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18 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CRIMINAL : ACR 149090720064047108 RS 0014909-07.2006.404.7108 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


D.E.

Publicado em 19/02/2013
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0014909-07.2006.404.7108/RS
RELATOR
:
Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
APELANTE
:
RAFAEL BATISTA APOLO
:
RAFAEL BATISTA APOLO LTDA.
ADVOGADO
:
Ademir Antonio Simon de Matos e outro
:
Melania Trelles Krack
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

EMENTA

PENAL. CRIME AMBIENTAL (ART. 55 DA LEI Nº 9.605/98). EXTRAÇÃO DE AREIA SEM LICENÇA DE OPERAÇÃO. PRESCRIÇÃO PARCIAL. OCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA COM RELAÇÃO À PESSOA JURÍDICA. ELEMENTO SUBJETIVO. ERRO DE PROIBIÇÃO. DOLO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ABSOLVIÇÃO DO RÉU PESSOA FÍSICA.
Tendo em vista a pena de detenção aplicada na sentença, a qual transitou em julgado para a acusação, transcorreu o lapso prescricional de dois anos, entre parte dos fatos e o recebimento da denúncia, nos termos dos artigos 109, VI c/c 110, do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 12.234/10.
Se a denúncia não narra o modo pelo qual houve proveito ou interesse da pessoa jurídica em relação aos supostos fatos delituosos, a peça incoativa é inepta.
O erro de proibição (artigo 21 do Código Penal)é erro sobre a ilicitude de uma conduta ou fato. Se o documento emitido pelo órgão público, levantando a interdição da lavra, induziu o réu em erro quanto à proibição (artigo 21 do Código Penal), fazendo crer que estava autorizado a extrair o mineral - areia -, não pode ser penalizado pela prática da extração.
Ausência de prova do dolo do delito previsto no art. 55 da Lei nº 9.605/98, não havendo certeza de que o réu tinha vontade livre e consciente de executar extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida, já que havia solicitado todas as licenças ambientais necessárias.
Absolvição da prática do delito do artigo 55 da Lei nº 9.605/98, com base no art. 386, inc. VI, do Código de Processo Penal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, de oficio, declarar a extinção da pretensão punitiva com relação aos fatos anteriores a 14.12.2007, para o réu Rafael Batista Apolo, e a inépcia da denúncia com relação à pessoa jurídica Rafael Batista Apolo Ltda. e dar provimento à apelação para absolver o réu Rafael Batista Apolo, nos termos do artigo 386, VI, do Código de Processo Penal, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de fevereiro de 2013.

Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Relator

Documento eletrônico assinado por Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 4373740v10 e, se solicitado, do código CRC 7B8558DD.
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0014909-07.2006.404.7108/RS
RELATOR
:
Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
APELANTE
:
RAFAEL BATISTA APOLO
:
RAFAEL BATISTA APOLO LTDA.
ADVOGADO
:
Ademir Antonio Simon de Matos e outro
:
Melania Trelles Krack
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

RELATÓRIO


O feito foi assim relatado na origem pela MM. Juíza Federal, Dra. Jacqueline Michels Bilhalva:

"Trata-se de Ação Penal movida pelo Ministério Público Federal em face de:

RAFAEL BATISTA APOLO, brasileiro, separado, filho de João Aguiar e Marilan de Oliveira Apolo, nascido em 29.09.1980, natural de Osório/RS, micro-empresário, inscrito no RG sob o nº 7078946824 SSP/RS e no CPF sob o nº 810.130.860-15, residente na rua Rio Branco, 1.730/301, centro, Município de Taquara/RS; e

RAFAEL BATISTA APOLO LTDA., pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob o nº 03.273.426/0001-07, com sede em Beco do Sossego, nº 1.203, localidade de Poço Fundo, Município de Parobé/RS.

Os réus foram denunciados pela prática do delito previsto no art. 55, caput, da Lei nº 9.605/98, em continuidade delitiva.

Os fatos delituosos foram assim descritos na peça acusatória:

"01.
Nos anos de 2007, 2008 e até 27 de agosto de 2009, os denunciados, nas margens do Arroio Água Branca, na localidade de Areia Branca, no Município de Parobé, a cerca de 4,4 km do centro da cidade, extraíram recurso mineral (areia), sem a devida licença ambiental da FEPAM através de dragas de sucção, em área de preservação permanente a 10 m (dez metros) das margens do referido arroio.

02.
As informações prestadas pelo Órgão Ambiental Estadual dão conta que os denunciados, reiteradamente, nos períodos mencionados, extraíram o referido recurso mineral para uso na construção civil, utilizando uma draga estacionária de sucção e recalque para remover o solo orgânico em área de preservação permanente (fls. 172/186) sem a licença devida. Cabe destacar que esta somente foi obtida em 28 de agosto de 2009 (fls. 188/191)".

A denúncia foi recebida em 15.12.2009 (fl. 198).

Os réus apresentaram defesa preliminar às fls. 203-208, impugnando o documento da fl. 186, por não se referir à área descrita na denúncia, e argumentando, essencialmente, que após o protocolo da licença de operação, em 17.01.2006, a FEPAM teria retirado a interdição da área em 23.01.2006, autorizando a extração de areia no local. Finalmente destacaram que teriam plantado 2.000 (duas mil) mudas de árvores nativas antes mesmo do início das atividades de extração, quando era inexistente mata ciliar. Juntaram documentos (fls. 210-227 e 235-240).

Diante da ausência de quaisquer hipóteses previstas no art. 397 do CPP, o Ministério Público Federal requereu o prosseguimento do feito (fl. 242).
Não sendo caso de absolvição sumária, o Juízo ratificou o recebimento da denúncia (fl. 247).

Na instrução foram inquiridas 2 (duas) testemunhas de acusação (CD's das fls. 277 e 293) e 1 (uma) testemunha de defesa (CD da fl. 293), tendo o réu sido interrogado ao final (CD da fl. 293).

E atenção ao disposto no art. 402 do CPP, as partes nada requereram (fls. 288/289).

Em alegações finais (fls. 305-313), o parquet requereu a condenação dos réus por reputar comprovadas a materialidade e a autoria.

Por outro lado, em suas alegações finais (fls. 316-321), a defesa argumenta a ocorrência de prescrição em relação aos fatos ocorridos no ano de 2007. No mérito, renova as alegações da defesa preliminar, para ressaltar que os réus não teriam agido com dolo,"tanto isso é verdade que o órgão licenciador emitiu todas as licenças (instalação e operação), como de fato há havia anunciado quando emitiu o documento informando a retirada da interdição. É notório, portanto, que não houve qualquer contrariedade ou descumprimento da legislação, pois, caso contrário, não haveria emissão das licenças!!!"E aduz que"não é verdadeira a afirmação de que essa extração estava a 10 metros das margens do arroio existente no local. A extração que é realizada na área, está a 30 metros da margem"."

Regularmente instruído o processo, sobreveio sentença (fls. 322/333), publicada em 24.02.2011 (fl. 336), que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar, como incursos nas sanções do art. 55 da Lei nº 9.605/98: 1) RAFAEL BATISTA APOLO, pessoa física, às penas de 6 (seis) meses e 11 (onze) dias de detenção e de multa de 20 (vinte) dias-multa à razão unitária de 1/5 do salário mínimo vigente à época do início dos fatos apurados no presente feito (01.01.2007), atualizado desde então; 2) RAFAEL BATISTA APOLO LTDA., pessoa jurídica, alternativamente: a) à pena de multa de 20 (vinte) dias-multa à razão unitária de 1/2 salário mínimo vigente à época do início dos fatos apurados no presente feito (01.01.2007), atualizado desde então; ou b) à pena de prestação de serviços à comunidade consistente em execução de obras de recuperação de áreas degradadas em valor não inferior ao valor da pena de multa. Substituiu a pena privativa de liberdade aplicada a RAFAEL BATISTA APOLO, pessoa física, por uma pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a ser definida por ocasião da execução penal, pelo tempo de duração total da pena privativa de liberdade ora substituída [6 (seis) meses e 11 (onze) dias]. Salientou que, conforme o disposto no art. 44 do Código de Processo Penal, a substituição envolve somente a pena privativa de liberdade, razão pela qual deverá ser cumprida a pena de multa fixada no item 1.

Inconformados, os réus interpuseram apelação (fl. 339), sustentando, em síntese, que estavam autorizados pela Fundação Estadual de Proteção Ambiental - FEPAM a extrair minério (areia) na área, e que, diante da inexistência de dolo, os réus devem ser absolvidos.

Nesta Corte, a Procuradoria Regional da República opinou pelo desprovimento do recurso (fls. 356/360).

É o relatório.

Dispensada a revisão, nos termos dos artigos 610 do Código de Processo Penal e 38, IV, do Regimento Interno deste Tribunal.

Peço dia para julgamento.

Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Relator

Documento eletrônico assinado por Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 4373737v8 e, se solicitado, do código CRC 798DA78D.
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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0014909-07.2006.404.7108/RS
RELATOR
:
Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
APELANTE
:
RAFAEL BATISTA APOLO
:
RAFAEL BATISTA APOLO LTDA.
ADVOGADO
:
Ademir Antonio Simon de Matos e outro
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Melania Trelles Krack
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

VOTO

Considerações iniciais

Apresentadas as razões de apelação neste Tribunal, nos termos do art. 600, § 4º, do Código de Processo Penal, o parecer do Ministério Público Federal supre a ausência de contrarrazões da acusação.

Da prescrição

Inicialmente, cumpre verificar, de ofício, a eventual prescrição do crime ambiental (art. 55 da Lei nº 9.605/98), pelo qual restou condenado o réu Rafael Batista Apolo, à pena privativa de liberdade de 6 (seis) meses e 11 (onze) dias de detenção, a qual transitou em julgado para a acusação, em face da inexistência de recurso do Ministério Público Federal (art. 110 do Código Penal).

A pena aplicada implica em prescrição no prazo de 02 (dois) anos, nos termos do artigo 109, VI, do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 12.234/2010.

Os fatos narrados na denúncia são dos anos de 2007, 2008 e 2009. A denúncia foi recebida em 15.12.2009 (fl. 198), e sentença condenatória foi publicada em 24.02.2011 (fl. 336).

Portanto, resta prescrita a pretensão punitiva estatal, com relação aos fatos anteriores a 14.12.2007, nos termos dos artigos 107, IV, 109, V, e 110, §§ 1º e , todos do Código Penal, pois transcorrido lapso superior a 02 anos entre os fatos e a denúncia.

Remanesce hígida a persecução penal, apenas com relação aos fatos ocorridos após 15.12.2007.

Inépcia da denúncia

Observo que é pacífico, na jurisprudência das Cortes Superiores, a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica por crimes ambientais, nos termos do artigo da Lei nº 9.605/98, o qual dispõe:

"Art. 3º As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
Parágrafo único. A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato."

Nesse sentido, os julgados das Cortes Superiores que ora colaciono:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. RESPONSABILIZAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA. IMPUTAÇÃO SIMULTÂNEA DA PESSOA NATURAL. NECESSIDADE. PRECEDENTES. ARTIGOS 619 E 620 DO CPP. DECISÃO EMBARGADA QUE NÃO SE MOSTRA AMBÍGUA, OBSCURA, CONTRADITÓRIA OU OMISSA. EMBARGOS REJEITADOS.
1. A jurisprudência deste Sodalício é no sentido de ser possível a responsabilidade penal da pessoa jurídica em crimes ambientais desde que haja a imputação simultânea do ente moral e da pessoa natural que atua em seu nome ou em seu benefício.
2. (...). 3. Embargos de declaração rejeitados.
(EDcl no REsp 865.864/PR, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2011, DJe 01/02/2012) (grifamos)

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME AMBIENTAL. HABEAS CORPUS PARA TUTELAR PESSOA JURÍDICA ACUSADA EM AÇÃO PENAL. ADMISSIBILIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA: INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE RELATOU a SUPOSTA AÇÃO CRIMINOSA DOS AGENTES, EM VÍNCULO DIRETO COM A PESSOA JURÍDICA CO-ACUSADA. CARACTERÍSTICA INTERESTADUAL DO RIO POLUÍDO QUE NÃO AFASTA DE TODO A COMPETÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. EXCEPCIONALIDADE DA ORDEM DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM DENEGADA. I - Responsabilidade penal da pessoa jurídica, para ser aplicada, exige alargamento de alguns conceitos tradicionalmente empregados na seara criminal, a exemplo da culpabilidade, estendendo-se a elas também as medidas assecuratórias, como o habeas corpus. II - Writ que deve ser havido como instrumento hábil para proteger pessoa jurídica contra ilegalidades ou abuso de poder quando figurar como co-ré em ação penal que apura a prática de delitos ambientais, para os quais é cominada pena privativa de liberdade. III - Em crimes societários, a denúncia deve pormenorizar a ação dos denunciados no quanto possível. Não impede a ampla defesa, entretanto, quando se evidencia o vínculo dos denunciados com a ação da empresa denunciada. IV - Ministério Público Estadual que também é competente para desencadear ação penal por crime ambiental, mesmo no caso de curso d'água transfronteiriços. V - Em crimes ambientais, o cumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta, com conseqüente extinção de punibilidade, não pode servir de salvo-conduto para que o agente volte a poluir. VI - O trancamento de ação penal, por via de habeas corpus, é medida excepcional, que somente pode ser concretizada quando o fato narrado evidentemente não constituir crime, estiver extinta a punibilidade, for manifesta a ilegitimidade de parte ou faltar condição exigida pela lei para o exercício da ação penal. VII - Ordem denegada. (HC 92921, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 19/08/2008, DJe-182 DIVULG 25-09-2008 PUBLIC 26-09-2008 EMENT VOL-02334-03 PP-00439 RJSP v. 56, n. 372, 2008, p. 167-185) (grifamos)

Contudo, observo que, no caso, com relação à pessoa jurídica, a denúncia é inepta.

Dispõe o artigo 41 do Código de Processo Penal:

"Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas."

A denúncia deve descrever a suposta conduta delitiva praticada pela pessoa jurídica, demonstrando a existência de uma ação em prol da sociedade comercial e um ato com certa determinação.

Assim, as pessoas jurídicas podem figurar no pólo passivo de ação penal pela prática de crime ambiental, por ação ou omissão decorrente de decisão de seu representante legal ou contratual, em benefício da sociedade.

Não basta, portanto, que a peça incoativa diga que as pessoas física e jurídica realizaram a extração de recursos minerais, sem a competente licença ambiental. Deve descrever também a ação delituosa praticada pela pessoa jurídica em seu proveito.

Não narrando a denúncia o proveito de fato ou econômico em relação à conduta, não há narrativa que determine um interesse ou benefício da pessoa jurídica em ato isolado de seu sócio.

Dessarte, no caso, a denúncia é inepta com relação à pessoa jurídica Rafael Batista Apolo Ltda.

Razões de apelação

Com relação à pessoa física Rafael Batista Apolo, a defesa alega que havia autorização da Fundação Estadual de Proteção Ambiental - FEPAM para a extração de minério (areia) na área, e que, diante da inexistência de dolo, o réu deve ser absolvido.

Declarada a extinção da pretensão punitiva dos fatos anteriores à 14.12.2007, em face da prescrição, analiso o recurso, quanto aos fatos remanescentes, de 15.12.2007 a 27.08.2009.

Existe razão ao apelante.

Para melhor analisar os fatos que ensejaram a condenação e o recurso do réu, transcrevo um trecho da sentença, lavrada pela MM. Juíza Federal, Dra. Jacqueline Michels Bilhalva, in verbis:

"Mérito
Os réus foram denunciados pela prática do delito previsto no art. 55, caput, da Lei nº 9.605/98, in verbis:

"Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa" (grifos originais).

Conforme informações prestadas pela FEPAM às fls. 172-187, que foram historiadas pelo parquet às fls. 193/194, os delitos descritos na denúncia foram cometidos "nos anos de 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009. Entretanto, referente ao ilícito cometido no ano de 2006, o preposto da pessoa jurídica foi processado perante a Justiça Estadual, sendo-lhe oportunizado o benefício da transação penal, em 30 de maio de 2006, como demonstram os documentos às fls. 101/134. Remanesce, portanto, o cometimento da infração nos anos 2007, 2008 e 2009, até a data da emissão da licença, uma vez que seu cometimento nos anos de 2004 e 2005 resta atingido pela prescrição em abstrato".

Quanto ao delito previsto no art. 55, caput, da Lei nº 9.605/98, impende ressaltar que o Código de Mineracao, instituído pelo Decreto-lei nº 227/1967, no art. , inc. II, classifica a"Mina Concedida"(quando o direito de lavra é outorgado pelo Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM) como a segunda categoria ou classe de minas (Classe II).

E o art. 1º da Resolução CONAMA nº 10/1990, estabelece o seguinte:

"Art. 1º A exploração de bens minerais da Classe II deverá ser precedida de licenciamento ambiental do órgão estadual de meio ambiente ou do IBAMA, quando couber, nos termos da legislação vigente e desta Resolução.
Parágrafo único. Para a solicitação da Licença Prévia - LP, de Instalação - LI e de Operação - LO deverão ser apresentados os documentos relacionados nos anexos I, II e III desta Resolução, de acordo com o tipo de empreendimento e fase em que se encontre" (grifos originais).

Portanto, para fins de extração mineral em geral, além da Autorização de Registro de Licença do Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM, o empreendedor deve obter gradativamente 3 (três) licenças:

- por primeiro, a Licença Prévia - LP, cuja concessão depende de exame do órgão ambiental competente acerca do impacto ambiental da atividade mineradora, a partir de estudo a ser apresentado pelo empreendedor (art. 4º da Resolução CONAMA nº 10/1990);
- por segundo, a Licença de Instalação - LI, cuja concessão depende de exame do órgão ambiental competente acerca de Plano de Controle Ambiental - PCA a ser apresentado pelo empreendedor contendo projetos executivos de minimização dos impactos ambientais avaliados na fase de Licença Prévia - LP (art. 5º da Resolução CONAMA nº 10/1990); e
- por último, a Licença de Operação - LO, cuja concessão depende de exame do órgão ambiental competente acerca da comprovação da implantação do Plano de Controle Ambiental - PCA avaliado na fase de Licença de Instalação - LI (art. 7º da Resolução CONAMA nº 10/1990).

Feitas essas considerações, cumpre historiar a situação da mina que era explorada a céu aberto, situada no Arroio Água Branca, na localidade de Areia Branca, no Município de Parobé/RS, que se destinava à lavra de areia com dragas de sucção para uso na construção civil, com as coordenadas UTM CÓRREGO ALEGRE 22J - 512229/6720116 - 512213/6720060 - 512321/6720037 (ou 512.129E/6.720.802N) e referente ao processo DNPM nº 810.579/2005.

A empresa ré foi autuada em 06.01.2006 por estar realizando atividade de extração mineral clandestina, sem o devido licenciamento ambiental do órgão estadual competente (FEPAM) (fls. 05 e 23-25) tampouco do Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM, cuja Autorização de Registro de Licença somente foi publicada posteriormente, em 24.01.2006 (fls. 45-48).

Em 20.01.2006 a empresa ré recebeu um ofício da FEPAM informando-lhe que "tendo em vista que o requerimento de LO foi protocolado em 17 de janeiro de 2006 (...) e o devido cumprimento das exigências do Auto de Infração DMIN-AI-002/2006, estamos retirando a interdição das atividades de extração até a emissão da LO, a partir de 23.01.2006", sendo que do referido ofício (fls. 129 e 210) constou expressamente que:

"Reiteramos que deverão ser licenciadas, num prazo máximo de trinta dias, as duas dragas de recalque e sucção sob pena de suspensão das atividades em caráter permanente. Cópias dos licenciamentos das dragas deverão ser apresentadas na Polícia Ambiental de Taquara" (grifos originais).

Em 30.05.2006, o réu RAFAEL BASTISTA APOLO celebrou transação penal em ação movida na Justiça da Comarca de Parobé relativamente à citada área e quanto à autuação de 06.01.2006, sendo que em 12.01.2007 foi extinta a punibilidade naquele feito (fls. 111 e 101-131).

O local da mineração foi periciado pela Polícia Federal em 13.04.2007, ocasião em que se constatou que a lavra estava em plena atividade, que não havia nenhuma providência em termos de recuperação ambiental no local e que a lavra ocorria junto ao curso da água atingindo área de preservação permanente (fls. 55-61).

O réu RAFAEL BATISTA APOLO foi ouvido na Polícia Federal em 27.08.2007, oportunidade em que declarou que:

"efetivamente estava promovendo extração de areia no local indicado no auto de infração de fls. 05; QUE, naquela data, não detinha licença de operação da FEPAM para extração de areia naquele local; QUE ainda não detinha autorização do DNPM para extração mineral no local, embora já tivesse pedido; (...) QUE já foi processado na Justiça Estadual de Parobé em razão dos fatos descritos no auto de infração nº 05"(da fl. 05)"e realizou transação penal" (grifos originais) (fl. 64).

Em 02.10.2007 a empresa ré obteve Licença de Instalação - LI (nº 751/2007) referente à citada área (fls. 141-143 e 211-213), mas no mesmo dia foi autuada por estar procedendo a extração mineral sem licenciamento ambiental nesta mesma área, ou seja, sem Licença de Operação - LO (fl. 145). Especificamente quanto a esta autuação (nº 028/2007 - fl. 145), apesar da impugnação contida na defesa preliminar (fl. 203), forçoso é reconhecer que se trata exatamente da mesma área objeto da autuação de 06.01.2006 (fls. 05 e 23-25), já que ambas as autuações indicam coordenadas UTM idênticas: Córrego Alegre 22J - 512229 / 6720116 - 512213 / 6720060 - 512321 / 6720037.

Em 06.08.2008 a FEPAM prestou as seguintes informações (fl. 140) a esta Vara Federal:

"Esclarecemos que não existe 'Autorização' para lavra de minério dentre o rol de documentos emitidos pela Fundação Estadual de Proteção Ambiental - FEPAM. As vistorias realizadas na área pelos técnicos da FEPAM encontraram a mina em atividade, provocando a emissão de Auto de Infração, com a expressa determinação de paralisação da lavra ilegal, até a sua regularização. Enviamos, anexos à esta informação, os autos de infração emitidos contra RAFAEL BATISTA APOLO e a licença ambiental de instalação - LI Nº 751/2007 - DL, cujo titular é o investigado.
Lembramos que a LI não dá direito a minerar.
Informados, ainda, que não consta no banco de dados da FEPAM protocolo de processo administrativo requerendo a licença ambiental de operação - LO, único documento que dá direito à lavra, para esta atividade, neste local"(grifos originais) .

Em 05.09.2008, o Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM informou que"a área de interesse desse Juízo recai sobre a poligonal do processo810.5799/2005, que está ativo, não havendo qualquer ilegalidade envolvendo o aspecto minerário, estando a atividade de lavra autorizada por esta Autarquia"(fl. 148).

Em 28.08.2009, a FEPAM concedeu Licença de Operação - LO (nº 6166/2009) quanto à citada área (fls. 188-191 e 214-217).

Em 04.09.2009, laudo da FEPAM (fl. 175) concluiu que a extração clandestina de areia na citada área causou os seguintes danos ambientais:

"1. remoção do solo orgânico em área equivalente a 3,86 ha (três hectares e seis ares);
2. remoção da mata nativa ciliar do Arroio Águas Brancas;
3. remoção do solo e minério pela atividade de extração de areia na faixa de 30 m correspondente à Área de Proteção Permanente - APP, do arroio Águas Brancas;
4. remoção da areia subjacente à área e que corresponde ao volume calculado de: 30.860 m2 x 2,5 m = 77.150 m3" (grifos originais).

No mesmo laudo (fl. 175), a FEPAM relacionou as medidas necessárias à reparação do dano ambiental causado, mas sem quantificação de valor.

Nesse contexto, relativamente à citada área, verifica-se que, quanto aos fatos narrados na denúncia (ocorridos nos anos 2007, 2008 e até 27 de agosto de 2009), a empresa ré:

a) possuía Autorização de Registro de Licença do Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM desde 24.01.2006 (fls. 45-48);
b) passou a possuir Licença de Instalação - LI (nº 751/2007) da FEPAM somente em 02.10.2007 (fls. 141-143 e 211-213), naturalmente já devendo possuir a antecedente necessária (Licença Prévia - LP); e
c) passou a possuir Licença de Operação - LO (nº 6166/2009) da FEPAM em 28.08.2009 (fls. 188-191 e 214-217).

Portanto, está comprovado nos autos que:

I - em parte do ano de 2007, até 01.10.2007 inclusive, a empresa ré procedeu à extração mineral na citada área sem as competentes Licença de Instalação - LI e Licença de Operação - LO; e
II - de 02.10.2007 a 27.08.2009 a empresa ré procedeu à extração mineral na citada área sem a competente Licença de Operação - LO."

A defesa alega a ausência de dolo, argumentando que "tanto isso é verdade que o órgão licenciador emitiu todas as licenças (instalação e operação), como de fato há havia anunciado quando emitiu o documento informando a retirada da interdição. É notório, portanto, que não houve qualquer contrariedade ou descumprimento da legislação, pois, caso contrário, não haveria emissão das licenças!!!".

De fato, o registro de licença da mineração estava autorizado, pelo Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM, desde 24.01.2006 (fls. 45-48). Posteriormente, o réu obteve Licença Prévia - LP da FEPAM, Licença de Instalação - LI (nº 751/2007), em 02.10.2007 (fls. 141-143 e 211-213) e Licença de Operação - LO (nº 6166/2009), em 28.08.2009 (fls. 188-191 e 214-217).

O Ofício da FEPAM/DMIN - 020/2006 (fls. 129 e 210), datado de 20.01.2006, comunica o réu Rafael Batista Apolo, que a interdição das atividades de extração estava retirada a partir de 23.01.2006, até a emissão da Licença de Operação - LO, cujo pedido foi protocolado em 17.01.2006 (fl. 210).

Ainda que conste no ofício, a ressalva de que as duas dragas de sucção deveriam ser licenciadas em 30 (trinta) dias, sob pena de suspensão das atividades em caráter permanente, é certo que o órgão ambiental levantou a interdição até a emissão da licença de operação.

O fato da testemunha de acusação Ricardo Soares Pessoa afirmar em juízo (CD da fl. 293), que não é comum o levantamento da interdição antes da emissão da Licença Operacional - LO, e que o funcionário da FEPAM Nilo Sérgio Fernandes Barbosa, atual Chefe da Divisão de Licenciamento, não tinha autorização para levantar a interdição, não pode ser acolhido em prejuízo do réu, que recebeu este ofício do órgão oficial de proteção ambiental.

Portanto, ainda que seja certo que o único documento que autoriza a atividade de mineração é a Licença de Operação - LO, no caso, o documento emitido pelo órgão público, levantando a interdição da lavra, induziu o réu em erro quanto à proibição (artigo 21 do Código Penal).

Eventual irregularidade no procedimento do órgão ambiental quanto ao levantamento da interdição é questão a ser dirimida no âmbito da administração pública, não podendo ser interpretada em prejuízo do administrado.

Para que possa ser responsabilizado criminalmente pelo delito previsto no art. 55 da Lei nº 9.605/98, é indispensável a certeza de que o réu tinha vontade livre e consciente de"executar extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida", o que não restou devidamente comprovado.

Isso porque, o réu obteve, ainda em 24.01.2006, autorização para licença de mineração do DNPM, para a extração de areia na localidade em questão (fl. 48).

Assim, é plausível que, após essa data, com a obtenção da licença previa e da licença de instalação, após ter solicitado a licença de operação, e ter recebido ofício do órgão ambiental levantando a interdição antes efetivada, o réu acreditasse estar praticando sua atividade de forma lícita, eis que albergado por decisões conferidas por dois órgãos públicos DNPM (federal) e FEPAM (estadual).

Ademais, embora o pedido de Licença Operacional - LO tenha sido protocolado na FEPAM, em 17.01.2006, conforme referido no ofício da fl. 210, só foi deferida a licença em 28.08.2009 (fls. 188-191 e 214-217). Contudo, não é razoável que o réu seja prejudicado pela morosidade do ente público.

A questão do dano ambiental restou superada, com a recuperação da área. O geólogo Ricardo Soares Pessoa, que assinou o laudo da FEPAM (fl. 175), esclareceu, em juízo (CD da fl. 293), que a área foi recuperada, conforme verificação feita em julho de 2010, in verbis:

"A última vistoria que eu fiz na área, foi no mês de julho desse ano, de 2010, acompanhado do representante técnico do Ministério Público Federal, éhhh, doutor José Cravo, que veio diretamente de Brasília pra fazer as vistorias na bacia hidrográfica do Sinos e especificamente nesse empreendimento também. Ahhh, da nossa vistoria, que fizemos lá, nós constatamos que houve recuperação, houve por parte da empresa a preocupação em recuperar, em fazer os plantios recomendados, não exatamente em mata ciliar, mas foi feito o plantio como devia; foi feito taludamento também, (...)."

De qualquer forma, está claro que o dano ambiental, quando focalizado apenas o crime do artigo 55 da Lei 9.605/98, não está descrito como elementar do tipo penal.

Vale dizer, havido dano ambiental pela prática de produção de bens ou exploração de matérias-primas pertencentes à União, sem autorização desta, o respectivo dano ambiente haverá de ser perseguido, no âmbito penal, através de outro dispositivo penal.

Para tal hipótese, haverá de se indicar que ao efetuar a pesquisa, lavra ou extração de recurso minerais sem autorização competente, ou em desacordo com a permissão obtida (artigo 55 da Lei nº 9.605/98), o réu, concomitantemente, v.g. causou dano à floresta considerada de preservação permanente, destruiu vegetação do Bioma Mata Atlântica, causou danos a unidade de conservação etc, ou seja, incorreu em um dos vários tipos penais específicos da Lei 9.605/98 (art. 38, art. 38-A, art. 40, etc.).

Anote-se a denúncia não contem qualquer acusação ou narrativa de que tenha havido a destruição de vegetação ou dano ambiental a impor a incidência de algum outro crime previsto na Lei 9.605/98.

Assim, não é possível afirmar, extreme de dúvidas, o dolo do réu na prática da conduta, devendo, essa dúvida ser resolvida em seu favor, nos termos do artigo 386, VI, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, voto por, de oficio, declarar a extinção da pretensão punitiva com relação aos fatos anteriores a 14.12.2007, para o réu Rafael Batista Apolo, e a inépcia da denúncia com relação à pessoa jurídica Rafael Batista Apolo Ltda. e dar provimento à apelação para absolver o réu Rafael Batista Apolo, nos termos do artigo 386, VI, do Código de Processo Penal.

Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
Relator

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/02/2013
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0014909-07.2006.404.7108/RS
ORIGEM: RS 200671080149097

RELATOR
:
Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
PRESIDENTE
:
Des. Federal Márcio Antônio Rocha
PROCURADOR
:
Dra. Ana Luísa Chiodelli von Mengden
APELANTE
:
RAFAEL BATISTA APOLO
:
RAFAEL BATISTA APOLO LTDA.
ADVOGADO
:
Ademir Antonio Simon de Matos e outro
:
Melania Trelles Krack
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/02/2013, na seqüência 3, disponibilizada no DE de 21/01/2013, da qual foi intimado (a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

Certifico que o (a) 7ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DE OFICIO, DECLARAR A EXTINÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA COM RELAÇÃO AOS FATOS ANTERIORES A 14.12.2007, PARA O RÉU RAFAEL BATISTA APOLO, E A INÉPCIA DA DENÚNCIA COM RELAÇÃO À PESSOA JURÍDICA RAFAEL BATISTA APOLO LTDA. E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA ABSOLVER O RÉU RAFAEL BATISTA APOLO, NOS TERMOS DO ARTIGO 386, VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

RELATOR ACÓRDÃO
:
Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
VOTANTE (S)
:
Des. Federal MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA
:
Juiza Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
:
Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR

Valéria Menin Berlato
Diretora de Secretaria

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