas das Universidades e Institutos Federais representariam 13.916 do total de 21.000 extintos pelo Decreto nº 9.739/2019, "porque é a área na qual existe maior quantidade de cargos", destacando que apenas 2449 não haviam sido ainda distribuídos, encontrando-se vagos desde a sua criação.

Em outras palavras, a União admitiu que, pelo menos, 11.647 cargos e funções ocupadas seriam extintas pelo aludido decreto, sem, contudo, fazer menção específica às instituições localizadas em Pernambuco.

Certamente não foi por outra razão que o artigo 3º do Decreto nº 9.725/2019 dispôs:

Art. 3º Os eventuais ocupantes dos cargos em comissão e das funções de confiança que deixam de existir por força deste Decreto ou das gratificações cujas ocupações são por ele limitadas ficam automaticamente exonerados ou dispensados, nas respectivas datas de extinção ou de início da limitação à ocupação dos quantitativos correspondentes. (sem destaques no original)

Nessa ordem de ideias, resta patente a inconstitucionalidade dos dispositivos em questão, uma vez que, diante do arcabouço constitucional, a extinção de funções e cargos públicos OCUPADOS somente pode ocorrer através de lei, ante o disposto no artigo 48, X, e no artigo 84, VI, parte final da alínea 'b', ambos da Constituição Federal.

3.5.4. Ainda quanto a esse ponto, importa ressaltar que o artigo 84, VI, a, da CF, invocado pela União em sua manifestação, NÃO autoriza a extinção de cargos e funções públicas ocupadas por decreto, mas apenas permite ao Presidente da República dispor sobre a "organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos".

Por outro lado, a alegação da União que as funções gratificadas, as quais deveriam ser extintas em 31/07/2019, seriam ocupadas por servidores efetivos, que não perderiam seus cargos, e, de outro lado, não haveria a extinção de cargos efetivos, não autoriza o desrespeito às regras constitucionais, registre-se, regras explícitas no sentido que somente podem ser extintos por decreto presidencial as funções ou cargos VAGOS, sem fazer qualquer restrição apenas aos cargos efetivos.

De igual modo, a eventual necessidade de contingenciamento orçamentário não autoriza a burla às regras constitucionais.

3.6. Não bastasse isso, tem-se que o Decreto nº 9.725/2019 afetaria diretamente a gestão das universidades e institutos federais em Pernambuco, aos quais a Constituição de 1988, em seu art. 207, atribuiu autonomia administrativa e de gestão financeira e patrimonial.

Evidentemente não se está a afirmar que a autonomia universitária é absoluta ou dispensaria as instituições de ensino de adequarem-se, dentro do possível, a eventuais restrições orçamentárias.

Ocorre que apenas a lei em sentido formal poderia alterar a estrutura de tais instituições através da extinção de funções e cargos públicos ocupados, conforme previsto nos arts. 84, VI, 'b', e 48, X, que prevêem a extinção de cargos e funções por decreto presidencial somente quando estejam vagos.

Por outro lado, como acertadamente registrou o Ministério Público Federal, o Decreto nº 9.725/2019, ao exonerar e dispensar servidores ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança, 'desbordou de sua finalidade normativa, passando a constituir-se em ato administrativo concreto que, sem chancela legal, ofende a autonomia universitária das instituições de ensino atingidas por suas disposições', porquanto, na prática, o Presidente da República estaria, através do referido decreto, substituindo 'todos os atos administrativos de competência e atribuição exclusiva de Reitores (ou de Diretores de unidades), únicos atos possíveis para exonerar ou dispensar os servidores das suas funções de confiança'.

3.7. Ademais, a extinção dos cargos e funções comissionadas, ainda que supostamente concentrados na área administrativa, por certo repercute negativamente na prestação dos serviços pelas Universidades e Institutos Federais.

Nesse particular, importa destacar as informações prestadas pelas instituições pernambucanas, através de ofícios no inquérito civil nº 1.26.000.001179/2019-37, cujos trechos se transcreve abaixo:

Ofício nº 200/2019 - GR/UFRPE, de 24/05/2019

'A extinção das funções com certeza vai gerar problemas para a Administração, correndo o risco dos servidores que se encontram nessa situação não quererem mais assumir responsabilidades além da que o seu Cargo exige. A instituição já possui dificuldades de encontrar servidores para assumirem estas funções pela exigência assumida não condizer com o valor pago pela gratificação.

Outro agravante é que algumas pessoas que assumem estas funções ao perdê-las terão que sair desses Setores, pois mesmo tendo escolaridade e competência para assumir a função, possuem Cargos que limitam as suas atribuições. E assim, evitando incorrer em desvio de função, terão que ser removidas, e como desdobramento ocorrerá a diminuição da força de trabalho do Setor; e no momento atual não há como haver reposição. Consequentemente, a UFRPE terá dificuldades na realização de atividades administrativas e de gestão e, por conseguinte dificuldades para viabilização de atividades de ensino, pesquisa, extensão, visto que as atividades meio é quem dá o suporte para que as atividades fins se realizem.

Dentro de um olhar mais analítico, o valor a ser economizado com a extinção dessas funções será muito pequeno comparado com as consequências e os riscos de se gerar uma desorganização nos Setores e o prejuízo de prestar um serviço de qualidade ao seu público.' (sem destaques no original)

Ofício nº 254/2019/GR/IPFE, de 29/05/2019

'As extinções das funções gratificadas atingirão as atividades administrativas e acadêmicas, visto que é o principal meio de exercício de docentes nas atividades administrativas e pedagógicas nas Pró-Reitorias de Ensino, Pesquisa e Extensão da Reitoria em complementação às suas cargas horárias nos Campi de lotação, bem como os servidores técnico-administrativos, ocupantes de cargos extintos, mas capacitados e com formação acadêmica para exercer determinadas tarefas que não são inerentes ao seu cargo, descaracterizando, assim, o desvio de função. (...)

Conforme esclarecido no item anterior, as atividades exercidas pelos docentes na Reitoria, além de suas atividades acadêmicas nos Campi, serão prejudicadas considerando que a legislação não dispõe de amparo legal para a manutenção de docentes na Reitoria. Os servidores técnico-administrativos em cargos extintos não poderão atuar nas áreas específicas que não sejam das atribuições de seus cargos, prejudicando as atividades em andamento.' (sem destaques no original)

Ofício nº 411/2019-GR/UPFE, de 28/05/2019

'A UFPE em sua estrutura, levando em consideração os três campi, possui mais de 300 setores distribuídos em Diretorias, Coordenações, Escolaridades, Departamentos, Bibliotecas, entre outros, visando o alcance dos seus objetivos estratégicos, bem como o melhor atendimento a toda a Sociedade Acadêmica. Dentre este universo que compõe a estrutura organizacional da Universidade, é relevante destacar a existência de servidores que são lotados nestas Unidades e que possuem funções gratificadas que deverão ser extintas por força do Decreto nº 9.725/2019, sendo os mesmos responsáveis pela coordenação das atividades desenvolvidas nas respectivas Seções, Secretarias, Escolaridades entre outros.

(...)

Os servidores ocupantes de cargos em funções gratificadas serão afetados, tendo em vista que os mesmos desenvolvem atividades que se vinculam direta ou indiretamente a projetos de ensino, pesquisa e Desenvolvimento Institucional em todas as Unidades Gestoras da UFPE.

(...)

A UFPE possui 75 programas de mestrado, 17 programas de mestrado profissional, 53 programas de doutorado, além de 564 grupos de pesquisa e 804 laboratórios. Importante ressaltar que os servidores técnico-administrativos são responsáveis pelas coordenações, secretarias, seções e demais serviços para um funcionamento efetivo da Instituição.' (sem destaques no original)

3.8. Por fim, não há que se falar em ingerência indevida do Poder Judiciário para "adentrar no mérito administrativo de onde o governo deseja gastar e executar o orçamento da União", uma vez que não se está impondo qualquer gasto adicional ao Poder Público Federal, mas tão somente obstando a extinção, por via normativa inconstitucional, de cargos e funções comissionadas OCUPADAS na UFPE, UFRPE/ UFAPE e IFPE, em prejuízo do funcionamento dessas instituições.

3.9. Ante tais fundamentos, a procedência do pedido é medida que se impõe.

Nesse contexto, o Decreto nº 9.725/19, nos seus artigos artigos , II, 'a' e 'b', e 3º, não tem amparo constitucional para a extinção de cargos em comissão e funções de confiança que estejam ocupados no âmbito da Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC, da Universidade Federal da Fronteira Sul - UFFS, do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Santa Catarina - IFSC e do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Catarinense - IFC.

Quanto aos cargos e funções vagos, a própria Constituição confere poderes ao Presidente da República para extingui-los, sem ressalvar a autonomia financeira e administrativa do ente da Administração Pública como impedimento à aplicação do art. 84, VI, 'b'.

O dispositivo da sentença, considerando o acolhimento dos embargos de declaração no EVENTO 76, ficou nos seguintes termos:

Ante o exposto, rejeito a preliminar e julgo PROCEDENTE o pedido para afastar os efeitos concretos do Decreto nº 9.725/19 no âmbito das Universidades e Institutos Federais do Estado de Santa Catarina, condenando a União a (a) abster-se de exonerar e dispensar os ocupantes dos cargos em comissão e funções de confiança descritos no Decreto nº 9.725/19, relativamente à Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC, à Universidade Federal da Fronteira Sul - UFFS, ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Catarinense - IFC e ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Santa Catarina - IFSC, bem como a (b) abster-se de extinguir os cargos em comissão e as funções de confiança que estejam ocupados nas referidas instituições de ensino, descritos no Decreto nº 9.725/19.

Ratifico a decisão que antecipou os efeitos da tutela.

Sem custas processuais e condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 18 da Lei nº 7.347/85.

Intimem-se.

Havendo recurso, dê-se vista à parte contrária para contrarrazões e, na sequência, remeta-se o processo ao TRF da 4ª Região (art. 1.010, §§ 1º e 3º do CPC).

Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 496, I, do CPC).

As conclusões alcançadas na sentença não merecem reparos.

A presente Ação Civil Pública impugna os seguintes dispositivos do Decreto 9.725, de 12/03/2019:

Art. 1º Ficam extintos os seguintes cargos em comissão e funções de confiança no âmbito do Poder Executivo federal:
(...)
II - em 31 de julho de 2019, na forma do Anexo II :
a) mil, cento e quarenta e sete Funções Gratificadas, de que trata o art. 26 da Lei nº 8.216, de 1991 ; e
b) onze mil, duzentas e sessenta e uma Funções Gratificadas de que trata o art. 1º da Lei nº 8.168, de 1991 , nos níveis 9 a 4.
(...)
Art. 3º Os eventuais ocupantes dos cargos em comissão e das funções de confiança que deixam de existir por força deste Decreto ou das gratificações cujas ocupações são por ele limitadas ficam automaticamente exonerados ou dispensados, nas respectivas datas de extinção ou de início da limitação à ocupação dos quantitativos correspondentes.

Os dispositivos impugnados afrontam o disposto nos arts. 48, X, e 84, VI, b, da Constituição Federal, in verbis:

Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:
(...)
X - criação, transformação e extinção de cargos, empregos e funções públicas, observado o que estabelece o art. 84, VI, b; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
(...)
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
(...)
VI - dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
(...)

Como se percebe do exposto no art. 3º do Decreto 9.725/2019, a extinção prevista no art. não se restringe a cargos e funções vagos, destinando-se também àqueles que se encontram ocupados.

Ou seja, como salientado na petição inicial, o próprio decreto reconhece que os cargos e funções estão ocupados, e, de forma anômala, buscando burlar as disposições constitucionais, determina e dispõe que “ficam automaticamente exonerados ou dispensados” (…) “os eventuais ocupantes dos cargos em comissão e das funções de confiança que deixam de existir por força deste Decreto”.

Ao que se percebe, houve tentativa de ladear a vedação constitucional, uma vez que cargos e funções ocupados somente podem ser extintos por lei (art. 48, X, e parte final da alínea b, inciso VI, do art. 84, ambos da Constituição Federal).

Ressalta-se que a pretexto de racionalizar o funcionamento da máquina pública e economizar recursos públicos, não pode o Poder Executivo deixar o Legislativo à margem do modelo constitucional.

O Decreto questionado, apesar de alcançar outros órgãos e entidades do Executivo Federal, traz incontáveis prejuízos, preponderantemente, às instituições federais de ensino (somente das instituições aqui representadas são centenas cargos e funções extintos), gerando impacto negativo para a prestação dos serviços, nas áreas administrativa e acadêmica.

De outra parte, o ato previsto na alínea b, inciso VI, do art. 84 da Constituição Federal, configurando em ato normativo, não se mostra apto a produzir efeitos concretos para o fim de “exonerar e dispensar servidores”, pois esse efeito deve decorrer de ato administrativo específico a ser praticado pela autoridade administrativa que detenha a competência para tanto.

Assim, ao tratar de exonerar e dispensar servidores ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança, o Decreto 9.725/2019 desbordou de sua finalidade normativa, passando a constituir-se em ato administrativo concreto, descabendo sua edição pelo Presidente da República no que concerne a funções e cargos de Universidades e Institutos Federais, por implicar em ofensa ao princípio da autonomia universitária insculpido no art. 207 da Constituição Federal:

Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão.

O Presidente da República não conta com poderes para exonerar ou dispensar os ocupantes dos cargos e funções referidas, por se tratar de ato de competência exclusiva da administração das universidades e dos institutos federais de ensino superior e de educação técnica.

Não se ignora que a Emenda Constitucional nº 32/2001 introduziu a possibilidade de expedição de “decreto autônomo”, que não se confunde com o decreto regulamentar. Essa espécie normativa diz respeito às hipóteses de organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, como se percebe do inciso VI do artigo 84 da Carta Magna acima transcrito.

Essa espécie de decreto de rigor ostenta natureza primária, já que ainda que com restrições, inova no mundo jurídico, e pode ser dotado de abstração e generalidade inerentes às normas gerais. A ação normativa, entrementes, está sujeita a limites, como já esclarecido.

E nesse sentido, fazendo-se presentes indícios de violação da Constituição Federal, como se trata de confronto direto com a Carta Magna, o juízo que se apresenta é referente a controle de constitucionalidade, e não de mera legalidade, como se dá com os decretos de execução, como já afirmou o Supremo Tribunal Federal:

EMENTA Agravo regimental do recurso extraordinário. Decreto nº 1.035/93. Legalidade. Afronta reflexa. 1. Restou inatacado fundamento autônomo e suficiente para a manutenção do acórdão, concernente à sujeição passiva de importadores, exportadores e consignatários dos operadores portuários ao Adicional de Indenização do Trabalhador Portuário Avulso (AITP), realizada pelo Decreto nº 1.053/93, matéria essa que envolve estritamente um juízo de legalidade, sendo certo que, no caso, eventual ofensa ao texto constitucional seria meramente reflexa, na esteira da jurisprudência da Corte. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido.
(RE 405691 AgR, Relator (a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 11/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-166 DIVULG 23-08-2013 PUBLIC 26-08-2013)

O reconhecimento de inconstitucionalidade de ato normativo acarreta a necessidade de ativação da técnica pertinente, a reclamar a necessidade de observância da cláusula da reserva de plenário, prevista no artigo 97 da Constituição Federal:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

A observância da cláusula do full bench, a propósito, impõe-se também em observância à Súmula Vinculante 10 do Supremo Tribunal Federal:

Súmula Vinculante nº 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta a sua incidência no todo ou em parte.

Portanto, conforme entendimento do STF, órgão fracionário de Tribunal de Apelação não pode afastar a aplicação do dispositivo legal sem observância do art. 97 da Constituição (reserva de plenário), ainda que dê interpretação conforme a Constituição, porquanto essa técnica configura claro juízo de controle de constitucionalidade.

Nesse contexto, voto por suscitar Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do art. 1º, II, 'a' e 'b' e art. , ambos do Decreto nº. 9.725/2019, perante a Corte Especial deste Tribunal.


Documento eletrônico assinado por RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Desembargador Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002141624v26 e do código CRC a34dd33c.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Data e Hora: 30/10/2020, às 8:52:1

40002141624 .V26

Conferência de autenticidade emitida em 02/11/2020 21:05:09.

Documento:40002141625
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5056567-90.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. UNIÃO. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Inconstitucionalidade do art. 1º, II, 'a' e 'b' e art. , do Decreto nº. 9.725/2019

- "O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, mesmo quando contestados em face da Constituição da República, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal". STF - Rcl. 1.733-SP, Min. Celso de Melo, DJ, 1.º.12.2000 - Inf. 212/STF.

- A extinção, de imediato, de cargos em comissão e funções de confiança, nos termos do art. 1º, II, 'a' e 'b' e art. 3º do Decreto nº 9.725/2019, extrapola o permissivo contido no artigo 48, X e 84, VI, alínea b, da Constituição Federal, o qual viabiliza a edição de decreto pelo Presidente da República para dispor sobre a extinção de funções e cargos públicos somente quando estiverem vagos.

- Suscitado Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do art. 1º, II, 'a' e 'b' e art. , ambos do Decreto nº. 9.725/2019, perante a Corte Especial.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, suscitar Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade do art. 1º, II, 'a' e 'b' e art. , ambos do Decreto nº. 9.725/2019, perante a Corte Especial deste Tribunal, com ressalva da Des. Federal VIVIAN CAMINHA, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 28 de outubro de 2020.


Documento eletrônico assinado por RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Desembargador Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002141625v6 e do código CRC 63e3a856.

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Signatário (a): RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Data e Hora: 30/10/2020, às 8:52:1

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Conferência de autenticidade emitida em 02/11/2020 21:05:09.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 28/10/2020

Apelação/Remessa Necessária Nº 5056567-90.2019.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR (A): RODOLFO MARTINS KRIEGER

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 28/10/2020, na sequência 118, disponibilizada no DE de 16/10/2020.

Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, SUSCITAR INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º, II, 'A' E 'B' E ART. , AMBOS DO DECRETO Nº. 9.725/2019, PERANTE A CORTE ESPECIAL DESTE TRIBUNAL, COM RESSALVA DA DES. FEDERAL VIVIAN CAMINHA.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

Votante: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Ressalva - GAB. 44 (Des. Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA) - Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA.

O Decreto nº 9.725, salvo engano, é objeto da ADI nº 6.186 no STF, e os pedidos formulados na petição inicial consistem na não aplicação de suas disposições, por inconstitucionais, e, nesse sentido, confundem-se com a própria declaração de inconstitucionalidade...


Conferência de autenticidade emitida em 02/11/2020 21:05:09.

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