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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SÉTIMA TURMA
Julgamento
2 de Março de 2021
Relator
DANILO PEREIRA JUNIOR
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5000458-59.2015.4.04.7015/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: CLAUDINER FELICIANO (RÉU)

ADVOGADO: HENRIQUE GUIMARAES DE AZEVEDO (DPU)

APELANTE: ADELIA LURDES DENES (RÉU)

ADVOGADO: VIVIANE CRISTINA FELICIANO (OAB PR025028)

APELADO: OSMAR ROSOLEM QUEIROZ (RÉU)

ADVOGADO: GENILSON DA SILVA MACHADO (OAB PR063806)

ADVOGADO: LUIZ CARLOS ROSSI (OAB PR012854)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença (e a seguir o complemento), cujo teor é o seguinte:

I. RELATÓRIO

Trata-se de ação penal promovida pelo Ministério Público Federal em face de CLAUDINER FELICIANO, brasileiro, divorciado, agricultor, filho de José Feliciano e Luíza Vitorino dos Santos, nascido em 20/05/1950, natural de Assaí/PR, R.G. nº 715.702 - SSP/PR, CPF 030.783.989-35, residente na Rua 25 de julho, nº 550, Centro, Marumbi/PR, CEP 86.910-000; ADÉLIA LURDES DENES FELICIANO, brasileira, divorciada, filha de Mario Denes e de Inês Zanotti Denes, nascida em 20/07/1962, natural de Marumbi/PR, R.G. nº 3.991.628-2 - SSP/PR, registrada sob o CPF 939.957.769-49, residente na José Lebegalina, nº 43, Centro, Marumbi/PR, CEP 86.910-000 e OSMAR ROSOLEM QUEIROZ, brasileiro, casado, comerciante, filho de Dario Rodrigues Queiroz e de Tereza Rosolem Queiroz, natural de Borrazópolis/PR, nascido em 25/08/1962, portador da cédula de identidade nº 3.467.504-0/SSP/PR, CPF nº 468.831.699-20, com endereço residencial na rua Dr. Clementino S. Puppi, 368, e comercial na rua Nilton Marques da Silva, Centro, ambos em Jandaia do Sul/PR.

Aduz o MPF, em suma, em sua denúncia (evento 1, DENUNCIA1), que o réu CLAUDINER FELICIANO, na qualidade prefeito do Município de Marumbi/PR, firmou o Termo de Responsabilidade nº 1238/MAS/2003 (SIAFI 502319) com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, o qual objetivou a aquisição de 34 máquinas de costura novas para o Centro de Geração de Rendas do Município (tendo como público-alvo pessoas de baixa renda, com a finalidade de ensiná-los o ofício da costura, bem como aumentar a renda familiar, diminuindo as desigualdades sociais existentes), mediante repasse de R$ 80.000,00 (verba pública federal) e contrapartida municipal de R$ R$ 2.400,00, conforme termo de Convênio de 407/415 do apenso I, vol. II.

Ocorre que o necessário procedimento licitatório não foi realizado e sequer houve procedimento administrativo para dispensa/inexibilidade da licitação. Narra o MPF que o réu CLAUDINER, em 28 de setembro de 2004 (data das notas fiscais de aquisição das máquinas de costura), "comprou as máquinas diretamente de OSMAR ROSOLEM QUEIROS, proprietário da empresa QUEIROZ E BUENO LTDA – ME (nome fantasia CONSERMAQ), pagando as máquinas através de cheque entregue diretamente nas mãos de OSMAR, o qual sacou o dinheiro 'na boca do caixa', conforme o próprio OSMAR afirma no depoimento de fl. 447/448". Sustenta que "o fato de OSMAR afirmar que participou de licitação inexistente e de ter entregado máquinas de costura usadas como se novas fossem novas atesta sua participação dolosa nos crimes" (1º e 2º fatos)

Narra, ainda, que "as máquinas foram efetivamente entregues a título gratuito à empresa FELICIANO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA., de propriedade de sua então esposa do prefeito ADÉLIA LURDES DENES FELICIANO, a qual na época também ocupava o cargo de Secretária de Assistência Social do Município, de Presidente do Conselho de Assistência Social do Município e de Vereadora do Município".

Assim, o réu CLAUDINER, dolosamente, em comunhão de esforços e unidade de desígnios com a ré ADÉLIA, utilizou indevidamente bens públicos, em proveito próprio e de ADÉLIA, ao conceder a cessão a título gratuito, para uso industrial, das referidas 34 máquinas de costura (3º e 4º fatos).

Por fim, narra que "em 30 de dezembro de 2004, CLAUDINER FELICIANO e ADÉLIA LURDES DENES FELICIANO, dolosamente, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, falsificaram o relatório de cumprimento de objeto de fl. 30 do IPL, confeccionando tal documento público com o intuito de comprovar que o convênio atingiu seu objeto, o que nunca ocorreu, pois as máquinas foram apropriadas por empresa privada de propriedade dos denunciados, conforme supra descrito. Registra-se que assim agiram para facilitar e assegurar a execução, a ocultação, a impunidade e vantagem dos crimes anteriormente descritos" (5º fato).

Pede a condenação de CLAUDINER e ADÉLIA como incursos no art. , inciso II do Decreto-Lei nº 201/1967; no Art. 89, da Lei nº 8.666/93, e no Art. 299, do CP, c/c Art. 297, do CP; e CLAUDINER e OSMAR como incursos no Art. 89 e 96, III, IV, e V, ambos Lei nº 8.666/93; todos c/c Art. 69, do CP (concurso material). Arrolou quatro testemunhas.

Os réus foram notificados a apresentar resposta por escrito, a teor do rito previsto no Decreto-Lei nº 201/1967, o que foi atendido pelos réus OSMAR (evento 35) e ADÉLIA (evento 44). Apesar de devidamente intimado (evento 14), o réu CLAUDINER deixou de apresentar resposta por escrito, assim, a resposta foi apresentada por defensor dativo (evento 48).

Por estarem presentes as condições genéricas da ação penal, os pressupostos processuais, a justa causa e os indícios de autoria e materialidade da infração, a denúncia foi recebida, em 05/08/2016 (evento 50).

Os réus foram citados (eventos 79, 82 e 105).

Foram realizadas audiências para inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa e interrogatório dos réus CLAUDINER e OSMAR. Ausente, injustificadamente, a ré ADÉLIA (evento 109).

Na fase do art. 402 do Código de Processo Penal, nada foi requerido (eventos 109, TERMOAUD1 e evento 115).

O MPF apresentou alegações finais (evento 120) ratificando os termos denúncia e pleiteando a condenação dos réus.

A defesa do réu OSMAR sustenta que a aquisição das máquinas se deu com licitação na modalidade convite, que o depoimento das partes e oitiva das testemunhas provou que não houve intenção de causar danos ao erário ou obter vantagem indevida e que não há comprovação de superfaturamento. Pugna pela improcedência da denúncia (evento 127).

A defesa do réu CLAUDINER sustenta a ausência do elemento subjetivo dolo, pois "agindo em erro de tipo determinado por terceiro acabou adquirindo as máquinas de costuras sem a exigência de licitação". Pugna pela absolvição ou aplicação da pena mínima (evento 128).

A defesa da ré ADÉLIA defende a ilegitimidade passiva da ré, pugnando também pela absolvição pois "restou devidamente comprovado que não ouve (sic) qualquer dano ao erário, já que as máquinas se encontram na posse da Prefeitura Municipal de Marumbi, que as máquinas sempre estiveram no imóvel pertencente ao Município e o projeto está em vigor até os dias atuais, com oferecimento de cursos de costura para qualificação profissional dos munícipes". Afirma que jamais exerceu o cargo de vereadora (evento 134).

Vieram os autos conclusos.

O dispositivo da sentença, publicada em 18/10/2017, possui o seguinte teor:

III. DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos formulados na denúncia, para o fim de:

a) ABSOLVER os réus CLAUDINER FELICIANO, ADÉLIA LURDES DENES FELICIANO e OSMAR ROSOLEM QUEIROZ pela imputação do delito tipificado no art. 89 da Lei 8.666/1993, com fulcro no incisos III e V, do art. 386 Código de Processo Penal;

b) ABSOLVER os réus CLAUDINER FELICIANO e OSMAR ROSOLEM QUEIROZ pela imputação do delito tipificado no art. 96, III, IV, e V da Lei 8.666/1993, com fulcro no inciso II do art. 386 do Código de Processo Penal;

c) CONDENAR a ré ADÉLIA LURDES DENES FELICIANO pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso II, do Decreto-Lei n. 201/67 à pena de 2 (dois) anos de reclusão e, pela imputação dos delitos tipificados nos artigos 297 e 299, do CP, à pena de 1 (um) anos de reclusão e 10 dias multa, no valor unitário da pena de multa em 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato (12/2004).

Ante a regra do concurso material entre todas as reprimendas acima fixadas, a penal total privativa de liberdade resta determinada em 3 (três) anos de reclusão e 10 dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, substituída pelas penas de prestação de serviços à comunidade ou a entidade assistencial e de prestação pecuniária no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigidos monetariamente até a data do efetivo pagamento;

d) CONDENAR o réu CLAUDINER FELICIANO pela prática do crime previsto no art. 1º, inciso II, do Decreto-Lei n. 201/67 à pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses e, pela prática dos delitos tipificados nos artigos 297 e 299, do CP, à pena de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 08 (oito) dias de reclusão e pagamento de 114 dias-multa, no valor unitário da pena de multa em 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato (12/2004);

Ante a regra do concurso material entre todas as reprimendas acima fixadas, a penal total privativa de liberdade resta determinada em 07 (sete) anos, 02 (dois) meses e 08 (oito) dias,(art. 69 do Código Penal).

O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade o semi-aberto, sendo incabível a substituição por penas restritivas de direitos.

Decreto (a) a perda do cargo público que os réus eventualmente estejam ocupando e (b) a inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação.

Com supedâneo no art. , § 2º, do Decreto-lei nº 201/67, determino a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, bem como a perda daquele que os réus CLAUDINER FELICIANO e ADÉLIA LURDES DENES FELICIANO eventualmente estejam ocupando, desde que possuam a mesma natureza. Para a efetividade da medida, deverá a Secretaria, após o trânsito em julgado, oficiar ao TRE/PR, ao TSE, ao TCE/PR e ao TCU, comunicando o teor desta decisão.

Reconheço o direito dos réus de apelar em liberdade, porquanto responderam ao processo nessa mesma condição. Ademais, não verifico a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva (art. 312 do CPP).

Deixo de aplicar o art. 387, IV, do Código de Processo Penal, porquanto não há prova cabal do efetivo prejuízo financeiro sofrido pela União. Além disso, está em trâmite perante este Juízo Ação de Improbidade Administrativa relacionada aos mesmos fatos, onde a questão do prejuízo ao erário será amplamente analisada.

Ainda, não tem havido prisão provisória dos réus em qualquer momento deste feito, inaplicável o artigo 387, VI, § 2º, do Código de Processo Penal.

Condeno os réus CLAUDINER e ADÉLIA ao pagamento das custas e despesas processuais, com fundamento no art. 804 do CPP e no art. 6.º da Lei n.º 9.289/1996.

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL apelou (processo de origem, Evento 147, APELAÇÃO1). Em suas razões recursais (processo de origem, Evento 162, RAZAPELCRIM1), sustenta e pleiteia, em síntese: a valoração negativa da culpabilidade dos agentes, dos motivos, circunstâncias e consequências do crime previsto no art. , inciso II, do Decreto-Lei nº 201/1967; o acréscimo correspondente às circunstâncias judiciais em proporção ao lapso entre as penas mínima e máxima cominadas; a condenação de CLAUDINER e OSMAR pela prática do delito de que trata o art. 89 da Lei nº 8.666/93, sob o fundamento de que a dispensa de licitação não seria necessária para a consecução do crime previsto no art. , inciso II, do Decreto-Lei nº 201/1967; a condenação de CLAUDINER e OSMAR pela prática do delito de que trata o art. 96, incisos III, IV e V, da Lei nº 8.666/93, em razão da mudança de objeto (máquinas de costura usadas em vez de novas) após a assinatura do Convênio, sem prévia comunicação; a aplicação da agravante do art. 61, inciso II, alínea b, do Código Penal na dosimetria de ADÉLIA, relativa ao delito previsto no art. 299 do Código Penal, por ter sido o crime cometido com o intuito de ocultar o cometimento do delito de desvio de verbas públicas; a aplicação da majorante do parágrafo único do art. 299 do Código Penal na dosimetria de ADÉLIA, por ser a ré, à época dos fatos, presidente do Conselho Municipal de Assistência Social e, nessa condição, ter assinado o Relatório de Cumprimento do Objeto.

A defesa de ADÉLIA LURDES DENES apelou, pugnando pela apresentação das respectivas razões perante esta Corte (processo de origem, Evento 160, APELAÇÃO1).

Intimado do teor da sentença, o réu CLAUDINER FELICIANO informou a pretensão de recorrer (processo de origem, Evento 155, CERT1). Em suas razões recursais (processo de origem, Evento 182, RAZAPELCRIM1), sustenta e pleiteia, em síntese: a ocorrência de condenação com base no direito penal do inimigo; a impossibilidade de responsabilização penal em função da inexistência de qualificação para a assunção do cargo de prefeito do município e do desenvolvimento das atividades de administração com o auxílio de assessor, em cujas orientações o acusado teria total confiança; a absolvição ou, subsidiariamente, a redução da pena.

A defesa de ADÉLIA LURDES DENES apresentou contrarrazões ao recurso da acusação (processo de origem, Evento 180, CONTRAZAP1).

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL apresentou contrarrazões às apelações (processo de origem, Evento 182, RAZAPELCRIM1).

Vieram os autos.

A defesa de OSMAR ROSOLÉM QUEIROZ apresentou contrarrazões à apelação da acusação (Evento 7, CONTRAZAP1).

Em suas razões recursais (Evento 15, APELAÇÃO1), a defesa de ADÉLIA LURDES DENES sustenta e pleiteia, em síntese: a comprovação de que não houve dano ao Erário, pois o projeto implantado por CLAUDINER estaria ainda em funcionamento com o oferecimento de cursos de costura para qualificação profissional dos munícipes; a comprovação de que não praticou qualquer ato de improbidade administrativa e de que não obteve qualquer vantagem pecuniária com suas ações, impondo-se a absolvição; subsidiariamente, a aplicação do princípio da consunção ao crime do art. 299 do Código Penal quanto ao delito do art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93; a redução da prestação pecuniária.

A Procuradoria Regional da República, oficiando no feito, manifestou-se: pelo reconhecimento, de ofício, da prescrição retroativa em relação ao delito do art. 299 c/c art. 297 do Código Penal; pelo parcial provimento do apelo ministerial para aumentar as penas aplicadas em desfavor de CLAUDINER e ADÉLIA, e, também, para condenar CLAUDINER pelo crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93; pelo desprovimento dos apelos defensivos; pelo reconhecimento expresso de que a manutenção da sentença condenatória é nova causa de interrupção da prescrição; em caso de manutenção das condenações, pela baixa dos autos, independentemente de eventuais recursos, para fins de execução das penas impostas, inclusive as restritivas de direitos, acaso mantidas (Evento 18, PARECER1).

Considerando decisão da 4ª Seção deste Tribunal pela aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP) aos processos com denúncia já recebida na data da vigência da Lei nº 13.964/2019, inclusive para aqueles em grau de recurso (ENUL 5001103-25.2017.4.04.7109, j. 22/05/202), foi inicialmente determinada a intimação da defesa sobre eventual interesse na medida, com expressa advertência de que o silêncio seria compreendido como desinteresse (eventos 23, 25 e 26). O prazo fluiu sem manifestação (evento 27).

É o relatório.

À revisão.


Documento eletrônico assinado por LUIZ CARLOS CANALLI, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001941802v4 e do código CRC 99f7e424.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): LUIZ CARLOS CANALLI
Data e Hora: 25/1/2021, às 16:53:53

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Conferência de autenticidade emitida em 04/03/2021 21:20:40.

Documento:40001941803
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5000458-59.2015.4.04.7015/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: CLAUDINER FELICIANO (RÉU)

ADVOGADO: HENRIQUE GUIMARAES DE AZEVEDO (DPU)

APELANTE: ADELIA LURDES DENES (RÉU)

ADVOGADO: VIVIANE CRISTINA FELICIANO (OAB PR025028)

APELADO: OSMAR ROSOLEM QUEIROZ (RÉU)

ADVOGADO: GENILSON DA SILVA MACHADO (OAB PR063806)

ADVOGADO: LUIZ CARLOS ROSSI (OAB PR012854)

APELADO: OS MESMOS

VOTO

MÉRITO

Utilização indevida de bens públicos por prefeito municipal (art. 1º, inciso II, do Decreto-Lei nº 201/1967)

A defesa de CLAUDINER FELICIANO sustenta a ocorrência de condenação com base no direito penal do inimigo; a impossibilidade de responsabilização penal em função da inexistência de qualificação para a assunção do cargo de prefeito do município e do desenvolvimento das atividades de administração com o auxílio de assessor, em cujas orientações o acusado teria total confiança.

A defesa de ADÉLIA LURDES DENES sustenta a comprovação de que não houve dano ao Erário, pois o projeto implantado por CLAUDINER estaria ainda em funcionamento com o oferecimento de cursos de costura para qualificação profissional dos munícipes; a comprovação de que não praticou qualquer ato de improbidade administrativa e de que não obteve nenhuma vantagem pecuniária com suas ações, impondo-se a absolvição.

A sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.1 Do crime de responsabilidade dos Prefeitos Municipais (art. , inciso II, do Decreto-Lei n. 201/67). Acusados: CLAUDINER FELICIANO e ADÉLIA LURDES DENES FELICIANO

Aos réu CLAUDENIR e ADÉLIA é imputada a prática de crime de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, precisamente a figura típica prevista no art. , inciso II, do Decreto-Lei n. 201/67, nestes termos:

Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

Il - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;

(...)

§ 1º Os crimes definidos nêste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos.

Vale ressaltar que o fato de os crimes do Decreto-lei nº 201/67 serem próprios não impede que terceiros envolvidos por eles também respondam, uma vez que a condição de prefeito é elementar dos tipos, comunicando-se aos demais coautores ou partícipes nos termos do art. 30 do Código Penal.

É cediço que há comunicabilidade da circunstância de caráter pessoal elementar do tipo aos co-autores que, ao colaborar decisivamente para a perpetração da conduta ilícita, detinham o conhecimento da qualidade pessoal do corréu. Sobre a autoria dos crimes de responsabilidade de prefeito, assim leciona CEZAR ROBERTO BITTENCOURT (in Crimes contra as finanças públicas e crimes de responsabilidade de prefeitos. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 98):

Em regra, os tipos acrescidos ao Decreto-Lei n. 201/67 descrevem fatos realizáveis por uma única pessoa, em princípio o prefeito Municipal. Contudo, o fato punível pode ser obra de um ou de vários sujeitos. Nada impede que a ação delituosa seja produto da concorrência de várias condutas praticadas por sujeitos distintos. (...) A cooperação na realização do fato típico pode ocorrer desde a elaboração intelectual até a consumação do crime. Assim, respondem pelo crime quem ajudou a planejá-lo, aquele que fornece os meios necessários para a execução, quem intervém na execução e, inclusive, quem colabora na sua consumação.

Pois bem.

O Município de Marumbi/PR, por intermédio de seu então prefeito (CLAUDINER), firmou o Termo de Responsabilidade nº 1238/MAS/2003 com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, objetivando a aquisição de máquinas de costura para o Centro de Geração de Rendas do Município, com a finalidade de ensinar à população de baixa renda o ofício da costura, visando aumentar a renda familiar, diminuindo as desigualdades sociais existentes. Para a consecução do convênio, R$ 80.000,00 seriam os recursos da União e R$ 2.400,00 a contrapartida do Município (evento 1, INQ5, Página 7).

Realizada a instrução criminal, observo que há provas que demonstram a utilização indevida de renda e bem público, uma vez que, em desrespeito aos termos do Convênio, as máquinas foram utilizadas em benefício da empresa FELICIANO IND. e COM. DE CONFECÇÕES LTDA.

O contrato de comodato anexo ao evento 1 (INQ5, Página 20) indica que um Barracão do Município, localizado na Avenida Tiradentes, 863, foi cedido à empresa FELICIANO IND. e COM. DE CONFECÇÕES LTDA, pelo período de 11/2003 a 12/2004. A referida empresa, constituída em 08/12/2003, possuía como sócia administradora a ré ADÉLIA, conforme contrato de constituição (ev. 1, INQ2, p. 37).

A ré ADÉLIA, na qualidade de sócia da mencionada empresa, firmou em 14/01/2005 termo de devolução do referido imóvel, juntamente com 34 máquinas de costura industrial (consta assinatura de Claudiner, como testemunha, no referido termo) - evento 1, INQ5, p.23. As mesmas 34 máquinas estão na relação de bens de cumprimento do Convênio 1238/MAS/2003 (evento 1, INQ2, p. 6).

Na época dos fatos, a ré ADÉLIA era esposa do réu CLAUDINER e Presidente do Conselho Municipal de Assistência Social (evento 1, INQ5, p. 1) e, nessa qualidade, certificou juntamente com o referido réu, então Prefeito do Município, o cumprimento do objeto do convênio em questão (evento 1, INQ2, p.2).

Portanto, verifica-se que o fato descrito na denúncia possui materialidade.

A autoria é certa e recai sobre os réus CLAUDINER e ADÉLIA.

Na fase policial, o réu CLAUDINER afirmou quanto a este fato apenas que o recebimento das máquinas foi incumbência de sua então esposa, ADÉLIA LURDES DENES FELICIANO (evento 1, INQ3, p. 29).

Em Juízo (evento 109, VÍDEO7-8), o réu CLAUDINER afirmou que em 2002 comprou uma empresa de confecção chamada Marumbi Confecções, mas que veio a quebrar em razão de ação trabalhista, assim, abriu posteriormente a empresa de confecção denominada Feliciano, que funcionava no mesmo local da empresa Marumbi, em um Barracão localizado na Avenida Tiradentes e que manteve a empresa, para dar uns empreguinhos, só até acabar seu mandato. Separou-se de Adélia em 2005. Afirmou que a empresa Feliciano dava os cursos, ministrado pela sócia chamada Sonia.

Apesar de o réu afirmar ainda que as máquinas só eram usadas para o curso, não sendo usadas pela empresa Feliciano, que ficavam em um barracão e a empresa Feliciano em outro, ao lado, verifica-se que houve, de fato, uma verdadeira confusão entre o público e o privado e utilização indevida de bens públicos.

A testemunha EDSON LUIZ VALENTIM afirmou que empresa Feliciano tinha uma boa quantidade de funcionários. No mesmo local, estavam as máquinas no ano 2005.

Relevante também é o Relatório de Fiscalização n. 440, elaborado pela CGU, que constatou, após inspeção in loco, "(...) que as máquinas permaneceram com a empresa Feliciano Indústira e Comércio de Confecções Ltda. por aproximadamente 03 (três) meses apenas, o que, aliado ao fato de se tratar de uma empresa privada, desconfigura a auto-sustentabilidade do projeto e contraria o princípio constitucional da eficiência" (evento 1, INQ6, p. 11, item 3).

A conduta imputada aos denunciados subsume-se ao crime previsto no art. , inciso II, do Decreto-Lei n. 201/67, restando evidenciada sua tipicidade penal.

Ao comentar o mencionado inciso II do artigo 1º do Decreto-lei 201/67 (Leis penais e sua interpretação jurisprudencial, Vol. 2, Ed. RT, 7ª ed., p. 2698), Rui Stocco afirma que "a primeira condição para configurar-se o crime é utilização indevida, ou seja, imprópria, inadequada, em desacordo com a lei ou os regulamentos administrativos", caracterizando-se como tal a utilização "praticada contra a moralidade, o senso comum, a lei ou os regulamentos públicos."

Destarte, para a consumação do crime em questão, exige-se tão-somente o emprego do bem público por terceiros, em desvio do objeto do convênio, o que ocorreu na hipótese vertente. Não requer a vontade de produzir qualquer outro resultado. Uma vez que o réu entregou, conscientemente, o maquinário à empresa particular, que dele fez uso, está presente o resultado.

Destaco, ainda, que o delito é de mera conduta, não sendo exigida a "efetiva ocorrência de prejuízo aos cofres municipais" (TRF4, AP 200404010170436, Paulo Afonso, 4ª S., u., 17/12/09).

O elemento subjetivo do delito está perfeitamente caracterizado no caso, consistente no dolo, na vontade livre e consciente de utilizar indevidamente o bem/recurso público.

Como Presidente do Conselho Municipal de Assistência Social, ADELIA assinou isoladamente Declaração, em 02/10/2003, aprovando, em nome do colegiado, a aquisição das referidas máquinas, bem como assinou, também como Presidente do Conselho, e em conjunto com o ex-Prefeito Municipal, o Relatório de Cumprimento do Objeto, de 30/12/2004

Com relação a CLAUDINER, que alegou ausência de dolo em sua conduta, por ter laborado em erro, os elementos dos autos não denotam ausência de vontade e consciência da ilicitude em sua conduta. Ao contrário, as provas apontam que foi ele, como responsável pela execução do convênio (ev. 1, INQ2), o responsável pela indevida contração direta e utilização indevida dos bens para fins particulares.

Toda a tese defensiva do ex-prefeito é fundamentada no fato de ele ser pessoa humilde, com parcos conhecimentos de administração pública e alheio ao que efetivamente se passava no paço municipal, de maneira que as decisões condizentes à gestão do município acabavam sendo tomadas efetivamente pelo assessor/contador da prefeitura. Os argumentos não lhe socorrem.

A função de gestor municipal não lhe era totalmente desconhecida, como quis fazer crer em seu interrogatório, uma vez que, como dito por ele mesmo, já havia sido vice-prefeito na gestão anterior. Destarte, ainda que tenha se tornado prefeito em decorrência de sucessão advinda de óbito, desde 1997 o réu CLAUDENIR ocupava o cargo de vice-prefeito e, com isso, não é convincente a versão de que era totalmente alheio à função de Prefeito.

No mais, ao se propor a assumir um cargo com a relevância e complexidade inerentes ao de prefeito municipal, certamente estava ciente de suas responsabilidades e obrigações, de maneira que, na pior das hipóteses, agiu imbuído de dolo eventual, sabedor das consequências de suas condutas e mediante assunção dos riscos delas decorrentes.

Presente a tipicidade penal da conduta, presumem-se a ilicitude e a culpabilidade, as quais não foram arredadas e tampouco questionadas pela defesa.

Finalmente, também não há causas de isenção de pena.

Nessa senda, mister a condenação dos acusados CLAUDINER e ADÉLIA pela prática do crime de responsabilidade, nos termos do art. , inciso II, do Decreto-Lei n. 201/67.

Nada a reparar.

A materialidade, a autoria e o dolo foram comprovados pelos elementos de prova coligidos no inquérito policial nº 218/2006 (processo de origem, Evento 1, INQ2 a INQ6) e no processo de origem, conforme elencados pela sentença.

Tais elementos demonstram que, em 23/12/2003, o Muncípio de Marumbi/PR firmou Termo de Convênio nº 1238/MAS/2003 com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, no valor de R$ 80.000,00, com a contrapartida de R$ 2.400,00. O objeto do referido Termo era a aquisição de máquinas de costuras destinadas ao Centro de Geração de Rendas do Município, com a finalidade de qualificar a população de baixa renda e, assim, diminuir a desigualdade social (processo de origem, Evento 1, INQ5, Página s 7 a 11).

De acordo com as notas fiscais nº 081, nº 082 e nº 083, foram adquiridas, em 28/09/2004, 34 (trinta e quatro) máquinas de costura, usadas, da empresa Queiroz e Bueno Ltda.-ME, de propriedade de OSMAR ROSOLÉM QUEIROZ, mediante o pagamento de R$ 81.592,17 (processo de origem, Evento 1, INQ2, Páginas 3 a 8).

Não obstante, a investigação criminal revelou que o então prefeito municipal, CLAUDINER FELICIANO, utilizou as máquinas adquiridas em proveito de ADÉLIA LURDES DENES, sua esposa. Apurou-se que à época dos fatos ADÉLIA, além de Presidente do Conselho Municipal de Assistência Social, era sócia administradora da pessoa jurídica Feliciano Ind. e Com. de Confecções Ltda., constituída em 08/12/2003.

Com efeito, os documentos do inquérito são inequívocos no sentido de que CLAUDINER, na condição de prefeito municipal, celebrou contrato de comodato com a mencionada empresa, cedendo-lhe um dos barracões localizados na avenida Tiradentes, nº 863, do município de Marumbi (processo de origem, Evento 1, INQ5, Páginas 20 e 21).

Além disso, o termo de devolução do barracão (processo de origem, Evento 1, INQ5, Página 23 e 24), assinado por CLAUDINER, como testemunha, e por ADÉLIA, como sócia responsável, revela que as 34 máquinas de costura foram cedidas, a título gratuito, à empresa Feliciano Ind. e Com. de Confecções Ltda. para a consecução de sua atividade comercial, não para o treinamento gratuito da população de baixa renda do município.

Embora, em sua defesa, CLAUDINER tenha afirmado que não possuía instrução suficiente para exercer o cargo de prefeito e que manteve a empresa Feliciano apenas para garantir empregos aos munícipes com cursos lecionados por pessoa chamada Sônia, o acervo probatório não deixa dúvidas de que o réu se valeu do cargo ocupado para que as máquinas adquiridas com recursos federais fossem utilizadas com fins comerciais privados pela indústria de sua então esposa.

Destaque-se excerto do Relatório de Fiscalização nº 440 da Controladoria Geral da União (processo de origem, Evento 1, INQ6):

Fato (s)

A despeito dos objetivos estabelecidos no projeto, verificou-se que as máquinas adquiridas com os recursos oriundos do Convênio foram cedidas para a empresa Feliciano Indústria e Comércio de Confecções Ltda. (CNPJ 06.126706/0001-80) constituída em 26/01/2004, cuja sócia gerente, a senhora Adélia Lurdes Denes Feliciano, esposa do ex-Prefeito Municipal Claudiner Feliciano, era também vereadora do município e presidente do Conselho Municipal de Assistência Social.

(…)

As máquinas de costura adquiridas com os recursos do Convênio em tela foram devolvidas à Prefeitura de Marumbi por meio de um Termo de Devolução, assinado e datado em 14 de janeiro de 2005 pela sócia gerente da Feliciano Indústria e Comércio de Confecções Ltda. Contudo, nenhum documento que registrasse a cessão do maquinário foi localizado na documentação analisada.

Da análise das Notas Fiscais nº 81, 82 e 83, da empresa Consermaq – Queiroz e Bueno Ltda., CNPJ nº 81911.197/0001-00, todas datadas de 28/09/04, e do termo de devolução citado no parágrafo anterior, constatou-se que as máquinas permaneceram com a empresa Feliciano Indústira e Comércio de Confecções Ltda. por aproximadamente 03 (três) meses apenas, o que, aliado ao fato de se tratar de uma empresa privada, desconfigura a auto-sustentabilidade do projeto e contraria o princípio constitucional da eficiência.

Em resumo, impõe-se, portanto, a manutenção da sentença, cujos fundamentos incorporo às razões de decidir do presente voto, pela condenação de CLAUDINER FELICIANO e de ADÉLIA LURDES DENES, pela prática do crime de utilização indevida de bens públicos (art. , inciso II, do Decreto-Lei nº 201/1967).

Dispensa indevida de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666/1993)

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pleiteia a condenação de CLAUDINER e de OSMAR pela prática do delito de que trata o art. 89 da Lei nº 8.666/93, sob o fundamento de que a dispensa de licitação não seria necessária para a consecução do crime previsto no art. , inciso II, do Decreto-Lei nº 201/1967.

A sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.2 Do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993. Acusados: CLAUDINER FELICIANO, ADÉLIA LURDES DENES FELICIANO e OSMAR ROSOLEM QUEIROZ

Conforme relatado, imputa-se aos três réus a prática do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, cujas condutas são as seguintes:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Tratando-se de compra no valor superior a R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), a operação deveria ser precedida de licitação, na modalidade tomada de preços (art. 23, inciso II, alínea b, da Lei n. 8.666/93) ou concorrência (art. 23, § 4º, da Lei n. 8.666/93).

As notas fiscais (evento 1, INQ2, p. 11 e ss) demonstram que o MUNICÍPIO DE MARUMBI/PR adquiriu 34 (trinta e quatro) máquinas industriais de costura da CONSERMAQ (QUEIROZ E BUENO LTDA. - ME). Entretanto, a Comissão Permanente de Sindicância do Município de Marumbi/PR não logrou êxito em localizar o processo licitatório ou da respectiva dispensa ou inexigibilidade. Nesse sentido, destacou que inexiste documentação a respeito dentre a encaminhada pelo Setor de Convênios da municipalidade (evento 1, INQ6, p. 15).

Ademais, o próprio acusado CLAUDINER FELICIANO, em seu depoimento pessoal, reconheceu que não foi realizado qualquer procedimento licitatório (evento 109, VÍDEO7).

Portanto, verifica-se que o fato descrito na denúncia possui materialidade.

Contudo, no caso dos autos, o delito do art. 89 da Lei 8.666/93, em relação aos réus CLAUDINER e ADÉLIA, foi apenas o crime-meio para a execução do delito de peculato de uso (art. , inciso II, do Decreto-Lei 201/67), acima analisado.

Embora não existam nos autos elementos reveladores de um propósito do acusado de não motivar a dispensa da contratação da empresa CONSERMAQ para encobrir um suposto favorecimento ao seu proprietário, é possível constatar a intenção de burlar os prazos previstos no instituto licitatório.

Vale notar que a Câmara de Vereados de Marumbi, por duas vezes (04/08/2004 e 09/08/2004), vetou a aquisição de máquinas de costura durante o último ano do mandato do réu CLAUDINER, cuja discussão deveria voltar à pauta após o pleito municipal (ev.01, INQ.5, pg.28-9).

Nada obstante, a contratação irregular ocorreu em setembro de 2004, ou seja, três meses antes do final de seu mandato, de modo que constituiu um meio para o fim almejado por ele, qual seja, o de acelerar a aquisição das máquinas, em detrimento das normas previstas na Lei 8.666, para fins de possibilitar a utilização indevida, ainda que por pouco tempo, dos bens em proveito próprio e de particular, conforme já reconhecido no item II.1 acima.

Portanto, a ausência de licitação, na verdade, tinha como objetivo final tão-so a utilização indevida dos bens do Município por parte dos réus CLAUDINER e ADÉLIA, por meio da empresa FELICIANO IND. e COM. DE CONFECÇÕES LTDA, cuja sócia administradora era a ré ADÉLIA.

A ausência de licitação, na verdade, é apenas um dos atos praticados em uma série, com o objetivo de lesar o patrimônio público, sendo absorvido pela conduta mais grave, mais abrangente, qual seja o peculato de uso previsto em lei especial.

Aplica-se, na espécie, o princípio da consunção, assim definido na doutrina:

"Quando o fato previsto por uma lei está previsto em outra de maior amplitude, aplica-se somente esta última. Em outras palavras, quando a infração prevista na primeira norma constituir simples fase de realização da segunda infração, prevista em dispositivo diverso, deve-se aplicar apena a última.

Conforme esclarece Nicás, ocorre a consunção quando determinado tipo penal absorve o desvalor de outro, excluindo-se este da sua função punitiva. A consunção provoca o esvaziamento de uma das normas, que desaparece subsumida pela outra (El concurso de normas penales, p. 157). Trata-se da hipótese do crime-meio e do crime-fim." (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal, 2 a edição, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, págs. 150/151).

Luiz Regis Prado afirma que pelo critério da consunção, "um determinado crime (norma consumida) é fase de realização de outro (norma consuntiva) ou é uma regular forma de transição para o último - delito progressivo". (Curso de Direito Penal Brasileiro Parte Geral, 2 a edição, Editora Revista dos Tribunais, pág. 134).

Assim, ao deixar de realizar a licitação para aquisição de máquinas de costura, os réus CLAUDINER e ADÉLIA praticaram apenas um ato dentro de uma sequência, a qual resultou na sua condenação pelo peculato de uso do Decreto-Lei 201/67.

Concluo, assim, que a ausência de licitação está inserta em uma conduta maior, mais gravosa: o peculato de uso previsto no art. , inciso II, do Decreto-Lei 201/67.

Nesse ponto, assevero que a punição prevista no Decreto-Lei 201/67 para a utilização indevida de bens públicos - dois a doze anos de reclusão - é certamente mais severa que a sanção inscrita na Lei 8.666/93 para a dispensa indevida de licitação - três a cinco anos de detenção e multa.

Dessa forma, a prática do crime tipificado no art. , inciso II, do Decreto-Lei 201/67, pelo qual os réus CLAUDINER e ADÉLIA foram devidamente condenados, absorve, na espécie, a conduta descrita no art. 89 da Lei 8.666/93.

Nesse sentido, confira-se julgado do Superior Tribunal de Justiça (com nosso destaque):

RECURSO ESPECIAL. CONDUTAS PRATICADAS POR PREFEITO E SECRETÁRIO MUNICIPAL. DECRETO-LEI 201/67, ART. 1o, INCISO V. EXTINÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. DECURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL. RECURSO PREJUDICADO NO PONTO. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. CRIME-MEIO ABSORVIDO PELA CONDUTA TIPIFICADA NO ART. 1o, INCISO I, DO DECRETO-LEI 201/67. PRAZO DE INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA. DECRETO LEI 201/67 E LEI COMPLEMENTAR 64/90. INELEGIBILIDADE PELO PRAZO DE 3 ANOS. INABILITAÇÃO PARA CARGOS NÃO ELETIVOS POR 5 ANOS.
No que tange ao delito inscrito no Decreto-Lei 201/67, art. 1o, inciso V, a pena máxima aplicável ao acusado, no caso de eventual provimento do apelo especial - 1 ano e 2 meses de detenção -, implica em prazo prescricional de 4 anos, decorridos desde a última interrupção da contagem, ocorrida na sentença condenatória. O recurso especial do Ministério Público, neste ponto, perdeu seu objeto, restando prejudicado.

O conduta imputada ao acusado, prevista no art. 89 da Lei 8.666/93, consistente na irregular dispensa de processo licitatório foi, no caso, apenas crime-meio para a execução do delito previsto no art. 1o, inciso I, do Decreto-Lei 201/67, sendo absorvida por este.
O Decreto-Lei 201/67, ao fixar como pena a inabilitação para exercício de qualquer cargo ou função pública, seja eletivo ou de nomeação, é mais abrangente que a Lei Complementar 64/90, mais benéfica, porém aplicável apenas aos casos de inelegibilidade.
A inabilitação pelo prazo de 5 anos aos condenados pelos delitos previstos no Decreto-Lei 201/67 deve ser restringida ao exercício de cargo ou função pública não-eletiva. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PREJUDICADO e, na parte conhecida, PARCIALMENTE PROVIDO. (REsp 705.636/PR, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2006, DJ 25/09/2006, p. 322)

Portanto, absolvo os réus CLAUDINER e ADÉLIA, no que diz respeito à conduta prevista no art. 89 da Lei 8.666/93, uma vez que restou absorvida pela prática do crime delineado no art. , inciso II, do Decreto-Lei 201/67.

Passo a analisar a autoria do crime do art. 89 da Lei 8.666/93 em relação ao réu OSMAR.

O parágrafo único do artigo 89 da Lei 8.666/93 determina que os agentes da conduta tenham "comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade". Essa previsão, nos termos da lição de Jessé Torres Pereira Júnior, in Comentários à Lei da Licitações e Contratações da Administração Pública, "seria dispensável porquanto não se concebe que alguém viesse a ser apenado sem que sua participação no evento punível estivesse demonstrada.(...)" (Editora RENOVAR, 6ª Edição, 2003, p. 841), permitindo concluir, portanto, que não se está a tratar de mais uma elementar típica do crime estatuído no parágrafo único do artigo 89, mas sim da mera análise do envolvimento do terceiro na contratação desprovida de concorrência pública ou das formalidades exigidas em lei para a sua dispensa ou inexigibilidade (autoria).

Na lição de Baltazar Jr.: O delito do parágrafo único contempla o particular que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público (Baltazar. Jr, José Paulo, Crimes Federais, 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 904)

As provas encontradas nos autos não indicam a participação efetiva do réu OSMAR na determinação dos contornos irregulares do procedimento de dispensa/inexigibilidade de licitação.

De fato, não existe nenhum documento nem depoimento testemunhal, tanto na fase policial quanto na judicial, dando conta da influência do réu OSMAR na tomada da decisão administrativa de contratá-lo de maneira direta.

Observa-se, consoante depoimento do réu CLAUDINER, que a administração, ainda que sem promover qualquer registro de seus atos, chegou a consultar outras empresas do ramo antes de optar pela empresa do réu OSMAR, que teria oferecido a melhor a proposta, o qual, por sua vez, ao que tudo indica, limitou-se a aceitar a proposta oferecida.

OSMAR afirmou que recebeu um convite da Prefeitura de Marumbi, não se recordando ao certo se por Carta-convite ou verbalmente, mas acredita que o recebeu porque era conhecido pelas facções da cidade como vendedor e por dar assistência técnica aos equipamentos.

Assim, é certo que foi o réu CLAUDINER, como ordenador de despesas, quem deixou de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação, não havendo provas, ao término da instrução, de que o corréu Osmar efetivamente tenha concorrido com a ilegalidade ou mesmo, como se verá no item seguinte, se beneficiado da dispensa ou inexigibilidade ilegal.

Dessa forma, não se mostra razoável, diante do conjunto probatório, imputar ao particular, no caso concreto, a responsabilidade pela irregularidade procedimental levada a cabo por agentes públicos, estes sim presumidos conhecedores dos procedimentos legais de dispensa e/ou inexigibilidade de licitação.

Destarte, diante dos elementos apresentados, impõe-se também a absolvição do acusado OSMAR , pela ausência de provas da autoria, nos termos do artigo 386, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Nada a reparar.

De acordo com o art. 23, inciso II, da Lei nº 8.666/93, nos valores vigentes à época dos fatos, era necessária a realização de licitação, nas modalidades convite ou concorrência, para compras e serviços até R$ 80.000,00, e nas modalidades tomada de preços ou concorrência, para compras e serviços pela Administração Pública em valores superiores a R$ 80.000,00 até R$ 650.000,00.

No presente caso, o município de Marumbi/PR firmou o Termo de Responsabilidade nº 1.238/MAS/2003 com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, no qual ficou estipulado que a União repassaria R$ 80.000,00 com R$ 2.400,00 em contrapartida do município.

As notas fiscais e o Relatório de Fiscalização nº 440 da CGU comprovam que as 34 máquinas de costura foram adquiridas sem a realização de nenhum procedimento licitatório, como atesta o próprio depoimento de CLAUDINER (processo de origem, Evento 109, VÍDEO7 e 8), tendo sido o pagamento ao fornecedor feito por meio de cheque, sacado na boca do caixa.

Ocorre que, independentemente da modalidade que deveria ter sido adotada, em conformidade com o valor gasto, o acervo probatório demonstra que a dispensa de licitação foi indevida, pois ausente qualquer das hipóteses do art. 24 da Lei nº 8.666/93.

A tese de CLAUDINER, no sentido de que era analfabeto e de que teria apenas confiado cegamente em seu assessor, o qual lhe teria garantido a possibilidade de dispensar a licitação até o valor de R$ 85.000,00, carece de verossimilhança.

Primeiramente, pessoas analfabetas são constitucionalmente inelegíveis para cargos políticos.

Por outro lado, a Lei nº 8.666/1993 é – ou deve ser – de conhecimento basilar de qualquer gestor público, independentemente de seu nível de instrução, sendo muito claro o art. 23 desse diploma quanto à necessidade de tomada de preços ou de concorrência para compras e serviços acima de R$ 80.000,00.

A conveniente alegação de falta de conhecimento ou preparo para o exercício da função não legítima a prática de atos ilícitos.

Resta claro, assim, que CLAUDINER, como prefeito e ordenador da despesa, e ADÉLIA, como Presidente do Conselho Municipal de Assistência Social, realizaram dispensa indevida de licitação.

Nada obstante, a sentença reconheceu a incidência do princípio da consunção ou absorção. O princípio da consunção ou absorção, em breve síntese, prevê que uma conduta mais ampla engloba ou absorve outras condutas menos amplas, as quais funcionam como meio necessário ou normal fase de preparação ou de execução de outro crime, ou nos casos de antefatos e pós-fatos impuníveis.

Ordinária e abstratamente não seria o caso de aplicação do princípio em tela entre os crimes de dispensa indevida de licitação e de utilização indevida de bens públicos, pois, como bem pontuado pelo Ministério Público Federal, o segundo crime pode ser cometido independentemente da regularidade do certame que originou a aquisição do bem.

Malgrado, as particularidades do caso, em especial a dinâmica dos fatos, revelam que a dispensa indevida constituiu o meio necessário ao desvio de finalidade na utilização das máquinas de costura. Isso porque, segundo os elementos de prova constantes nos autos, no último ano do mandato de CLAUDINER, a Câmara de Vereadores de Marumbi/PR determinou que a votação dos projetos de lei atinentes à aquisição das máquinas tivesse continuidade após realização das eleições municipais (processo de origem, Evento 1, INQ5, Páginas 28 e 29). A postergação do procedimento legislativo inviabilizou a aquisição formal dos bens.

Em razão disso, embora não usual e comum, resta claro que a dispensa indevida de licitação foi o meio utilizado para a consecução do peculato de uso, autorizando, assim, excpecionalmente, a absorção pelo crime mais grave.

Assim, deve ser mantida a absolvição de CLAUDINER e de ADÉLIA, com fundamento na aplicação do princípio da consunção e no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

A acusação pleiteia também a condenação de OSMAR QUEIROZ, proprietário da pessoa jurídica Consermaq (Queiroz e Bueno Ltda. - ME).

Sucede que não há provas de que o réu, responsável pelo fornecimento dos equipamentos de costura, tenha concorrido, de qualquer maneira, para a dispensa indevida da licitação.

Com efeito, a conduta de OSMAR se limitou a oferecer o orçamento aceito pela Prefeitura de Marumbi, e sequer há elementos que indiquem ter o réu recebido benefício outro que não o de natureza ordinariamente comercial.

E, conforme consignado pela sentença, sem provas de que o particular tenha agido em conluio com o gestor público por ocasião da decisão de dispensar a licitação e em momento prévio à contratação, não se pode imputar àquele a irregularidade do procedimento no âmbito interno da Administração.

Em suma, a mera contratação com o Poder Público não comprova a comunhão de esforços e a unidade de desígnios alegadas pela acusação.

Dessa forma, também no que tange ao réu OSMAR ROSOLÉM QUEIROZ, acompanho o entendimento do juízo de origem, na linha de que não há provas de que o acusado tenha concorrido para a infração penal, impondo-se a manutenção de sua absolvição.

Em resumo, impõe-se, portanto, a manutenção da sentença, cujos fundamentos incorporo às razões de decidir do presente voto, da absolvição de CLAUDINER FELICIANO, com base no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, e de OSMAR ROSOLÉM QUEIROZ, com base no art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal, quanto à imputação do delito de dispensa indevida de licitação (art. 89 da Lei nº 8.666/93).

Fraude à licitação por alteração da mercadoria fornecida (art. 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993)

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pleiteia a condenação de CLAUDINER e de OSMAR pela prática do delito de que trata o art. 96, incisos III, IV e V, da Lei n.º 8.666/93, em razão da mudança de objeto (máquinas de costura usadas em vez de novas) após a assinatura do Convênio, sem prévia comunicação.

A sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.3 Do crime previsto no art. 96 da Lei 8.666/1993. Acusados: CLAUDINER FELICIANO e OSMAR ROSOLEM QUEIROZ

Quanto aos réus CLAUDENIR e OSMAR, imputa-se também o crime previsto no art. 96 da Lei 8.666/1993:

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

(...)

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

Sustenta a denúncia que os réus, dolosamente, em comunhão de esforços e unidade de desígnios "fraudaram em prejuízo do Erário Federal a aquisição de bens e o contrato decorrente, entregando uma mercadoria por outra (34 máquinas de costura usadas como se novas fossem) e alterando a qualidade da mercadoria fornecida (entregando máquinas usadas como novas) e tornando, dessa forma, injustamente mais oneroso o contrato (pois causaram prejuízo ao pagar por máquinas novas e receber usadas), tudo em decorrência do objeto do Termo de Responsabilidade nº 1238/MAS/2003 (SIAFI 502319) com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, conforme especificado no termo de Convênio de 407/415 do apenso I, vol. II".

Como já consignado acima, o Município de Marumbi/PR, por intermédio de seu então prefeito (CLAUDINER), firmou o Termo de Responsabilidade nº 1238/MAS/2003 com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, objetivando a aquisição de máquinas de costura para o Centro de Geração de Rendas do Município, com a finalidade de ensinar à população de baixa renda o ofício da costura, visando aumentar a renda familiar, diminuindo as desigualdades sociais existentes. Para a consecução do convênio, R$ 80.000, seriam os recursos da União e R$ 2.400,00 a contrapartida do Município (evento 1, INQ5, Página 7).

O plano de trabalho referente ao Convênio previa a aquisição de 20 (vinte) máquinas, conforme5 marcas/modelos relacionados, não constando expressamente a exigência de serem “novas” (evento 1, INQ5, p. 3 e 5). O relatório de Execução físico-financeira fornecido pelo réu CLAUDENIR ao Ministério da Assistência e Promoção Social indica a aquisição de 34 (trinta e quatro) máquinas, por R$ 81.592,17, pago a QUEIROZ E BUENO LTDA – ME, conforme notas fiscais emitidas em 28/09/2004 – NF 081, 082 e 083 (evento 1, INQ2, p. 3/8).

As notas fiscais de aquisição das máquinas de costura, datadas em 28 de setembro de 2004 (evento 1, INQ2, p. 11/14), comprovam a aquisição de 34 (trinta e quatro) máquinas de costuras, diretamente da empresa QUEIROZ E BUENO LTDA – ME (nome fantasia CONSERMAQ), de propriedade do réu OSMAR . Pelas máquinas, foi feito pagamento através de cheque nº 5555347, da conta corrente nº 5146-7 do Banco Itaú, de titularidade de Prefeitura de Marumbi, conforme Relatório de Fiscalização n. 440, elaborado pela CGU (evento 1, INQ6, p. 14).

É possível constatar que o pagamento feito pelo Município de Marumbi ao réu OSMAR confere com os valores das notas fiscais emitidas pela fornecedora. Além disso, restou comprovada a entrega das 34 (trinta e quatro) máquinas ao Município. Enfim, ao menos de tudo o que foi até aqui investigado, não houve prova de que o Município de Marumbi tenha pago à empresa do réu OSMAR valores superiores àqueles constantes nas notas fiscais por ele emitidas.

A instrução processual revelou também que as máquinas não foram entregues como se fossem novas, pois o réu OSMAR afirmou que foram entregues as 34 (trinta e quatro) máquinas de costura de segunda mão revisada com garantia de três meses, já que, segundo ele, não foi especificado se as máquinas de costura precisavam ser novas (sem uso anterior) ou de segunda-mão, razão pela qual prefeito aceitou receber máquinas de segunda-mão (evento 1, INQ2, Página 7).

O réu CLAUDINER afirmou durante seu interrogatório que foi decidido antes mesmo da contratação pela aquisição de máquinas semi-novas, pois poderia ser adquirida uma maior quantidade (evento 109, VÍDEO7).

Enfim, considerando ainda que, pelo mesmo valor previsto no convênio, foi entregue quase o dobro de máquinas, de modo que não é possível visualizar proveito para o contratado em detrimento da administração e o produto entregue estava devidamente especificado na nota fiscal, resta afastada assim a fraude, elementar do tipo in casu.

Como já decidiu o TRF5, o delito pressupõe a fraude, sendo atípica a conduta quando o produto entregue está devidadamente descrito na fatura (AC20038400004560-6, Francisco Wildo, 1a T., u. 30.11.06)

Por consequência, não restando comprovada a existência do fato criminoso previsto no tipo penal do art. 96, da Lei 8.666/1993, a absolvição dos réus é medida a se impor, nos termos inciso II do art. 386 do Código de Processo Penal.

Irretocável a sentença.

O tipo do art. 96, inciso II, da Lei nº 8.666/93 dispõe o seguinte:

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

O crime é material, consumando-se com a efetiva contratação e obtenção de vantagem indevida pretendida e com o efetivo prejuízo para a Fazenda Pública.

No caso dos autos, o município de Marumbi/PR firmou o Termo de Convênio nº 1.238/MAS/2003 (SIAFI 502319) com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, com plano de trabalho respectivo que previa a compra de 20 (vinte) máquinas de costura, por meio do repasse de R$ 80.000,00 pela União e da contrapartida de R$ 2.400,00 do ente municipal (processo de origem, Evento 1, INQ5, Página s 7 a 11).

De acordo com as notas fiscais nº 081, nº 082 e nº 083, emitida pela fornecedora Consermaq (Queiroz e Bueno Ltda. - ME), de propriedade do réu OSMAR, a Prefeitura de Marumbi adquiriu 34 (trinta e quatro) máquinas de costura usadas pelo valor de R$ 81.592,17.

A despeito dos argumentos acusatórios, no sentido de que a compra de máquinas usadas configuraria a conduta tipificada nos incisos III, IV e V do art. 96 da Lei nº 8.666/1993, tenho que as teses defensivas devem ser acolhidas.

Com efeito, não havia especificação ou exigência no plano de trabalho de que as máquinas fossem novas (processo de origem, Evento 1, INQ5, Páginas 3 a 5). E, de acordo com os documentos juntados aos autos, nem a compra nem a entrega foram feitas como se novas fossem as máquinas, não se constatando ardil de qualquer das partes nessa linha.

De outra monta, não se tratou da aquisição de 20 máquinas usadas, mas, sim, de 34, sendo a qualidade inferior dos equipamentos compensada pela quantidade superior e justificando-se o valor gasto.

Além disso, o pagamento feito à empresa fornecedora pela Prefeitura de Marumbi corresponde aos valores das notas fiscais emitidas pela Consermaq e aos valores constantes do relatório de execução físico-financeira (processo de origem, Evento 1, INQ2, Páginas 3 a 6 e11 a 13), não havendo indícios de superfaturamento.

Em suma, não há provas de que a empresa fornecedora tenha obtido vantagem indevida ou excessiva nem de que a Fazenda Pública tenha sofrido prejuízo, razão pela qual deve ser mantida a absolvição dos acusados.

Em resumo, impõe-se, portanto, a manutenção da sentença, cujos fundamentos incorporo às razões de decidir do presente voto, para absolver CLAUDINER FELICIANO e OSMAR ROSOLÉM QUEIROZ, com base no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal, quanto à imputação do delito de fraude à licitação em prejuízo da Fazenda Pública (art. 96 da Lei nº 8.666/93).

Falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal)

A defesa de CLAUDINER FELICIANO sustenta a ocorrência de condenação com base no direito penal do inimigo; a impossibilidade de responsabilização penal em função da inexistência de qualificação para a assunção do cargo de prefeito do município e do desenvolvimento das atividades de administração com o auxílio de assessor, em cujas orientações o acusado teria total confiança.

A defesa de ADÉLIA LURDES DENES pleiteia a aplicação do princípio da consunção ao crime do art. 299 do Código Penal quanto ao delito do art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93.

A sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.4 Da falsificação de documento público e da falsidade ideológica - art. 297 c/c 299 do Código Penal. Acusados: CLAUDINER FELICIANO e ADÉLIA LURDES DENES FELICIANO

Imputa-se, ainda, aos réus CLAUDINER e ADÉLIA, a prática dos crimes previstos previstos nos artigos 297 e 299, do Código Penal:

Falsidade ideológica

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.

Falsificação de documento público

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

Na falsidade ideológica, como se sabe, o falso não diz respeito à materialidade do documento, mas sim às informações nele lançadas. O documento em si é verdadeiro, sem contrafação ou adulteração. No entanto, seu conteúdo é inverídico. A consumação do delito pressupõe ainda um especial fim de agir, que diz respeito ao objetivo de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Quanto ao crime do art. 297, "caput", do Código Penal, pune-se tanto a falsificação integral (no todo) quanto a parcial (em parte). Em qualquer das hipóteses, é imprescindível que a falsificação seja idônea para enganar indeterminado número de pessoas, pois o falso grosseiro não traz perigo à fé pública. Exige-se, ainda, que a falsificação seja capaz de causar prejuízo a outrem, pois o falso inócuo não configura o delito. O objetivo material desse crime é o documento público, considerando-se como tal o elaborado, de acordo com as formalidades legais, por funcionário público no desempenho de suas atribuições. O tipo subjetivo é constituído pelo dolo, ou seja, a vontade de falsificar documento público ou alterar documento público verdadeiro. A consumação ocorre com a efetiva falsificação ou alteração, independente da ocorrência de qualquer resultado, não exigindo resultado naturalístico. Trata-se, pois, de crime formal.

Narra a denúncia que "em 30 de dezembro de 2004, CLAUDINER FELICIANO e ADÉLIA LURDES DENES FELICIANO, dolosamente, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, falsificaram o relatório de cumprimento de objeto de fl. 30 do IPL, confeccionando tal documento público com o intuito de comprovar que o convênio atingiu seu objeto, o que nunca ocorreu, pois as máquinas foram apropriadas por empresa privada de propriedade dos denunciados, conforme supra descrito. Registra-se que assim agiram para facilitar e assegurar a execução, a ocultação, a impunidade e vantagem dos crimes anteriormente descritos".

Assim, pelos fatos narrados, imputa-se aos réus ADÉLIA e CLAUDENIR o crime de falsidade ideológica, por terem inserido declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, no caso, o cumprimento dos termos do convênio.

A materialidade do delito de falsidade ideológica está consubstanciada no termo de devolução do barracão e das 34 máquinas (consta assinatura de Claudiner, como testemunha, no referido termo - evento 1, INQ5, p.23), pelo relatório de cumprimento do objeto (evento 1, INQ2, p. 2), e Relatório de Fiscalização de n. 440 da Controladoria-Geral da União (evento 1, INQ6, p. 160/182)

Consta do relatório de cumprimento do objeto a seguinte declaração (evento 1, INQ2, p. 2):

Por sua vez, do termo de devolução (do barracão e das 34 máquinas - evento 1, INQ5, p.23), há a informação de que a empresa Feliciano Indústria e Comércio de Confecções LTDA devolvia o Barracão em Alvenaria, localizado na Av. Tiradentes n. 863, recebido por contrato de comodato do Município. Constou ainda: De igual sorte também estarão a sua disposição as máquinas de costura industrial cedidas por este Município a nossa empresa, para o implemento de nossa atividade comercial, constantes da relação abaixo:[...] - destaquei.

Ressalte-se que não houve nenhum instrumento contratual formalizando a "cessão" das referidas máquinas à empresa Feliciano Indústria e Comércio de Confecções LTDA, demonstrando a utilização indevida dos bens públicos por empresa particular.

Outrossim, evidencia-se que a utilização do maquinário se deu para exploração comercial para fins particulares e não para a consecução dos objetivos do convênio - "ensinar o ofício da costura a pessoas de baixa renda, bem como aumentar a renda familiar, diminuindo as desigualdades sociais existentes".

Assim, tenho que os réus CLAUDINER FELICIANO e ADÉLIA LURDES DENES FELICIANO, fizeram inserir, inveridicamente, fato juridicamente relevante (conclusão do Convênio para aquisição de máquinas de costura para Geração de Rendas), com o fim de ludibriar a fiscalização estatal.

E veja-se, diferentemente do que ocorreu com o crime do art. 89 da Lei 8.666/93, não há que se falar em absorção do delito de falsidade ideológica pelo tipo do art. , inciso II, do Decreto-Lei nº 201/67, pois o falso não serviu de crime-meio para o desvio dos recursos do Ministério do Desenvolvbimento Social e Combate à Fome.

Isso porque o desvio dos recursos ocorreu em momento anterior, concentrando-se entre o setembro/2003 (ofício 126/03 solicitando a liberação de recursos financeiros ao MPAS - ev.1, IN5, p.2) a 28/setembro/2004 (data das notas fiscais de aquisição de máquinas de costura - ev.01.INQ.5, p.7/33). Já a confecção do documento ideologicamente falso se deu em 30/12/2004 (evento 1, INQ2, p. 2).

Assim, tratando-se de fato posterior, forçoso concluir que o desvio de recursos prescindiu do relatório de prestação de contas. Além do mais, o crime de falsidade ideológica atinge bem jurídico distinto do delito tipificado no art. , inciso II, do Decreto-Lei nº 201/67. Enquanto o primeiro viola o patrimônio público, o segundo ofende a fé pública e, no caso, buscou ludibriar a fiscalização de órgão de controle administrativo.

Nesse sentido, precedente do TRF da 4ª Região:

PENAL. PREFEITO MUNICIPAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. ART. , INC. I, DO DECRETO-LEI Nº 201/67. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ART. 299 DO CP. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. REDUÇÃO DAS PENAS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO À FALSIDADE. PRESCRIÇÃO. 1. Devidamente comprovado nos autos o desvio de bens adquiridos com recursos provenientes do FNDE, diante da constatação de que não foram utilizados nas escolas beneficiárias. 2. Da mesma forma, restou configurada a falsidade ideológica, praticado em procedimento de prestação de contas firmado pelo prefeito Municipal, onde afirma falsamente os reparos em doze escolas municipais com os materiais adquiridos com a verba recebida de convênio firmado com a União. 3. Não configurado o delito de falsidade como crime-meio em relação ao desvio dos bens, descabe falar em reconhecimento do princípio da consunção. 4. Redução das penas privativas de liberdade, a ensejar a extinção da punibilidade quanto ao delito de falsidade, pela prescrição da pretensão punitiva, bem como a substituição da pena corporal em relação ao crime de responsabilidade, por penas restritivas de direitos. (TRF4, ACR 2000.70.01.005080-4, Sétima Turma, Relator Tadaaqui Hirose, D.E. 07/01/2010) (grifamos).

Sendo típica a conduta dos acusados CLAUDINER FELICIANO e ADÉLIA LURDES DENES FELICIANO, consubstanciada na inserção de informações inverídicas em relatório de prestação de Contas ao MPAS, e inexistindo causas excludentes de antijuridicidade, de culpabilidade ou de punibilidade, impõe-se a condenação dos réus pela prática do crime previsto no art. 299, parágrafo único, do Código Penal.

Nada a reparar.

A materialidade, a autoria e o dolo do delito de falsidade ideológica foram comprovados pelos elementos constantes do inquérito policial e do processo de origem elencados pela sentença.

Tais elementos demonstram que, em 30/12/2004, CLAUDINER e ADÉLIA, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, inseriram declaração ideologicamente falsa em documento público, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Com efeito, no Relatório de Cumprimento do Objeto (processo de origem, Evento 1, INQ2, Página 2) consta declaração, assinada por ambos os acusados, de que o convênio teria atingido o seu objetivo, “pois gerou emprego para a população de baixa renda, que além de aprender uma nova profissão, conseguiu aumentar a Renda Familiar diminuindo desta forma as desigualdades sociais.”.

Entretanto, como comprova o termo de devolução do barracão e das máquinas (processo de origem, Evento 1, INQ5, Página 23), assinado por ADÉLIA e por CLAUDINER, este como testemunha, os equipamentos de costura foram utilizados em finalidade comercial privada, não no treinamento da população de baixa renda convencionado com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome.

No que diz respeito ao pedido de aplicação do princípio da consunção, tenho que deve ser mantida a sentença, no sentido de afastá-lo, tendo em vista que a falsidade ideológica não serviu de meio à consecução do peculato de uso e que os tipos em questão tutelam bens jurídicos distintos.

Em resumo, impõe-se, portanto, a manutenção da sentença, cujos fundamentos incorporo às razões de decidir do presente voto, da condenação de CLAUDINER FELICIANO e de ADÉLIA LURDES DENES, pela prática do crime de falsidade ideológica (art. 299 do Código Penal).

DOSIMETRIA DA PENA E REGIME DE CUMPRIMENTO

Réu CLAUDINER FELICIANO

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pleiteia a valoração negativa da culpabilidade dos agentes, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime previsto no art. , inciso II, do Decreto-Lei nº 201/1967; o acréscimo correspondente às circunstâncias judiciais em proporção ao lapso entre as penas mínima e máxima cominadas.

A defesa de CLAUDINER FELICIANO pleiteia a redução da pena.

A sentença individualizou a pena pela prática do delito previsto no art. 1º do Decreto-Lei nº 201/1967 nos seguintes termos:

II.5 Da dosimetria da pena

II.5.1 Réu CLAUDINER

a) art. , inciso II, do Decreto-Lei n. 201/67

Ao crime capitulado no art. , inciso II, do Decreto-Lei n. 201/67, é cominada a pena de reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos.

Na primeira fase de fixação da pena, a culpabilidade não foge à normalidade dessa espécie de delito. O réu é portador de maus antecedentes, conforme noticia a certidão de evento 85 (CERTANTCRIM2). Não há evidências desfavoráveis no tocante à personalidade do agente. O motivo do delito também não se afasta do ordinário. Também assim as circunstâncias em torno da prática criminosa. As consequências revelam-se normais para a espécie. O comportamento da vítima obviamente não favoreceu a ocorrência do delito. Verifico que que a conduta social do denunciado é marcada pelo descaso com a coisa pública. Nesse ponto, conforme os registros no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade - CNCIAI, o réu condenado nas Ações Civis Públicas n. 2005.70.15.006471-8 e 50026953220164047015 pelo Juízo Federal desta 1ª Vara Federal de Apucarana/PR e nos autos n. 0002129- 67.2008.8.l6.0101, pelo Juízo de Direito da Vara Cível de Jandaia do Sul/PR, por atos de improbidade administrativa.

Nesses termos, fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Na segunda fase de fixação da pena, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Mantenho a pena provisória no patamar de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão. Na terceira fase do cálculo da pena, não há causas de aumento ou de diminuição de pena a serem consideradas.

Portanto, a pena privativa de liberdade definitiva é fixada em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão de reclusão.

Na primeira fase da dosimetria, a sentença valorou negativamente os antecedentes criminais e a conduta social do acusado e considerou neutras as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Defesa e acusação apelam.

Pois bem.

No que diz respeito aos antecedentes criminais, entendo que deve ser reformada a sentença, a fim de considerá-los neutros, tendo em vista que os registros constantes das certidões do Evento 85 do processo de origem (CERTANTCRIM2 e CERTANTCRIM8) não referem a fatos ocorridos anteriormente ao fato julgado no presente processo.

No que diz respeito à conduta social, entendo que esta deve corresponder a elementos de contextos distintos àquele da conduta criminosa, como comportamento social, familiar e profissional do acusado. No caso dos autos, a sentença valorou negativamente a conduta social em razão das ações civis públicas concernentes à sua atuação como prefeito. No entanto, tenho que tal atuação está no mesmo âmbito do fato julgado nestes autos.

Nessa linha, encontra-se atualmente consolidado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que os registros criminais existentes em desfavor do acusado não autorizam a negativação da conduta social:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMISSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO RIO DE JANEIRO COMO AMICUS CURIAE: DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE MAUS ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE. RÉU QUE OSTENTA MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DECOTE DA VETORIAL PERSONALIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Omissis. 2.
Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte. 3. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social). Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social. 4. Havendo uma circunstância judicial específica destinada à valoração dos antecedentes criminais do réu, revela-se desnecessária e "inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente" (HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). Tal diretriz passou a ser acolhida mais recentemente pela colenda Sexta Turma deste Tribunal: REsp 1760972/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 04/12/2018 e HC 472. 654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019. Uniformização jurisprudencial consolidada. 5. In casu, a condenação imposta ao recorrente aumentou sua pena-base acima do mínimo legal, valorando, indevidamente, tanto no delito de lesão corporal (129, § 9º, do Código Penal) quanto no de ameaça (art. 147, CP), sua personalidade e seus maus antecedentes com base em diferentes condenações criminais transitadas em julgado. 6. Extirpada a vetorial da personalidade, na primeira fase da dosimetria, remanesce ainda, em ambos os delitos, a vetorial "antecedentes criminais", o que justifica a elevação da pena-base acima do mínimo legal. 7. Embargos de divergência providos, para, reformando o acórdão recorrido, dar provimento ao agravo regimental do réu e, por consequência, conhecer de seu agravo e dar provimento a seu recurso especial, reduzindo, as penas impostas ao recorrente na proporção do aumento indevidamente atribuído ao vetor "personalidade", na primeira fase da dosimetria.
(STJ, EAREsp 1311636/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019)

Em conclusão, na valoração da conduta social, deve-se avaliar o comportamento do sujeito no meio em que vive, sobre o que não há elementos nos autos. Por tal motivo, considero neutra a conduta social.

No que toca aos pedidos do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, tenho que lhe assiste parcial razão.

Primeiramente, quanto à culpabilidade. É certo que a qualidade de prefeito – que poderia ensejar em outros delitos maior reprovabilidade da conduta – é elementar do tipo, logo não pode ser sopesada. Porém, conforme destacado nas razões recursais o réu CLAUDINER FELICIANO, em conluio com sua então esposa ADÉLIA LURDES DENES FELICIANO, utilizaram indevidamente bens e rendas públicos, utilizando as máquinas adquiridas em benefício da empresa FELICIANO IND. E COM. DE CONFECÇÕES LTDA., da qual ADÉLIA era sócia-administradora.

Não se olvida que o uso indevido em proveito próprio consubstancia elementar do tipo. Porém, o princípio da proibição da dupla valoração não obsta em nada, porém, a que a medida da pena seja elevada ou baixada em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de um elemento típico e, portanto, da concretização deste, segundo as especiais circunstâncias do caso. Assim sendo, não é vedada a legítima consideração das 'modalidades de realização do tipo' (Jorge de Figueiedo Dias, As consequências jurídicas do crime, Coimbra Editora, 3a. reimpressão, p. 235).

Do mesmo modo, a motivação para a prática do delito – obtenção de lucro por meio do uso privado das máquinas – não desborda da normalidade, pois, afinal, se confunde com o próprio objeto da conduta ilícita.

Todavia, penso que assiste razão ao Ministério Público quanto à negativação das circunstâncias, uma vez que restou comprovado nos autos que a aquisição dos bens se deu à margem do proedimento legal, tendo o então prefeito dispensado o processo licitatório e o pagamento realizado por meio de cheque sacado diretamente no caixa (Relatório de Fiscalização nº 440 da CGU e o próprio depoimento de CLAUDINER (processo de origem, Evento 109, VÍDEO7 e 8). Ademais, segundo os elementos de prova constantes nos autos, no último ano do mandato de CLAUDINER, a Câmara de Vereadores de Marumbi/PR determinou que a votação dos projetos de lei atinentes à aquisição das máquinas tivesse continuidade após realização das eleições municipais (processo de origem, Evento 1, INQ5, Páginas 28 e 29). Logo, havia objeção do legislativo municipal quanto ao proceso de aquisição dos bens.

Por outro lado, a destinação dos equipamentos e do galpão públicos para uso pessoal em detrimento dos cursos de profissionalização torna graves as consequências do delito. Com efeito, o crime praticado lesou a população de pequeno município, nos quais os recursos públicos são notoriamente mais escassos.

Assim, havendo três circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade, circunstâncias e consequências), fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Na segunda fase, não há agravantes nem atenuantes, mantendo-se a pena provisória em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Na terceira fase, não se observam majorantes nem minorantes, permanecendo a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Em relação à dosimetria pela prática do crime previsto no art. 299 do Código Penal, a sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

b) do art. 299 do Código Penal.

O réu está sujeito a uma pena de 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão, e multa.

Na primeira fase de fixação da pena, a culpabilidade não foge à normalidade dessa espécie de delito. O réu é portador de maus antecedentes, conforme noticia a certidão de evento 85 (CERTANTCRIM2). Não há evidências desfavoráveis no tocante à personalidade do agente. O motivo do delito também não se afasta do ordinário. Também assim as circunstâncias em torno da prática criminosa. As consequências revelam-se normais para a espécie. O comportamento da vítima obviamente não favoreceu a ocorrência do delito. Verifico que que a conduta social do denunciado é marcada pelo descaso com a coisa pública, como já mencionado no item a acima.

Nesses termos, fixo a pena-base em 2 (dois) anos de reclusão e 84 dias-multa.

Apesar de ausentes atenuantes, tem-se que o crime de falsidade ideológica foi cometido com o intuito de ocultar o cometimento do delito de desvio de verbas públicas do artigo , inciso II, do Decreto-Lei 201/67 (art. 61, inciso II, da alínea 'b', do Código Penal). Desse modo, majoro a pena para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 98 dias-multa.

Na terceira fase de aplicação da pena, nota-se que o réu valeu-se da condição de prefeito Municipal para a prática do delito, enquadrando-se no conceito de funcionário público para fins penais (artigo 327 do CP). Desse modo, com fundamento no parágrafo único do artigo 299 do CP, aumento a pena em 1/6, fixando-a em 02 (dois) anos 08 (oito) meses e 08 (oito) dias de reclusão e pagamento de 114 dias-multa.

Considerando-se a condição econômica do acusado, fixo o valor unitário da pena de multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época da emissão do relatório de cumprimento do objeto do convênio firmado com o MPAS contendo falsidade ideológica, a saber, 12/2004 (evento 1, INQ2, p. 2).

Como o réu CLAUDINER FELICIANO praticou os crimes mediante a realização de diversas condutas, aplica-se a regra do art. 69 do Código Penal (concurso material).

Considerando o somatório das penas aplicadas ao réu, que atinge 07 (sete) anos e 02 (dois) meses e 08 (oito) dias, o regime inicial de cumprimento da pena é o semi-aberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Incabível a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direito, a teor do art. 44, inciso I, do Código Penal.

Na primeira fase da dosimetria, a sentença valorou negativamente os antecedentes criminais e a conduta social do acusado e considerou neutras as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

No que diz respeito aos antecedentes criminais, entendo que deve ser reformada a sentença, a fim de considerá-los neutros, tendo em vista que os registros constantes das certidões do Evento 85 do processo de origem (CERTANTCRIM2 e CERTANTCRIM8) não se referem a fatos ocorridos anteriormente ao fato julgado no presente processo.

No que diz respeito à conduta social, entendo que esta deve corresponder a elementos de contextos distintos àquele da conduta criminosa, como comportamento social, familiar e profissional do acusado. No caso dos autos, a sentença valorou negativamente a conduta social em razão das ações civis públicas concernentes à sua atuação como prefeito. No entanto, tenho que tal atuação está no mesmo âmbito do fato julgado nestes autos.

Nessa linha, encontra-se atualmente consolidado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que os registros criminais existentes em desfavor do acusado não autorizam a negativação da conduta social:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ADMISSÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO RIO DE JANEIRO COMO AMICUS CURIAE: DESNECESSIDADE. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE MAUS ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE. RÉU QUE OSTENTA MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DECOTE DA VETORIAL PERSONALIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Omissis. 2.
Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte. 3. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social). Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social. 4. Havendo uma circunstância judicial específica destinada à valoração dos antecedentes criminais do réu, revela-se desnecessária e "inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente" (HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). Tal diretriz passou a ser acolhida mais recentemente pela colenda Sexta Turma deste Tribunal: REsp 1760972/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 04/12/2018 e HC 472. 654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019. Uniformização jurisprudencial consolidada. 5. In casu, a condenação imposta ao recorrente aumentou sua pena-base acima do mínimo legal, valorando, indevidamente, tanto no delito de lesão corporal (129, § 9º, do Código Penal) quanto no de ameaça (art. 147, CP), sua personalidade e seus maus antecedentes com base em diferentes condenações criminais transitadas em julgado. 6. Extirpada a vetorial da personalidade, na primeira fase da dosimetria, remanesce ainda, em ambos os delitos, a vetorial "antecedentes criminais", o que justifica a elevação da pena-base acima do mínimo legal. 7. Embargos de divergência providos, para, reformando o acórdão recorrido, dar provimento ao agravo regimental do réu e, por consequência, conhecer de seu agravo e dar provimento a seu recurso especial, reduzindo, as penas impostas ao recorrente na proporção do aumento indevidamente atribuído ao vetor "personalidade", na primeira fase da dosimetria.
(STJ, EAREsp 1311636/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019)

Em conclusão, na valoração da conduta social, deve-se avaliar o comportamento do sujeito no meio em que vive, sobre o que não há elementos nos autos. Por tal motivo, considero neutra a conduta social.

Não há apelo da acusação para que seja valorada negativamente a culpabilidade do agente.

Assim, não havendo circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base em 1 (um) ano de reclusão.

Na segunda fase, não há atenuantes, mas deve incidir a agravante do art. 61, inciso II, alínea b, considerando que o crime foi realizado para ocultar outro delito, fixando-se a pena provisória em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão.

Na terceira fase, não se observam minorantes. Contudo, considerando que o acusado se valeu da condição de funcionário público, deve ser aplicada a majorante do parágrafo único do art. 299 do Código Penal, fixando-se a pena definitiva em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

No que tange à pena de multa, na sua fixação, devem ser sopesadas todas as circunstâncias que determinaram a imposição da pena privativa de liberdade - judiciais, agravantes, atenuantes, minorantes e majorantes. Assim, visando a assegurar essa simetria, reduzo a multa para 40 (quarenta) dias-multa, nos termos do art. 49 do Código Penal, mantido o valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data de ocorrência do fato (dezembro de 2004).

Somando-se as penas em concurso material, chega-se ao total de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão e de 40 (quarenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente em dezembro de 2004.

Dessa forma, deve ser fixado o regime semiaberto, conforme disposição do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.

Também como consequência da pena total imposta, é incabível a substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direito, em atenção ao disposto no art. 44 do Código Penal.

Ré ADÉLIA LURDES DENES

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pleiteia a valoração negativa da culpabilidade dos agentes, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime previsto no art. , inciso II, do Decreto-Lei nº 201/1967; o acréscimo correspondente às circunstâncias judiciais em proporção ao lapso entre as penas mínima e máxima cominadas; a aplicação da agravante do art. 61, inciso II, alínea b, do Código Penal na dosimetria de ADÉLIA relativa ao delito previsto no art. 299 do Código Penal, por ter sido o crime cometido com o intuito de ocultar o cometimento do delito de desvio de verbas públicas; a aplicação da majorante do parágrafo único do art. 299 do Código Penal na dosimetria de ADÉLIA, por ser a ré, à época dos fatos, presidente do Conselho Municipal de Assistência Social e, nessa condição, ter assinado o Relatório de Cumprimento do Objeto.

A defesa de ADÉLIA LURDES DENES pleiteia a redução da prestação pecuniária.

A sentença individualizou a pena nos seguintes termos:

II.5.2 Ré ADELIA

a) art. , inciso II, do Decreto-Lei n. 201/67

Ao crime capitulado no art. , inciso II, do Decreto-Lei n. 201/67, é cominada a pena de reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos.

Na primeira fase de fixação da pena, observa-se que a culpabilidade não foge à normalidade dessa espécie de delito. Também inexistem antecedentes passíveis de serem considerados. Não há evidências desfavoráveis no tocante à conduta social e à personalidade das agentes. O motivo do delito também não se afasta do ordinário. Também assim as circunstâncias em torno da prática criminosa e as respectivas consequências. O comportamento da vítima obviamente não favoreceu a ocorrência do delito.

Nesses termos, pena-base fica fixada em 2 (dois) anos de reclusão. Na segunda fase de fixação da pena, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Assim sendo, resta mantida a pena provisória em 2 (dois) anos de reclusão. Na terceira fase do cálculo da pena, não há causas de diminuição ou de aumento a serem consideradas.

Finalmente, a pena privativa de liberdade definitiva é fixada em 2 (dois) anos de reclusão.

Na primeira fase da dosimetria, a sentença considerou neutras as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

A acusação apela, pleiteando a valoração negativa da culpabilidade dos agentes, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime previsto no art. , inciso II, do Decreto-Lei nº 201/1967, bem como o acréscimo correspondente às circunstâncias judiciais em proporção ao lapso entre as penas mínima e máxima cominadas.

Pois bem.

A motivação para a prática do delito – obtenção de lucro por meio do uso privado das máquinas – não desborda da normalidade, pois, afinal, se confunde com o próprio objeto da conduta ilícita.

Como antes afirmado, penso que assiste razão ao Ministério Público quanto à negativação das circunstâncias, uma vez que restou comprovado nos autos que a aquisição dos bens se deu à margem do proedimento legal, tendo o então prefeito dispensado o processo licitatório e o pagamento realizado por meio de cheque sacado diretamente no caixa (Relatório de Fiscalização nº 440 da CGU e o próprio depoimento de CLAUDINER (processo de origem, Evento 109, VÍDEO7 e 8). Ademais, segundo os elementos de prova constantes nos autos, no último ano do mandato de CLAUDINER, a Câmara de Vereadores de Marumbi/PR determinou que a votação dos projetos de lei atinentes à aquisição das máquinas tivesse continuidade após realização das eleições municipais (processo de origem, Evento 1, INQ5, Páginas 28 e 29). Logo, havia objeção do legislativo municipal quanto ao proceso de aquisição dos bens.

Por outro lado, a destinação dos equipamentos e do galpão públicos para uso pessoal em detrimento dos cursos de profissionalização torna graves as consequências do delito. Com efeito, o crime praticado lesou a população de pequeno município, nos quais os recursos públicos são notoriamente mais escassos.

Do mesmo modo, tenho que a culpabilidade da agente desborda do normal à espécie, pois a acusada era à época dos fatos presidente do Conselho de Assistência Social do Município de Marumbi, o que denota maior reprovabilidade da conduta.

Assim, havendo três circunstâncias judiciais negativas (culpabilidade, circunstâncias e consequências), fixo a pena-base em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Na segunda fase, não há agravantes nem atenuantes, mantendo-se a pena provisória em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Na terceira fase, não se observam majorantes nem minorantes, permanecendo a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Em relação à dosimetria pela prática do crime previsto no art. 299 do Código Penal, a sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

b) do art. 299 do Código Penal.

A ré está sujeita a uma pena de 1 (um) a 5 (cinco) anos de reclusão, e multa.

Na primeira fase de fixação da pena, observa-se que a culpabilidade não foge à normalidade dessa espécie de delito. Também inexistem antecedentes passíveis de serem considerados. Não há evidências desfavoráveis no tocante à conduta social e à personalidade das agentes. O motivo do delito também não se afasta do ordinário. Também assim as circunstâncias em torno da prática criminosa e as respectivas consequências. O comportamento da vítima obviamente não favoreceu a ocorrência do delito.

Nesses termos, pena-base fica fixada em 1 (um) ano de reclusão e 10 dias multa. Na segunda fase de fixação da pena, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Assim sendo, resta mantida a pena provisória em 1 (um) ano de reclusão. Na terceira fase do cálculo da pena, não há causas de diminuição ou de aumento a serem consideradas.

Finalmente, a pena privativa de liberdade definitiva é fixada em 1 (um) anos de reclusão e 10 dias multa.

Como a ré ADÉLIA LURDES DENES FELICIANO praticou os crimes mediante a realização de diversas condutas, aplica-se a regra do art. 69 do Código Penal (concurso material).

Isto posto, as penas privativas de liberdade definitivas são fixadas para a ré ADÉLIA em 3 (três) anos de reclusão e 10 dias-multa.

Fixo o valor unitário da pena de multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época da emissão do relatório de cumprimento do objeto do convênio firmado com o MPAS contendo falsidade ideológica, a saber, 12/2004 (evento 1, INQ2, p. 2).

Considerando a pena acima fixada, determino que o cumprimento da pena privativa de liberdade se dê desde o início em regime aberto, na forma do que estabelece o art. 33, § 2º, letra c c/c § 3º, do Código Penal. Deixo de estabelecer as condições gerais e especiais de cumprimento da pena, em face da possibilidade de substituição por pena restritiva de direitos.

Reputo cabível a substituição da pena privativa de liberdade, na forma do artigo 44 do Código Penal, tendo em vista a quantidade de pena aplicada e as condições pessoais da acusada, pelo que substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, quais sejam: prestação de serviços à comunidade, em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, a ser definido durante o Processo de Execução Penal, segundo as aptidões da ré e à razão de 01 (uma) hora por dia de condenação, fixadas de molde a não prejudicar a jornada normal de trabalho, na forma do parágrafo 3º, do artigo 46, do Código Penal; e prestação pecuniária no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), corrigidos monetariamente até a data do efetivo pagamento.

Registre-se que a prestação de serviços à comunidade, em se cogitando de pena restritiva de direitos, é "a mais indicada para a repressão e prevenção da prática delitiva, atendendo aos objetivos ressocializantes da lei penal, uma vez que estimula e permite melhor readaptação do apenado no seio da comunidade, viabilizando o ajuste entre o cumprimento da pena e a jornada normal de trabalho" (TRF 4ª Região, 8ª Turma, Apelação Criminal nº 1999.71.00.011249-5/RS, Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, j. 22/09/2004).

Advirto à ré que o descumprimento injustificado de quaisquer das penas restritivas de direito ora impostas ensejará a conversão dessas em pena privativa de liberdade (artigo 44, § 4º, do Código penal).

Na primeira fase da dosimetria, a sentença valorou e considerou neutras as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

Não há recurso da acusação para que a culpabilidade seja valorada negativamente.

Assim, não havendo circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base em 1 (um) ano de reclusão.

Na segunda fase, não há atenuantes, mas deve ser acolhido o pedido do parquet federal, para fazer incidir a agravante do art. 61, inciso II, alínea b, considerando que o crime foi realizado para ocultar outro delito, fixando-se a pena provisória em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão.

Na terceira fase, não se observam minorantes. Contudo, deve ser acolhida a apelação da acusação, para que incida a majorante prevista no parágrafo único do art. 299 do Código Penal, considerando que a acusada se valeu da condição de funcionária pública (presidente do Conselho de Assistência Social do Município).

Assim, fixa-se a pena definitiva em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

No que tange à pena de multa, na sua fixação, devem ser sopesadas todas as circunstâncias que determinaram a imposição da pena privativa de liberdade - judiciais, agravantes, atenuantes, minorantes e majorantes. Assim, visando a assegurar essa simetria, reduzo a multa para 40 (quarenta) dias-multa, nos termos do art. 49 do Código Penal, mantido o valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data de ocorrência do fato (dezembro de 2004).

Somando-se as penas em concurso material, chega-se ao total de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão e de 40 (quarenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente em dezembro de 2004.

Dessa forma, deve ser fixado o regime semiaberto, conforme disposição do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal.

Também como consequência da pena total imposta, é incabível a substituição das penas privativas de liberdade por penas restritivas de direito, em atenção ao disposto no art. 44 do Código Penal.

PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

No que se refere à prescrição da pretensão punitiva, os artigos 109, 110 e 111 do Código Penal dispõem o seguinte:

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

Prescrição das penas restritivas de direito

Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

§ 2o (Revogado pela Lei nº 12.234, de 2010).

Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final

Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

I - do dia em que o crime se consumou; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. (Redação dada pela Lei nº 12.650, de 2012)

Além das disposições acima transcritas, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, no Habeas Corpus nº 176.476/RR, que o acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição, inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente imposta.

No caso dos autos, o recebimento da denúncia ocorreu em 05/08/2016 (processo de origem, Evento 50, DESPADEC1).

A publicação da sentença condenatória ocorreu em 18/10/2017 (processo de origem, Evento 136, SENT1).

O delito previsto no art. , inciso II, do Decreto-Lei nº 201/1967 cessou em 14/01/2005, ou seja, anteriormente ao advento da Lei nº 12.234/2010.

A pena definitivamente aplicada a CLAUDINER FELICIANO foi de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e a pena definitivamente aplicada a ADÉLIA LURDES DENES também foi de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Assim, a ambos os acusados, quanto a tal delito, se aplica o prazo prescricional de 12 (doze) anos, previsto no inciso III do art. 109 do Código Penal.

Observa-se, portanto, que não houve o transcurso desse lapso temporal entre a ocorrência do fato e recebimento da denúncia.

O delito previsto no art. 299 do Código Penal foi praticado em 30/12/2004, ou seja, anteriormente ao advento da Lei nº 12.234/2010.

A pena definitivamente aplicada a CLAUDINER FELICIANO e a ADÉLIA DENES foi de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Assim, a ambos os acusados, quanto a tal delito, se aplica o prazo prescricional de 4 (quatro) anos, previsto no inciso V do art. 109 do Código Penal.

Observa-se, portanto, o transcurso de lapso superior ao mencionado prazo entre a ocorrência do fato e recebimento da denúncia.

Resta prescrita, dessa forma, a pretensão punitiva de CLAUDINER e de ADÉLIA quanto ao crime de que trata o art. 299 do Código Penal.

Declaro, assim, extinta a punibilidade de CLAUDINER FELICIANO e de ADÉLIA LURDES DENES, pela prática do delito previsto no art. 299 do Código Penal, em função da prescrição da pretensão punitiva.

CONCLUSÃO

Dá-se parcial provimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para:

- valorar negativamente a culpabilidade de CLAUDINER FELEICIANO e ADÉLIA LURDES DENES, na primeira fase da dosimetria relativa ao delito de que trata o art. , inciso II, do Decreto-Lei nº 201/1967;

- valorar negativamente as consequências do crime, na primeira fase da dosimetria relativa ao delito de que trata o art. , inciso II, do Decreto-Lei nº 201/1967, em relação a CLAUDINER FELICIANO e a ADÉLIA LURDES DENES;

- aplicar a agravante do art. 61, inciso II, alínea b, do Código Penal na segunda fase da dosimetria da pena de ADÉLIA pela prática do delito previsto no art. 299 do Código Penal;

- aplicar a majorante do parágrafo único do art. 299 do Código Penal na terceira fase da dosimetria da pena de ADÉLIA;

- manter a absolvição, quanto à imputação relativa ao delito de que trata o art. 89 da Lei nº 8.666/93, de CLAUDINER FELICIANO, com base no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, e de OSMAR QUEIROZ, com base no art. 386, inciso V, do Código de Processo Penal;

- manter a absolvição, quanto à imputação relativa ao delito de que trata o art. 96, incisos III, IV, e V, da Lei nº 8.666/93, de CLAUDINER FELICIANO e de OSMAR QUEIROZ, com base no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Dá-se parcial provimento à apelação de CLAUDINER FELICIANO, para afastar a valoração negativa dos antecedentes criminais e da conduta social na primeira fase das dosimetrias relativas ao delito de que trata o art. , inciso II, do Decreto-Lei nº 201/1967 e ao delito de que trata o art. 299 do Código Penal, reduzindo, assim, as penas impostas.

Nega-se provimento à apelação de ADÉLIA LURDES DENES.

De ofício, declara-se extinta a punibilidade de CLAUDINER FELICIANO e de ADÉLIA LURDES DENES, pela prática do delito previsto no art. 299 do Código Penal, em função da prescrição da pretensão punitiva.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento às apelações do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e de CLAUDINER FELICIANO, por negar provimento à apelação de ADÉLIA LURDES DENES e por, de ofício, declarar extinta a punibilidade de CLAUDINER FELICIANO e de ADÉLIA LURDES DENES em relação ao delito previsto no art. 299 do Código Penal.


Documento eletrônico assinado por DANILO PEREIRA JÚNIOR, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001941803v22 e do código CRC 5e3cdaca.

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Documento:40001941804
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5000458-59.2015.4.04.7015/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: CLAUDINER FELICIANO (RÉU)

ADVOGADO: HENRIQUE GUIMARAES DE AZEVEDO (DPU)

APELANTE: ADELIA LURDES DENES (RÉU)

ADVOGADO: VIVIANE CRISTINA FELICIANO (OAB PR025028)

APELADO: OSMAR ROSOLEM QUEIROZ (RÉU)

ADVOGADO: GENILSON DA SILVA MACHADO (OAB PR063806)

ADVOGADO: LUIZ CARLOS ROSSI (OAB PR012854)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PENAL. PECULATO DE USO POR PREFEITO MUNICIPAL. ART. , INCISO II, DO DECRETO-LEI Nº 201/1967. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ART. 299 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS.. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. mantido na excepcionalidade do caso. FRAUDE À LICITAÇÃO POR PREJUÍZO À FAZENDA PÚBLICA. ART. 96 DA LEI Nº 8.666/93. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. DOSIMETRIA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PENAL PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

1. A utilização indevida de bens públicos por prefeitos municipais é conduta tipificada pelo art. , inciso II, do Decreto-Lei nº 201/1967.

2. Pratica a conduta prevista no art. 299 do Código Penal aquele que insere declaração falsa em documento público, com o fim de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

3. Caso em que restou comprovado que o então prefeito e sua esposa, presidente do Conselho de Assistência Social, utilizaram em fins comerciais privados as máquinas de costura adquiridas pelo município, com recursos federais oriundos de Termo de Responsabilidade firmado com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome. Além disso, o acervo probatório demonstrou que ambos os réus inseriram declaração falsa no relatório de cumprimento do objeto, a fim de ocultar o peculato de uso, no sentido de que havia sido atendida a finalidade pública de qualificação profissional da população de baixa renda.

4. Pratica o delito de que trata o art. 89 da Lei nº 8.666/1993 aquele que dispensa licitação fora das hipóteses previstas em lei.

5. Ordinária e abstratamente não seria o caso de aplicação do princípio consunção entre os crimes de dispensa indevida de licitação e de utilização indevida de bens públicos, pois, como bem pontuado pelo Ministério Público Federal, o segundo crime pode ser cometido independentemente da regularidade do certame que originou a aquisição do bem. Malgrado, as particularidades do caso, em especial a dinâmica dos fatos, revelam que, embora não usual e comum, a dispensa indevida de licitação foi o meio utilizado para a consecução do peculato de uso, autorizando, assim, excepcionalmente, a absorção pelo crime mais grave,.

6. Pratica o delito de que trata o art. 96 da Lei nº 8.666/1993 aquele que frauda a licitação, em prejuízo da Fazenda Pública, instaurada para aquisição de bens por meio da entrega de uma mercadoria por outra, da alteração da qualidade da mercadoria fornecida ou do aumento injustificado da onerosidade da proposta.

7. Caso em que não restou comprovada a ocorrência de prejuízo para a Fazenda Pública em função da compra de máquinas usadas, pois o plano de trabalho referente ao termo de responsabilidade celebrado com o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome não previa a aquisição de máquinas novas e a qualidade inferior foi compensada pela quantidade superior de equipamentos adquiridos.

8. Na valoração da conduta social, deve-se avaliar o comportamento do sujeito no meio em que vive, sobre o que não há elementos nos autos.

9. Transcorrido período superior àqueles previstos no art. 109, incisos IV e V, do Código Penal entre as datas da prática dos fatos, ocorridos antes do advento da Lei nº 12.234/2010, e o recebimento da denúncia, impõe-se o reconhecimento da extinção da punibilidade, em função da prescrição punitiva.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento às apelações do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e de CLAUDINER FELICIANO, por negar provimento à apelação de ADÉLIA LURDES DENES e por, de ofício, declarar extinta a punibilidade de CLAUDINER FELICIANO e de ADÉLIA LURDES DENES em relação ao delito previsto no art. 299 do Código Penal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 02 de março de 2021.


Documento eletrônico assinado por DANILO PEREIRA JÚNIOR, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001941804v6 e do código CRC 995a6d40.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 02/03/2021

Apelação Criminal Nº 5000458-59.2015.4.04.7015/PR

RELATOR: Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR

REVISOR: Juiz Federal GUILHERME BELTRAMI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

PROCURADOR (A): JOÃO CARLOS DE CARVALHO ROCHA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: CLAUDINER FELICIANO (RÉU)

ADVOGADO: HENRIQUE GUIMARAES DE AZEVEDO (DPU)

APELANTE: ADELIA LURDES DENES (RÉU)

ADVOGADO: VIVIANE CRISTINA FELICIANO (OAB PR025028)

APELADO: OSMAR ROSOLEM QUEIROZ (RÉU)

ADVOGADO: GENILSON DA SILVA MACHADO (OAB PR063806)

ADVOGADO: LUIZ CARLOS ROSSI (OAB PR012854)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 02/03/2021, na sequência 46, disponibilizada no DE de 18/02/2021.

Certifico que a 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E DE CLAUDINER FELICIANO, POR NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DE ADÉLIA LURDES DENES E POR, DE OFÍCIO, DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE DE CLAUDINER FELICIANO E DE ADÉLIA LURDES DENES EM RELAÇÃO AO DELITO PREVISTO NO ART. 299 DO CÓDIGO PENAL.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR

Votante: Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR

Votante: Juiz Federal GUILHERME BELTRAMI

Votante: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 04/03/2021 21:20:40.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1175567422/apelacao-criminal-acr-50004585920154047015-pr-5000458-5920154047015/inteiro-teor-1175567478