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5 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 5059911-05.2020.4.04.0000 5059911-05.2020.4.04.0000

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AG 5059911-05.2020.4.04.0000 5059911-05.2020.4.04.0000
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Julgamento
8 de Janeiro de 2021
Relator
SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
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Decisão

Trata-se de agravo de instrumento proposto por Soraya Mosimann Cubas em face de decisão que indeferiu a tutela antecipada em ação ordinária ajuizada objetivando obter ordem para que a União se abstenha de efetuar a exclusão da vantagem "opção" decorrente do cargo comissionado de Assistente de Diretor de Secretaria, nível FC-4 dos proventos da autora, suspendendo-se a ordem emanada pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 616 de 04/02/2020, bem como seja suspensa a determinação de devolução dos valores. Noticia a parte agravante que é Técnica Judiciária inativa, integrante do Quadro Pessoal do TRT da 12ª Região e aposentou-se voluntariamente nos termos do art. 3º da EC nº 47/2005, através do Ato PRESI nº 618 de 10 de novembro de 2017, com proventos integrais acrescida da opção correspondente ao cargo comissionado de Assistente de Diretor de Secretaria nível FC-4, nos termos do art. 193 da Lei nº 8.112/1990. O Tribunal de Contas da União, através do Acórdão nº 616, 04/02/2020, da 2ª Câmara, julgou ilegal o ato de concessão de aposentadoria da autora, com base em entendimento novo daquela Corte de Contas, fixado posteriormente à publicação do ato de aposentadoria da servidora (Acórdão TCU nº 1.599, 10/07/2029). Dito acórdão viola o disposto nos artigos 23 e 24 da LINDB, na redação incluída pela Lei nº 13.655/2018. O corte da parcela "opção" de função comissionada (art. 193, Lei nº 8.112/1990) representa prejuízo mensal de R$ 2.984,45 (dois mil, novecentos e oitenta e quatro reais e quarenta e cinco centavos). a opção por percentual de função comissionada ou cargo em comissão, acrescida à remuneração do cargo efetivo, é paga ao servidor com suporte no art. 2º da Lei nº 8.911/1994. O art. 193 da Lei nº 8.112/1990 autorizava seu pagamento na inatividade, caso o servidor tivesse exercido FC/CJ por cinco anos consecutivos ou dez intercalados, sem necessidade de preenchimento dos requisitos para aposentadoria. O art. 193 foi revogado pela MP nº 831/1995, convertida na Lei nº 9.527/1997, extinguindo a possibilidade de incorporação da vantagem aos proventos. Ocorre que, pelo Acórdão nº 2.076/2005 - Plenário, o TCU reconheceu haver adquirido o direito à vantagem pelos servidores que até 19/01/1995 houvessem satisfeito as exigências nele postas (tempo de exercício de função ou cargo em comissão), ainda que não reunisse condições imediatas para aposentadoria. O entendimento do citado acórdão prevaleceu ppr mais de 14 anos, sendo reafirmado em diversas ocasiões, como no Acórdão nº 1.277/08-TCU-Plenário, o que fez com que Tribunais de todo o país reconhecessem o direito ao pagamento da "opção" dos seus servidores. A fundamentação da decisão revisora, datada de 10/07/2019, é contraditória e não fez qualquer menção à reconhecida inconstitucionalidade do art. 7º da Lei nº 9.624/1998. Pelo Acórdão nº 1.599/2019 - Plenário, o TCU passou a afirmar que os servidores que não se encontravam em condições de se aposentar até a promulgação da EC 20/98, em 16/12/1998, não podem se beneficiar desta vantagem. Acontece que a partir do Acórdão nº 2.076/2005 o TCU reconheceu haver direito adquirido à vantagem pelos servidores que até 19/01/1995, houvessem satisfeito as exigências nele postas, ainda que não reunisse condições imediatas de aposentadoria. Destaca que o Supremo Tribunal Federal não admite que norma constitucional introduzida por emenda receba interpretação que autorize a supressão de direito adquirido. Desta forma, o disposto nos §§ 2º e 3º do artigo 40 da Constituição, na redação dada pela EC nº 20/1998, não poderiam incidir, com força retroativa, sobre situações jurídicas consolidadas. Por outro lado, ainda que se entendesse possível invalidar os atos praticados na vigência da anterior orientação, não ser admissível fazê-lo senão respeitando regime transição para aplicação de nova interpretação, nos termos do artigo 23 da LINDB. A aplicação da nova orientação às aposentadorias anteriormente concedidas importaria em afronta à garantia constitucional da isonomia. O art. 24 da LINDB representa uma barreira para invalidação de atos administrativos, estabelecendo que uma eventual nova leitura da situação jurídica não poderá ser usada como referência para revisão ou anulação de decisões administrativas que já produziram seus efeitos. O perigo de dano igualmente encontra-se presente diante da supressão mensal de valores nos ganhos da agravante, além da imposição de devolução de valores. Transcreve precedentes (decisões monocráticas) deste Tribunal acolhendo suas teses (Agravos de Instrumento nºs. 5009832-22.2020.4.04.0000/SC (Desembargador Federal Rogério Favreto), 5001085-83.2020.4.04.0000/SC (Desembargadora Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha), bem como sentenças proferidas nas Ações nºs 5012221-21.2019.4.04.7208/SC (2ª Vara de Itajaí, Juiz Jurandi Borges Pinheiro) e 5031026-46.2019.4.04.7200 (4ª Vara Federal de Porto Alegre, Juiz Vilian Bolllmann). Requer a concessão da tutela recursal de urgência expedindo-se ordem para que a União se abstenha de efetuar a exclusão da vantagem, bem como para seja suspensa a ordem emanada de devolução de valores. É o relatório. Decido. Reconheço a probabilidade do direito perseguido pela agravante. A possibilidade de incorporação prevista no art. 193 da Lei nº 8.112/90 foi extinta em 18/01/1995 pela MP nº 831 (e sucessivas reedições), que restou convertida na Lei nº 9.624/98. Assim previa o art. 193 da Lei nº 8.112/90: Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos. § 1º Quando o exercício da função ou cargo em comissão de maior valor não corresponder ao período de 2 (dois) anos, será incorporada a gratificação ou remuneração da função ou cargo em comissão imediatamente inferior dentre os exercidos. § 2º A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192, bem como a incorporação de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opção. Eis o que dispôs a MP 831, de 18-01-1995, acerca da questão: Art. 1º São extintas as vantagens de que tratam: I - os §§ 2º a 5º do art. 62 da Lei nº 8112, de 11/12/1990, e os arts. a 11 da Lei nº 8911, de 11/07/1994; II - o art. 193 da Lei nº 8112, de 1990. (...) Art. É assegurado o direito à vantagem de que trata o inciso II do art. 1º aos servidores que, na data da publicação desta medida provisória, tenham completado todos os requisitos para obtenção de aposentadoria dentro das normas até então vigentes. A Lei nº 9.624/98 também dispôs por meio do art. : Art. 7º É assegurado o direito à vantagem de que trata a art. 193 da Lei nº 8.112, de 1990, aos servidores que, até 19 de janeiro de 1995, tenham completado todos os requisitos para obtenção de aposentadoria dentro das normas até então vigentes. Parágrafo único. A aplicação do disposto no caput exclui a incorporação a que se referia o art. 62 e as vantagens previstas no art. 192 da Lei nº 8.112, de 1990. Anteriormente, a Lei nº 9.527/97 já havia expressamente revogado o art. 193, da Lei 8.112/90: Art. 18. Ficam revogados o art. 1º da Lei nº 2.123, de 1º de dezembro de 1953, o parágrafo único do art. 17 da Lei nº 4.069, de 11 de junho de 1962, o parágrafo único do art. da Lei nº 5.645, de 10 de dezembro de 1970, o § 2º do art. 2º da Lei nº 5.845, de 6 de dezembro de 1972, os incisos III e IV do art. 8º, o art. 23, os incisos IV e V do art. 33, o parágrafo único do art. 35, os §§ 1º e 2º do art. 78, o parágrafo único do art. 79, o § 2º do art. 81, os arts. 88, 89, o § 3º do art. 91, o parágrafo único do art. 101, os arts. 192, 193, as alíneas 'd' e 'e' do art. 240 e o art. 251 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o art. da Lei nº 8.162, de 8 de janeiro de 1991, o art. da Lei nº 8.889, de 21 de junho de 1994, os arts. e 10 da Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994.) Como se vê dos diplomas legais retro citados, a vantagem prevista no art. 193, da Lei nº 8.112/90 foi revogada pelo advento da MP nº 831/95. Assim, aquele que em 18/01/1995 tivesse implementado os requisitos temporais do art. 193 da Lei 8.112/90 teria o seu direito à incorporação resguardado. Essa linha de compreensão foi sufragada pelo próprio TCU (acórdão n.º 2.076/2005, Plenário) até o advento do Acórdão nº 1.599/2019, a partir do qual em revisão do entendimento anterior passou a ser exigido o preenchimento dos requisitos para a aposentação até 16/12/98, data da publicação da EC nº 20/98, que limitou o valor dos proventos à remuneração do cargo efetivo no qual se deu a aposentadoria. Veja-se os termos da decisão proferida no Acórdão 2.076/2005: (...) 9.3.1. é assegurada na aposentadoria a vantagem decorrente da opção, prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/94, aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei 8.112/90, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade; (...) Já a alteração do entendimento, a partir da prolação do Acórdão 1.599/2019-TCU-Plenário, de Relatoria do Min. Benjamin Zymler, foi redigido, no que interessa para o presente caso, nos seguintes termos: (...) é vedado o pagamento das vantagens oriundas do art. 193 da Lei 8.112/1990, inclusive o pagamento parcial da remuneração do cargo em comissão ("opção"), aos servidores que implementaram os requisitos de aposentadoria após 16/12/1998, data de publicação da Emenda Constitucional 20, que limitou o valor dos proventos à remuneração do cargo efetivo no qual se deu a aposentadoria. Tendo em vista essa peculiar situação fático-jurídica, a cautela recomenda que se mantenha a percepção da parcela remuneratória controvertida, com a restauração do status quo ante, uma vez que (1) há a aparência do bom direito; (2) a rubrica impugnada reveste-se de caráter alimentar, do que decorre que o maior dano resultará de sua imediata supressão para o autor; (3) caso venha a ser julgada improcedente a ação, o pagamento da parcela será imediatamente suspenso, e (4) a vedação à concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública (art. 1.059 do CPC, arts. a 4º da Lei n.º 8.437/1992, art. 7º, §§ 2º e , da Lei n.º 12.016/2009, art. 2º-B da Lei n.º 9.494/1997, art. da Lei n.º 5.021/1966, e art. 5º da Lei n.º 4.348/1964) não subsiste na hipótese de mera restauração/manutenção do status quo ante. Nesta linha de entendimento os seguintes precedentes deste Tribunal: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR APOSENTADO. "OPÇÃO FUN. COMISSIONADA INATIVO". PROVENTOS. EXCLUSÃO DE RUBRICA. ACÓRDÃO N.º 2.076/2005 DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. ART. 193 DA LEI N.º 8.112/1990. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO STATUS QUO ANTE. I. Conquanto o ato que deu ensejo à revisão do benefício seja proveniente do Tribunal de Contas da União, no exercício do controle de legalidade do ato de concessão de aposentadoria, a concessão da vantagem, prevista no art. 193 da Lei n.º 8.112/1990, está amparada em decisão do próprio TCU - acórdão n.º 2.076/2005, Plenário. II. Diante dessa peculiar situação fático-jurídica, a cautela recomenda que se mantenha a percepção da parcela remuneratória controvertida, com a restauração do status quo ante, pelo menos até que sejam prestados pela ré os esclarecimentos pertinentes, uma vez que (a) há a aparência do bom direito; (b) a rubrica impugnada reveste-se de caráter alimentar, do que decorre que o maior dano resultará de sua imediata supressão para o autor; (c) caso venha a ser julgada improcedente a ação, o pagamento da parcela será imediatamente suspenso, e (d) a vedação à concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública (art. 1.059 do CPC, arts. a 4º da Lei n.º 8.437/1992, art. 7º, §§ 2º e , da Lei n.º 12.016/2009, art. 2º-B da Lei n.º 9.494/1997, art. da Lei n.º 5.021/1966, e art. 5º da Lei n.º 4.348/1964) não subsiste na hipótese de mera restauração/manutenção do status quo ante. (Ag - Agravo de Instrumento nº 50010858320204040000, Rel. Des. Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, 4ª Turma, data da decisão: 01/07/2020) AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. ACÓRDÃO Nº 1774/2020-1ª CÂMARA DO TCU. CORTE DA VANTAGEM .OPÇÃO. TUTELA DE URGÊNCIA.- Encetando interpretação que não pode ser descartada, o Tribunal de Contas da União, em 2005 (Acórdão nº 2076/2005-Plenário), firmou entendimento no sentido de assegurar a todos os servidores que até 19/01/1995 tivessem cumprido o requisito temporal do art. 193 da Lei nº 8.112/90, o direito à aposentação com a vantagem. - Assim, a despeito da razoabilidade da interpretação dada pelo Tribunal de Contas da União anos depois, no sentido de que preenchidos os requisitos para aposentadoria em 2016 não haveria direito à incorporação postulada (Acórdão nº 1774/2020-1ª Câmara do TCU, de março de 2020), tendo sido a aposentadoria do servidor deferida e encaminhada à referida Corte para registro com base na orientação que vigia à época do requerimento, recomendável que se resguarde a situação até a decisão final do processo, pois inquestionável o periculum in mora em razão da ameaça de decesso remuneratório. (Ag - Agravo de Instrumento nº 5015375-06.20204040000, Rel. Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, 4ª Turma, data da decisão: 26/08/2020) ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCESSÃO DE VANTAGEM. PARCELA REMUNERATÓRIA. CARÁTER ALIMENTAR. 1. Conquanto o ato que deu ensejo à revisão do benefício seja proveniente do Tribunal de Contas da União, no exercício do controle de legalidade do ato de concessão de aposentadoria, a concessão da vantagem, prevista no art. 193 da Lei n.º 8.112/1990, está amparada em decisão do próprio TCU - acórdão n.º 2.076/2005, Plenário e Acórdão 2209/2008 - TCU/Primeira Câmara. 2. Diante dessa peculiar situação fático-jurídica, a cautela recomenda que se mantenha a percepção da parcela remuneratória controvertida, com a restauração do status quo ante até ulterior decisão de mérito. 3. A rubrica impugnada reveste-se de caráter alimentar, do que decorre que o maior dano resultará de sua imediata supressão para a parte autora. Em caso de improcedência da ação, ressalte-se que a decisão liminar que cuida do pedido de antecipação de tutela é ato jurídico dotado de precariedade, ou seja, passível de reversão, a qualquer tempo, nos termos do art. 296 do CPC. É inerente a própria natureza das medidas antecipatórias a precariedade, a provisoriedade e a revogabilidade. Em tal caso, devem as partes retornar à situação anterior, sendo exigido da requerente repor os danos advindos da execução da medida. (TRF4, AG 5030836-18.2020.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 23/09/2020) Ante o exposto, defiro o pedido de antecipação da tutela recursal para que a União se abstenha de efetuar a exclusão da vantagem, bem como para seja suspensa ordem determinativa de devolução de valores Intimem-se, sendo a parte agravada para apresentar contrarrazões, nos termos do inciso II do artigo 1.019 do CPC.
Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1151598560/agravo-de-instrumento-ag-50599110520204040000-5059911-0520204040000

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