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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AG 5039710-26.2019.4.04.0000 5039710-26.2019.4.04.0000
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA
Julgamento
10 de Fevereiro de 2021
Relator
ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5039710-26.2019.4.04.0000/PR

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5008495-66.2019.4.04.7005/PR

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

AGRAVANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: FASCIL - ENCARTELADOS LTDA - EPP

ADVOGADO: Sandro Pereira da Silva (OAB PR055737)

ADVOGADO: FABRICIO DA ROCHA ALVES PEREIRA (OAB PR050056)

ADVOGADO: Thiago Rodrigo Mendes Balbinot (OAB PR054102)

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela UNIÃO em face à decisão que, no processo originário, deferiu, o pedido de tutela de evidência para o efeito de suspender a exigibilidade de PIS/COFINS sobre o ICMS, nos termos do art. 151, inciso V, do CTN.

Sustenta a parte agravante que o legislador excepcionou da receita bruta, base de cálculo do PIS e da COFINS, tão somente o IPI e o ICMS retidos na situação de substituição tributária, os descontos concedidos incondicionalmente e as vendas canceladas. O legislador ordinário estabeleceu como base de cálculo da COFINS a receita bruta e, não, a receita líquida ou algo que ficasse no meio do caminho entre esses dois conceitos.

Alega que No conceito de receita bruta não está somente a receita líquida, a renda, mas todos os custos que compõem o valor da operação que gerou a receita contabilizada por um dado contribuinte. Nesses custos encontram-se o valor dos salários pagos, despesas com o FGTS, o valor pago a título de energia elétrica, despesas com segurança, propaganda, planejamento, custo da matéria-prima, etc, e, inclusive, os tributos pagos pelo contribuinte e que oneram o valor do produto ou do serviço, visto que repassados ao consumidor no preço, tais como todos os outros custos citados anteriormente. Entre esses tributos têm-se as mais diversas taxas, impostos e contribuições, e, obviamente, o ICMS, visto que, como os demais, são repassados para o preço final do produto ou do serviço, e cuja receita é justamente o fato econômico definido pelo legislador como a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Aduz que o fato de o ICMS ser destacado na própria operação não o desnatura da condição de custo repassado no preço da mercadoria ou do serviço. Aliás, se esse critério formal, e juridicamente decorrente apenas da disciplina da matéria na respectiva legislação estadual, pudesse alterar a condição de incidência de um tributo federal, ademais da usurpação de competência da UNIÃO ter-se-ia que todos os custos decorrentes de obrigações com terceiros, simplesmente porque discriminados na nota fiscal ou em outro documento válido da operação de compra e venda, seriam excluídos da base de cálculo da exação! Nessa situação, quanto à contribuição ao PIS, aplica-se o disposto na Lei 10.637/2002. Tal dispositivo legal, em seu art. 8º, determina que apenas as pessoas jurídicas tributadas pelo Imposto de Renda com base no Lucro Presumido ou Arbitrado permanecem sujeitas à legislação vigente anteriormente à mesma; quando tributadas pelo Lucro Real, sujeitam-se à Lei 10.637/2002.

Refere que a base de cálculo do PIS e da COFINS abarca o valor do ICMS incidente nessas operações, salvo quando este imposto for recolhido por quem se encontre na condição de substituto tributário (art. , § 2º, inc. II, da Lei 9.718/1998).

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido, no evento 6.

A parte agravada deixou de apresentar contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

A decisão agravada (evento 4 do processo de origem) possui a seguinte fundamentação:

Sobre o tema, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por maioria de votos, em julgamento realizado aos 15/3/2017, do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, concluiu que o ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, haja vista não passar a integrar o patrimônio do contribuinte por ocasião da operação que gera a cobrança do ICMS.

Transcrevo, a respeito, a íntegra da notícia veiculada no endereço eletrônico do STF, http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?id Conteudo=338378:

"Notícias STF

Quarta-feira, 15 de março de 2017

Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins é inconstitucional

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão nesta quarta-feira (15), decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.

Prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual. A tese de repercussão geral fixada foi a de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. O posicionamento do STF deverá ser seguido em mais de 10 mil processos sobrestados em outras instâncias.

Além da presidente do STF, votaram pelo provimento do recurso a ministra Rosa Weber e os ministros Luiz Fux, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello. Ficaram vencidos os ministros Edson Fachin, que inaugurou a divergência, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. O recurso analisado pelo STF foi impetrado pela empresa Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda. com o objetivo de reformar acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4) que julgou válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições.

Votos

O julgamento foi retomado na sessão de hoje com o voto do ministro Gilmar Mendes, favorável à manutenção do ICMS na base de cálculo da Cofins. O ministro acompanhou a divergência e negou provimento ao RE. Segundo ele, a redução da base de cálculo implicará aumento da alíquota do PIS e da Cofins ou, até mesmo, a majoração de outras fontes de financiamento sem que isso represente mais eficiência. Para o ministro, o esvaziamento da base de cálculo dessas contribuições sociais, além de resultar em perdas para o financiamento da seguridade social, representará a ruptura do próprio sistema tributário.

Último a votar, o ministro Celso de Mello, decano do STF, acompanhou o entendimento da relatora de que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins é inconstitucional. Segundo ele, o texto constitucional define claramente que o financiamento da seguridade social se dará, entre outras fontes, por meio de contribuições sociais sobre a receita ou o faturamento das empresas. O ministro ressaltou que só pode ser considerado como receita o ingresso de dinheiro que passe a integrar definitivamente o patrimônio da empresa, o que não ocorre com o ICMS, que é integralmente repassado aos estados ou ao Distrito Federal.

Modulação

Quanto à eventual modulação dos efeitos da decisão, a ministra Cármen Lúcia explicou que não consta no processo nenhum pleito nesse sentido, e a solicitação somente teria sido feita da tribuna do STF pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Não havendo requerimento nos autos, não se vota modulação, esclareceu a relatora. Contudo, ela destacou que o Tribunal pode vir a enfrentar o tema em embargos de declaração interpostos com essa finalidade e trazendo elementos para a análise."

Assim sendo, mostra-se preenchido o requisito para a concessão da tutela de evidência, prevista no artigo 311, inciso II, do CPC - aplicável ao caso ante a fungibilidade das medidas de urgência.

Diante disso, DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA DA EVIDÊNCIA, o que faço para suspender, nos termos do artigo 151, inciso V, do CTN, a exibilidade da parcela da contribuição devida pela parte autora a título de PIS e COFINS que decorra da inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo.

Intimem-se.

Pois bem.

No julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assim deliberou:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF, RE 574.706/PR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 15/03/2017, publicado em DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

O ICMS a ser deduzido da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado (desde que corretamente) nas notas fiscais emitidas pela agravada, em operações sujeitas, simultaneamente, à incidência do ICMS, do PIS e da COFINS.

Nesse sentido, confiram-se julgados desta Segunda Turma:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. NÃO INCLUSÃO. VALOR DESTACADO. LIMINAR. O Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), apreciando o tema 69 da repercussão geral, estabeleceu a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins, o que evidencia a probabilidade do direito a autorizar medida liminar visante à suspensão do recolhimento do tributo nesses termos, para afastar da tributação os valores de ICMS que tiveram sido destacados nas notas fiscais do contribuinte. (TRF4, AG 5041223-63.2018.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Rel. Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 20/02/2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. LIMITES DO PEDIDO. OBSERVÂNCIA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. 1. Não há falar em ausência de fundamentação da decisão embargada, pois a Turma concluiu que o Supremo Tribunal Federal, quando da análise do RE nº 574.706, definiu a modalidade de ICMS a ser excluída, qual seja o destacado, motivo pelo qual, alinhando-se ao comando daquele Tribunal, também determinou a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais. 2. Havendo a deliberação judicial se debruçado sobre a exclusão do ICMS pretendida pelo contribuinte, definindo os limites da procedência, ou da parcial procedência do pedido, não há falar em malferimento aos princípios dispositivo e da congruência. 3. Desnecessária a oposição de embargos de declaração com a finalidade específica de prequestionamento, porquanto implícito no julgamento efetuado, nos termos do que dispõe o artigo 1.025 do novo Código de Processo Civil. (TRF4, AC 5048130-31.2017.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Rel. Des. Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 20/02/2019)

TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE. ISS. EXCLUSÃO. INADMISSIBILIDADE. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,b - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos. Não há jurisprudência da Suprema Corte quanto à inclusão do ISS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, questão constitucional que consubstancia o Tema nº 118 da Repercussão Geral ("Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS"), reconhecida em outubro de 2008 e ainda pendente de julgamento. Diversamente do ICMS, o ISS é um tributo cumulativo. E, ao decidir o Tema nº 69, o STF conferiu acentuada relevância ao caráter não cumulativo do ICMS para declarar a impossibilidade de o valor correspondente a este imposto integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Mesmo após o julgamento do Tema nº 69, o Superior Tribunal de Justiça não abandonou a orientação firmada, em julgamento proferido nos termos do art. 543-C do CPC/1973, no Recurso Especial nº 1.330.737/SP (Tema nº 634), quando decidiu pela legitimidade da inclusão do valor relativo ao ISS nas bases de cálculos do PIS e da COFINS. Não há razão, pois, para se alterar o entendimento do STJ e deste Colegiado, contrário à exclusão do valor do ISS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (TRF4, AC 5004601-35.2017.4.04.7108, SEGUNDA TURMA, Rel. Des. Federal LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, juntado aos autos em 22/02/2019)

Impõe-se, portanto, assegurar à parte agravada o direito de não incluir o valor do ICMS destacado (desde que corretamente) nas notas fiscais de venda nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.

Nessas condições, tem-se que a insurgência não merece prosperar, devendo ser mantida a tutela de evidência concedida na origem.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.


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Documento:40002246322
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5039710-26.2019.4.04.0000/PR

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5008495-66.2019.4.04.7005/PR

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

AGRAVANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: FASCIL - ENCARTELADOS LTDA - EPP

ADVOGADO: Sandro Pereira da Silva (OAB PR055737)

ADVOGADO: FABRICIO DA ROCHA ALVES PEREIRA (OAB PR050056)

ADVOGADO: Thiago Rodrigo Mendes Balbinot (OAB PR054102)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. agravo de instrumento. tema 69. RE n.º 574.706. exclusão Do icms da BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. possibilidade.

1. O Supremo Tribunal Federal (STF), na apreciação do RE 574.706, tema nº 69 da repercussão geral, estabeleceu a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.

2. O ICMS a ser deduzido da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele destacado (desde que corretamente) nas notas fiscais, em operações sujeitas, simultaneamente, à incidência do ICMS, do PIS e da COFINS.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 10 de fevereiro de 2021.


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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 03/02/2021 A 10/02/2021

Agravo de Instrumento Nº 5039710-26.2019.4.04.0000/PR

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR (A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

AGRAVANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: FASCIL - ENCARTELADOS LTDA - EPP

ADVOGADO: Sandro Pereira da Silva (OAB PR055737)

ADVOGADO: FABRICIO DA ROCHA ALVES PEREIRA (OAB PR050056)

ADVOGADO: Thiago Rodrigo Mendes Balbinot (OAB PR054102)

Certifico que este processo foi incluído no 4º Aditamento da Sessão Virtual, realizada no período de 03/02/2021, às 00:00, a 10/02/2021, às 16:00, na sequência 1446, disponibilizada no DE de 22/01/2021.

Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 17/02/2021 16:19:20.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1167784076/agravo-de-instrumento-ag-50397102620194040000-5039710-2620194040000/inteiro-teor-1167784126