jusbrasil.com.br
1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

SÉTIMA TURMA

Julgamento

16 de Março de 2021

Relator

GUILHERME BELTRAMI
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5014407-60.2013.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES (RÉU)

APELANTE: MAURO CESAR ZACHER (RÉU)

APELANTE: JOSE ANTONIO FERNANDES (RÉU)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: PAULO JORGE SARKIS (RÉU)

APELADO: Denise Nachtigall Luz (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

APELADO: IPOJUCAN SEFFRIN CUSTODIO (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal em desfavor de MAURO CÉSAR ZACHER, como incurso no art. 89, caput, da Lei 8.666/93, c/c art. 69 do CP (três fatos); JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES e FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES, como incursos no art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93, c/c art. 29 e 62, I, ambos do CP; e PAULO JORGE SARKIS, DENISE NACHTIGALL LUZ, LUIS GONZAGA ISAÍA, IPOJUCAN SEFFRIN CUSTÓDIO e NEY LUIZ PIPPI, como incursos no art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93, c/c art. 29 do CP.

A denúncia, recebida em 02/04/2013 (ev. 3 do processo originário), narrou os seguintes fatos:

"Organização Criminosa

Os fatos objeto da presente denúncia constituem, segundo a acusação, uma das atuações da organização criminosa estabelecida no Estado do Rio Grande do Sul, no período de 2003 a 2007, voltada para a prática de crimes contra a administração pública e o erário, já denunciada nos autos da AP 2007.70.02.007872-8.

Na ação penal supramencionada os ora denunciados PAULO JORGE SARKIS, JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES, FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES e DENISE NACHTIGALL LUZ figuram como integrantes do referido grupo criminoso e responsáveis pela prática dos crimes previstos nos arts. 288, 312, caput,317, caput, 299, 333, parágrafo único, todos do CP.

Segundo a denúncia, com base nos elementos colhidos no curso da 'Operação Rodin' e compartilhados com as investigações desenvolvidas no IPL 2007.71.00.048911-5, foram apurados fatos envolvendo a FUNDAE e a Prefeitura de Porto Alegre - relativamente ao Programa PROJOVEM -, os quais constituem o objeto do presente feito.

1) Dispensa indevida de licitação para a contratação da FUNDAE

Conforme a denúncia, entre setembro e outubro de 2005, MAURO CÉSAR ZACHER, na condição de Secretário Municipal da Juventude de Porto Alegre/RS, dispensou indevidamente a licitação para contratação da FUNDAE (Fundação Educacional e Cultural para Desenvolvimento e Aperfeiçoamento da Educação e da Cultura) para a execução de ações do PROJOVEM (Programa Nacional de Inclusão de Jovens). Segundo a acusação, a licitação foi dispensada com base no disposto no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93. A execução do contrato, contudo, acabou por ser efetuada por terceiras empresas privadas, ditas 'sistemistas': a PENSANT Consultores Ltda., a GETPLAN Ltda. (alterada para GCPLAN Gestão, Capacitação e Planejamento Ltda.), a IGPL Inteligência em Gestão Pública Ltda. e a NACHTIGALL Luz Advogados Associados.

Os recursos eram provenientes de convênio firmado entre a Prefeitura Municipal de Porto Alegre/RS e o FNDE (Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação): Convênio nº 839005/2005, para assistência financeira suplementar, no valor total de R$ 11.332.642,16, firmado em 13/07/05.

2) Dispensa indevida de licitação para contratações da empresa Refeições Sabor Caseiro Ltda.

Ainda consoante a denúncia, MAURO CÉSAR ZACHER, na condição de Secretário Municipal da Juventude de Porto Alegre/RS, em 22/11/05, dispensou indevidamente licitação para a contratação da empresa Refeições Sabor Caseiro Ltda. e, em fevereiro de 2006, para a renovação do contrato. A dispensa indevida teria decorrido do fato de a própria Administração ter criado a situação de emergencialidade que justificou a contratação direta e a renovação do contrato, com base no disposto no art. 24, IV, da Lei 8.666/93.

A contratação referida também estava inserida dentro das ações do PROJOVEM, e se destinava à aquisição de lanches para os alunos.

3) Locupletamento em licitação

Por fim, narra a denúncia que PAULO JORGE SARKIS (Reitor da UFSM até dezembro de 2005), NEY LUIZ PIPPI (então Presidente da FUNDAE), LUIZ GONZAGA ISAÍA (então Vice-Presidente da FUNDAE), JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES (representante da PENSANT e Coordenador Geral do Programa), FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES (representante da PENSANT), DENISE NACHTIGALL LUZ e IPOJUCAN SEFFRIN CUSTÓDIO (Coordenador Administrativo Municipal do Programa pela FUNDAE) concorreram para que fosse dispensada ilegalmente licitação, e dela se beneficiaram para celebrar contrato com o Poder Público.

Descreve a acusação que, em razão da celebração do convênio entre a Prefeitura Municipal de Porto Alegre e o FNDE, JOSÉ FERNANDES, através da sua empresa PENSANT Consultores Ltda., foi procurado por MAURO ZACHER para a execução do programa PROJOVEM por meio da Universidade Federal de Santa Maria (UFSM) e a FUNDAE.

PAULO SARKIS, NEY PIPPI, LUIZ ISAÍA, JOSÉ FERNANDES, FERDINANDO FERNANDES, DENISE LUZ e IPOJUCAN CUSTÓDIO, com o propósito de executarem o programa através de empresas ligadas a alguns deles, teriam arquitetado a celebração do contrato entre a FUNDAE e o Município de Porto Alegre. Parte das empresas que viriam a ser beneficiadas diretamente pela execução do contrato em nome da FUNDAE estariam ligadas a JOSÉ FERNANDES: a PENSANT Consultores Ltda., a GETPLAN Ltda. (alterada para GCPLAN Gestão, Capacitação e Planejamento Ltda.), a IGPL Inteligência em Gestão Pública Ltda. e a NACHTIGALL Luz Advogados Associados.

Em 07/10/05 foi celebrado o contrato entre a municipalidade e a FUNDAE. O contrato veio a ser aditado em outras oportunidades (19/10/05, 10/01/07, 23/02/07, 06/07/08 e 19/10/07), sempre mantendo a FUNDAE na posição de contratada.

No mês de dezembro de 2005, JOSÉ FERNANDES, NEY PIPPI e PAULO SARKIS aprovaram o plano de trabalho entre a FUNDAE e a UFSM para a execução do PROJOVEM, estabelecendo a execução do programa via empresas 'sistemistas', ajustando, desde então, o valor de R$ 2.133.788,48 a ser pago a título de 'Serviços de Terceiros: Pessoa Jurídica/Outros Serviços de Terceiros: Pessoa Jurídica (Sistemistas)'.

Assim, para a execução do contrato a FUNDAE repassou suas tarefas a terceiras empresas, mediante simuladas contratações, entre elas a PENSANT, GCPLAN/GETPLAN, IGPL e Régis Ferretti Advogados Associados (sucedida pela NACHTIGALL Luz Advogados Associados em 2006). O repasse de tarefas a terceiros era, contudo, vedado pelo contrato entre a FUNDAE e o Município de Porto Alegre, conforme cláusula 7.1, letra 'r'.

Com base no repasse de obrigações, valores do Programa PROJOVEM foram transferidos rotineiramente da entidade para as empresas citadas, conforme documento 'Planilha de Percentuais de Recebimentos do ProJovem - em 28/02/2006', apreendido na empresa PENSANT, ordem dirigida ao Banco do Brasil para pagamento por meio do cheque nº 850023, bem como autorizações para liberações de créditos a partir da conta nº 00.000.023.329-3 do Banco do Brasil.

Para que fosse possibilitada a contratação da FUNDAE, PAULO SARKIS viajou a Brasília em 27/09/05, juntamente com MAURO ZACHER e FERDINANDO FERNANDES. Após a viagem, enviou carta à Secretaria Municipal da Juventude de Porto Alegre indicando a FUNDAE para a execução do programa. Aprovou ainda o plano de trabalho entre a FUNDAE e a UFSM, onde já havia a previsão de transferência de valores para as empresas 'sistemistas'. Após desligar-se da UFSM, foi nomeado pela FUNDAE como Coordenador de Projetos Especiais, passando a acompanhar a execução das atividades pelas 'sistemistas'. Prestava ainda serviços para a PENSANT, dentro do programa, como consultor. Nessa condição, beneficiou-se com pagamentos efetuados por essa empresa.

IPOJUCAN CUSTÓDIO era o Coordenador Administrativo Municipal do Programa pela FUNDAE, exercendo a função de 'gerente financeiro' em relação ao contrato com o Município de Porto Alegre, tendo elaborado demonstrativos contábeis e planilhas para o controle da divisão dos valores do contrato. Tratava sobre a execução do contrato com a Secretaria Municipal da Juventude e elaborava relatórios de despesas, os quais eram encaminhados a setores da FUNDAE e à Prefeitura de Porto Alegre. Como um dos sócios da GCPLAN/GETPLAN, recebeu valores pela sua empresa.

NEY PIPPI foi presidente da FUNDAE entre 2004 e 2006. Reuniu-se na FUNDAE com LUIZ ISAÍA, JOSÉ FERNANDES e FERDINANDO FERNANDES em 29/09/05, estabelecendo em conjunto com eles que a PENSANT elaboraria a proposta a ser apresentada pela FUNDAE à Secretaria Municipal da Juventude, contratos, e os valores que seriam destinados à FUNDAE e à PENSANT, a qual seria a gestora administrativa do programa. Estabeleceram ainda que JOSÉ FERNANDES seria o coordenador administrativo e principal responsável pelo contrato. Apresentou a proposta de prestação de serviços da FUNDAE à Secretaria Municipal da Juventude, e assinou o contrato com o Município. Aprovou, junto à UFSM, o plano de trabalho do PROJOVEM em dezembro de 2005. Como dirigente, e já tendo previamente ajustado a execução do contrato por terceiras empresas, contribuiu para que estas fossem beneficiadas com valores oriundos do PROJOVEM, mediante pagamentos rotineiros.

LUIZ ISAÍA foi vice-presidente da FUNDAE entre 2003 e 2006, integrando a direção executiva entre 2006 e 2008. Reuniu-se na FUNDAE, em 29/09/05, com NEY PIPPI, JOSÉ FERNANDES e FERDINANDO FERNANDES, estabelecendo em conjunto com eles que a PENSANT elaboraria a proposta a ser apresentada pela FUNDAE à Secretaria Municipal da Juventude, contratos, e os valores que seriam destinados à FUNDAE e à PENSANT, a qual seria a gestora administrativa do programa. Estabeleceram ainda que JOSÉ FERNANDES seria o coordenador administrativo e principal responsável pelo contrato. Como dirigente, e já tendo previamente ajustado a execução do contrato por terceiras empresas, contribuiu para que estas fossem beneficiadas com valores oriundos do PROJOVEM, mediante pagamentos rotineiros.

JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES teria coordenado as atividades dos demais. Estabeleceu o contato inicial com MAURO ZACHER, por meio da PENSANT, foi o responsável por organizar a viagem a Brasília, reuniu-se em 29/09/05 com NEY PIPPI, LUIZ ISAÍA e FERDINANDO FERNANDES, estabelecendo em conjunto com eles que a PENSANT elaboraria a proposta a ser apresentada pela FUNDAE à Secretaria Municipal da Juventude, contratos, e os valores que seriam destinados à FUNDAE e à PENSANT, a qual seria a gestora administrativa do programa, bem como que ele seria o coordenador administrativo e principal responsável pelo contrato. Aprovou junto com NEY PIPPI e PAULO SARKIS, em dezembro de 2005, o plano de trabalho entre a FUNDAE e a UFSM para a execução do contrato. Acompanhou a execução do contrato, os pagamentos rotineiros às empresas 'sistemistas', vindo a se beneficiar com parte desses pagamentos feitos a empresas a ele ligadas: PENSANT, GCPLAN/GETPLAN, IGPL e Régis Ferretti Advogados Associados (sucedida pela NACHTIGALL Luz Advogados Associados em 2006).

FERDINANDO FERNANDES, ao lado de seu pai JOSÉ FERNANDES, teria auxiliado a coordenar a atividade dos demais. Integrava a empresa PENSANT, tendo viajado a Brasília em 27/09/05 juntamente com PAULO SARKIS e MAURO ZACHER para tratar com os gestores nacionais do PROJOVEM. Participou de reunião na FUNDAE, juntamente com LUIZ ISAÍA, NEY PIPPI e JOSÉ FERNANDES, estabelecendo com eles que a PENSANT elaboraria a proposta a ser apresentada pela FUNDAE à Secretaria Municipal da Juventude, contratos, e os valores que seriam destinados à FUNDAE e à PENSANT, a qual seria a gestora administrativa do programa, bem como que JOSÉ FERNANDES seria o coordenador administrativo e principal responsável pelo contrato. Dirigiu a PENSANT ao longo da execução do contrato, controlando as atividades das empresas 'sistemistas', efetuando os pagamentos a elas e vindo a se beneficiar pelos pagamentos realizados à PENSANT e à empresa NACHTIGALL Luz Advogados Associados, a qual passou a integrar a partir de 12/05/06.

DENISE LUZ exerceu a atividade de consultora jurídica, elaborando os instrumentos atinentes à contratação das empresas 'sistemistas' pela FUNDAE. Revisou contratos da FUNDAE, elaborou minutas de ofícios e manifestações da FUNDAE, inclusive aquelas dirigidas à Secretaria Municipal da Juventude. Integrou a execução do contrato da FUNDAE mediante a prestação de serviços jurídicos a esta. Beneficiou-se da execução do contrato, recebendo rotineiramente remuneração oriunda dos valores do PROJOVEM para a prestação desses serviços que não estavam relacionados ao programa, através do seu escritório Régis Ferretti Advogados Associados (sucedido pela NACHTIGALL Luz Advogados Associados em 2006).

A denúncia narra que NEY PIPPI e LUIZ ISAÍA contribuíram para que terceiras empresas fossem beneficiadas com valores oriundos do PROJOVEM, mediante pagamentos rotineiros. Embora a denúncia não diga que tais réus teriam se beneficiado diretamente da contratação havida com dispensa indevida de licitação, podem responder pelo crime na condição de partícipes."

Foi proferida sentença reconhecendo a prescrição e declarando a extinção da punibilidade de NEY LUIS PIPPI e de PAULO JORGE SARKIS (ev. 657 do processo originário). O Ministério Público Federal interpôs Embargos de Declaração contra a sentença, aos quais foi negado provimento (ev. 747 do processo originário). Posteriormente, o Ministério Público Federal interpôs Recurso em Sentido Estrito, que foi provido por esta Sétima Turma para afastar a prescrição relativamente ao réu PAULO JORGE SARKIS (ev. 849 do processo originário).

Sobreveio sentença (ev. 1126 do processo originário), publicada em 13/12/2018, julgando parcialmente procedente o pedido formulado pelo Ministério Público Federal para o fim de:

(i) CONDENAR o réu MAURO CÉSAR ZACHER à pena privativa de liberdade estabelecida em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de detenção, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de multa fixada em R$ 334.218,42, corrigidos monetariamente a partir de 15/10/2007, por incurso nas sanções do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, em relação à contratação da FUNDAE;

(ii) CONDENAR o réu JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES à pena privativa de liberdade estabelecida em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de detenção, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de multa fixada em R$ 222.812,28, corrigidos monetariamente a partir de 15/10/2007, por incurso nas sanções do art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93;

(iii) CONDENAR o réu FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES à pena privativa de liberdade estabelecida em 4 (quatro) anos de detenção, a ser cumprida em regime inicial aberto, e ao pagamento de multa fixada em R$ 278.515,35, corrigidos monetariamente a partir de 15/10/2007, por incurso nas sanções do art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93;

(iv) DECLARAR extinta a punibilidade do réu PAULO JORGE SARKIS em face da prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, com base no art. 1077, inciso IV c/c os arts. 1099, inciso III e1155, todos doCPP;

(v) ABSOLVER o réu MAURO CÉSAR ZACHER quanto aos fatos relativos à contratação da empresa Refeições Sabor Caseiro Ltda. e à renovação do respectivo contrato, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP; e

(vi) ABSOLVER os réus DENISE NACHTIGALL LUZ e IPOJUCAN SEFFRIN CUSTÓDIO quanto ao delito previsto no art.8999parágrafo unicooo, da Lei nº8.66666/93, com fulcro no art.38666, inciso VII, doCPPP.

Foi ainda determinada a cisão do processo quanto ao denunciado LUIZ GONZAGA ISAÍA, a fim de aguardar o julgamento do REsp nº 1.455.566 pelo Superior Tribunal de Justiça.

Foi negado provimento aos embargos de declaração opostos pela defesa de JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES e FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES (ev. 1183 do processo originário).

O Ministério Público Federal apelou (ev. 1129 do processo originário). Em suas razões, postula a condenação de MAURO CÉZAR ZACHER quanto aos fatos relativos à contratação da empresa Refeições Sabor Caseiro Ltda. e à renovação do respectivo contrato. Aduz que o dolo restou comprovado, pois a emergencialidade foi criada pela própria administração para, com isso, poder dispensar a licitação.

Requer ainda a condenação de DENISE NACHTIGALL LUZ, IPOJUCAN SEFFRIN CUSTÓDIO e de PAULO JORGE SARKIS, e o afastamento do decreto de extinção da punibilidade deste último. No que diz respeito a DENISE, alega que, ao prestar consultoria jurídica, elaborou minutas de contratos entre os sistemistas e a FUNDAE, bem como documentos destinados à SMJ, tendo participação ativa nos aditamentos efetivados, e recebido rotineiramente valores provenientes do PROJOVEM. Sobre IPOJUCAN, sustenta que se beneficiou do esquema através da empresa GCPLAN/GETPLAN, tendo sido sua participação essencial na organização da divisão dos valores do contrato, sendo o responsável por elaborar os demonstrativos financeiros e controlar a execução financeira do programa, recebendo as notas fiscais das empresas sistemistas, e tratando com a SMJ como se a FUNDAE estivesse realizando os serviços. Se não atuou quando do contrato firmado em 07/10/2005, sua conduta não poderia ter sido afastada no que diz respeito ao termo aditivo firmado em 19/10/2006. E em relação a PAULO, aduz que as provas colhidas demonstram a participação do réu durante todo o período em que perdurou a prática delitiva, mesmo após seu desligamento do cargo de reitor da UFSM em dezembro de 2005, pois foi nomeado pela FUNDAE como Coordenador de Projetos Especiais, o que lhe oportunizou acompanhar a execução das atividades desenvolvidas pelas empresas "sistemistas". Além disso, prestou serviços de consultoria à empresa PENSANT, beneficiando-se, nessa qualidade, do esquema.

Por fim, requer a majoração das penas-base de MAURO CÉSAR ZACHER, JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES e de FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES. Alega que embora reconhecidas várias circunstâncias judiciais negativas, algumas inclusive com maior peso, as penas foram fixadas próximo ao mínimo legal (ev. 1151 do processo originário).

A defesa de MAURO CÉSAR ZACHER apelou (ev. 1161 do processo originário). Em suas razões, oferecidas nesta instância, postula a absolvição. Ressalta, inicialmente, que a Operação Rodim só foi tornada pública em 2007, e que o acusado não tinha conhecimento algum dos fatos envolvendo os demais acusados, não possuindo qualquer relação com tais fatos. Frisa que a dedicação e o envolvimento do acusado com pautas de apoio a jovens em situação de carência não surgiu com a assinatura do convêncio para execução do Projovem, mas já em 2004, quando ingressou com projeto de lei buscando a criação da Secretaria Municipal da Juventude, o que explica a pressa em ver executado o projeto, tido por ele como a oportunidade de realizar um grande empreendimento envolvendo um considerável número de jovens, que servisse de modelo a outras capitais e evidenciasse a importância da Secretaria da Juventude. Além disso, tratava-se de projeto emergencial, a ser aplicado imediatamente, destinado à inclusão social de jovens extremamente marginalizados, sendo que, em 04/10/2005, parte dos recursos do FNDE já havia sido liberada sem que tivesse ocorrido a implantação do projeto, em decorrência de dificuldades da própria Secretaria recentemente criada, o que inclusive foi reconhecido pela sentença. Por tais razões, a realização da contratação direta passou a ser considerada em contraposição à longa tramitação de eventual licitação, para evitar a perda dos recursos por parte do Município, não tendo havido qualquer direcionamento, mas a busca por uma instituição apta à realização do projeto, conforme declarações emitidas por cinco instituições contatadas à época, ora juntadas em anexo. Refere que a concordância do apelante em relação à necessidade de dar continuidade à contratação a ser estabelecida com a FUNDAE deu-se no contexto da emergencialidade, somada à negativa de outras instituições em participar, o que colocava a FUNDAE como única opção, e à possibilidade jurídica da contratação direta, conforme pareceres dos procuradores envolvidos e cláusula existente no próprio convênio firmado com o FNDE. Sustenta que não houve qualquer induzimento em erro da Procuradoria do Município por parte do apelante. Acrescenta que antes da assinatura do contrato com a FUNDAE, já era do conhecimento da Prefeitura o valor que poderia dispor oriundo do FNDE, tratando-se de contrato de empreitada por preço unitário, não tendo havido qualquer lesão ao Erário, conforme exame da prestação de contas efetuado pelo FNDE. Também em relação aos aditivos, refere que foram realizados dentro de elementos devidamente justificados e para a correta continuidade do contrato. Alega que o apelante sabia, por força do contrato, que terceiros poderiam ser contratados pela FUNDAE, mas que não lhe competia examinar como tais contratações se dariam. Aduz que não há absolutamente nenhuma prova efetiva de qualquer ajuste prévio do apelante com os demais acusados no sentido de direcionar o contrato para a FUNDAE, e que o mesmo fundamento utilizado para absolvê-lo quanto à contratação da empresa Refeições Sabor Caseiro Ltda. deveria ser extendido à contratação da FUNDAE, dada a ausência do dolo, seja em relação à dispensa de licitação, seja em relação à não observância de formalidades. Subsidiariamente, requer a revisão das penas aplicadas. Requer, ainda, que seja o acusado interrogado perante esta Corte, a fim de esclarecer aspectos que entende necessários ao deslinde do caso (ev. 11 destes autos).

A defesa de PAULO JORGE SARKIS apelou (ev. 1165 do processo originário). Em suas razões oferecidas nesta instância, sustenta que deve ser mantida integralmente a sentença, no ponto em que extinguiu a punibilidade do apelante. No caso de reforma da decisão, alega a nulidade absoluta do processo a) em razão de a investigação de origem ter sido fruto de carta anônima, a qual embasou pedido de escuta telefônica, relatando a denúncia a existência de organização criminosa que é objeto de outro processo, ainda sem trânsito em julgado, cerceando o direito de defesa; b) pela ausência de degravação dos áudios da interceptação telefônica; c) pela inépcia da denúncia, por deixar de descrever os elementos fáticos caracterizadores do tipo penal e a conduta criminosa; d) pela ausência de fundamentação da decisão que manteve o recebimento da denúncia, não enfrentando as teses defensivas; e e) pelo cerceamento de defesa em razão do indeferimento de perícia técnica grafodocumentoscópica. No mérito, aduz a ausência de provas materiais da ocorrência do fato ou da participação do acusado. Defende que a participação do apelante não ultrapassou a barreira do "protocolar", que apenas indicou a Fundação para execução do contrato por conta do seu histórico na recuperação de jovens em situação de risco, e que não procede a ideia de que a UFSM é interveniente do contrato firmado entre o Município de Porto Alegre e a FUNDAE, não havendo qualquer relação entre a UFSM e a contratação da FUNDAE. Salienta que o apelante não foi nomeado pela FUNDAE para acompanhar as atividades das empresas privadas vinculadas a programas executados pela Fundação, muito menos ao PROJOVEM, e que seu nome foi incluído no rol de colaboradores da FUNDAE após ter deixado o cargo de Reitor por conta dos inúmeros, grandiosos e relevantes serviços que prestou à comunidade local. Acrescenta que o apelante figurou como consultor da empresa PENSANT por conta da execução do Projeto Pacto pelo Rio Grande, realizado no ano de 2006, e que a acusação sequer mencionou, demonstrou ou comprovou a ocorrência de benefício próprio com a dispensa da licitação. Afirma que não há uma única prova que ligue o apelante ao crime de dispensa de licitação pois, além de a legislação permitir a dispensa, foram contratadas empresas para os serviços de atividade-meio e não atividade-fim. Ademais, não há tipicidade, por ausência do dolo, qual seja, a vontade livre e consciente de dispensar ou inexigir licitação para posteriormente dela se beneficiar, bem como por ausência de demonstração do resultado danoso ou da vontade de lesar o erário. Subsidiariamente, afirma que não há provas judicializadas para sustentar uma condenação (ev. 09 destes autos).

A defesa de JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES e FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES apelou (ev. 1167 do processo originário). Em suas razões oferecidas nesta instância, a defesa alega, preliminarmente, a nulidade do feito, a) por ter a investigação de origem iniciado a partir de denúncia anônima; b) as interceptações telefônicas foram requeridas e deferidas com fundamento principal em dados fiscais obtidos diretamente pelo Ministério Público, sem autorização judicial, as quais fundamentaram também os pedidos de prisão temporária, busca e apreensão, bem como a denúncia; e c) a violação ao Juiz Natural, pois a utilização da expressão "organização criminosa" era, à época, carente de tipificação, não podendo ser utilizada a Convenção de Palermo para tal finalidade. No mérito, aduz que em momento algum a acusação logrou êxito em demonstrar que a versão acusatória se tratava do crime de dispensa indevida de licitação, pois a execução do Programa Projovem é, de fato, uma hipótese notória de dispensa do procedimento licitatório (artigo 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93), não havendo crime. Sustenta que o projeto correria o risco de não ser implementado, se realizado o certame, tanto pela mora quanto pela impossibilidade de ser executado por instituição que não fosse filantrópica, sem fins lucrativos, e que no caso da FUNDAE todos os requisitos legais para a contratação por dispensa estavam preenchidos, estando no âmbito da discricionariedade do administrador. Acrescenta que havia orientação da Coordenação Nacional do programa para que se contratasse fundações ligadas a universidades públicas federais, e que a subcontratação de serviços auxiliares (serviço-meio) não era vedada no contrato. Argumenta que a denúncia descreveu, efetivamente, a conduta de deixar de observar formalidades pertinentes à dispensa, sendo imperativa a absolvição dos acusados não administradores públicos, porque o caput do artigo 89 da Lei nº 8.666/93 é crime próprio, não comportando a extensão da responsabilidade ao extraneus, nem sob a perspectiva do parágrafo único do mesmo artigo, o qual expressamente limitou a responsabilidade do extraneus ao benefício auferido com a dispensa ou inexigibilidade. Se a conduta limitou-se à desobediência a formalidades legais, não há falar em benefício por parte dos contratantes. Alega, ainda, que a acusação jamais apontou o dolo específico do locupletamento em dispensa indevida de licitação, de causar prejuízo ao erário em benefício próprio, sendo inclusive inépta a denúncia. Na pior das hipóteses, teria ocorrido erro de tipo, diante dos inúmeros pareceres jurídicos no sentido de não ser indevida a contratação sem procedimento licitatório, e que o contrato passou por duplo filtro, tanto da Procuradoria-Geral do Município de Porto Alegre quanto da Procuradoria Jurídica da UFSM. Por fim, aduz que não houve ingerência da PENSANT na execução do contrato, pois os professores eram contratados diretamente pela FUNDAE. À PENSANT competia exclusivamente a supervisão do projeto, análise de planilhas, acompanhamento, revisão e apontamentos. Jamais houve confusão de atividades entre a FUNDAE e a PENSANT, sendo as atribuições de uma e outra completamente distintas e amplamente conhecidas por todos que atuavam na execução do projeto. Sustenta que a única prova de que dispõe o Ministério Público Federal é frágil, pois se trata de documento unilateral, sem assinaturas, que sequer foi confirmado pelos supostamente presente à reunião, não havendo prova de qualquer participação de FERDINANDO no Projovem, pois não participou de nenhum ato de supervisão do projeto. Subsidiariamente, requer a revisão das penas aplicadas, com o subsequente reconhecimento da extinção da punibilidade, pelo advento da prescrição, com relação a JOSÉ ANTÔNIO (ev. 10, RAZAPELCRIM1 e 2, destes autos).

Oferecidas contrarrazões (evs. 1164, 1173, 1174, 1176, 1179 do processo originário).

A Procuradoria Regional da República ofereceu parecer nesta instância opinando pelo reconhecimento da prescrição retroativa ocorrida entre a data do recebimento da denúncia e os dias atuais, em relação a PAULO JORGE SARKIS; pelo parcial provimento do apelo ministerial; e pelo desprovimento dos recursos defensivos (ev. 15 destes autos).

É o relatório.

À revisão.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001676962v65 e do código CRC 899c9713.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 28/4/2020, às 18:34:33

40001676962 .V65

Conferência de autenticidade emitida em 19/03/2021 01:27:52.

Documento:40001676963
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5014407-60.2013.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES (RÉU)

APELANTE: MAURO CESAR ZACHER (RÉU)

APELANTE: JOSE ANTONIO FERNANDES (RÉU)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: PAULO JORGE SARKIS (RÉU)

APELADO: Denise Nachtigall Luz (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

APELADO: IPOJUCAN SEFFRIN CUSTODIO (RÉU)

VOTO

Trata-se de apelos das defesas e do Ministério Público Federal contra sentença que condenou MAURO CÉSAR ZACHER, por incurso nas sanções do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93; condenou JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES e FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES, por incursos nas sanções do art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93; declarou extinta a punibilidade do réu PAULO JORGE SARKIS, em face da prescrição da pretensão punitiva pela pena em abstrato, com base no art. 107, inciso IV c/c os arts. 109, inciso III e 115, todos do CP; e absolveu MAURO CÉSAR ZACHER, quanto aos fatos relativos à contratação da empresa Refeições Sabor Caseiro Ltda. e à renovação do respectivo contrato, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP, e DENISE NACHTIGALL LUZ e IPOJUCAN SEFFRIN CUSTÓDIO, quanto ao delito previsto no art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP.

O Ministério Público Federal requer a condenação de MAURO CÉSAR ZACHER também quanto aos fatos relativos à contratação da empresa Refeições Sabor Caseiro Ltda. e à renovação do respectivo contrato; a condenação de DENISE NACHTIGALL LUZ, IPOJUCAN SEFFRIN CUSTÓDIO e de PAULO JORGE SARKIS, com o afastamento do decreto de extinção da punibilidade deste último; e a majoração das penas-base de MAURO CÉSAR ZACHER, JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES e de FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES.

A defesa de PAULO JORGE SARKIS requer a manutenção da extinção da punibilidade do réu. Subsidiariamente, a absolvição, apontando a existência de nulidades no curso da investigação e do processo, a inépcia da denúncia, a atipicidade dos fatos e a insuficiência de provas.

A defesa de JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES e FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES postulam a absolvição, alegando, preliminarmente, a existência de nulidades durante a investigação e a inépcia da denúncia e, no mérito, a atipicidade dos fatos e a insuficiência de provas. Subsidiariamente, requerem a redução das penas.

E a defesa de MAURO CÉSAR ZACHER requer, preliminarmente, seja oportunizado novo interrogatório do acusado perante esta Corte e, no mérito, a absolvição, aduzindo a atipicidade da conduta e a insuficiência de provas. Subsidiariamente, a redução das penas.

Passo, após breve síntese dos fatos, à análise das teses recursais.

1. Contexto fático

Os fatos objeto da presente denúncia, segundo a acusação, são decorrência da atuação de organização criminosa estabelecida no Estado do Rio Grande do Sul, no período de 2003 a 2007, voltada para a prática de crimes contra a administração pública e o erário, denunciada nos autos da Ação Penal nº 2007.70.02.007872-8 ("Operação Rodin").

Na ação penal referida, os ora denunciados PAULO JORGE SARKIS, JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES, FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES e DENISE NACHTIGALL LUZ foram acusados de serem integrantes do grupo criminoso, e responsáveis pela prática dos crimes previstos nos arts. 288, 312, 317, caput, caput, 299, 333, parágrafo único, todos do CP.

Segundo a denúncia, com base nos elementos colhidos no curso da "Operação Rodin", e compartilhados com as investigações desenvolvidas no IPL 2007.71.00.048911-5, foram apurados fatos envolvendo a FUNDAE e a Prefeitura de Porto Alegre, relativamente ao Programa PROJOVEM, os quais constituem o objeto do presente feito.

Nestes autos, MAURO CÉSAR ZACHER, então Secretário Municipal da Juventude, foi denunciado pela prática do crime do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, pois teria dispensado indevidamente a licitação para a execução de ações do PROJOVEM, culminando na contratação da FUNDAE. De acordo com a acusação, a dispensa de licitação foi baseada no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, porém a contratação se deu, de fato, com empresas privadas, que executaram o contrato e dele se beneficiaram, quais sejam: PENSANT Consultores Ltda., GETPLAN Ltda. (alterada para GCPLAN Gestão, Capacitação e Planejamento Ltda.), IGPL Inteligência em Gestão Pública Ltda. e NACHTIGALL LUZ Advogados Associados (anterior Regis Ferratti Advogados Associados).

Ainda, MAURO CÉSAR ZACHER teria dispensado indevidamente a licitação para o fornecimento de lanches no âmbito do PROJOVEM, culminando na contratação da empresa Refeições Sabor Caseiro Ltda..

Por seu turno, PAULO JORGE SARKIS, JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES, FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES e DENISE NACHTIGALL LUZ, dentre outros, foram acusados da prática do crime do art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, uma vez que teriam concorrido para que fosse dispensada ilegalmente a licitação para a contratação da FUNDAE, se beneficiando dessa dispensa ilegal para celebrar contrato com o Poder Público através das empresas privadas, denominadas "sistemistas" ou "prestamistas".

2. Preliminares

2.1 Tempestividade do recurso da acusação

A defesa de DENISE NACHTIGALL LUZ, em contrarrazões, alega que o apelo do Ministério Público Federal é intempestivo.

Sem razão.

A sentença foi publicada em 13/12/2018, tendo sido expedida a intimação do Ministério Público Federal na mesma data (evs. 1126 e 1127 do processo originário).

A intimação do Ministério Público Federal foi confirmada em 23/12/2018, durante o recesso judiciário (ev. 1127 do processo originário).

Aplicável ao caso o art. da Lei n. 11.419/06:

Art. 5o As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2o desta Lei, dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico.

§ 1º Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se nos autos a sua realização.

§ 2º Na hipótese do § 1º deste artigo, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada no primeiro dia útil seguinte.

§ 3o A consulta referida nos §§ 1o e 2o deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de considerar-se a intimação automaticamente realizada na data do término desse prazo.

Nestes termos, a intimação foi confirmada em 23/12/2018 (no curso do recesso judiciário), e deveria ter sido considerada realizada no primeiro dia útil seguinte (dia 07/01/2019 - segunda-feira), iniciando-se o prazo no dia 08/01/2019, primeiro dia útil subsequente à intimação.

Ocorre que os prazos nos feitos criminais em trâmite nas Varas Federais Criminais de Porto Alegre foram suspensos no período de 07/01/2019 a 11/01/2019, conforme Portaria nº 1854, da Direção do Foro da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, de 17 de dezembro de 2018.

Assim, a intimação do Ministério Público Federal foi considerada realizada apenas em 14/01/2019 - segunda-feira, iniciando-se o prazo para a interposição do recurso em 15/01/2019.

O apelo foi interposto em 21/01/2019 (ev. 1129 do processo originário), no quinto e último dia do prazo, não havendo que se falar em intempestividade, portanto.

2.2 Nulidade da investigação

2.2.1 Denúncia anônima

Alegam as defesas de PAULO JORGE SARKIS e de JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES e FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES a nulidade do feito, em razão de a investigação de origem ter sido fruto de carta anônima, a qual embasou o pedido de escuta telefônica e outras diligências envolvendo a quebra do sigilo fiscal dos investigados.

Sem razão.

A alegação foi afastada na sentença, da lavra da Juíza Federal Substituta Karine da Silva Cordeiro, sob o seguinte fundamento (ev. 1126, SENT1):

A defesa de PAULO SARKIS suscita a nulidade do processo por "ausência de justa causa para a investigação criminal, em função da utilização de carta anônima para embasar a acusação", destacando, ainda, que a denúncia "se utiliza de acusação ainda carente de trânsito em julgado para fundamentar a imputação", de sorte que seria "imaginária a suscitação de formação de quadrilha ou organização criminosa".

Sem razão, contudo.

Em primeiro lugar, tem-se que o Inquérito Policial que embasa a denúncia em tela não foi instaurado a partir de denúncia anônima, e sim de uma notícia-crime encaminhada pelo então vereador Adel Sell à autoridade policial noticiando supostas irregularidades na execução do ProJovem (IPL, e. 1, p. 3-6). Na sequência, diversas outras diligências foram realizadas, culminando na colheita de elementos suficientes para dar início à persecução criminal, dentre os quais destaco os numerosos depoimentos, informações oriundas da Prefeitura Municipal de Porto Alegre, informações do FNDE, processos administrativos concernentes ao ProJovem e documentos apreendidos no curso da Operação Rodin.

Em segundo lugar, e citando as palavras da própria defesa, tem-se que "a utilização de denúncias anônimas para o início de investigações é perfeitamente admissível". Assim sendo, mesmo que a investigação da Operação Rodin, cujas provas foram compartilhadas com este processo, tenha se iniciado a partir de denúncia anônima, não se há falar em nulidade. Ademais, conforme se extrai da sentença proferida na Ação Penal vinculada àquela investigação, a notícia anônima não serviu, propriamente, para a instauração do Inquérito Policial, apenas se prestou "a embasar procedimentos investigatórios preliminares, a partir dos quais foram obtidos indícios que corroboraram as informações oriundas da fonte autônoma, legitimando, assim, a persecução penal".

A propósito da participação de PAULO SARKIS nos fatos ora em julgamento, diversamente do que sustenta a defesa, a acusação não está baseada em denúncia anônima e nem na mera presunção de que o réu integraria organização criminosa. Aliás, sequer lhe é imputado o delito de formação de quadrilha nestes autos.

De acordo com a denúncia, o réu participou do ajuste atinente à execução do contrato do ProJovem pela FUNDAE, com dispensa indevida de licitação e através de empresas "sistemistas"; viajou a Brasília para se reunir com pessoas ligadas à gestão nacional do Programa; indicou a FUNDAE à Secretaria Municipal da Juventude para a prestação de serviços no âmbito do ProJovem; aprovou o plano de trabalho entre a FUNDAE e a UFSM para a execução do Programa, estabelecendo transferência de valores para as empresas "sistemistas"; e, durante a execução do contrato, beneficiou-se de pagamentos recebidos pela PENSANT.

Os elementos de convicção acima citados, que vão muito além da denúncia anônima que culminou na Operação Rodin, corroboram a acusação, ao menos para fins de deflagrar a persecução penal. Se eles são ou não suficientes para um juízo condenatório, isso é questão de mérito, e não causa de nulidade do processo.

Destarte, rejeito a preliminar.

Como exposto pela Magistrada de origem, o inquérito policial que deu origem ao presente feito foi instaurado a partir de notícia-crime encaminhada pelo então Vereador Adeli Sell à autoridade policial, noticiando supostas irregularidades na execução do PROJOVEM (ev. 1, fls. 03/32, do IPL).

Ainda, a alegada nulidade da investigação levada a efeito na denominada "Operação Rodin" e, por derivação, dos elementos compartilhados com o IPL nº 2084/07 (Processo nº 5008660-03.2011.4.04.7100), em razão da carta anônima que a teria originado, foi expressamente afastada por esta Sétima Turma por ocasião do julgamento dos apelos na ACR nº 5008766-51.2014.4.04.7102/RS, conforme ementa do acórdão que segue:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO RODIN. PRETENSÃO DE MODIFICAÇÃO DO FUNDAMENTO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. CABIMENTO. INTERESSE RECURSAL. ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. INCOMPETÊNCIA RATIONE MATERIAE e RATIONE LOCI DA JUSTIÇA FEDERAL. INOCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA INDIVISIBILIDADE, INDISPONIBILIDADE, OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL E VIOLAÇÃO DO JUIZ NATURAL. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILICITUDE DA PROVA POR DERIVAÇÃO (JUÍZO INCOMPETENTE). INOCORRÊNCIA. ASSISTENTES DA ACUSAÇÃO. LEGITIMIDADE AD CAUSAM DO ESTADO DO RS E DO DETRAN/RS. JUÍZO DE EXCEÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. GARANTIA DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. QUALIDADE DA JURISDIÇÃO, QUE NÃO SE CONFUNDE COM A PESSOA DO JULGADOR. EXCEÇÃO DE IMPEDIMENTO E SUSPEIÇÃO OPOSTA AO JUÍZO. PRECLUSÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DELAÇÃO PREMIADA. MEIO DE PROVA. ANEXAÇÃO DE DOCUMENTOS PELA ACUSAÇÃO APÓS O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA GRAFODOCUMENTOSCÓPICA. NULIDADE PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. ABUSOS COMETIDOS POR POLICIAL EM PROCEDIMENTO DE PRISÃO TEMPORÁRIA E BUSCA E APREENSÃO. ILICITUDE DA PRISÃO TEMPORÁRIA. VIOLAÇÃO DE BEM APREENDIDO. NULIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. PRECLUSÃO. SIGILO FISCAL. ILICITUDE DA PROVA POR DERIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA PARA DEFLAGRAÇÃO DE PROCESSO INVESTIGATIVO. POSSIBILIDADE. DELAÇÃO PREMIADA E INTERROGATÓRIOS. AUSÊNCIA DE NULIDADE. OITIVA DE TESTEMUNHAS. OITIVA DE PROCURADORES DO ESTADO NA CONDIÇÃO DE TESTEMUNHAS. INACESSIBILIDADE DE DOCUMENTOS. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PODER INVESTIGATÓRIO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO DIVERSO (OPERAÇÃO CAMPUS). REGULARIDADE. CUMPRIMENTO DE MANDADO EM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. REPRESENTANTE DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - OAB. NORMA OBSERVADA. QUESTÃO PRECLUSA. MERA IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE ADVOGADO EM INQUIRIÇÃO NA FASE INVESTIGATÓRIA. POSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO REQUERIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. POSTERIOR CONDENAÇÃO PELO JUÍZO. APLICABILIDADE DO ART. 385 DO CPP. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS CÍVEL E PENAL. FUNDAMENTAÇÃO DE FORMA REMISSIVA PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. CRIME DE QUADRILHA OU BANDO (ART. 288 DO CP). CRIME DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (ART. 89, CAPUT, DA LEI N. 8666/93) CRIME DE BENEFICIAR-SE DE DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (ART. 89, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 8666/93). CRIME DE PECULATO-DESVIO (ART. 312 DO CP). CRIME DE CORRUPÇÃO ATIVA (ART. 333 DO CP). CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA (ART. 317, § 1º, DO CP). CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 299 DO CP). PROVAS DE MATERIALIDADE E AUTORIA. AUSÊNCIA. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. REPARAÇÃO DO DANO. ART. 387, IV, DO CPP. APLICABILIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA OU ULTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA BASE. VETORIAIS DO ART. 59 DO CP. GRAVES CONSEQUENCIAS DO DELITO. PREJUÍZO DA FAZENDA PÚBLICA SUPERIOR A R$90.000.000,00 (NOVENTA MILHÕES DE REAIS). AGRAVANTE ART. 61, II, DO CP. BIS IN IDEM. CAUSAS DE AUMENTO DO ART. 84, § 2º, DA LEI N. 8.666/93 E DO ART. 327, § 2º, DO CP. CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71 DO CP). APLICABILIDADE. PARTICIPAÇÃO. ART. 29, § 2º, DO CP. DESCABIMENTO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. PRESCRIÇÃO RETROATIVA. REDUÇÃO DE PRAZO PRESCRICIONAL POR METADE. CRITÉRIO ETÁRIO. RÉU COM MAIS DE 70 ANOS NA DATA DA CONDENAÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. REVOGAÇÃO.

1. É admissível o recurso de apelação oposto contra sentença absolutória, com o intuito de ver alterada a fundamentação do julgado (art. 386, VII, do CPP), quando a pretensão versa por modificar o fundamento da absolvição para aqueles que geram efeito na esfera civil (Incisos I e IV do art. 386 do CPP). Precedente do Egrégio STJ.

2. O crime praticado por agente público federal no exercício de suas atribuições funcionais, ainda que afeto também o interesse público em nível estadual, impõe a competência da Justiça Federal para processamento e julgamento do feito. Precedente.

3. Competência ratione loci é relativa, passível de prorrogação caso não arguida pelas partes no momento processual adequado. Inexistindo qualquer alteração no transcurso dos autos que justifique a não apresentação tempestiva da exceção de incompetência, configura-se a preclusão do direito da defesa quanto à matéria. Precedente.

4. A ilicitude declarada pela Suprema Corte, restrita à autoridade que detinha foro privilegiado, não se convole na competência daquela Corte para o exame de todo o processo. Ausência de ofensa aos princípios da indivisibilidade, indisponibilidade, obrigatoriedade da ação penal e violação do juiz natural.

5. As decisões proferidas durante o processo de investigação foram fundamentadas em elementos de prova relacionados apenas aos investigados que efetivamente não detinham foro privilegiado, nos limites da competência do julgador de origem, daí porque não há falar em usurpação de competência do STF.

6. Não há falar em usurpação de competência do STF ou ilicitude da prova por derivação pois que a Suprema Corte no julgamento do Inquérito n. 2.842/RS expressamente afastou os efeitos do seu julgamento em relação aos corréus que responderam ao processo no juízo de origem.

7. Inexiste impedimento legal à intervenção de pessoas jurídicas de direito público como assistente de acusação em ação penal cujos denunciados tenham praticados os delitos em detrimento dos cofres estaduais. Estando os entes públicos na condição de ofendidos, legítima a intervenção como assistente de acusação (art. 268 do CPP). Precedentes.

8. O juízo de exceção não se confunde com o juízo especializado, com atribuição regular da Corregedoria do TRF4 para apreciação dos autos. Precedentes.

9. O juiz natural deve ser identificado na qualidade da jurisdição, e não na pessoa do juiz. Hipótese em que a sucessão regular do magistrado que presidiu a instrução não compromete o princípio da identidade física do juiz.

10. Inexistindo qualquer das hipóteses de impedimento e suspeição, incabível o afastamento do juízo do comando do feito. Questão preclusa nos autos.

11. Tratando-se de crime multitudinário, é perfeitamente aceitável a descrição genérica em certo grau do comportamento dos acusados, sem que as condutas sejam estritamente pormenorizadas, evidenciando, porém a relação do agente com as empresas/fundações, permitindo o exercício do direito de defesa. Precedentes do Egrégio STF, STJ e TRF4.

12. O procedimento da delação premiada constitui meio de prova, o conteúdo dessa declaração integra a prova a ser valorada, ainda que por sua forma indiciária, conforme dispõe o art. 239 do CPP, restando vedado ao julgador tão somente proferir juízo condenatório fundado de forma isolada no indício ou na declaração oriunda da colaboração premiada. A eventual rescisão do acordo de delação premiada não obsta que o julgador examine o conteúdo das informações prestadas por ocasião do interrogatório, verificando a coerência, ou não, desse com os demais elementos de prova. Precedentes.

13. Segundo o disposto no art. 231 do CPP, as partes poderão anexar documentos em qualquer fase do processo (também o juízo, nos termos do art. 234 do CPP) e, na hipótese, eventual documentação anexada sempre foi submetida ao contraditório.

14. Cabe ao acusado demonstrar a necessidade da prova pericial, bem assim a complexidade do objeto periciado. Precedente. Hipótese em que tal demonstração não ocorreu nos autos.

15. O exame de corpo de delito pode ser suprido por outros elementos de convicção, tais como as provas testemunhal e documental. Precedente do Egrégio STJ.

16. A Súmula Vinculante nº 11 do STF (de agosto de 2008), que restringe o uso de algemas, foi editada em momento posterior à prisão temporária (novembro de 2007). Hipótese em que a alegação de abuso policial não foi efetivada em época própria e, ademais, sem comprovação de sua ocorrência.

17. A ação policial não desbordou dos limites da legalidade, inexistindo razão para tomar a prisão temporária por ilícita.

18. Os bens apreendidos foram submetidos a rigoroso exame pela autoridade policial e peritos auxiliares, tudo devidamente documentado, tratando-se, ainda, de questão preclusa nos autos.

19. Hipótese em que o sigilo fiscal foi quebrado por requisição unilateral do Ministério Público. Ilicitude da prova reconhecida pelos Tribunais Superiores. Desentranhamento da documentação fiscal. Não ocorrência de ilicitude da prova por derivação, pois que o elemento eivado de vício foi excluído dos autos no nascedouro da ação, fato conhecido das defesas desde o ano de 2008 e, desde então, passível de análise para aferição a contaminação decorrente, se houvesse, o que não ocorreu. Existência nos autos do inquérito de provas independentes e lícitas aptas a amparar a continuação da persecução penal.

20. Hipótese em que não há mácula no procedimento de quebra de sigilo telefônico e telemático, não havendo falar em nulidade, sequer por derivação.

21. Inexiste mácula em procedimento deflagrado a partir de denúncia anônima, posteriormente embasado em outros elementos de convicção. Precedente do Egrégio STJ.

(...) (ACR nº 5008766-51.2014.4.04.7102/RS, Sétima Turma, Relatora Des. Fed. Cláudia Cristina Cristofani, julgado em 14/06/2016).

Quanto ao ponto, restou assentado que a notícia anônima não serviu para a instauração do inquérito policial, mas para embasar procedimentos investigatórios preliminares, a partir dos quais foram obtidos indícios que corroboraram as informações anonimamente repassadas. Além disso, outros elementos de prova fundamentaram a autorização de monitoramento telefônico, especialmente depoimento de docente da UFSM e documentos coligidos pelo Ministério Público Federal, tais como cópia de avenças de subcontratações e rescisões, e informações extraídas de auditorias realizadas pelo Tribunal de Contas da União e Controladoria Geral da União.

Afasto, portanto, a alegada nulidade.

2.2.2 Dados fiscais obtidos diretamente pelo Ministério Público Federal

Alega a defesa de JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES e FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES que as interceptações telefônicas, levadas a efeito na denominada "Operação Rodin", foram requeridas e deferidas com fundamento principal em dados fiscais obtidos diretamente pelo Ministério Público Federal, sem autorização judicial, as quais fundamentaram também os pedidos de prisão temporária, busca e apreensão, bem como a denúncia oferecida neste feito.

Acrescenta que a violação do sigilo fiscal foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Habeas Corpus nº 234.857.

Sem razão.

A sentença afastou a alegada nulidade sob o fundamento de que havia provas independentes, não contaminadas por aquela ilicitamente produzida e cujo afastamento foi determinado pelo STJ nos autos do Habeas Corpus nº 234.857, que serviram de base ao deferimento do pedido de quebra de sigilo telefônico na investigação denominada "Operação Rodin", não havendo ilicitude de provas por derivação, como segue:

1.4. Violação ao sigilo fiscal e ilicitude de provas por derivação

As defesas de DENISE LUZ, FERDINANDO FERNANDES e JOSÉ FERNANDES referem que o Superior Tribunal de Justiça, no HC 234.857, reconheceu ter havido violação ao sigilo fiscal nas investigações da Operação Rodin, uma vez que obtidas informações fiscais pelo Ministério Público Federal sem prévia autorização judicial. Esse vício, sustentam as defesas, teria contaminado as medidas cautelares investigatórias subsequentes, dentre elas as apreensões de documentos relacionados ao ProJovem.

Como se vê, pretendem as defesas o reconhecimento da ilicitude de provas colhidas no curso de investigação criminal que corria perante outro Juízo, notadamente daquelas obtidas a partir de medidas cautelares decretadas judicialmente, cujos resultados foram compartilhados com a presente Ação Penal. Ocorre, todavia, que não cabe a este Juízo avaliar a validade ou rever decisões judiciais proferidas em processos estranhos à sua competência.

Nessa perspectiva, impende destacar que o Superior Tribunal de Justiça, no HC 234.857, determinou que as informações fiscais obtidas pelo Ministério Público Federal sem prévia autorização judicial fossem desentranhadas da AP nº 2007.71.02007872-8. De outro lado, a Corte Superior não se pronunciou sobre eventual existência ou amplitude de provas ilícitas por derivação, asseverando que tal providência deveria ser realizada pelo Juízo processante (STJ, Rcl 18.001/RS, Relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 27/08/2014, DJe 06/11/2014).

Por seu turno, o Juízo competente, qual seja, aquele perante o qual tramitaram a ação penal e os processos correlatos em que as provas inquinadas de ilicitude foram colhidas/produzidas, desentranhou os elementos viciados dos autos, conforme determinado pelo Superior Tribunal de Justiça, e examinou a tese da ilicitude de provas por derivação, insurgência ora reiterada pelas defesas. Ao fazê-lo, aquele Juízo considerou que a ilicitude na quebra do sigilo fiscal não contaminou a totalidade dos elementos de prova, não maculando, naquilo que interessa ao caso em tela, os elementos obtidos com as interceptações telefônica e telemática e nem com as buscas e apreensões. A validade dessas provas foi igualmente afirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região na ACR nº 500876651.2014.4.04.7102, conforme o seguinte trecho do voto proferido pela Relatora:

10. Da nulidade do inquérito policial e do processo pela quebra de sigilo fiscal de forma ilícita

Alegam as defesas de JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES, FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES, (...) DENISE NACHTIGALL LUZ, (...) a ilicitude da prova carreada aos autos por meio da quebra de sigilo fiscal operada no início das investigações, por requisição do Ministério Público Federal, sem autorização judicial.

Não se olvida que, de fato, as informações fiscais foram requisitadas unilateralmente pelo Órgão Ministerial, sem a devida autorização do juízo, e, após, juntadas aos autos (fls. 215 a 223, Vol. 01, do Procedimento n. 2007.71.02.0042436), porém, tão logo detectada a irregularidade, foi determinado o desentranhamento dos autos de tal documentação (fls. 12.183 a 12.184, Vol. 45). Na sequência, a licitude das interceptações derivadas foi infirmada pelo juízo singular, nos seguintes termos (grifos nossos):

Impende destacar, inicialmente, que o relatório da Receita Federal, mencionado pela defesa do réu José Antônio Fernandes, foi obtido pelo MPF através de ofício, através do qual o Procurador da República postulou, ao Delegado da Receita Federal em Santa Maria, 'investigações iniciais, com base nos cadastros a que esta instituição tem acesso, no intuito de ver a pertinência da investigação' (fl. 43 autos 2007.71.02.0042436).

Em resposta, a Receita Federal encaminhou relatório, elaborado a partir das DIRF's (Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte) entregues pela FATEC desde 2002 (fls. 215/223, processo nº 2007.71.02.0043426). Por certo, tais dados estão protegidos constitucionalmente por sigilo (art. 5º, XII), pelo que não poderiam ter sido requisitados diretamente pelo MPF, sem autorização do Poder Judiciário.
(...)
Dessa forma, forte no art. 157, do CPP, tal relatório, porque se constitui de informações coletadas ilicitamente, deverá ser desentranhado dos autos.

Entretanto, não vislumbro motivos para decretar a ilicitude das interceptações telefônicas, pois o relatório fiscal em referência não foi o fator determinante para o deferimento da quebra de sigilo telefônico, havendo outras provas, sem nexo de causalidade com aquele relatório, que autorizaram as interceptações telefônicas postuladas.

Com efeito, as investigações determinadas pelo Ministério Público, cujas conclusões culminaram no pedido de quebra de sigilo telefônico em questão, iniciaram por força de depoimento prestado, junto ao MPF, por professor da UFSM. A partir deste depoimento, então, o parquet instaurou procedimento investigatório criminal para averiguar a veracidade das declarações prestadas. Neste procedimento, diversos documentos foram juntados, v. g., relatório da Receita Federal, relatório de auditoria do Tribunal de Contas da União, documentação fornecida pela própria UFSM, etc., documentos que, a propósito, não possuem qualquer laço de interdependência entre si.

Foi justamente a conjuntura formada a partir desses elementos independentes que serviu de base ao deferimento das interceptações telefônicas, não se podendo afirmar, por conseguinte, que o relatório da Receita Federal foi o fator determinante da quebra de sigilo telefônico. Tanto é verdade que, ao deferir o pedido formulado pelo parquet, este juízo utilizou como motivação o conjunto de documentos acostado aos autos.
(...)
Portanto, havendo provas independentes, não contaminadas por aquela ilicitamente produzida, que serviram de base ao deferimento do pedido de quebra de sigilo telefônico, não há que se falar em ilicitude das interceptações realizadas na fase investigativa.

Nesse andar, a matéria já foi objeto de apreciação e decisão no presente feito, notadamente para assentar a licitude das interceptações telefônicas em debate. A propósito, a esse respeito, foi oposta correição parcial a este Regional e, após, proposto no STJ o HC n. 234.857/RS, Relatora Ministra Laurita Vaz, cujo colegiado ao final concedeu a ordem para determinar o desentranhamento do relatório fiscal, consistente em informações oriundas de declarações de imposto de renda entregues pela FATEC desde 2002, carreado às fls. 09 a 22 da Ação Penal de Origem, o que foi cumprido nos autos.

Em razão da decisão proferida pelo STJ no âmbito do HC n. 234.857/RS, antes mencionado, as defesas pugnaram pela suspensão do feito para exame de eventuais reflexos. Em sentença, sobre a questão, o juiz a quo assim fez constar (Evento 21, SENT1, da Ação Penal de Origem grifos nossos):
(...)

E na seqüência, acerca dos reflexos da prova ilícita no processo penal, assim exaustivamente analisou os fatos, o que transcrevo por apreço à brevidade e cuja fundamentação também adoto como razões de decidir (Evento 21, SENT1, da Ação Penal de Origem):

1. Dos alegados reflexos da prova ilícita sobre as interceptações telefônica e telemática

Entendendo que o procedimento de interceptação telefônica e telemática fundamentava-se na prova fiscal requisitada unilateralmente pelo MPF e, por derivação, fulminado pela mesma ilicitude, manifestam-se as defesas de JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES, FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES, (...)
(...)

Compulsando o procedimento de interceptações telefônicas e telemáticas nº 2007.71.02.0042436, verifico que o procedimento investigatório criminal nº 1.29.008.000820/200732, instaurado pelo MPF, abrangia inicialmente (ff. 43v):

DESPACHO
- denúncia anônima;
- cópia da pág. 26 do DOE de 16/04/2007;
- cópia de notícias de jornal e de internet;
- cópia do Termo de Contrato nº 70/2003;
- cópia da pág. 45 do DOE de 22/12/2003;
- cópia do Termo de Contrato nº 34/2003;
- Certidão referente ao número de PAs envolvendo a UFSM;
- Certidão referente a pesquisa nos sítios dos DETRANs e documentos anexos;
- cópia do despacho proferido nos PAs nº 1.29.008.000420/200646 e 421/200691;
- cópia do despacho proferido no PA nº 1.29.008.000782/200718;
- cópia do ofício CDC/PRM/SM 2007.0602;
- cópia do ofício GAB/PRM/SM 2007.0653;
- cópia do estatuto das fundações.
Santa Maria, 14 de maio de 2007.

Veja-se, claramente, que a gênese do procedimento investigatório realizado pelo MPF não se alicerçou no conteúdo do relatório fiscal requisitado unilateralmente. Portanto, os documentos que instruíram inicialmente a investigação são dissociados das informações fiscais oriundas do oficio requisitório expedido pelo Parquet. Em outras palavras, o relatório fiscal não originou a denúncia anônima, as declarações, as auditorias e demais documentações apresentadas pelo MPF que também subsidiaram a decisão que determinou as interceptações telefônicas e telemáticas ou outros elementos de prova produzidos na fase instrutória.

Não obstante, examinando a decisão que autorizou as interceptações telefônicas e telemáticas (ff. 259/264 do processo nº 2007.71.02.0042436), verifico que a Magistrada, então condutora do feito, relatou também outras diligências perpetradas pelo MPF, a saber: a) pesquisa de informações no sítio da FUNDAE; b) diligências junto a UFSM; e c) informações oriundas da auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da União, no ano de 2006. O exame explicitado da decisão revela claramente que ela não se limitou apenas ao indigitado relatório fiscal.

Consoante consignado pela Juíza a quo, por ocasião do exame das respostas à acusação, o documento fiscal em referência não representava a única justificativa a fundamentar as interceptações telefônicas e telemáticas, não apresentando a relevância suficiente para amparar exclusivamente a ordem de interceptações telefônicas e telemáticas. Resta claro que a existência da indigitada informação, de per si, não motivou as interceptações telemáticas e não ensejou a produção de outras provas examinadas na etapa embrionária da investigação.

Observo, ainda, que algumas defesas sustentam que o documento fiscal em questão apresentava extrema importância para o órgão acusador. Todavia, a convicção das partes sobre a relevância e a utilidade de provas não se confunde com o convencimento do Juízo, que deve ser livremente formado mediante a valoração do conjunto probatório existente, nos termos do art. 155 do CPP.

Impende destacar ainda que, supervenientemente, em 02 de julho de 2007, este Juízo autorizou a integração da autoridade fiscal nas investigações (ff. 564/568 do processo nº 2007.71.02.0042436). Na decisão, restou autorizada a comunicação de informações fiscais e bancárias com a autoridade policial. Logo, todas as informações fiscais advindas a partir daquele momento revestem-se de plena legalidade e higidez, porquanto precedidas de autorização judicial.

Por conseguinte, diante da total independência da prova excluída na produção das demais, inexiste qualquer derivação, reflexo, resquício, vinculação dos documentos fiscais desentranhados do conjunto probatório mantido na ação penal.
(...)

Em conclusão, tenho como plenamente hígida e eficaz a decisão que determinou as interceptações telefônica e telemática. Pelos fundamentos expostos, apresentam-se igualmente incólumes as decisões supervenientes, que autorizaram as prorrogações das interceptações e inclusões de novos alvos de investigação.
(...)

3. Dos alegados reflexos da prova ilícita sobre as medidas ostensivas: prisões temporárias, busca e apreensão, sequestro de bens, quebra dos sigilos bancário e fiscal

Manifestaram-se as defesas de JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES, FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES, (...) DENISE NACHTIGALL LUZ, (...) impugnando a decisão que decretou as medidas ostensivas. Aduzem, em essência, que a fundamentação calcou-se no relatório fiscal expungido dos autos. Sustentam que a Autoridade Policial, o órgão acusador e a decisão em comento reportam-se aos relatórios fiscais com vícios de legalidade. Algumas das citadas defesas explicitam trechos e paginação.

Novamente, reitero que o critério de relevância erigido pelas partes não se confunde com a intensidade de valoração das provas que formam o convencimento do Juízo.

Verifiquei pontualmente as peças processuais, documentos e decisões explicitadas pelas defesas, inclusive, nas páginas indicadas.

Observo que a representação da Autoridade Policial, à época, especificamente na paginação indicada pelas defesas de (...) DENISE NACHTIGALL LUZ, reproduziu expressamente o teor das informações de pesquisa e investigação produzidas pela Receita Federal, nos meses de julho e outubro de 2007. Portanto, as informações coligidas são integralmente precedidas de autorização judicial e, consequentemente, lícitas à luz da Constituição Federal e da legislação processual penal.

Examinando detidamente a decisão impugnada, inclusive a página pontuada por algumas defesas, constato que a Juíza antecedente reportou-se aos relatórios fiscais aportados no procedimento nº 2007.71.02.042436 (IPEI nº RS20070014 ff. 692/702, volume 03; IPEI nº RS20070016 ff. 736/744, volume 04) e no inquérito policial (IPEI nº RS200700 ff. 09/23 volume 01) a partir da decisão autorizadora do compartilhamento de dados fiscais (ff. 564/568 do processo nº 2007.71.02.0042436).

Observo que a Magistrada consigna na decisão, repetindo textualmente as informações obtidas nos denominados IPEI realizados em julho, agosto e outubro de 2007. Por conseguinte, consistem em informações fiscais precedidas do crivo Judiciário e, portanto, totalmente indenes a qualquer vício de ilegalidade.

Não há falar em convalidação superveniente, pelo juízo, do relatório fiscal indevidamente carreado aos autos. Em verdade, o indigitado documento não foi adotado na mencionada decisão, mesmo quando ainda não havia nenhuma determinação judicial excluindo-o.

Diversamente da interpretação conferida pela defesa de (...), a atuação da Autoridade Fiscal pautou- se no exame dos dados fiscais dos investigados, não alcançando pessoas diversas. Além disso, inexiste qualquer óbice legal que os dados colhidos estejam vinculados ao procedimento de interceptação, tampouco inocorre qualquer violação formal na elaboração dos relatórios fiscais decorrentes de autorização judicial. As informações prestadas pela Autoridade Fiscal revestem-se de presunção de legitimidade. De resto, na hipótese da existência de eventual equívoco, no decorrer desta longa instrução as defesas tiveram oportunidade de produzir prova para desconstituir o conteúdo fiscal apresentado.

Oportuno, neste momento, destacar que a extração dos autos do relatório fiscal IPEI nº RS200700 (ff. 09/23) foi feita por equívoco, porquanto esse documento não correspondia ao relatório requisitado unilateralmente pelo MPF e aportado inicialmente no procedimento de interceptação telefônica e
telemática. Saliento, inclusive, que o IPEI nº RS200700 foi produzido em outubro de 2007. Todavia, no intuito de evitar qualquer tumulto processual, mantenho a segregação do documento.

Neste tópico, impende ainda consignar, em atenção à insurgência suscitada pelas defesas de (...) DENISE NACHTIGALL LUZ, que o relatório com as informações de pesquisa e investigação IPEI nº RS20070014, colacionadas às ff. 692/702, volume 03, do procedimento nº 2007.71.02.0042436, apresenta evidente erro material em sua data (31/03/2007). Trata-se de informações produzidas pela Receita Federal em julho de 2007, que instruíram a manifestação do MPF vertida em agosto daquele ano.

Neste ponto, refere a defesa de DENISE NACHTIGALL LUZ que o MPF solicitava ilicitamente informações a Receita Federal e que esta, ilicitamente, requisitava informações financeiras sobre os investigados junto ao Conselho de Controle de Atividades Financeiras COAF. Conforme demonstrado, a data apontada é oriunda de evidente erro material. Esclarecendo o processamento do feito, impende registrar que o MPF postulou, ff. 1.011/1.014, volume 05 (processo nº 2007.71.02.0042436), a autorização prévia para utilização de dados financeiros alcançados por sigilo bancário, na oportunidade consignando que a 'Receita Federal, em sua investigação, postulou notícias ao COAF de informações financeiras dos investigados, sendo que tal solicitação encontrava-se, parcialmente, pendente de resposta.' Nesse contexto, os dados acobertados pelo sigilo bancário não foram examinados anteriormente, não sendo colacionados aos autos previamente, tendo este Juízo, na decisão proferida às ff. 1102/1107 (processo nº 2007.71.02.0042436), autorizado o intercâmbio de informações junto ao Ministério Público e Receita Federal.

Impende registrar que a decisão, ora impugnada, fundamentou-se em diversas outras provas coligidas, a exemplo, as cláusulas dos contratos entabulados, inúmeros áudios oriundos das interceptações telefônicas e o conteúdo de mensagens eletrônicas, advindas da autorização judicial de interceptação telemática.

Em suma, a determinação das medidas ostensivas não se alicerçou no relatório fiscal, inicialmente carreado pelo MPF e excluído da presente ação penal, mas fundamentou-se em outras provas coligidas na fase investigatória, conforme revela a leitura atenta da impugnada decisão judicial.

Portanto, tenho como não configurada qualquer derivação, reflexo ou repercussão da prova considerada ilícita nas demais provas adotadas na determinação das medidas ostensivas (prisões temporárias, afastamento de cargos públicos, medidas cautelares de busca e apreensão, medidas cautelares de arresto, medidas cautelares de bloqueio de ativos financeiros, determinações de afastamento dos sigilos fiscal, bancário e financeiro).

Inobstante a inexistência de qualquer ilicitude na obtenção dos relatórios fiscais supervenientes à decisão proferida em 02/07/2007, registro que os mencionados documentos acabaram não sendo utilizados à formação do convencimento deste Magistrado no presente julgamento, conforme adiante
poderá ser observado.

Nessas condições, não há falar em ilicitude da prova por derivação, pois que o elemento eivado de vício foi excluído dos autos no nascedouro da ação, fato conhecido das defesas desde o ano de 2008 e, desde então, passível de análise para aferição a contaminação decorrente, se houvesse, não havendo falar em suspensão do processo por tal motivo. Além disso, havia nos autos do inquérito provas independentes e lícitas aptas a amparar a continuação da persecução penal, o que de fato foi feito. E, ao final, compulsando a sentença objurgada, observo que a mesma não utilizou o relatório fiscal inquinado de ilicitude para o fim de formação de convencimento ou condenação dos réus, de modo que não há falar em nulidade do processo sob esse fundamento.

Desse modo, rejeito a preliminar de ilicitude, por derivação, das provas compartilhadas a partir da Operação Rodin.

A ausência de contaminação e de nulidade na decisão que deferiu a interceptação telefônica no âmbito da "Operação Rodin", e nas demais decisões que deferiram as medidas ostensivas (prisões temporárias e busca e apreensão), foi igualmente afirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região na ACR nº 500876651.2014.4.04.7102, conforme trecho do voto referido na sentença, e ementa acima citada.

Afasto, portanto, a alegada nulidade.

2.2.3 Ausência de degravação dos áudios

A defesa de PAULO JORGE SARKIS aduz a existência de nulidade do processo por ausência de degravação dos áudios da interceptação telefônica, conforme determinado pela Lei nº 9.296/96.

Sobre o ponto, destaco ser desnecessária a transcrição integral do conteúdo da quebra do sigilo das comunicações telefônicas, bastando que se confira às partes o acesso aos diálogos interceptados.

De fato, a transcrição na íntegra dos diálogos gravados mostra-se extremamente onerosa e inútil, pois inevitavelmente são registradas conversas íntimas e que não têm qualquer relação com os fatos ilícitos apurados.

No presente caso, verifico que consta dos autos que as mídias em que registrados os áudios das conversas monitoradas permaneceram à disposição das partes (ev. 69, DEC1, do processo originário), garantindo-se à defesa o acesso às ligações interceptadas.

Acrescento que a nulidade aventada também foi afastada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região por ocasião do julgamento da ACR nº 500876651.2014.4.04.7102.

2.3 Inépcia da denúncia

A defesa de PAULO JORGE SARKIS sustenta que a denúncia é inepta, por deixar de transcrever os elementos fáticos caracterizadores do tipo penal e a conduta criminosa.

E a defesa de JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES e FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES alega que a acusação jamais apontou o dolo específico do locupletamento em dispensa indevida de licitação, de causar prejuízo ao erário em benefício próprio, sendo inépta a denúncia.

A alegação foi examinada e afastada pela Magistrada de origem da seguinte forma:

1.7. Inépcia da denúncia

A defesa de JOSÉ FERNANDES e FERDINANDO FERNANDES reiterou a alegação de que a "denúncia é formalmente inepta", por não ter apontado o dolo específico de locupletamento e nem ter descrito como teriam os denunciados contribuído para dispensar licitação fora dos limites legais. Por seu turno, embora não suscite a preliminar de inépcia da denúncia, a defesa de MAURO ZACHER aduz não existir justa causa para a ação penal porquanto a peça acusatória não indica "o dolo exigido pelo crime imputado ao réu", uma vez que "não afirma que o objetivo do réu seria causar dano ao erário ou auferir benefício próprio".

Já a defesa de PAULO SARKIS aduz que a denúncia é inepta "por não-descrição da conduta típica (locupletamento em indevida dispensa de licitação - artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93) com todas as circunstâncias exigidas pelo tipo", o que teria dificultado a compreensão da acusação, com reflexos no cômputo do prazo prescricional.

A regularidade da denúncia já foi analisada na decisão que a recebeu (e. 3), ocasião em que restou consignado que os fatos estão descritos em todas as circunstâncias, os acusados foram qualificados e os crimes, classificados, havendo prova da materialidade e indícios suficientes de autoria para dar início à ação penal. Logo, restaram preenchidos os requisitos do art. 41 do CPP.

A aptidão da denúncia foi, ainda, reafirmada na decisão que examinou as respostas à acusação (e. 69).

Com efeito, ao contrário do que alegam as defesas, a denúncia é expressa ao narrar que o réu MAURO ZACHER dispensou indevidamente licitação fora das hipóteses previstas em lei para contratar a FUNDAE, quando os serviços seriam prestados por terceiras empresas, e para contratar a empresa Refeições Sabor Caseiro Ltda., quando a situação de emergencialidade foi criada pela própria Administração.

A peça acusatória é igualmente expressa ao mencionar que os réus PAULO SARKIS, Ney Pippi, Luiz Isaía, JOSÉ FERNANDES, FERDINANDO FERNANDES, DENISE LUZ e IPOJUCAN CUSTÓDIO, em comunhão de vontades e unidade de desígnios, concorreram para que fosse dispensada ilegalmente a licitação para a execução do ProJovem e se beneficiaram da dispensa ilegal para celebrar contrato com o Poder Público. Segundo a denúncia, embora a licitação tenha sido dispensada com amparo no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, a execução do contrato acabou sendo realizada por empresas privadas, chamadas de "sistemistas" ou "prestamistas", verdadeiras beneficiadas pela adjudicação.

A denúncia também aponta que o contrato inicial entre a Prefeitura de Porto Alegre e a FUNDAE foi celebrado em 07/10/2005 e que houve sucessivas prorrogações por meio de Termos Aditivos, o último deles assinado em 19/10/2007, estendendo o prazo de validade até 31/10/2007.

Sobre a participação dos réus em tela nos fatos denunciados, a denúncia narra que MAURO ZACHER, na condição de Secretário Municipal da Juventude, com o propósito de executar o contrato do ProJovem, contatou JOSÉ FERNANDES para que a UFSM, através da FUNDAE, contratasse a realização das atividades do programa; não solicitou à Coordenação Nacional do ProJovem a autorização para o repasse de recursos do programa para outra entidade; determinou a abertura do processo de licitação; convidou apenas a UFSM, expedindo ofício dirigido a PAULO SARKIS, para conveniar com a Prefeitura; foi a Brasília juntamente com PAULO SARKIS e FERDINANDO FERNANDES para se reunir com pessoas ligadas à gestão nacional do ProJovem; direcionou a licitação para que a FUNDAE fosse escolhida e, por meio dela, o serviços fossem prestados pelas empresas ditas "sistemistas"; prorrogou o contrato, inclusive anuindo com a elevação e reajustes do valor contratado. Quanto à contratação da empresa Refeições Sabor Caseiros Ltda., descreve a peça acusatória que MAURO ZACHER não adotou as medidas pertinentes em tempo oportuno para realizar processo licitatório para a contratação inicial e para a renovação do contrato, provocando a situação de emergencialidade.

Acerca da participação de JOSÉ FERNANDES, a denúncia narra que o réu, na condição de representante da PENSANT e líder do grupo, estabeleceu o contato inicial com MAURO ZACHER que culminou na contratação da FUNDAE sem licitação; organizou a viagem a Brasília em que FERDINANDO FERNANDES, PAULO SARKIS e MAURO ZACHER verificariam com os gestores nacionais do ProJovem a constituição e o funcionamento deste; em 29/09/2005, reuniu-se com FERDINANDO FERNANDES, Luiz Isaía e Ney Pippi na FUNDAE, ficando acertado que a PENSANT seria a administradora do Programa e elaboraria a proposta a ser apresentada pela FUNDAE ao Município de Porto Alegre e contratos, bem como estabelecidos os valores que seriam destinados à FUNDAE e à PENSANT; foi escolhido como coordenador administrativo e principal responsável pelo contrato; em dezembro de 2005, juntamente com Ney Pippi e PAULO SARKIS, aprovou o plano de trabalho entre a FUNDAE e a UFSM para a execução do contrato, prevendo-se que seria realizada por empresas privadas; e se beneficiou dos pagamentos efetuados às empresas, a ele ligadas, PENSANT, GCPLAN/GETPLAN, IGPL e Regis Ferretti Advogados Associados (sucedida pela NACHTIGALL LUZ Advogados Associados em 2006).

Quanto a FERDINANDO FERNANDES, a denúncia descreve que o réu, como representante da PENSANT e, também, coordenador da atividade do grupo, viajou a Brasília em 29/09/2005 com PAULO SARKIS e MAURO ZACHER para se reunir com pessoas ligadas à gestão nacional do Programa; reuniu-se com JOSÉ FERNANDES, Luiz Isaía e Ney Pippi em 29/05/2005, ficando acertado que a PENSANT seria a administradora do Programa e elaboraria a proposta a ser apresentada pela FUNDAE ao Município de Porto Alegre e contratos, bem como estabelecidos os valores que seriam destinados à FUNDAE e à PENSANT; e dirigiu a PENSANT ao longo da execução do contrato, controlando as atividades das empresas "sistemistas" e se beneficiando dos pagamentos à PENSANT e a NACHTIGALL LUZ Advogados Associados, esta a partir de 12/05/2006.

Ainda, a denúncia descreve que o réu PAULO SARKIS, na condição de reitor da UFSM até dezembro de 2005, participou do ajuste atinente à execução do contrato do ProJovem pela FUNDAE através de empresas "sistemistas"; viajou a Brasília em 27/09/2005, para se reunir com pessoas ligadas à gestão nacional do Programa; após a viagem, enviou carta à Secretaria Municipal da Juventude de Porto Alegre indicando a FUNDAE para a execução do Programa; e aprovou o plano de trabalho entre a FUNDAE e a UFSM, no qual já havia previsão de transferência de valores para as empresas "sistemistas". Depois de se desligar da UFSM, foi nomeado pela FUNDAE como Coordenador de Projetos Especiais, passando a acompanhar a execução das atividades pelas "sistemistas"; e também prestou serviços para a PENSANT, dentro do Programa, como consultor, beneficiando-se com pagamentos efetuados por tal empresa.

Como se vê, a denúncia descreve irregularidades nas contratações, afirmando que as licitações foram dispensadas fora das hipóteses previstas em lei pelo gestor público (art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93); e que os particulares concorreram para a consumação da dispensa indevida de licitação, beneficiando-se desta para celebrar contrato com o Poder Público (art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93). A denúncia também descreve, satisfatoriamente, a contribuição dos réus para a prática delitiva e aponta o vínculo subjetivo entre os participantes para a obtenção do resultado criminoso. Esses elementos são suficientes a uma denúncia apta, propiciando o exercício da ampla defesa.

No que tange à descrição do elemento subjetivo do tipo, reitero o entendimento exposto nas decisões do e. 3 e do e. 69: o dolo específico de auferir benefício pessoal (no caso do agente público) e de causar dano ao erário, assim como o efetivo prejuízo material aos cofres públicos não constituem elementos essenciais dos tipos penais em apreço. Ademais, ao contrário do que alegam as defesas, o locupletamento por parte dos réus em questão está descrito na denúncia, apontando a acusação, como visto acima, que eles atuaram em conjunto com o corréu MAURO ZACHER, agente público responsável pelo procedimento licitatório, para que a FUNDAE fosse contratada pela Prefeitura de Porto Alegre sem a devida licitação e se beneficiaram de pagamentos recebidos pelas empresas "sistemistas" em virtude da execução desse contrato.

A alegação de prejuízo quanto ao cômputo do prazo de prescrição, deduzida pela defesa de PAULO SARKIS, também não prospera, pois a denúncia é igualmente clara ao delimitar o período delitivo.

Desse modo, afasto, mais uma vez, a preliminar de inépcia da denúncia. (grifei)

Depreende-se do feito que a denúncia encontra-se formalmente perfeita, atendendo aos requisitos mínimos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, com exposição do evento delituoso e suas circunstâncias, a qualificação dos acusados e a classificação dos crimes.

Destaca-se que só se tem por inepta a peça acusatória que narra de modo tumultuário os fatos descritos ou contém assertivas tão ambíguas e genéricas que impedem o acusado de exercer sua defesa de maneira objetiva e eficaz.

Todavia, no caso dos autos, o Ministério Público delineou a conduta dos réus, indicando a sua atuação no delito, permitindo o exercício da ampla defesa e do contraditório, que foram exercidos através das defesas constituídas.

E como será visto adiante, no item referente à tipicidade, entendo que não há, no tipo penal previsto no caput do artigo 89 da Lei nº 8.666/93, a exigência de dolo específico ou especial fim de agir de lesar o Erário ou de obter vantagem financeira indevida.

E ainda que assim não fosse, registro que, como restou exposto na sentença, o locupletamento pelos réus que não eram agentes públicos está descrito na denúncia, apontando a acusação que eles atuaram em conjunto com o corréu MAURO ZACHER, agente público responsável pelo procedimento licitatório, para que a FUNDAE fosse contratada pela Prefeitura de Porto Alegre sem a devida licitação e se beneficiaram de pagamentos recebidos pelas empresas "sistemistas" ou "prestamistas" em virtude da execução desse contrato.

Nesse sentido, no item 3 da denúncia (Locupletamento em licitação) há referência a valores recebidos pela FUNDAE no âmbito do ProJovem, e que foram repassados para a PENSANT, a GETPLAN, a IGPL e a RÉGIS FERRETTI ADVOGADOS ASSOCIADOS (que se transformou em NACHTIGALL LUZ ADVOGADOS ASSOCIADOS).

Embora não haja menção ao recebimento de vantagem indevida por parte do agente público MAURO ZACHER, a denúncia descreve que ele contribuiu, de forma dolosa, para o recebimento de vantagem indevida pelos corréus.

Ademais, perfeitamente demonstrado lastro probatório mínimo e suporte legitimador para aferir-se materialidade e autoria dos delitos, permitindo, conforme já mencionado, o exercício da ampla defesa e do contraditório pelos acusados.

Rejeito, por tais motivos, a preliminar.

2.4 Violação ao Juiz Natural

A defesa de JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES e FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES sustenta que houve violação ao princípio do Juiz Natural, pois o inquérito foi originariamente distribuído à 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Porto Alegre e, após diligências, foi requerida a declinação da competência à Vara Especializada em Organizações Criminosas, pedido que foi acolhido. Alega que a expressão "organização criminosa" era à época carente de tipificação, não podendo ser utilizada a Convenção de Palermo para tal finalidade.

A nulidade foi afastada na sentença, ao entendimento de que a denúncia não imputou aos réus o delito de constituir ou integrar organização criminosa, mas narrou que os crimes teriam sido praticados por um grupo criminoso estruturado sob a forma de organização criminosa, conceito que já estava previsto na Convenção de Palermo, em vigor no Brasil por força do Decreto nº 5.015/04, e que foi utilizado pelo Conselho Nacional de Justiça e pelo Conselho da Justiça Federal para recomendar aos Tribunais Regionais Federais a especialização de varas federais criminais (Recomendação CNJ nº 3/06 e do art. 1º da Resolução CJF nº 314/03, na redação dada pela Resolução CJF nº 517/06).

Cito o trecho da sentença, em que analisada a alegação:

1.1. Nulidade do processo por violação ao princípio do juiz natural

As defesas de DENISE LUZ, FERDINANDO FERNANDES e JOSÉ FERNANDES alegam a nulidade do processo por violação do princípio do juiz natural, ao argumento de que teria havido "manipulação de competência" pelo direcionamento do feito a este Juízo especializado, a despeito da falta de tipificação do delito de organização criminosa na época dos fatos.

De fato, as condutas de promover, constituir, financiar ou integrar organização criminosa somente foram tipificadas criminalmente no ordenamento jurídico pátrio com a Lei nº 12.850/13, e as condutas denunciadas remontam aos anos de 2005 a 2007.

A denúncia, no entanto, não imputa aos réus o delito de constituir ou integrar organização criminosa. Ao revés, a acusação afirma que os fatos denunciados "configuram-se como uma das atuações de organização criminosa estabelecida no Estado do Rio Grande do Sul entre os anos de 2003 e 2007, voltada para a prática de crimes contra a Administração Pública e o Erário já denunciada na ação penal nº 2007.71.02.007872-8" (Operação Rodin). Ou seja, segundo o Ministério Público Federal, os crimes ora denunciados teriam sido praticados por integrantes de um grupo criminoso estruturado sob a forma de organização criminosa.

Desse modo, a ausência de tipificação do delito de organização criminosa em si é irrelevante no caso em tela, afinal, mesmo antes do advento do referido diploma legal, o conceito do que seja uma organização criminosa já estava previsto no art. 2º da Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), em vigor no Brasil por força do Decreto nº 5.015/04.

E foi com base nessa definição que o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho da Justiça Federal recomendaram aos Tribunais Regionais Federais a especialização de varas federais criminais para processar e julgar os crimes praticados por organizações criminosas, independentemente do caráter transnacional ou não das infrações, conforme previsão expressa da Recomendação CNJ nº 3/06 e do art. 1º da Resolução CJF nº 314/03, na redação dada pela Resolução CJF nº 517/061:

Recomendação CNJ nº 3/06:

Recomenda a especialização de varas criminais para processar e julgar delitos praticados por organizações criminosas e dá outras providências
A PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições, tendo em vista o decidido na Sessão de 30 de maio de 2006, e
(...) resolve

RECOMENDAR

1. Ao Conselho da Justiça Federal e aos Tribunais Regionais Federais, no que respeita ao Sistema Judiciário Federal, bem como aos Tribunais de Justiça dos Estados, a especialização de varas criminais, com competência exclusiva ou concorrente, para processar e julgar delitos praticados por organizações criminosas.

2. Para os fins desta recomendação, sugere-se:
a) a adoção do conceito de crime organizado estabelecido na Convenção das Nações Unidas sobre Crime Organizado Transnacional, de 15 de novembro de 2000 (Convenção de Palermo), aprovada pelo Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio de 2003 e promulgada pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, ou seja, considerando o "grupo criminoso organizado" aquele estruturado, de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na Convenção das Nações Unidas sobre Crime Organizado Transnacional, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material.

Resolução CJF nº 517/06

Art. 1º O art. 1º da Resolução nº 314, de 12 de maio de 2003, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 1º Os Tribunais Regionais Federais , na sua área de jurisdição, poderão especializar varas federais criminais com competência exclusiva ou concorrente para processar e julgar:
I – os crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores; e
II – os crimes praticados por organizações criminosas, independentemente do caráter transnacional ou não das infrações.”
Parágrafo único. Deverão ser adotados os conceitos previstos na Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional promulgada pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004.

No âmbito da 4ª Região, o Tribunal Regional Federal editou a Resolução nº 18/07, que, sem veicular tipo penal incriminador, determina que os crimes praticados por organizações criminosas passem a se inserir na competência especializada desta 7ª Vara Federal, observada a área territorial compreendida na sua jurisdição.

Logo, não se há falar em manipulação de competência.

Não é despiciendo lembrar que o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que a especialização de varas em razão da matéria por Resolução dos Tribunais, ressalvadas as competências previstas constitucionalmente, não implica ofensa ao princípio do juiz natural e nem à reserva de lei (HC 88660, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 15/05/2008, DJe-151 06/08/2014; HC 85060, Relator Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 23/09/2008, DJe-030 13/02/2009), reconhecendo que tal matéria se insere "no âmbito da organização judiciária dos Tribunais", tema que "não se encontra restrito ao campo de incidência exclusiva da lei" (STF, HC 91024, Relatora Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, julgado em 05/08/2008, DJe-157 22/08/2008).

A propósito, e chancelando a especialização da competência para processamento e julgamento de crimes praticados por organizações criminosas mesmo antes da edição da Lei nº 12.850/13, assim já se pronunciaram o Tribunal Regional Federal da 4º Região e o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO SOLIDÁRIA. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. COMPETÊNCIA. VARA ESPECIALIZADA. ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. LEI 12.850/13.
1. A denúncia não imputa ao paciente o delito de constituir ou integrar organização criminosa, mas sim o delito de quadrilha que estaria organizada sob a forma de organização criminosa.
2. A Lei 12.850/13 trouxe a definição da organização criminosa. Mas antes do referido diploma legal, o conceito de organização criminosa já estava previsto no art. 2º da Convenção das Nações Unidas sobre o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), em vigor no Brasil por força do Decreto 5.015/04.
3. A descrição da denúncia atrai a competência especializada do Juízo impetrado, nos termos da Resolução nº 18, da Presidência deste Tribunal, de 24/04/2007. De regra, a competência é fixada no momento da propositura da ação penal. Assim a aludida competência advém dos delitos que configurem, ao menos em tese, o envolvimento do agente em organizações criminosas.
4. É pacífica a jurisprudência pátria no sentido de que são legais e constitucionais os regramentos dos Tribunais que disponham sobre a competência e o funcionamento de seus órgãos jurisdicionais e administrativos.
(TRF4, HC 5011357-78.2016.4.04.0000, Sétima Turma, Relator Márcio Antônio Rocha, juntado aos autos em 02/09/2016)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FRUSTRAÇÃO OU FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E QUADRILHA. REMESSA DOS AUTOS À VARA ESPECIALIZADA EM PROCESSAR E JULGAR CRIMES COMETIDOS POR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DESCRIÇÃO CONTIDA NA DENÚNCIA QUE ATENDE OS REQUISITOS PREVISTOS NA RESOLUÇÃO 18/2007 DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. COAÇÃO ILEGAL NÃO CONFIGURADA. DESPROVIMENTO DO RECLAMO.
1. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por meio da Resolução 18/2007, especializou determinadas varas criminais federais para apreciar os crimes praticados por organizações criminosas, independentemente do caráter transnacional ou não das infrações.
2. À míngua de não existir, à época em que deflagrada a ação penal, o crime previsto de organização criminosa, a descrição contida na vestibular, qual seja a prática de formação de quadrilha, em que os integrantes estariam associados sob a forma de organização criminosa, atende aos critérios estabelecidos pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região para a fixação da competência da vara federal especializada, que não foi firmada em razão do cometimento do ilícito introduzido no ordenamento jurídico pela Lei 12.850/2013, o que afasta a eiva articulada na irresignação. Precedente.
3. Recurso desprovido.
(STJ, RHC 77.246/RS, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 07/03/2017, DJe 15/03/2017)

Por essas razões, rejeito a preliminar de nulidade.

O entendimento da Magistrada de origem encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte e do STJ.

Afasto a nulidade aventada.

2.5 Novo interrogatório

A defesa de MAURO CÉSAR ZACHER postula seja oportunizado novo interrogatório do réu, perante esta Corte.

O art. 616 do Código de Processo Penal traz mera faculdade de o Relator, no caso de haver dúvida a respeito de fatos, proceder a novo interrogatório ou determinar a realização de outras diligências.

Tal prerrogativa, contudo, deve ser utilizada com cautela, pois a produção das provas das alegações tanto da acusação quanto da defesa deve ficar adstrita ao âmbito da instrução criminal, conforme jurisprudência de ambas as Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ARTIGO 121, § 2º, INCISOS II E IV, DO CÓDIGO PENAL). RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS FORMULADO ANTES DO JULGAMENTO DA INSURGÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. INDEFERIMENTO PARCIAL FUNDAMENTADO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. Ao interpretar o artigo 616 do Código de Processo Penal, que prevê que no julgamento das apelações criminais é possível novo interrogatório do réu, reinquirição de testemunhas e realização de outras diligências, esta Corte Superior de Justiça consolidou o entendimento de que o Tribunal, diante do conjunto probatório já produzido, tem a faculdade de autorizar ou não a produção de tais provas, sendo imprópria a implementação de nova instrução processual no segundo grau de jurisdição. 2. No caso dos autos, além de se estar diante do julgamento de recurso em sentido estrito, para o qual sequer há a previsão de realização de diligências em segundo grau de jurisdição, foram declinadas justificativas plausíveis para a negativa de remessa dos autos ao Ministério Público para análise de laudo pericial particular juntado pela defesa, uma vez que o referido exame não foi produzido sob o crivo do contraditório e sequer foi objeto de análise no primeiro grau de jurisdição, o que revela que a sua apreciação apenas pelo Tribunal Estadual caracterizaria indevida supressão de instância. 3. Ordem denegada. (HC 201302914457, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:30/09/2014).

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE EVASÃO DE DIVISAS. OPERAÇÕES DÓLAR-CABO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DA AUTORIA. APELAÇÃO. REQUISIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DA REALIZAÇÃO DE NOVAS DILIGÊNCIAS. ART. 616 DO CPP. FACULDADE DO TRIBUNAL, CÂMARA OU TURMA COMPETENTE. REEXAME DA NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DAS DILIGÊNCIAS. INCURSÃO NO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ. 1. No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma, proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências ( CPP, art. 616). 2. A adoção do expediente a que se refere o art. 616 do codex processual penal é mera faculdade do Tribunal competente para o julgamento do apelo interposto, devendo a produção das provas das alegações tanto da acusação quanto da defesa ficar adstrita ao âmbito da instrução criminal. Precedentes de ambas as Turmas julgadoras integrantes da 3.ª Seção. Ressalva do ponto de vista da Relatora. 3. É inadmissível o reexame, em sede de recurso especial, da necessidade de realização das diligências no Tribunal a quo com esteio no art. 616 do CPP. Referida tarefa exige a incursão desta Corte Superior no conjunto fático-probatório carreado aos autos, o que, como de sabença, é labor proscrito na via especial, consoante inteligência da Súmula n.º 07/STJ. 4. Recurso especial a que se nega provimento. (RESP 201201878308, ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA: 08/02/2013).

No presente caso, o acusado foi interrogado perante o Juízo de origem (ev. 978 a 985, VIDEO1, do processo de origem), oportunidade em que pode dar sua versão para os fatos.

Ainda, não apontou a defesa quais os pontos que poderiam ser melhor esclarecidos pelo acusado em novo interrogatório, para além das novas provas documentais já juntadas com o apelo.

Assim, o pedido merece ser indeferido.

3. Mérito

3.1 Recurso da acusação

3.1.1 Extinção da punibilidade de PAULO JORGE SARKIS

A sentença decretou a extinção da punibilidade de PAULO JORGE SARKIS, com mais de 70 anos de idade, reconhecendo o advento da prescrição pela pena em abstrato, devido ao tempo transcorrido entre a consumação do delito praticado pelo réu (outubro de 2005) e o recebimento da denúncia (02/04/2013).

O Ministério Público Federal apela, alegando que as provas colhidas demonstram a participação do réu durante todo o período em que perdurou a prática delitiva, mesmo após seu desligamento do cargo de reitor da UFSM em dezembro de 2005, pois foi nomeado pela FUNDAE como Coordenador de Projetos Especiais, o que lhe oportunizou acompanhar a execução das atividades desenvolvidas pelas empresas "sistemistas". Além disso, prestou serviços de consultoria à empresa PENSANT, beneficiando-se, nessa qualidade, do esquema.

Embora haja discussão sobre o término da conduta delitiva de PAULO JORGE SARKIS, deve ser mantida a extinção da punibilidade do réu, dado o tempo transcorrido desde a data do recebimento da denúncia.

O crime previsto no artigo 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93 prevê pena máxima de 5 (cinco) anos de detenção, o que faz com que a prescrição se opere em 12 (doze) anos (art. 109, inciso III, do CP). Contando o réu PAULO SARKIS com mais de 70 anos de idade já ao tempo do crime (nascido em 29/06/1944), os prazos prescricionais devem ser reduzidos pela metade (art. 115 do CP), o que faz com que a prescrição se opere em 06 (seis) anos.

A denúncia foi recebida em 02/04/2013, tendo decorrido mais de 06 (seis) anos desde tal data.

Assim, deve ser negado provimento ao apelo do Ministério Público Federal, quanto ao ponto.

3.1.2 Absolvição de DENISE NACHTIGALL LUZ

O Ministério Público Federal requer, no apelo, a modificação da sentença absolutória em relação à ré DENISE NACHTIGALL LUZ.

Alega que, ao prestar consultoria jurídica, a ré elaborou minutas de contratos entre os "sistemistas" e a FUNDAE, bem como documentos destinados à Secretaria Municipal da Juventude do Município de Porto Alegre, tendo participação ativa nos aditamentos efetivados, e recebido rotineiramente valores provenientes do PROJOVEM.

A sentença fundamentou a absolvição da ré da seguinte forma:

(v) Denise Nachtigall Luz

Não obstante as provas colhidas evidenciem que a ré DENISE NACHTIGALL LUZ teve alguma participação no esquema criminoso e dele se beneficiou, não logrou êxito a acusação em comprovar, acima de qualquer dúvida razoável, que a ré concorreu para a dispensa indevida de licitação que deu origem ao contrato entre a FUNDAE e a PMPA para a execução do ProJovem.

Com efeito, é incontroverso que a ré atuava no escritório de advocacia de Regis Ferretti na época em que assinado o contrato em debate e que, com a morte deste, em meados de 2006, o nome empresarial do escritório passou a ser NACHTIGALL LUZ Advogados Associados e FERDINANDO FERNANDES ingressou na sociedade (IPL, AE10, OUT1). É igualmente incontroverso que o escritório Regis Ferretti Advogados Associados era uma das empresas "sistemistas/prestamistas", condição que se manteve com a sucessão para NACHTIGALL LUZ Advogados Associados. E não menos incontroverso é o fato de que o escritório de Regis Ferretti e, depois, o seu sucessor NACHTIGALL LUZ Advogados Associados foram remunerados mensalmente pela FUNDAE por serviços jurídicos relacionados ao contrato entre a Fundação e a PMPA para a execução do ProJovem, tendo a remuneração se estendido ao longo da vigência do pacto.

As notas fiscais e relatórios de despesas apreendidos demonstram que remuneração mensal era de R$ 5.000,00. Nas notas fiscais, os serviços foram descritos como "Serviços advocatícios relativos à contratação com o Município de Porto Alegre", tanto nas notas emitidas em nome de Regis Ferretti Advogados Associados (v.g. IPL, AE13, p. 5, 22, 28 e 50) como nas emitidas por NACHTIGALL LUZ Advogados Associados (v.g. IPL, AE13, p. 69 e 100). Para operacionalizar os pagamentos pela FUNDAE, como visto anteriormente, eram elaborados relatórios de despesas por IPOJUCAN CUSTÓDIO. A título ilustrativo, calha reproduzir um deles (IPL, AE11, OUT2, p. 66):

Documentos apreendidos na GETPLAN mostram que a ré encaminhava as notas fiscais àquela "sistemista", e não à FUNDAE, para receber os honorários (IPL, AE21, p. 181):

Já os documentos apreendidos no escritório NATCHTIGALL LUZ revelam que os serviços jurídicos prestados, inclusive pela ré, à FUNDAE no âmbito da execução do contrato do ProJovem eram coordenados e supervisionados pela PENSANT (IPL, AE18, p. 3-4):

Diante do teor desses documentos, do vínculo familiar entre a ré e os réus JOSÉ FERNANDES e FERDINANDO FERNANDES e da promiscuidade que permeava as relações entre as Fundações de Apoio à UFSM, a PENSANT (em torno da qual orbitavam as demais "sistemistas") e agentes públicos, revelada na Operação Rodin, é seguro afirmar que a ré, em algum momento, tomou conhecimento do modus operandi do esquema ilícito de dispensa indevida de licitação capitaneado por JOSÉ FERNANDES com a ajuda de FERDINANDO FERNANDES e dele fez parte. Mais do que isso, a ré se beneficiou da contratação ilegal da FUNDAE pela PMPA.

Por outro lado, não restou suficientemente esclarecido em que momento a ré se juntou dolosamente ao grupo, se antes ou depois das tratativas para a celebração do contrato do ProJovem em Porto Alegre. Acima de tudo, não há provas bastantes de que a ré tenha concorrido, pessoalmente, para dispensa indevida de licitação que culminou na contratação direta da FUNDAE.

Em Juízo, a ré alegou inocência, afirmando, em síntese, que não participou da contratação da FUNDAE pela PMPA (ee. 946, 947 e 949):

... Juíza: E sobre essa acusação que consta na denúncia, dona Denise, o que a senhora tem para me dizer? É verdadeira? É falsa?
Ré: Não, ela é falsa. Ela não é verdadeira de forma nenhuma a acusação, eu não tenho envolvimento nenhum com dispensa indevida de licitação ou o locupletamento...

Juíza: A senhora sabe como aconteceu essa contratação do Município de Porto Alegre com a Fundação, como se deu essa aproximação entre o Município e a Fundação de Santa Maria?
Ré: Pois então, essa parte da aproximação do início da contratação eu não sei dizer, porque eu passei a prestar assessoria pra FUNDAE após ela já estar, já tendo contratado, né? Então, eu não sei dizer na época, como é que se deu essa aproximação na época.
(...)

Juíza: A senhora referiu que o escritório onde a senhora trabalhava foi contratado pra prestar assessoria pra FUNDAE, ou a senhora foi contratada?
Ré: Não, eu era sócia do doutor Régis Ferretti, que ele me convidou para ir trabalhar com ele no escritório, e eu fui. Eu vi como uma oportunidade, porque o doutor Ferretti era um constitucionalista bastante conhecido, tinha uma atuação bem importante, já tinha feito algumas atuações conhecidas, assim, no Estado, então, eu achei que seria uma oportunidade pra mim. Quando eu fui pro escritório, o doutor Ferretti já tinha, digamos, uma carteira de clientes. Dentre elas, já estava a FUNDAE. Então, quando...

Juíza: Então, em 2007, o escritório já prestava serviços pra FUNDAE? Quando a senhora ingressou, ele já prestava serviço pra FUNDAE?
Ré: Quando eu ingressei, ele já prestava. Porque o doutor Ferretti tinha atuação no interior, ele atuava em Porto Alegre e atuava no interior. Então, ele já prestava assessoria jurídica pra FUNDAE. Então, quando eu entrei aquilo já tava lá, né? Digamos assim, aquilo eu digo os trabalhos que o escritório vinha executando e eu...

Juíza: E essa contratação do escritório, era uma contratação de prestação de assessoria jurídica de forma contínua, de modo que a remuneração era, por exemplo, mensal ou era por serviço prestado, como é que era?
Ré: Olha, quando, inicialmente, quando o doutor Ferretti estava à frente do escritório, eu não sei lhe dizer muito bem isso, por quê? Porque ele comandava o escritório, ele era o responsável pelos clientes estarem lá, o escritório tinha o nome dele, Régis Ferretti Advogados Associados. Então, eu não participava diretamente dessas questões, assim, de gestão, de trato direto com o cliente, essas coisas todas eu não tinha esse contato direto, eu até participava de algumas atividades com alguns clientes, mas eu não... na verdade, eu ficava mais trabalhando nas atividades não de contato com o cliente, isso era uma coisa que mais ele fazia. Só que o doutor. Ferretti adoeceu de uma hora pra outra, ele teve um mieloma múltiplo e adoeceu gravemente, foi muito rápido, as coisas começaram a acontecer muito rápido, e ele precisou se afastar pra se tratar. E, nesse meio tempo, ele entrou em coma e aí, nós ficamos...

Juíza: Isso foi quando, dona Denise?
Ré: Isso foi final de 2005, por aí, ele entrou em coma. E aí nós ficamos órfãos no escritório, eu e as meninas, porque ele tinha esse contato de...

Juíza: Ah desculpa, então, eu entendi mal. Eu tinha entendido que a senhora tinha entrado no escritório em 2007. Então foi antes?
Ré: Não, não. Eu entrei antes, eu entrei lá pro final de 2003, eu referi antes que foi pro final de 2003, por aí.
(...)

Juíza: A senhora sabe o que que aconteceu primeiro, se foi a contratação pelo Município de Porto Alegre da FUNDAE ou se foi a aproximação entre a FUNDAE e a PENSANT para, depois, ter o contrato com o Município de Porto Alegre? Quem que apresentou quem a quem?
Ré: Não sei, porque eu... quando eu comecei a trabalhar nisso, já tava em andamento, eu não sei como foi a parte...

Juíza: O contrato já tinha sido celebrado, é isso?
Ré: Sim, sim. Já tava no...

Juíza: E os aditivos, a senhora sabe como aconteceram?
Ré: Eu não sei como aconteceram os aditivos, porque, até onde me consta, essa questão institucional, vamos dizer assim, com a Prefeitura era tratada pelo doutor Fadel, então ele é a pessoa mais indicada pra falar sobre esses aditivos e sobre os contratos.
(...)

Juíza: O seu Gabriel Pauli Fadel, a senhora conhece?
Ré: Conheço.

Juíza: Ele prestou depoimento aqui como testemunha. A senhora podia me dizer o que ele fazia no âmbito da FUNDAE?
Ré: Bom, o doutor Fadel, como eu disse assim, quando eu entrei de forma mais intensa no contato com os clientes do escritório do doutor Ferreti, o doutor Fadel estava já atuando para a FUNDAE. E o que me foi dito, né... porque o que que aconteceu? O doutor Ferretti, depois daquele período que ele adoeceu, ele começou rapidamente a querer organizar a saída dele do escritório. Então, só que... enfim, tinha os clientes que procuravam ele, tinham ido lá por causa dele, então, isso gerava um certo temor até pela responsabilidade dele e tudo. Então, ele me informou que ele tava vendo com a FUNDAE como organizar essas questões, mas que eu deveria, junto com as minhas colegas, com o escritório, dar andamento aos trabalhos que estavam. Só que nós, na época, prestávamos uma assessoria assim, porque eles... isso é uma coisa da consultoria também que, geralmente, divide trabalho em sênior, pleno e júnior. Então, nós, no escritório, na época, nós nos enquadrávamos em júnior e alguma pleno, o doutor Ferretti era sênior. Então, o que que aconteceu? A orientação veio, então, que a FUNDAE teria um advogado sênior e que nós faríamos a parte de advogado júnior e advogado pleno. E, nesse contexto, entrou o doutor Fadel pra ser o advogado sênior. Então, o escritório nosso ficou, digamos assim, um trabalho mais de assessoria de... de movimento, de operacionalização de algumas coisas, enquanto o doutor Fadel ficou com aquela relação institucional com a Prefeitura, de advogado sênior, que é como a consultoria se divide, né?!
(...)

Defesa: Denise, em algum momento, tu participou de reuniões prévias à contratação da Prefeitura Municipal e da FUNDAE?
Ré: Não.

Defesa: Ou de reuniões prévias aos aditivos?
Ré: Nunca. Inclusive...

Defesa: E, pra depois, te beneficiar da subcontratação do teu escritório?
Ré: Não, inclusive tá escrito alguma coisa assim na denúncia. E isso não procede, não participei, não tinha conhecimento, não tenho nada que ver com isso.

Na mesma linha, e a par da tese de insuficiência de prova, a defesa técnica sustenta que ré não era encarregada da discussão jurídico-contratual prévia entre a PMPA e a FUNDAE e tampouco participou do conluio para dispensar indevidamente a licitação.

A versão da defesa é razoável e encontra amparo na prova produzida.

Do que se depreende dos autos, o advogado de confiança de JOSÉ FERNANDES era Regis Ferretti. Nessa linha, Gabriel Pauli Fadel declarou em Juízo que o réu JOSÉ FERNANDES costumava indicar, como advogado, o Dr. Regis Ferretti e, como o Dr. Ferretti estava doente na época, JOSÉ FERNANDES acabou lhe indicando para assessorar a FUNDAE na contratação pelo Município de Porto Alegre.

De fato, pelas provas dos autos, a FUNDAE, com a intermediação de JOSÉ FERNANDES, acabou contratando o advogado Gabriel Pauli Fadel para, segundo as notas fiscais por este emitidas, prestar "serviços jurídicos na área de Direito Administrativo nas relações entre a FUNDAE e a PMPA" (v.g. IPL, AE11, OUT2, p. 45), também descritos como "serviços advocatícios relativos à contratação com o Município de Porto Alegre" (v.g. IPL, AE13, p. 5).

No documento elaborado pela PENSANT intitulado "Projeto Institucional da FUNDAE-UFSM para a Execução do Programa Nacional de Inclusão de Jovens - PROJOVEM - no Município de Porto Alegre - RS coordenado pela Secretaria da Juventude", consta que os escritórios de Regis Ferretti e de Gabriel Pauli Fadel integrariam o Núcleo de Gestão Operacional e Metodológica - Prof. Fernandes e teriam as seguintes atribuições (IPL, AE19, p. 34-35):

Não ficou devidamente esclarecido quais eram as atribuições de um e de outro escritório, uma vez que ambos prestaram assessoria jurídica à FUNDAE em questões relacionadas à contratação pela PMPA para a execução do ProJovem. Não obstante, a prova oral indica que o advogado responsável por fazer a interlocução entre a FUNDAE e a PMPA era Gabriel Pauli Fadel.

O próprio Gabriel Pauli Fadel disse em Juízo que fora contratado para revisar documentos, minutas de contrato e aditivos do ProJovem, bem como para representar a FUNDAE em reuniões com agentes da PMPA, uma vez que Regis Ferretti estava doente e JOSÉ FERNANDES entendia que um advogado sênior deveria acompanhar a contratação, condição que a ré DENISE LUZ não atendia (e. 421, VÍDEO6):

... MPF: O senhor prestou serviços para a FUNDAE?
Testemunha: Sim

MPF: O senhor poderia nos dar um panorama de como foi essa prestação de serviços, contratação, período, poderia nos dar um panorama disso aí por favor?
Testemunha: Dentro do que eu me lembro. Eu fui contratado pela FUNDAE para prestar serviços, revisão de contratos, aditivos, algum outro documento, fazia mais a parte revisional. Era isso o meu trabalho.

MPF: Vamos então fazer perguntas mais específicas. Quando o senhor começou essa prestação de serviços? Quando é que houve a sua contratação?
Testemunha: Efetivamente, a minha primeira participação se deu num exame de documentos, os documentos todos que levaram ao contrato. E, depois, não recordo quem me avisou que no dia tal, a tantas horas, eu teria que ir lá na Prefeitura ter contato com os Procuradores do Município. E eu fui lá, eram duas Procuradoras do Município, lá na Procuradoria do Município. Duas Procuradoras, elas me apresentaram a minuta do contrato, não era um convênio, era um contrato, da Prefeitura com a FUNDAE. Elas me disseram lá as condições, examinamos, eu fiz algumas referências de questões formais, que não foram aceitas, mas com a Prefeitura, como todo órgão público, é praticamente adesão, o contratado aceita aquelas condições ou não aceita o contrato. Como não eram questões de relevância, eu, em nome da FUNDAE, disse que estava de acordo com o texto que elas fizeram, com a minuta feita, e assim foi programado o dia da assinatura. No dia da assinatura, eu também compareci. Foi um evento no salão nobre da Prefeitura. Teve um evento com a participação do Prefeito Fogaça. Estava o Dom Ivo Lorscheiter, dirigentes da FUNDAE e muitas pessoas neste evento. (...)
(...)

MPF: O senhor foi contratado pela FUNDAE especificamente para analisar, para dar essa consultoria jurídica quanto ao programa ProJovem?
Testemunha: Sim. Eu dei também, depois, por um curto período, na questão do DETRAN, mas era uma questão específica só, logo em seguida nem me pegara, ficaram até devendo. Lá era uma outra questão só, de sucessão de uma ou outra, que tinha havido uma causa ali em Canoas, que era em relação a R$ 200.000,00 que alguém tinha ganho, e eles tinham muita preocupação em relação à FUNDAE e se tornar como sucessora trabalhista, mesmo sendo um contrato administrativo. Foi só isso, e daí nessa questão aí não me veio nenhuma outra atividade, nenhum trabalho, e eles interromperam até o pagamento.

MPF: Quem foi que lhe contratou, quem foi que lhe contatou pela FUNDAE?
Testemunha: Quem me contratou foi a FUNDAE, eu prestei serviços para a FUNDAE...

MPF: Mas quem foi a pessoa que...
Testemunha: Quem me contatou foi o doutor JOSÉ FERNANDES.

MPF: Quando ele lhe contatou, a FUNDAE já tinha sido escolhida, já tinha sido contatada pela Prefeitura?
Testemunha: Não me recordo, mas, pelo menos proposta já tinha apresentado. Acredito que, pelo menos, proposta já tinha apresentado. Agora se já tinha sido contratada, não. O contrato mesmo se deu com a minha ida na Prefeitura, onde essas Procuradoras do Município me apresentaram lá o texto.

MPF: Sim, mas quando o senhor foi contratado, a FUNDAE já sabia que ela seria a contratada?
Testemunha: Não, eu não me recordo e vou explicar por quê. Porque, na verdade, ele me explicou o que era a FUNDAE, a atividade, falou do Dom Ivo Lorscheiter, fez uma referência, talvez por isso eu gravei, porque eu conhecia, o Mariano da Rocha, foi da faculdade de Santa Maria, também tinha alguma vinculação. A atividade que fazia com jovens lá em Santa Maria. E referiu da entidade. E depois me disse que sempre como advogado ele indicava era o doutor. Ferretti, Regis Ferreti. O doutor Ferretti por ele sempre era indicado. O doutor Ferretti era um professor de direito constitucional, atua na mesma área que eu atuo, com Direito Administrativo e Constitucional.

MPF: Por ele o seu JOSÉ FERNANDES?
Testemunha: Por ele. Ele me disse que sempre indicava, quando pediam um advogado, o Dr. Ferretti. E o Dr. Ferretti estava doente à época. Inclusive, ele veio a falecer logo depois, o Dr. Ferretti. E ele entendia que todos esses contratos no escritório de advocacia deveria ter um advogado sênior que fizesse, pelo menos, a revisão dos documentos. Eu disse que aceitava, que poderia fazer a indicação. Foi isso. Ele fez, que eu aceitaria. Depois, como eu aceitei, vieram os documentos esses. Eu examinei. Aí pediram para ir na Prefeitura. E começou assim, que eu recordo, de fatos mais relevantes foram esses.

MPF: Quando senhor foi contratado, o doutor Ferretti estava doente já naquele momento?
Testemunha: Ele estava. Eu sabia, porque ele era uma figura muito conhecida. O doutor Regis Ferretti foi Procurador-Geral da Assembleia, professor de Direito Constitucional. E eu o substituí também como presidente do Tribunal de Ética da OAB. Ele foi presidente do Tribunal de Ética, depois que ele deixou, eu assumi como presidente do Tribunal de Ética da OAB aqui no Rio Grande do Sul. Então eu sabia que ele realmente estava doente, muito doente. E ele veio a falecer, inclusive.

MPF: E quem mais integrava esse escritório com o doutor Ferretti?
Testemunha: Como é o nome... é... LUZ, como é o nome dela todo? A senhora referiu há pouco.

MPF: Uma das pessoas citadas pela doutora?
Testemunha: Isso. Agora me fugiu... me foge a memória de vez em quando, mas eu sei bem o nome, é NACHTIGALL LUZ.

MPF: A senhora DENISE NACHTIGALL LUZ?
Testemunha: Isso, isso. Por isso que ele disse que, nesse escritório, ele tinha mais pessoas que trabalhavam com o doutor Ferretti, e ela trabalhava lá. Mas ele entendia sempre que o escritório deveria ter uma pessoa de maior experiência, principalmente como serviço público, pra esses contratos públicos. E como é a minha área de atuação.

MPF: Mas então o escritório do doutor Ferretti, da senhora DENISE, eles já eram contratados pela FUNDAE àquela época em que o senhor foi contratado?
Testemunha: Não sei lhe dizer isto. Não sei o que que veio antes ou depois. É que a preocupação dele é que tivesse alguém, vamos dizer, com as características do próprio doutor Ferretti, e nesse caso seria eu. Mas em escritórios separados. O meu escritório é no centro de Porto Alegre.
(...)

MPF: Esse seu serviço para a FUNDAE, o senhor prestou o seu serviço durante todo o período em que FUNDAE foi contratada pelo Município?
Testemunha: Não lhe afirmar com segurança, mas eu acho que sim, porque eu acompanhei aditivos, assinatura de aditivos, tive uma vez numa reunião com a Procuradora-Geral. Mas, quando tinha aditivos, essas questões assim pra assinar, acompanhei. Nessas eventualidades sim, tinha, eu me encontrava com representante da FUNDAE, que vinha de Santa Maria, não me lembro o nome, pra assinar esses aditivos. E eu o acompanhava na Prefeitura. Em assinaturas de aditivos eu acompanhei.

MPF: E o senhor não se recorda, de todos esses aditivos, o senhor não recorda quem representou a FUNDAE, que o senhor acompanhou?
Testemunha: Não tenho essa capacidade de guardar assim, infelizmente. Mas era um episódio, né, a pessoa tava lá, eu acompanhava, já tava pronto o documento, eu só dava uma lida, assim, e assinava. Como eu lhe digo, com órgãos públicos é praticamente de adesão, ou assina ou não contrata mais.

MPF: Sobre uma ocasião de uma das renovações em que a renovação extrapolaria o prazo do convênio entre a Prefeitura e o FNDE? O senhor poderia nos relatar?
Testemunha: Isso eu me recordo bem. Essa eu me recordo melhor porque é uma questão que me preocupou à época. Me veio a exame uma renovação, quer dizer, pra fazer um aditivo de prorrogação de prazo, e eu verifiquei, e fiquei muito preocupado, que o prazo contratual da Prefeitura com a FUNDAE ultrapassava o prazo do convênio, ou seja, da Prefeitura com a União, e não poderia. Ora, isso era preocupante porque não se pode dizer no outro dia, a FUNDAE dizer assim "então não tem mais contrato, vou embora", também fica uma questão de imagem, e deixar os alunos no outro dia sem aula. Há um compromisso social nisso tudo. Então tinha que haver uma solução pra isto. E eu me preocupei. E, ao mesmo tempo, tinha uma questão formal que impedia essa contratação. Essa vez eu falei com o Secretário MAURO, que era uma questão de urgência, e alertei a ele que, naqueles termos, não poderia ser assinado. Pelo menos teria minha orientação contrária. Ele perguntou se eu tinha alguma sugestão a fazer, eu, se não me engano, dei um prazo, assim, faz um contrato emergencial de 60 dias e corre pra Brasília, uma coisa assim. Se não me engano, chegou na Procuradoria, esse prazo aí ficou em 30 dias. Fizeram emergencial, parece que, eu acho que eu tava um pouco equivocado, ultrapassava também um pouco assim, eu falei 60 dias por falar. E foi encaminhado à Procuradoria do Município um aditivo de um contrato emergencial.

O réu IPOJUCAN CUSTÓDIO, em seu interrogatório, afirmou que o escritório da ré cuidava de “problemas advocatícios mais vinculados à Justiça do Trabalho e coisas mais simples”, enquanto o escritório de Fadel Advogados Associados assessorava a FUNDAE “num nível mais elevado”, donde se pode inferir que, de fato, as questões mais sensíveis para a FUNDAE deveriam ser conduzidas pelo advogado Gabriel Pauli Fadel (e. 972):

... Juíza: Eu pergunto se passou pelo senhor o pagamento de Fadel Advogados Associados?
Réu: Passava.

Juíza: E o senhor sabe me explicar por que havia dois contratos de advocacia contratados?
Réu: Não, não sei. Eu sei que o escritório NACHTIGALL LUZ, antes o Ferretti, eles acompanhavam as atuações mais... como é que vamos dizer, assim, questões trabalhistas, questões de contrato de trabalho, remuneração e problemas advocatícios mais vinculados à Justiça do Trabalho e coisas mais simples. Eu sei que o doutor Fadel, ele... ele assessorava num nível mais elevado, não sei se era o presidente, diretores da FUNDAE, não sei bem qual era o tipo de... se era nas contratações ou não. Acredito que seja uma coisa mais... pesada, um pouco assim...

Juíza: E o senhor sabe que tipo de serviço este escritório Fadel Advogados Associados prestou no âmbito do ProJovem?
Réu: Hum... não sei lhe dizer.

Em sede policial, Mário Franco Gaiger, integrante da FUNDAE e que veio a ser presidente da entidade a partir de maio de 2006, declarou em sede policial que "o advogado FADEL (FADEL ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C) foi remunerado pela confecção de um parecer que dava guarida à subcontratação, por parte da FUNDAE, do programa PROJOVEM" (IPL, e. 6, OFIC3, p. 3).

Conrado Lopes da Silva, assessor jurídico da SMJ na época dos fatos e autor de pareceres que subsidiaram o expediente da dispensa de licitação, declarou em Juízo que o advogado da FUNDAE quando da contratação pela PMPA era Gabriel Pauli Fadel (e. 437, VÍDEO6):

... Testemunha: o doutor Gabriel Fadel, eu tive contato com ele bem no início, né, porque eu também participei mais, como advogado, eu participei mais ativamente no início, no período da contratação. A Fundação, quando foi convocada para... foi convidada para executar esse serviço, ela obviamente tem que entender do que se trata, e têm alguns procedimentos. Então, vai se se submeter, e se submeteu o projeto ao seu corpo docente, aos seus professores da área, né, aos educadores, pedagogos, né. Obviamente que um contrato desta magnitude, envolvendo Prefeitura, envolvendo uma Fundação vinculada a uma Universidade de renome, a outra parte também tem que ser assessorada. E o doutor Fadel era o assessor jurídico da... pelo menos se portava como advogado da Fundação. Então, na própria... quando a gente apresentou o contrato, eles analisaram, fizeram todos... né... Profissional a princípio bem competente, bem experimentado, bem rodado e...

Inquirido pela defesa da ré DENISE LUZ, Conrado Lopes da Silva reiterou (e. 437, VÍDEO8):

... Defesa: O doutor Fadel participou, também, desses contatos prévios que foram mantidos com a FUNDAE, que o senhor mencionou, antes da contratação, até porque é um contato de dez milhões de reais, o senhor recorda se ele participou?
Testemunha: Participou. Eu não sei internamente lá. Eu tô dizendo que na reunião, na reunião realizada, ele participou pra... bom, tem que discutir o contrato né?!

Juíza: Na reunião realizada o senhor está se referido àquela que o senhor teve na Procuradoria do Município?
Testemunha: Não, não, não, foi depois disso. Na Procuradoria do Município, foi quando se ...

Juíza: Então à qual reunião o senhor está se referindo?
Testemunha: Não, teve uma reunião.. depois, quando foi apresentado o projeto.

Defesa: Uma reunião antes da contratação?
Juíza: Antes da contratação, isso.
Testemunha: Quando a gente apresentou ... bom, encaminha o ofício. Eles decidiram... bom, nós queremos, queremos conhecer o projeto. E aí foram conhecer o Projeto.

Conforme já mencionado, Tomas Aquino Ribeiro Serpa, então assessor da SMJ, relatou que fora ao escritório de Gabriel Pauli Fadel a pedido de MAURO ZACHER para que aquele advogado "examinasse o conteúdo de um documento", ao que lembra, "algo ligado à questão do reequilíbrio" econômico-financeiro do contrato do ProJovem (e. 421, VÍDEO5; IPL, e. 6, OFIC1, p. 23-24):

... MPF: O senhor levou um ofício pra algum advogado a pedido do Secretário ZACHER, pra algum advogado fazer uma revisão do ofício?
Testemunha: Pois é, eu não sei se era esse o ofício que o senhor está falando. Mas certa feita, e faz tempo isso aí, mas certa feita eu fui ao escritório do doutor Fadel, inclusive, assim pra examinar o conteúdo de um documento. Mas, na época, vou lhe dizer, eu interpretei como se fosse algo de uma pessoa que era um Secretário tentando... e por isso que eu, assim, de certa forma me submeti a fazer isso, porque o doutor Fadel foi Procurador do Estado do Rio Grande do Sul, era uma pessoa que tem uma boa experiência nas questões administrativas, e me pareceu que ele queria, na verdade, era uma pessoa de confiança. Porque eu, em tese, não era um advogado de confiança do Secretário, sequer... eu estava na Secretaria indicado por um outro partido, então não tinha relação de proximidade política. Nós tínhamos uma relação respeitosa, eu e o Secretário. Mas nunca de uma confiança ao ponto de ele se sentir, de repente, confiante naquilo que eu estava dizendo, se estava certo e tal. Então eu interpretei que aquela minha ida até o doutor Fadel foi mais pra ele ter um pouco mais de segurança sobre o que que ele estava fazendo.

MPF: O que que era esse documento?
Testemunha: Agora, eu, realmente, não tenho esse... mas eu acho que ligado a essa questão do reequilíbrio aí, realmente eu...

MPF: Na Polícia, o senhor fez uma referência que seria um ofício. O senhor confirma ou não se recorda?
Testemunha: Olha, como o depoimento da Polícia é mais, digamos, mais antigo e mais próximo da época, talvez acho que, então, eu... o que eu falei na Polícia é algo que eu confirmo.

No depoimento policial e no início de seu depoimento em Juízo, Tomas Aquino Ribeiro Serpa referiu ter visto a ré DENISE LUZ na Procuradoria-Geral do Município, ocasião em que ela estaria representando interesses da FUNDAE. No entanto, nos termos do depoimento policial, o contato que a testemunha teve com a pessoa que supôs ser ré "se restringiu a meros cumprimentos" (IPL, e. 6, OFIC1, p. 24). Além disso, inquirido pela defesa da ré em Juízo, Tomas Aquino Ribeiro Serpa esclareceu que não conhecia DENISE LUZ naquela época e que somente associou a ré à advogada que vira na Procuradoria do Município depois, pelas notícias que foram veiculadas na imprensa, mas que não tem certeza de que a tal advogada era, efetivamente, a ré DENISE LUZ, que tem receio de estar cometendo uma injustiça ao associar uma pessoa a outra e que sequer se lembra se a pessoa se apresentou como advogada da FUNDAE naquela ocasião (e. 421, VÍDEO5).

A Procuradora do Município Carmen Lúcia de Barros Petersen, por seu turno, disse que nunca teve contato com a ré DENISE LUZ e que não ficou sabendo de eventual ida dela à Procuradoria do Município. De outra parte, relatou ter participado de uma reunião na qual o advogado Gabriel Pauli Fadel estava presente para tratar da contratação da FUNDAE, isso ainda antes da assinatura do contrato (e. 421, VÍDEO2):

... MPF: Depois, lá por novembro de 2007, quando passou a ser publicizada a investigação sobre o DETRAN, a senhora participou de uma reunião com o Secretário, com o advogado Gabriel Fadel, para tratar sobre a execução desse contrato, sobre a contratação da FUNDAE?
Testemunha: Não, depois não. Eu me lembro de ter participado duma reunião, que acho que foi o doutor Fadel, a doutora Caren, mas antes da assinatura, eu acho, foi ali quando estava se tratando do contrato, mas depois a gente não acompanha.

MPF: Como foi essa reunião com a senhora, a doutora Carmen e o...
Testemunha: É, não me lembro quem mais. Sei que tava o doutor Fadel, talvez alguém do gabinete tenha estado, pra conversar, queriam explicar o projeto, alguma coisa da Fundação. Não sei se eram elementos que a gente precisava, de documentos, que, tipo, explicando, vamos supor, não me recordo, mas, normalmente, assim, precisamos atestados que comprovem isso e aquilo. Talvez tenha sido uma conversa assim. Mas eu não me recordo, porque são oito anos, e a gente atende vários. Ainda mais a chefia, que são todos os Procuradores, e o chefe reexamina de todos. Talvez a Procuradora Carmen se lembrasse mais.

MPF: E essa reunião foi após o processo chegar na Procuradoria, já com essa proposta, com essa minuta de contrato vinda da assessoria?
Testemunha: Eu não tenho certeza. Não me lembro. Eu sei que teve uma reunião, mas não me recordo 100%. Porque foi tudo assim... ele era um contrato que tinha uma certa urgência, era um contrato do Governo (...)

MPF: A senhora chegou a ter contato com a advogada DENISE NACHTIGALL LUZ?
Testemunha: Não. Nem me recordo desse nome.

MPF: Não recorda dela representando a FUNDAE?
Testemunha: Não, não. Com o pessoal da FUNDAE eu nunca conversei.

MPF: A senhora sabe se a doutora Caren...
Testemunha: Acho que não, mas não me recordo, não sei.

MPF: Tem uma declaração em sede policial do senhor Tomás Ribeiro Serpa, que foi um assessor jurídico da Secretaria, em que ele disse que, durante a tramitação do processo relativo ao aditivo ora citado, que seria um dos aditivos à contração com a FUNDAE...
Testemunha: Qual aditivo? É que teve vários aditivos. Esse seria qual dia?

MPF: Não, ele não refere qual especificamente, mas em relação a um dos aditivos ele teve a necessidade de se dirigir à Procuradoria do Município, ocasião em que encontrou a advogada DENISE NACHTIGALL LUZ, que, segundo declara, estaria representando interesses da FUNDAE. Queria saber se não foi uma reunião com a senhora ou...
Testemunha: Só se foi em nível de gabinete. Mas não, não, conosco não. Eu não conheço.

A advogada Liz Beatriz Sass também prestou depoimento em Juízo corroborando a versão apresentada pela ré no interrogatório. No que interessa, a testemunha relatou que trabalhara no escritório de Regis Ferretti e, depois do falecimento dele, seguiu trabalhando no escritório NACHTIGALL LUZ até 2007. Afirmou que, enquanto vivo, Regis Ferretti conduzia o escritório de advocacia, a maior parte dos contatos externos era feita por ele, enquanto a ré DENISE LUZ cuidava mais da parte administrativa e atuava como espécie de assessora dele. Relatou que o advogado Gabriel Pauli Fadel passou a atuar em conjunto com o escritório de Regis Ferretti depois que este ficara doente, no assessoramento da FUNDAE relativamente ao ProJovem, em função de ele ser “um advogado sênior”, tendo ingressado para substituir Regis Ferretti “nessa relação com a FUNDAE, principalmente nessa relação do ProJovem”, sendo que era ele “quem participava, principalmente, das reuniões e que, efetivamente, digamos, tomava a frente”, enquanto os demais advogados ficaram mais como “assessoria de apoio”. Aduziu, ainda, acreditar que todo o processo do ProJovem fora acompanhado por Gabriel Pauli Fadel (e. 440, VÍDEO5).

Diante desse cenário, e à míngua de outras provas que demonstrem que a ré participou das tratativas prévias à contratação ou interferiu, de algum modo, no processo licitatório, é plausível a tese sustentada pela defesa de que a ré não concorreu para a dispensa indevida de licitação que deu origem ao contrato entre a PMPA e a FUNDAE para a execução do ProJovem.

E, conforme exposto anteriormente, a configuração do crime imputado à ré pressupõe que o agente particular, além de ter se beneficiado da dispensa indevida de licitação, tenha concorrido para tal ilegalidade, o que não foi demonstrado a contento pela acusação.

Sendo assim, inexistindo provas seguras acerca da autoria delitiva, bem como tendo em conta o fato de que a dúvida favorece à defesa, merece a ré DENISE NACHTIGALL LUZ ser absolvida quanto à acusação pela prática do crime previsto no art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP.

A sentença absolutória deve ser mantida.

A denúncia imputou a DENISE NACHTIGALL LUZ a figura do parágrafo único do art. 89 da Lei nº 8.666/93, a qual é específica para o extraneus, ou seja, para o particular contratado ou que objetiva se beneficiar com a contratação.

Para a configuração delitiva, é necessário que o particular tenha concorrido para a concretização da ilegalidade, qual seja, a dispensa ou inexigibilidade de licitação.

E conforme exposto na sentença, embora as provas colhidas evidenciem que a ré DENISE NACHTIGALL LUZ teve alguma participação no esquema criminoso e dele se beneficiou, não restou comprovado que a ré concorreu para a dispensa indevida de licitação que deu origem ao contrato entre a FUNDAE e a PMPA para a execução do PROJOVEM, firmado em 07/10/2005.

Também não restou demonstrado de forma suficiente que a ré tenha tido participação ativa nos aditamentos que prorrogaram a vigência do contrato, seja por ocasião do 2º Termo Aditivo, firmado em 10/01/2007, que estendeu a vigência do contrato até 15/02/2007, do 3º Termo Aditivo, firmado em 23/02/2007, que estendeu o prazo do contrato até 31/07/2007, do 4º Termo Aditivo, firmado em 06/07/2007, prorrogando o contrato até 15/10/2007, ou do 5º Termo Aditivo, firmado em 19/10/2007, que estendeu a vigência do contrato até 31/10/2007 (anexo eletrônico 1, OUT1 e 2, do IPL).

Como exposto na sentença, as provas indicam que eram os advogados Regis Ferretti e, após a doença e falecimento deste, Gabriel Pauli Fadel, os responsáveis pela consultoria e acompanhamento dos documentos e assinatura dos contratos e aditivos relativos à contratação da FUNDAE pelo Município de Porto Alegre, no âmbito do Projeto PROJOVEM.

Gabriel Pauli Fadel afirmou em Juízo que foi contratado para revisar documentos, minutas de contrato e aditivos do PROJOVEM, bem como para representar a FUNDAE em reuniões com agentes da Prefeitura Municipal de Porto Alegre, uma vez que Regis Ferretti estava doente, e JOSÉ FERNANDES entendia que um advogado sênior deveria acompanhar a contratação, condição que a ré DENISE NACHTIGALL LUZ não atendia (ev. 421, VÍDEO6, do processo de origem).

Ainda que Gabriel Pauli Fadel tenha deixado claro que fazia apenas a revisão dos documentos, que não os redigia, não há provas suficientes de que a confecção das minutas do contrato e aditivos tenha sido efetuada por DENISE NACHTIGALL LUZ, pois, segundo a testemunha, o contrato e os aditivos lhe foram apresentados no âmbito da Procuradoria do Município.

A Procuradora do Município de Porto Alegre Carmen Lúcia de Barros Petersen, em Juízo (ev. 421, VIDEO2, do processo de origem), disse que o instrumento de contrato é elaborado no âmbito da assessoria jurídica da Secretaria Municipal, no caso, da Secretaria Municipal da Juventude. Já o assessor jurídico da SMJ à época, Conrado Lopes da Silva, afirmou ter sido dele a elaboração do contrato entre a FUNDAE e a PMPA (ev. 437, VIDEO6 a 8, do processo originário).

Não há, por outro lado, qualquer prova de que minutas do contrato e aditivos tenham sido elaboradas ou submetidas a DENISE NACHTIGALL LUZ antes de terem sido encaminhadas à Procuradoria do Município.

Há nos autos ata de reunião realizada na PENSANT, em 06/07/2006, e atualização da referida ata, em 17/08/2006, em que verificado o andamento da elaboração de diversos documentos referentes ao PROJOVEM, no âmbito da relação entre a FUNDAE e a PMPA, entre eles aditamentos ao contrato, análise de reequilíbrio e reajuste do contrato, carta da PMPA à FUNDAE e vice-versa (anexo eletrônico 18, OUT1, fls. 01/04), que indica que os aditivos e documentos, inclusive da Secretaria Municipal da Juventude, eram elaborados pela PENSANT e por advogados da NACHTIGALL LUZ Advogados Associados, sucessora do escritório Régis Ferretti.

Tais atas, apreendidas no escritório da NACHTIGALL LUZ Advogados Associados, demonstram, contudo, que a pessoa responsável pela elaboração dos documentos no âmbito da relação entre a FUNDAE e a PMPA, relativa ao convênio com o FNDE, não era DENISE, mas a advogada Gabriela, também integrante do referido escritório conforme depoimento da testemunha Liz Beatriz Sass (ev. 440, VIDEO5, do processo originário). As atas indicam ainda que a supervisão da elaboração de tais documentos era efetuada diretamente pela PENSANT.

Alega o Ministério Público Federal, ainda, que ao prestar consultoria jurídica, a ré DENISE NACHTIGALL LUZ elaborou as minutas de contratos entre os "sistemistas" e a FUNDAE.

Embora tais instrumentos não integrassem o procedimento de dispensa indevida de licitação, estão a ele relacionados, pois a tese acusatória é de que havia o propósito de direcionar a contratação para a FUNDAE e, por vias transversas, para a PENSANT e demais "sistemistas", simulando a presença dos requisitos autorizadores da dispensa do certame licitatório.

Ocorre que também não há provas suficientes de que DENISE NACHTIGALL LUZ tenha sido a responsável por elaborar as minutas de tais contratos.

Nas atas acima mencionadas há referência à elaboração, sob responsabilidade de DENISE, "dos contratos de consultoria e assessoria na Gestão do ProJovem entre Pensant e ERP" (anexo eletrônico 18, OUT1, fl. 02). "ERP" trata-se do Consultor Edson Rodrigues Pereira (anexo eletrônico 16, OUT1, fl. 86), pessoa não mencionada como "sistemista" no âmbito do contrato entre a FUNDAE e a PMPA.

Ainda, Gabriel Pauli Fadel afirmou perante a autoridade policial que foi DENISE quem lhe enviou a minuta do contrato entre o seu escritório e a FUNDAE (ev. 06, OFIC2, fls. 31/32, do IPL). Em Juízo, confirmou que foi DENISE quem lhe encaminhou uma minuta do contrato de honorários, mas que não chegou a assinar (ev. 421, VIDEO6 e 7, do processo de origem).

Afora tais referência, não há qualquer outro contrato que tenha sido apreendido ou referido nos autos, havendo inclusive dúvidas sobre a existência de contratos formais entre a FUNDAE e as "sistemistas".

Assim, tenho que não há provas suficientes a amparar uma condenação.

3.1.3 Absolvição de IPOJUCAN SEFFRIN CUSTÓDIO

O Ministério Público Federal postula, ainda, a modificação da sentença absolutória em relação ao réu IPOJUCAN SEFFRIN CUSTÓDIO.

Sustenta que o réu se beneficiou do esquema através da empresa GETPLAN/GCPLAN, tendo sido sua participação essencial na organização da divisão dos valores do contrato, sendo o responsável por elaborar os demonstrativos financeiros e controlar a execução financeira do programa, recebendo as notas fiscais das empresas sistemistas, e tratando com a SMJ como se a FUNDAE estivesse realizando os serviços. Se não atuou quando do contrato firmado em 07/10/2005, sua conduta não poderia ter sido afastada no que diz respeito ao termo aditivo firmado em 19/10/2006.

A sentença absolveu o réu sob o seguinte fundamento:

(vi) Ipojucan Seffrin Custódio

A situação do réu IPOJUCAN SEFFRIN CUSTÓDIO é similar à de DENISE LUZ. Embora sejam substanciais as evidências de que o réu participou do esquema criminoso e dele se beneficiou, não restou comprovado, acima de qualquer dúvida razoável, que ele concorreu para a dispensa indevida de licitação que deu origem ao contrato entre a FUNDAE e a PMPA para a execução do ProJovem.

O réu IPOJUCAN CUSTÓDIO confessou ter atuado na execução do contrato do ProJovem como Coordenador Administrativo Municipal do Programa contratado pela FUNDAE e, também, como sócio da GETPLAN, sendo remunerado por ambas (ee. 967 e 971):

... Juíza: Aí o senhor seria contratado pela FUNDAE como pessoa física? O senhor assinou carteira de trabalho?
Réu: Pela FUNDADE ... Sim. Sim, sim, fui contratado como, era CLT, pessoa física. O contrato de trabalho dos profissionais da FUNDAE era por prazo determinado. Prazo era um ano. Então eu fui contratado como todos os outros profissionais. No caso de alguns era quatorze meses, outros era doze meses, conforme a necessidade. E eu, fui...[ininteligível], “o senhor vai ser um CLT”. “Tá, e quanto é que eu vou ganhar?”. “Dois mil setecentos e não sei o quê”. Não, mas... eu precisava mais, eu já ganhava mais, tinha uma outra atividade de consultoria que me rendia mais. Aí eu digo “Bah, mas e agora o que vou fazer?”, fiquei meio fora da casinha. Aí fui lá conversar com o Fabiano Vilanova, que era meu sócio lá, o principal da empresa, o nosso gerente: “Fabiano, esse ProJovem que vocês até me indicaram, que eu eu comecei a fazer contato é... paga muito pouco. Eu não vou ficar... o Secretário disse que tá ok, que tá tudo bem; os coordenadores disseram que tá bem, a Fundação disse que tá tudo bem, mas é pouco. [E ele] “Não, nós podemos fazer o seguinte: tu fica no ProJovem, mas fica na GCPLAN também, que tu já tá... tu é sócio, fica aí. E nós vamos... tu vai no... sábado... no domingo. Ou nós precisamos de estudos, de análises... tu vai fazer uma visita no horário que tens a disposição. Nós te convidamos, tu vai junto. Tu vai prestar algum tipo de serviço pra GCPLAN. No começo, eu sei que tu não vai conseguir fazer, vai ser muito pouco tempo que tu vai ter, porque tu vai aprendendo o funcionamento do ProJovem, mas depois tu vai te organizar e vai conseguir tempo pra...”. “Bom, desculpa, mas e os outros sócios? Aceita isso?”. “Aceita, porque eu sou o dono da empresa, 70% da empresa é minha e acho que tu tem plena condição de dar conta pra lá”. E foi isso que aconteceu. A GCPLAN ficou me pagando uns dois mil e quinhentos por mês mais ou menos. Não é “pagando”, era adiantamento de resultado que era o nome. Depois eu descobri que era esse o nome. E eu fiquei no Projovem.
(...)

Juíza: Aí encerrou esse período de um ano no qual o senhor tinha sido contratado. O senhor continuou prestando serviço para a FUNDAE, no âmbito do ProJovem?
Réu: Continuei... continuei...
(...)

Juíza: Então, mesmo depois de sua saída, imagino que tenha ficado um coordenador administrativo em Porto Alegre?
Réu: Sim, exatamente, ficou uma estrutura completa em Porto Alegre. Viamão também fez a sua estrutura, Gravataí também fez sua estrutura. Todos no mesmo formato, a FUNDAE contratava essas pessoas, fazia a formação continuada e acompanhava a execução desses Programas. Só que a FUNDAE é Santa Maria. A estrutura em Porto Alegre é uma estrutura relativamente pequena, precisava de alguém pra coordenar. Então eu passei a fazer essa coordenação. Só que daí eu passei a fazer essa coordenação pra FUNDAE sem vínculo empregatício, não tinha carteira assinada. Foi prestação de serviços, foi feita através da GCPLAN. Aí, a GETPLAN no começo, depois GCPLAN, é que cobrava da FUNDAE pra fazer esse tipo de trabalho. E eu recebia meus, vamos chamar, honorários... não é honorários, é adiantamento de resultado, acho que é o nome, da minha empresa. A FUNDAE não me pagava mais pra mim, pessoa física, nada. Quem pagava era a minha... a GETPLAN que me pagava.
(...)

Juíza: E como era esse contrato entre a GETPLAN e a FUNDAE?
Réu: Olha, eu acho que, durante muito tempo, ele não existiu formalmente. Era meio, tipo, acordo. Depois, eu sei que a GCPLAN... e eu confesso aos senhores que eu era sócio da GCPLAN, mas não sabia nada da GCPLAN. Não sabia que banco ela tinha conta. Não sabia o faturamento da empresa, se a empresa tinha dois, três, dez... sabia os sócios, porque, na hora de assinar a alteração, eu li lá quem era sócio. Depois houve várias alterações, eu também...
(...)

Juíza: O senhor referiu que não sabe quanto a FUNDAE pagava para a GCPLAN...
Réu: Eu não sabia isso...

Juíza: Mas e quanto o senhor recebia?
Réu: A minha remuneração variava de cinco, seis, oito mil... dependendo do...

Juíza: Mas e como é que o senhor... como era essa variação? Como é que o senhor media, mensurava?
Réu: Não, não era eu que dizia: “eu quero ganhar tanto”. O Fabiano me dizia assim: “olha Ipojucan, pelo que foi feito, que foi desenvolvido, esse mês tu vai receber cinco mil reais”.

Juíza: Tá, mas o senhor fazia um relatório das atividades que o senhor tinha feito? Como é que ele mensurava quanto que se ia pagar, se ia pagar cinco ou se ia pagar oito?
Réu: Não sei.

Juíza: Mas o senhor não questionava?
Réu: Questionava. Às vezes, eu questionava. Às vezes, eu tinha a resposta: “olha, a GCPLAN tá apertada, não tem dinheiro”. Como eu era sócio, eu não tinha pró-labore fixo, nem salário. Eu fazia uma retirada de acordo com as possibilidades. Eu tinha um mínimo. Menos de cinco mil, eu não... eu não... podia viver. Isso às vezes até vinha assim, vinha uma parte, depois vinha outra parte, não vinha de uma vez só. Tinha ocasiões, chegou a ter ocasiões em que veio um pouco mais. Porque a FUNDAE, a FUNDAE não, desculpe, a GCPLAN tinha outros contratos e faturava mais, e então aí nós ganhávamos alguma coisa a mais. Tinha... teve mês que eu tive que apoiar... eu passei dinheiro do que eu recebia pra outros profissionais porque que não tinha que chega para todo mundo, e tal ...

Além de atuar, formalmente, vinculado à FUNDAE e à GETPLAN, o réu era igualmente visto como funcionário da PENSANT, consoante depoimento de Ailo Valmir Saccol, então conselheiro da FUNDAE (e. 432, VÍDEO12).

A GETPLAN Ltda. (cujo nome empresarial passou a ser GCPLAN Gestão, Capacitação e Planejamento Ltda. em junho de 2007), como visto, integrava o grupo das “sistemistas/prestamistas”. Ou seja, era uma das empresas que, junto com a PENSANT e por esta capitaneadas, foram subcontratadas pela FUNDAE para a execução do contrato do ProJovem. Via de consequência, a GETPLAN também foi remunerada indiretamente pelo Poder Público.

Como se infere do documento “Projeto Institucional da FUNDA-USFM para a Execução do Programa Nacional de Inclusão de Jovens - PROJOVEM - no Município de Porto Alegre - RS coordenado pela Secretaria da Juventude: organização e procedimentos de gestão", a subcontratação da GETPLAN estava acertada desde o princípio (IPL, AE19, p. 22-46)

Afora o salário recebido pelo réu em virtude do vínculo celetista que ele manteve com a FUNDAE, os documentos apreendidos quando da deflagração da Operação Rodin demonstram que a GETPLAN recebeu da FUNDAE, por serviços prestados no âmbito do ProJovem, R$ 83.700,00 em dezembro de 2005, referentes a serviços prestados nos meses de setembro, outubro e novembro de 2005 (IPL, AE15, p. 15; AE20, p. 4). Além disso, recebeu uma remuneração mensal de R$ 15.000,00 até fevereiro de 2007 e de R$ 27.100,00 a partir de março de 2007 (IPL, AE21, p. 19-20, 91-92, 115-116, 171-179; AE16, p. 40). Ainda há registros de pagamentos mensais de R$ 5.000,00 entre julho de 2006 e agosto de 2007 (IPL, AE16, p. 62 e 70-71).

Na sede da GETPLAN também foram apreendidos documentos que evidenciam que o réu se associou ao esquema engendrado por JOSÉ FERNANDES, passando a atuar em outros projetos da PENSANT, também envolvendo a contratação pública de instituição de ensino e pesquisa com dispensa de licitação e posterior subcontratação das usuais “sistemistas”, como bem ilustram os e-mails apreendidos (IPL, AE14, p. 1-2; AE18, p. 5) e a “Proposta de Prestação de Serviços Técnicos Especializados em Análise, Planejamento, Gestão e Logística de Políticas Públicas da Juventude”, em nome da FUNDAE, mas nitidamente elaborada pela PENSANT, na qual consta que o réu integraria a Equipe Técnica como Profissional Pleno (IPL, AE14, p. 3-11).

Assim sendo, não tenho dúvidas de que o réu IPOJUCAN CUSTÓDIO, em algum momento, aderiu à prática criminosa denunciada nos autos e se beneficiou da contratação ilegal da FUNDAE pela PMPA, sendo remunerado tanto pela FUNDAE como pela GETPLAN com recursos advindos, ao fim e ao cabo, dos cofres públicos.

Sem embargo, como adiantei, não há provas seguras de que o réu concorreu, pessoalmente ou por associação, para a dispensa indevida de licitação que culminou na contratação em causa.

A propósito, a defesa técnica sustenta que o réu não participou de qualquer ato anterior à contratação da FUNDAE pela PMPA, asseverando que o ProJovem já estava em andamento quando ele passou a executar atividades relacionadas ao Projeto. Afirmou, ainda, que o réu passou a trabalhar para a FUNDAE em dezembro de 2005, e de forma informal, sendo contratado formalmente apenas em fevereiro de 2006. Essa também foi a versão do réu em seu interrogatório.

De fato, embora haja provas de que a GETPLAN estava envolvida no esquema desde o início, tanto que estava acertado que a empresa seria uma das “sistemistas” a ser imediatamente subcontratada pela FUNDAE assim que fosse formalizado o contrato público com o Município de Porto Alegre, a tese sustentada pela defesa também encontra amparo na prova dos autos.

Ocorre que nenhuma das pessoas ouvidas em Juízo, testemunhas ou corréus, mencionou a participação de IPOJUCAN CUSTÓDIO nas tratativas que antecederam à contratação pública. De outro lado, a prova documental revela que o réu ingressou no quadro societário da GETPLAN em 23/11/2005 (IPL, AE10, OUT3) e manteve contrato de trabalho formal com a FUNDAE entre 01/02/2006 a 12/12/2006 (e. 57, CTPS5). A prova oral – em particular o depoimento de José Juarez Silveira Pereira (e. 437, VÍDEO2) e o depoimento de Hélvio Debus Oliveira Souza no IPL 136/2007 (IPL, e. 8, OFIC2, p. 10) – confirma que o réu, pessoa física, foi contratado pela FUNDAE depois que o contrato já estava na fase de execução, possivelmente em dezembro de 2005, como sustentado pela defesa. Já o contrato entre a FUNDAE e a PMPA, vale lembrar, foi firmado em 07/10/2005.

É possível, admito, que a contratação do réu pela FUNDAE e a sua admissão na sociedade da GETPLAN estivessem previamente acertadas e sejam fruto de alguma contribuição ao empreendimento criminoso em conluio com JOSÉ FERNANDES para dispensa ilegal do certame. Tal hipótese, contudo, não foi comprovada, ônus que incumbia à acusação.

Importante referir, a corroborar a tese da defesa, o fato de que a GETPLAN foi constituída em dezembro de 2002 e iniciou suas atividades empresariais em janeiro de 2003, portanto quase três anos antes do ingresso do réu. O sócio majoritário, e também sócio gerente, com 73% do capital social, era Fabiano Villanova, tendo o réu a participação societária de apenas 14%. Portanto, não pode ser descartada a hipótese de que outra pessoa dentro da GETPLAN, possivelmente o sócio gerente, já estivesse associada a JOSÉ FERNANDES nas fraudes desveladas, tendo o réu se juntado ao grupo em momento posterior.

Dessa forma, e à ausência de outras provas que demonstrem a participação do réu nos arranjos espúrios prévios à contratação, é plausível, repito, a tese sustentada pela defesa de que ele não concorreu para a dispensa indevida de licitação que deu origem ao contrato entre a PMPA e a FUNDAE para a execução do ProJovem.

E, conforme exposto anteriormente, a configuração do crime em debate pressupõe que o agente particular, além de ter se beneficiado da dispensa indevida de licitação mediante a celebração de contrato com o Poder Público, tenha concorrido para a ilegalidade que redundou na contratação direta, o que não foi demonstrado a contento pela acusação.

Sendo assim, inexistindo provas seguras acerca da autoria delitiva, bem como tendo em conta o fato de que a dúvida favorece à defesa, merece o réu IPOJUCAN SEFFRIN CUSTÓDIO ser absolvido quanto à acusação pela prática do crime previsto no art. 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP.

Novamente, a sentença absolutória deve ser mantida.

A denúncia imputou a IPOJUCAN SEFFRIN CUSTÓDIO a figura do parágrafo único do art. 89 da Lei nº 8.666/93, a qual é específica para o extraneus, ou seja, para o particular contratado ou que objetiva se beneficiar com a contratação.

Como já exposto acima, para a configuração delitiva é necessário que o particular tenha concorrido para a concretização da ilegalidade, qual seja, a dispensa ou inexigibilidade de licitação.

E conforme exposto na sentença, embora sejam substanciais as evidências de que o réu participou do esquema criminoso e dele se beneficiou, não restou comprovada sua concorrência para a dispensa indevida de licitação que deu origem ao contrato entre a FUNDAE e a PMPA para a execução do PROJOVEM, firmado em 07/10/2005.

Restou assentado na sentença que nenhuma das pessoas ouvidas em Juízo, testemunhas ou corréus, mencionou a participação de IPOJUCAN SEFFRIN CUSTÓDIO nas tratativas que antecederam à contratação da FUNDAE pelo Município de Porto Alegre, no âmbito do PROJOVEM. A prova documental, por sua vez, demonstra que o réu ingressou no quadro societário da" sistemista "GETPLAN em 23/11/2005 (anexo eletrônico 10, OUT3, do IPL), e manteve contrato de trabalho formal com a FUNDAE entre 01/02/2006 a 12/12/2006 (ev. 57, CTPS5, do processo originário).

Também não restou demonstrado que o réu tenha tido participação ativa nos aditamentos que prorrogaram a vigência do contrato, seja por ocasião do 2º Termo Aditivo, firmado em 10/01/2007, que estendeu a vigência do contrato até 15/02/2007, do 3º Termo Aditivo, firmado em 23/02/2007, que estendeu o prazo do contrato até 31/07/2007, do 4º Termo Aditivo, firmado em 06/07/2007, prorrogando o contrato até 15/10/2007, ou do 5º Termo Aditivo, firmado em 19/10/2007, que estendeu a vigência do contrato até 31/10/2007 (anexo eletrônico 1, OUT1 e 2, do IPL).

Como exposto pela própria acusação e confirmado no curso do processo, o réu atuou na execução do contrato do PROJOVEM, como Coordenador Administrativo Municipal do Programa contratado pela FUNDAE e, também, como sócio da GETPLAN/CGPLAN. Nessa condição, elaborou relatórios de despesas à FUNDAE, referentes às empresas"sistemistas"ou prestamistas", encaminhando as notas fiscais respectivas, para pagamento, bem como relatórios quinzenais de atividades à Secretaria Municipal da Juventude de Porto Alegre, encaminhando a esta, ainda, as faturas e notas fiscais da FUNDAE (anexo eletrônico 21, OUT1, do IPL).

Ainda que seja muito provável que IPOJUCAN SEFFRIN CUSTÓDIO tenha de alguma forma colaborado para a realização dos aditamentos que prorrogaram a vigência do contrato, dada sua proximidade com a Secretaria Municipal da Juventude, nada há nos autos que comprove essa colaboração para a realização dos aditamentos.

Assim, tenho que não há provas suficientes a amparar uma condenação.

3.1.4 Absolvição de MAURO ZACHER quanto à contratação direta da Refeições Sabor Caseiro Ltda.

O Ministério Público Federal requer, por fim, a modificação da sentença que absolveu MAURO CÉSAR ZACHER quanto à dispensa de licitação para contratação da empresa Refeições Sabor Caseiro Ltda., responsável pela entrega de lanches no âmbito do PROJOVEM no período de dezembro de 2005 a novembro de 2006.

Aduz que o dolo restou comprovado, pois a emergencialidade foi criada pela própria administração para, com isso, poder dispensar a licitação.

A sentença, embora entendendo pela comprovação da materialidade e autoria delitiva, fundamentou a absolvição do réu na insuficiência de provas quanto ao dolo, como segue:

(...) Por outro lado, diversamente do que se verificou na contratação da FUNDAE, tenho que, no caso específico da contratação da empresa Refeições Sabor Caseiro Ltda., não restou comprovado, acima de qualquer dúvida razoável, o dolo de burlar a legislação licitatória por parte do réu.

Com efeito, a prova colacionada aos autos indica a absoluta falta de preparo dos integrantes da SMJ, principalmente do réu. Tratava-se, como referido alhures, de uma Secretaria nova, criada no início de 2005, e o ProJovem era o principal, se não o único, projeto sob a responsabilidade da pasta. Os recursos oriundos do Convênio com o FNDE eram substanciais, alcançando R$ 11.345.602,16, sendo R$ 11.242.946,14 repassados pelo Governo Federal, certamente a maior verba a ser administrada pela SMJ, que, segundo declarou o ex-assessor jurídico da pasta Conrado Lopes da Silva, era uma Secretaria “sem orçamento” (e. 437, VÍDEO6), fato também destacado por Paulo Roberto Pitombo Pruss, que referiu, em sede policial, que “a Secretaria não tinha orçamento, tendo em vista que este deve ser aprovado um ano antes” e que, “por conta disso, no início, as condições eram precárias ou mesmo inexistentes” (IPL, e. 5, OFIC3, p. 40-42).

Para a aquisição de gêneros alimentícios, uma das várias ações estabelecidas no Convênio, foi previsto o valor de R$ 1.080.000,00, sendo R$ 1.069.200,00 o valor repassado pelo FNDE (IPL, AE1, OUT2, p. 17-18). Apesar de corresponder a menos de 10% do valor global do Programa, não se cuidava de tarefa simples. Ao revés, previa-se, na Proposta aprovada pelo FNDE, a aquisição de lanhes para 7.200 alunos, durante 12 meses, a serem distribuídos em 25 dias de cada mês, diariamente, em 48 núcleos espalhados pelo Município, cada núcleo com 5 turmas de 30 alunos (IPL, AE1, OUT2, p. 35 e 44-45).

É possível que, num primeiro momento, o réu imaginasse que a FUNDAE fosse executar todas as ações previstas no Convênio. Quando isso não se concretizou, é possível que, na esteira da versão da defesa, o réu tivesse presumido que a própria PMPA assumiria a tarefa de distribuir os lanches aos alunos, mediante o repasse do encargo às escolas da rede municipal de ensino, já que as aulas do ProJovem ocorreriam em escolas municipais. É plausível, ainda, que tivesse havido um acerto político, mesmo que não formalizado documentalmente, de que a Secretaria Municipal da Educação - SMED se encarregaria disso.

Nessa perspectiva, o réu mencionou que a intenção inicial da PMPA era utilizar a estrutura da rede de escolas municipais (ee. 982 e 983):

... Juíza: E a contratação dos lanches para o projeto ProJovem? Da Refeições Sabor Caseiro, como é que foi?
Réu: Doutora tinha uma coordenação do Programa, né?! Eu me recordo, assim, de que a Prefeitura tentou executar todo esse Programa através da sua rede municipal. Usar só escolas municipais. Essa era a ideia do comitê gestor da Prefeitura. Usar só escolas da rede municipal. Embora tivesse problemas de logística, e tinha né, ainda teve um boicote de algumas escolas, porque os programas tinham um confronto por alunos né, os do EJA e os do ProJovem. Então teve ali uma situação. Então essa coordenação definiu por usar outros espaços públicos. Outros espaços pras aulas, né?! Aonde teve escola municipal, pode-se usar as merendeiras e a estrutura da escola municipal. Nas outras, a coordenação teve que buscar alternativas pra garantir o lanche tão necessário para aqueles jovens.

Juíza: E como foi a contratação da empresa? O senhor recorda do procedimento licitatório, se teve, se não teve?
Réu: Não. Eu sei que teve inicialmente uma dispensa, não é, e, posteriormente, deu frustrada, eu não sei aqui os termos jurídicos, mas posteriormente se conseguiu, então, é... empresas através de uma licitação pra executar, entregar os lanches pros jovens.

Juíza: E a Refeições Sabor Caseiro, teria sido, segundo a denúncia, essa contratada através da dispensa, primeira empresa contratada. O senhor recorda por que houve a dispensa da licitação nesse caso?
Réu: Tudo que é assim, que é de dispensa ou contratação, tudo é feito, foi constituído pela assessoria jurídica e pela coordenação. Quer dizer, eu acatei e, evidentemente, que estava ali amparado pela assessoria jurídica e pela Procuradoria do Município.

Juíza: Mas o senhor recorda o motivo da dispensa?
Réu: Não. Não me recordo, não sei se houve... teve urgência, não me recordo doutora.

Juíza: Pelo que consta aqui, teria sido pela urgência. O senhor recorda de ter tentado, ter se reunido com o seu grupo de trabalho, para ver da possibilidade, do tempo de realizar a licitação? Já lhe veio pronto que não dava tempo?
Réu: Já veio pronto que tinha que haver a contratação, com certeza.

Juíza: E como é que foi a escolha da empresa contratada?
Réu: Olha, a praxe é carta convite né? Não é essa prática? Eu não sei lhe dizer com certeza.

Juíza: O senhor já sabia que a FUNDAE não ia fornecer os lanches? Quando teve a contratação da FUNDAE.
Réu: Não, não sabia. Não sabia. Sabia que havia um recurso específico para os lanches.

Juíza: Mas o senhor não sabia se estava inserido nesse contrato feito com a FUNDAE ou não?
Réu: Não.

Juíza: Eu lhe pergunto isso porque teve a contratação da FUNDAE, e não se iniciou nenhum procedimento licitatório para contratação das refeições, e, pelo plano da FUNDAE, já não constavam as refeições.
Réu: É. Eu não sei, eu não recordo o motivo pelo qual... eu tô lhe dizendo os fatos que aconteceram, por poder, porque, inicialmente, nós usaríamos só a rede municipal. Isso eu me recordo. Então assim, houve um é...

Juíza: E aí aproveitariam, então, a merenda da rede municipal?
Réu: É, usaria toda a estrutura, as... o recurso era muito pouco, enfim, usaria toda a estrutura do Município, que é excelência, em merendeiras e estrutura de cozinha, e daria, realmente, uma boa refeição aos jovens.
(...)

Juíza: E o senhor sabe se foi por isso que não foi instaurado o procedimento licitatório já desde o início?

Réu: Eu me recordo que nós planejamos, né, a coordenação, esse comitê gestor, a Secretaria de Educação, no sentido de executar todo programa nas 45 escolas do Município. E aí houve um boicote das escolas. Por quê? Porque confrontavam os alunos do EJA e do ProJovem. E aí, então, a Prefeitura teve que buscar outros espaços, e aí uma das situações era a questão, eu me recordo que era a questão do lanche.
(...)

Juíza: Eu lhe pergunto isso porque a FUNDAE, ela apresenta uma proposta, isso em 30/09/2005, que já não contempla as refeições. E o Sabor Caseiro é contratado só em novembro de 2005. Então, nesse ínterim aí, não houve uma instauração de procedimento licitatório, parece que não houve um movimento da Prefeitura em se buscar uma contratação através de uma licitação para a empresa que forneceria os lanches. Eu queria entender o motivo?
Réu: Não recordo doutora. Porque tinha uma coordenação, doutora, eu não me recordo, assim, os motivos, porque... não lembro.
(...)

MPF: Quanto à questão dos lanches, o senhor disse que o conselho municipal, o gestor municipal do ProJovem, tinha né, a sua primeira política ou primeiro caminho era usar as escolas municipais e a estrutura das escolas municipais?
Réu: Isso era vontade da Prefeitura.

MPF: Por que o Município, de plano, já não executou a ação do programa, que já estava previsto lá no Convênio, que era aquisição de lanches. E não... a ação era não era entrega de lanches, fornecimento, mas já a própria aquisição?
Réu: Não, mas é que tem, assim... deixa eu ver se eu me recordo. Ao mesmo tempo que a gente foi lá em Brasília, Fogaça e eu, assinar o Convênio da Prefeitura com o Governo Federal. Ok. Desse período, então, volta, tem o trâmite da Prefeitura, enfim, deleguei isso pra minha assessoria tocar o processo de, enfim, discussão lá com a Procuradoria como deveria ser feita a execução, é... a Prefeitura, ninguém tinha certeza de que realmente aqueles recursos viriam, depois vieram, como a gente, o senhor aqui mesmo lembrou a data. Coisa desse tipo. E ninguém tinha certeza se aquele Programa iria continuar. Não continuou né? Então, o Município criou suas convicções e tocou. Em relação ao Município, sempre trabalhou com a ideia de fazer nas escolas municipais, fato que quem... o Programa federal, o Governo Federal fez uma propaganda nacional do Programa, e teve... não sei quantos mil jovens se inscreveram. Se criou uma grande expectativa de... porque o jovem, ele se inscrevia, ele terminava o Ensino Fundamental e depois tinha aula de informática, tinha uma bolsa de cem reais, imagina?! Se criou uma grande expectativa de jovens. Então não foi por... nós tentamos atender a execução. A Prefeitura tentou fazer isso. Mas a questão é essa. O Governo Federal fez o programa, desenhou um programa igual pro um Brasil todo, imagina, desenhar um programa pra jovens pro Brasil todo. E aí faz uma mídia na televisão enorme, e abre as inscrições pelo 0800. Agora, Municípios aí, matriculem e põe os alunos em sala de aula. Imagina nesse período tu botar tantos mil jovens na sala de aula? Imagina? Não tem...

O depoimento de Conrado Lopes da Silva, que foi assessor jurídico da SMJ na época e lavrou os pareceres que subsidiaram a dispensa de licitação, confirma que havia um prévio ajuste no âmbito da PMPA pelo qual a SMED forneceria os lanches aos alunos do ProJovem, o qual foi quebrado às vésperas do início das aulas. A testemunha também destacou que a SMJ não tinha estrutura e nem servidores suficientemente aptos a conduzir, no tempo e modo adequados, um procedimento licitatório para contratar uma empresa que o fizesse (e. 437, VÍDEO8):

... MPF: Agora, quanto à contratação da merenda, da empresa de fornecimento de merendas, o senhor pode nos dar um panorama de como é que se deu, por favor?
Testemunha: Claro. Como eu lhe disse, assim, era teoricamente um programa de Governo. A Prefeitura já fornece merenda aos seus alunos hoje. Hoje, por eu estar ainda na pasta da Educação, é mais fácil ainda pra mim entender o processo. Então tinha ficado... como, a priori, as aulas iam ser nas escolas municipais, os alunos iam comer a mesma alimentação, os alunos do Projovem iam comer a mesma alimentação dos alunos da rede regular. Então estava ajustado que a Secretaria da Educação era responsável pela realização da alimentação desses alunos. Eu participei diretamente de uma reunião com a Secretária Marilú, que era a Secretária da época. E onde, assim, faltando pouco tempo para começar as aulas, que depois ela se tornou até minha chefe direta, mas nessa época não, eu ainda era da Secretaria da Juventude, a Secretária Marilú informou que não era mais possível... que, pelas razões técnicas dela, a Secretaria da Educação não ia mais fornecer os lanches. Então, em bom português, que a gente providenciasse a alimentação desses alunos. A partir daí, bom, então a gente tava, ali, faltando dias para começar o Programa, a gente fez a contratação, agora sim, uma contratação emergencial, não com base no inciso da FUNDAE, mas, sim, uma contratação emergencial, enquanto tramitava o processo licitatório. Na época, a gente nem trabalhava com pregão eletrônico ainda, que já faz bastante tempo, então a gente fez a contratação emergencial, inclusive, com a orientação da Secretaria da Fazenda, que é quem faz centralizado, no Município, as licitações. E aí, com a orientação da Secretaria da Fazenda, a gente fez a contratação emergencial dos lanches, enquanto perdurasse a licitação. E aí, o mesmo procedimento. Foi feito, foi instruído o processo, foi encaminhado pra Procuradoria. A Procuradoria faz a análise, que é quem tem a competência, faz a análise, dispensa a licitação e firma o contrato, a Procuradora-Geral firma o contrato e devolve pra Secretaria de origem fazer a fiscalização e a execução do contrato.

MPF: O senhor disse, então, que desde o início do Convênio já estava tratado que a Secretaria Municipal de Educação ofereceria alimentação. Mas essa reunião entre a Secretaria da Educação e a da Juventude, tem um documento aqui que diz que ela aconteceu numa reunião no dia 25/10/2005, que tinha ficado estabelecido que a Secretaria seria responsável pela alimentação dos alunos que estudarão nas escolas municipais de Porto Alegre...
Testemunha: Que é onde era feito o Projeto, né, basicamente na... foi concebido pra isso...

MPF: Certo. Mas essa reunião em 25/10... a contratação...
Testemunha: Sim, já tava definido. Não, já tava definido doutor, eu me lembro....

MPF: Então eu vou pedir que o senhor leia... o que que era essa reunião?
Testemunha: A reunião... porque se tem que, depois, se operacionalizar. Bom, tá, e aí, vamos fazer, já tava combinado, existia uma reunião com o Prefeito, onde a Secretaria da Educação ia fazer o... ia realizar a alimentação. E aí, a partir daí, quando tava começando, ela disse “olha, infelizmente não”. Foi uma reunião, foi ajustado, e depois ela encaminhou e-mail dizendo que não ia mais poder fazer.

MPF: Certo, mas então essa reunião de 25/10, essa questão da Secretaria Municipal de fornecer foi definido na reunião de 25/10, como é o texto do ofício ou não?

Testemunha: Já tava pré-definido. Já tava pré-definido, né. Assim, sempre foi... A gente tá falando de órgãos da mesma Administração Pública, não existe contrato entre a mesma parte, né, só são salas, órgãos e salas diferentes, não existe, eu não posso firmar um termo de compromisso com um órgão que é o mesmo e tem o mesmo CNPJ da Prefeitura. A Secretaria da Educação ia fazer, né, sempre foi ela que ia dar a alimentação dos alunos, porque foi escolhido por três vezes seguido já a melhor alimentação do país, só que aí na... foi entabulado, sempre foi ela. Aí a gente marcou... fiz uma reunião de trabalho, e aí, na época, não ... logo em seguida ela mandou e-mail dizendo que não podia mais. Mas antes mesmo desse ofício, não sei de que data é o ofício...

MPF: O ofício é do dia 26/10/2005...
Testemunha: Mas sempre foi, antes disso sempre foi, a alimentação sempre foi, até ela mandar o e-mail, ainda que não estivesse escrito em nenhum lugar, sempre foi de competência da Secretaria de Educação.

MPF: Queria entender uma coisa, houve algum ato executório da Secretaria de Educação pra fornecimento dos lanches até então, quanto a essa questão de orçamento que é aventada aqui no ofício [em que] o Secretário Mario Zacher autorizava... Nesse ofício, o Secretário Zacher autorizava a SMED a ordenar os gastos com alimentação dos alunos do ProJovem que estudam nas escolas municipais, devendo ser observado o limite da verba. Por que essa parte executiva não foi tratada desde antes se já tava... o senhor me disse que já tava tudo ajustado, por que isso só veio a ser tratado em outubro?
Testemunha: Tá, então, isso é outra situação. O dinheiro, o recurso, quando ele entra, ele entra numa conta municipal, com dotação orçamentária. Essa autorização, se não me falha a memória, é para poder, porque assim, a compra, ela é feita uma compra única. Não compro um saco de feijão para aluno da rede e outro saco para aluno do ProJovem. É feita uma compra única. Isso aí é uma autorização que ela pediu pra poder mexer na conta, porque, como fica numa conta separada, específica do Programa, pra poder mexer na dotação. Se não me falha a memória, mas não que, a partir daí, foi dada. É só uma autorização pra ela poder lançar mão de um orçamento que não tava vinculado à dotação orçamentária da Secretaria da Educação.

MPF: Mas se o Município já tinha recebido dinheiro do Convenio em 10/08/2005, por que esse ofício de autorização para que ela pudesse receber essa dotação foi expedido somente em outubro, 26/10/2005?
Testemunha: Mas e o quê que muda?

MPF: Muda que ... por que não houve um ato de execução antes dessa autorização?
Testemunha: Porque existe o registro de preço, doutor. Já tá licitado. Eu sei porque hoje é meu dia a dia. Tá lá, licita no início do ano, eu faço um registro de preço, o senhor sabe bem a modalidade como é que funciona o registro de preço na aquisição, onde tá lá, prevejo e simplesmente autorizo a compra. Já tava licitado a compra do gênero, e as cozinheiras das escolas iam fazer, era pra poder lançar aquela compra na questão contábil. Podia dar um dia antes da compra, podia dar depois que começou.
(...)

MPF: Depois que houve essa contratação de emergência da Refeições Sabor Caseiro, foi já, imediatamente, disparado, solicitado o processo de licitação pra merenda?
Testemunha: O processo de licitação tem a fase interna também, tem a questão de elaboração, assim, ainda que ele só se perfectibilize na fase externa, se a gente pegar qualquer doutrina vai entender que tem a fase interna, que é a concepção de um projeto, onde não ia ser afeto, né, onde foi transferida essa responsabilidade pra Secretaria da Juventude, que não trabalhava com isso, ninguém lá, na Secretaria da Juventude, tinha trabalhado com lanche, nem tinha se preparado pra trabalhar com lanche, muito menos trabalhar pra elaboração de um projeto, porque tu tem que pensar a questão caloria, forma de distribuição. Então foi disparado a parte interna, que é a elaboração do projeto, e depois, se foi elaborado, se aprendeu um pouco com a expertise do que se tava executando, isso foi elaborado e, depois, foi encaminhada a licitação para a fase externa, que é pra Secretaria da Fazenda fazer o edital.

MPF: Então pra todo esse processo foi necessário, desde o período em que foi decidido que teria que se contratar uma empresa em uma emergencialidade, e até o dia 20/03/2006?
Testemunha: A data eu não tenho doutor. O senhor tá dizendo eu não seu. Eu tô lhe dizendo, assim, que eu estava numa Secretaria sem funcionários, não tinha funcionários, se o senhor pegar o histórico, não tinha funcionários, não tinha nutricionista, não existia nutricionista na Secretaria da Juventude (...), não existia nutricionista, não existia auxiliar administrativo, não existia ninguém que tivesse sequer trabalhado no ramo alimentício, né, entendeu?! Daí tu tem que buscar projeto daqui, projeto dali, então, provavelmente, deve ter atrasado, deve ter demorado, e com toda a justificativa do mundo, porque quem... ia ser feito uma outra forma, eles iam comer na escola, não ia se contratar uma empresa de lanche.

MPF: Mas para a elaboração desse projeto, o senhor disse que demorou esse período né, que é toda uma demora, a Secretaria da Juventude já não tinha contrato com a Refeições Sabor Caseiro para poder nortear e fazer de uma forma mais expedita esse projeto que o senhor disse da tramitação interna?
Testemunha: Contrato ela tinha, tanto é que foi formado um contrato emergencial.

MPF: Contrato, não. Ela não tinha as bases de lanche, pessoal, quantitativos e qualidade, ela já não tinha tudo isso pra poder...
Testemunha: De uma forma muito incipiente, doutor. Uma situação é uma contratação definitiva. E outra, como eu já disse, era uma situação nova para pessoas que não tinham competência para fazer. Se quiser que se faça alguma coisa malfeita, no mesmo dia se lança o edital e não tem problema. Não era esse o objetivo.

Embora os documentos encartados ao expediente administrativo de dispensa de licitação mencionem uma reunião entre a SMJ e a SMED apenas em 25/10/2005, o teor das missivas entre as duas pastas evidencia que os interlocutores já tinham conhecimento do assunto abordado desde antes daquela data. Mais do que isso, as missivas sugerem que as negociações entre as duas Secretarias estavam em andamento há mais tempo e que a documentação no expediente administrativo apenas serviu para formalizar o recuo da SMED, de sorte a viabilizar a abertura do procedimento de dispensa da licitação.

Veja-se que, em e-mail enviado pela então Secretária Municipal de Educação Marilú Fontoura de Medeiros no dia 25/10/2015, às 19:14h, para, entre outros, o réu MAURO ZACHER, é referido que já havia sido buscada, sem sucesso, uma alternativa para que a SMED fornecesse os lanches, qual seja, a ampliação da oferta da merenda “Lanche Ideal”, porém o grupo terceirizado que fornecia tal merenda não teria condições de atender a demanda. Daí se infere que a hipótese de a SMED fornecer os lanches aos alunos do ProJovem não surgiu apenas na reunião do dia 25/10/2015 (IPL, AE9, p. 5). E, pelo teor do ofício encaminhado pelo réu à Secretária Municipal de Educação em 26/10/2005, verifica-se que, naquela data, ainda se supunha que a SMED ficaria responsável por executar essa parte do Programa (IPL, AE9, p. 4).

O relato feito por Aloisio Schmaedecke Perdomini, administrador da empresa Refeições Sabor Caseiro Ltda., é mais um retrato do despreparo da SMJ para conduzir o certame licitatório. Do depoimento policial, colho o seguinte trecho (IPL, e. 4, OFIC1, p. 50-53:

... QUE quando foram contatados por representantes da Prefeitura Municipal o programa PROJOVEM já estava em andamento, acreditando que desde outubro de 2005, sendo que este contato inicial ocorreu em novembro do mesmo ano; QUE no dia seguinte ao contato inicial foi realizada uma audiência na Secretaria Municipal da Juventude – SMJ, quando então se apresentou a demanda necessária que seria prestada pela empresa SABOR CASEIRO; QUE lhe foi solicitado a apresentação de uma proposta para o fornecimento de aproximadamente oito mil lanches diários que seriam destinados a alunos do PROJOVEM; QUE nesta reunião foi salientado a urgência da demanda, pois havia aulas que já tinham iniciado e não estava sendo fornecido lanche aos alunos; QUE nesta reunião inicial participaram o servidor de nome CONRADO e uma senhora da qual não se recorda o nome e que organizava os postos de entrega dos lanches e fazia as vezes de coordenadora do programa; QUE havia a necessidade de visitar os diversos locais onde seriam entregues os lanches para se poder ter uma ideia do gasto que a empresa teria com a distribuição; (...) QUE não havia de parte da Secretaria da Juventude uma ideia concreta de como seria o lanche a ser distribuído aos alunos, razão pela qual as partes envolvidas debateram na reunião o assunto e ficou estabelecido que a SABOR CASEIRO apresentaria uma proposta a preço econômico e com lanche simples a ser fornecido aos alunos; QUE a proposta inicial continha o fornecimento de cinco tipos de lanche, um para cada dia da semana, e que continham, em regra, um “frios” (fatia de presunto/mortadela/apresuntado ou queijo), um molho e um legume ralado ou fatiado; QUE a proposta não continha fornecimento de bebida; QUE a minuta do contrato encaminhado pela Prefeitura Municipal para a análise do Declarante utilizou os parâmetros da proposta da Sabor Caseiro, dando a entender que não havia uma ideia estabelecida das especificidades que se necessitava para atender o PROJOVEM; QUE acredita ter assinado o contrato de fornecimento de lanches em torno de 20 dias após a apresentação da proposta; QUE o contrato inicial tinha prazo de três meses e previa o fornecimento de 256.000 (duzentos e cinquenta e seis mil) lanches no período, o que representaria em torno de 4.000 lanches diários, montante inferior ao que se previa inicialmente de 8.000 lanches dias; QUE no início do programa foram fornecidos 1376 (mil trezentos e setenta e seis) lanches diários, sendo que havia uma expectativa de que fossem abertas outras turmas no decorrer do contrato; (...) QUE ficou aproximadamente três a quatro meses para receber o primeiro pagamento pelo serviço prestado, sendo que a alegação a Prefeitura era que havia pendências burocráticas para realizar as quitações devidas; QUE o declarante pode perceber certa desorganização na fase da execução do projeto, dando a impressão de que não tinham certeza de como executá-lo; (...) QUE o Declarante tinha uma expectativa de fornecer até oito mil lanches, sendo que quando da assinatura do contrato inicial a previsão era de quatro mil lanches diários, porém, na prática, uma semana antes do início da prestação do serviço contratado a Secretaria Municipal da Juventude encaminhou uma planilha definindo a quantidade por escola que alcançava apenas 1376 lanches diários, pelos que se recorda; QUE nesse início do fornecimento o número de escolas que recebiam os lanches alcançava o montante de quase vinte locais de entrega distribuídos por toda Porto Alegre; QUE analisando uma planilha formulada pela Polícia Federal na qual são relacionadas as notas fiscais quinzenais apresentadas pela SABOR CASEIRO o Declarante aduziu que a mesma pode representar a evolução na entrega dos lanches, salientando que no início do ano letivo de 2006, as escolas Municipais assumiram o fornecimento de lanches dos alunos do PROJOVEM que estudavam em suas respectivas escolas, o que representou um decréscimo no fornecimento de lanches da SABOR CASEIRO para aproximadamente trezentos lanches diários; QUE a primeira contratação da SABOR CASEIRO pela Secretaria Municipal da Juventude foi com dispensa de licitação em virtude da urgência da demanda posta, pois os alunos já estavam frequentando as aulas; QUE os dois primeiros aditivos firmados entre as partes e que tinham o mesmo objeto inicial, o Declarante atribui suas ocorrências a falta de organização da Secretaria Municipal que não conseguiu preparar o processo licitatório em tempo hábil; QUE sempre ocorria o mesmo problema próximo ao término dos contratos, pois a Secretaria em regra não tinha nada programado, sendo que por vezes foi o próprio Declarante quem alertava ao vencimento do acordo, quando então o jurídico da Secretaria se movimentava e informava que seria firmado mais um aditivo; QUE salienta o fato de que o primeiro aditivo foi firmado pelo prazo de apenas 30 dias, sendo que o mesmo especificava a redução do fornecimento de lanches para a quantidade de trezentas unidades diárias; (...) QUE inclusive ficou um período a descoberto, ou seja, fornecendo lanches ao programa sem que houvesse um aditivo vigente na época, como forma de não prejudicar a continuidade do fornecimento de lanches; (...) QUE salienta o contexto em que tal fato ocorreu, qual seja, havia uma desorganização muito grande de parte da Secretaria Municipal da Juventude, bem como se previa a formalização de um aditivo contratual pois não se conseguia organizar uma licitação para o fornecimento dos lanches; (...)

Em Juízo, Aloisio Schmaedecke Perdomini confirmou os termos de suas declarações em sede policial. Naquilo que interessa, releva transcrever o seguinte trecho do depoimento (e. 421, VÍDEO3):

... MPF: O senhor afirmou na Polícia que não havia, de parte da Secretaria da Juventude, uma ideia concreta de como seria o lanche a ser distribuído aos alunos, razão pela qual as partes envolvidas debateram na reunião o assunto, e ficou estabelecido que a Sabor Caseiro apresentaria uma proposta a preço econômico e com lanche simples a ser fornecido aos alunos. Por isso que eu lhe pergunto, o que que era que o senhor disse que não havia, por parte da Secretaria, uma ideia concreta? Ela não lhe estabeleceu o que ela pretendia?
Testemunha: O Projeto previa o fornecimento de lanches, e, eu acredito, que deve ter se debatido em função do que poderia ser servido, né?! Porque, na verdade, “ah, vamos servir a bebida”, bom, as opções que se têm pra se incluir a bebida; a questão do atendimento, se tu vai criar uma situação que tem que ser esquentado o lanche ou fazer algum outro tipo de lanche mais difícil de transportar, tem que ter o atendimento. Então, essas alternativas, com certeza, foram debatidas. Até a própria questão do cardápio, né?! Que tipo de lanche tu vais oferecer, né?!
(...)

MPF: E quanto à Secretaria, ela estava organizada para executar essa parte dos lanches, o que o senhor observou? Ela tinha sistemática? Tinha controle dessa execução?
Testemunha: Como foi muito rápido esse trâmite... até, evidente que até um certo receio de trabalhar com o setor público, como eu disse, eu não tenho histórico, de não receber, ou ter algum atraso, como, de fato, aconteceu, então eu sempre tive bastante reticências. E, se eu imaginasse que um dia eu pudesse ter me estressado da forma como eu me estressei por esse Projeto, realmente teria sido uma bela decisão ter declinado. Mas, na prática, eu acho, realmente, que eles não tinham know how pra fazer. Eu acho que, realmente, assim, a gente teve que... Eles tinham uma demanda, tinham que tocar esse projeto, devia vir uma verba designada pra isso, e eles tinham interesse de aproveitar e tocar esse Projeto, enfim, no prazo que existia. E, com o nosso know how, pelo menos na parte de alimentação, que eu tinha condições de ajudar, isso até que se fez, dentro dos parâmetros que foram colocados, a gente tentou passar o nosso conhecimento para ver o que seria viável, o que seria possível fazer, né?! Eu acho que, assim, se o Projeto declinou e não teve o funcionamento... eu não vejo que foi em função do lanche. Deve ter sido em função de várias outras dificuldades operacionais que causaram essa desmobilização do Projeto como um todo.
(...)

MPF: O senhor faz uma referência, na Polícia, que os dois primeiros aditivos firmados entre as partes tinham o mesmo objeto inicial, o declarante atribui essas ocorrências à falta de organização da Secretaria, que não conseguiu preparar um processo licitatório em tempo hábil.
Testemunha: Na prática, o que me aconteceu? Como foi rápido, bom, vai ser contratado dessa forma, com dispensa, então, como eu lhe disse, não me parece nada anormal. Transcorreu esse primeiro período, o número de lanches foi bem menor do que o que foi contrato, e ao término disso não foi feito... o que me foi passado é que não tinham preparado o edital, né, o edital não tinha sido formatado a tempo, e aí foi foram feitos esses aditamentos que estão comprovados ali, por não ter saído o edital, né?!

MPF: O senhor afirmou, também, que era o senhor que avisava, inclusive, a Secretaria de que estava vencendo o contrato e precisava...
Testemunha: Por causa dos pagamento. Uma vez ficado... tu tens de fornecer o lanche todos os dias, o setor público tem essa situação, que não é muito comum na área de alimentação, de ter um prazo extremamente longo pra quitar isso, normalmente os contratos privados eles têm uma data de pagamento bem mais próxima do fornecimento, tu fecha e dá um prazo bem pequeno; a Prefeitura é um mês, tu fornece um mês e mais um mês para receber. E aí, qualquer... como isso eu acho que passava pela Procuradoria, não sei quem faz esse controle, então qualquer vírgula, qualquer situação que tinha que ser verificada, acabava estendendo o pagamento. E uma das coisas era a falta de formalização do contrato. Então, na verdade, houve um período ali em que essas formalizações tiveram que ser feitas, também, de forma até retroativa, ali, pra não ficar esse valor, esses lanches, a descoberto. Eu, na minha parte, agi de boa-fé acreditando que, enfim, o que me foi demandado foi servido.
(...)

MPF: E, depois, na execução do contrato, esses contatos que o senhor tinha era com quem? Se o senhor tinha que cobrar um atraso de pagamento ou falar dessa necessidade de renovação dos contratos que já tinham vencido?

Testemunha: Eu me recordo de passar isso para o Conrado. Até essa parte mais... não sou eu, pessoalmente, que faço lá na empresa. Uma vez o contrato estando funcionando, eu tenho um pessoal administrativo que faz esse tipo de trabalho. Nesse caso dos aditivos, sim, eu participava, porque daí já era problema. “Ó, nós estamos com um problema aqui, tem um valor em aberto lá e tá faltando uma documentação”. Aí, sim, eu até encaminhava para o Conrado essas situações, porque nós não podemos continuar trabalhando sem receber ou tenho que parar de fornecer. Aí ele “não, não, vamos resolver e tal, vamos fazer mais um aditamento”. Aí eram aditamentos de um período curto, né?! Aí, no fim, não saía o edital, tinha que fazer um novo aditamento. Porque, na verdade, esse atraso em sair o edital, se tu me perguntar por que que houve, eu não posso saber, né, por que que demorou tanto para ser formatado um edital. O que eu considero, na Polícia, que é a minha impressão pessoal, é que houve... não havia competência necessária ali para fazer isso em tempo hábil.

É bem verdade que, realizada a primeira contratação direta, deveria o réu, imediatamente, determinar a abertura de processo licitatório, o que não foi feito. No entanto, a Lei nº 8.666/93 admite a contratação direta amparada na emergência pelo prazo de até 180 dias, e, no caso em tela, o contrato inicial teve prazo de vigência de apenas 86 dias. Mesmo somado o prazo do termo aditivo, não foram alcançados os 180 dias.

Pelo que a prova oral deixa transparecer, o mais provável é que a ausência de providências para instauração do certame nesse período também seja fruto da inabilidade do gestor e do despreparo dos demais servidores da SMJ, e não o resultado de um agir intencional por parte do réu no sentido de provocar ou simular a situação emergencial para dispensar a licitação de forma irregular.

Ademais, há evidências de que, neste ínterim entre a contratação e o aditamento, prosseguiram as negociações entre a SMJ e a SMED para que esta assumisse a tarefa de fornecer alimentação aos alunos, ao menos parte deles, assim como foram entabuladas tratativas com outras entidades de ensino. Tanto é assim que, ao ser proposto o aditamento do contrato com a empresa Refeições Sabor Caseiro Ltda., houve uma redução do objeto contratado (passou de 282.440 lanches para 300 lanches), sendo consignado o seguinte no parecer da assessoria jurídica da SMJ, homologado pelo réu (IPL, AE9, p. 75):

... O contrato ora aditado, foi pactuado de forma emergencial, pelo prazo de 86 dias, a fim de que fosse providenciado a solução definitiva para os fornecimentos dos lanches.

Em negociação com a Smed, chegou-se à conclusão de que esta começaria a fornecer a alimentação dos alunos do ProJovem que estudam na rede pública municipal. Aos alunos do Cesmar, Mitra e Instituto Murialdo, a alimentação dos jovens será fornecida pelas próprias entidades.

Muito embora, diversas tentativas foram realizadas, a administração pública não conseguiu encontrar uma alternativa viável para alimentação dos alunos do Vida Centro e das Escolas Estaduais Ivo Courseuil e da Alcides Cunha.

A contratação emergencial pode ser feita pelo prazo de até 180 dias. Tendo em vista que somado o período do contrato com o do aditamento, não ultrapassa o prazo máximo de 180 dias, entendo não haver óbice legal para o presente aditamento (...)

Outrossim, não pode ser olvidado que, ao contrário do que se constatou no caso da FUNDAE, não houve, na contratação do fornecimento de lanches do ProJovem, direcionamento do certame à determinada empresa previamente escolhida em detrimento de outras possivelmente aptas a serem contempladas. Nem, tampouco, houve conluio entre o réu e o particular contratado. Pelo menos não há qualquer acusação nesse sentido exposta na denúncia.

Conquanto isto não seja decisivo para, por si só, afastar a responsabilidade criminal do réu pela dispensa indevida de licitação, é indubitável que a ausência de qualquer acusação direcionada ao particular contratado, ou mesmo de favorecimento indevido ou auferimento de vantagem por parte do réu, reforça a tese defensiva de ausência de dolo. Afinal, o fato de o réu não ter agido para obter vantagem ilícita, para si ou para terceiro, é um forte indicativo de que a sua intenção não era criminosa.

Nessa toada, calha relembrar o exposto no início da fundamentação acerca da distinção que se há de fazer entre o administrador inábil ou negligente que, sem má-fé, dispensa a licitação indevidamente e o administrador ímprobo que age, deliberadamente, para burlar o procedimento licitatório. Partindo dessa premissa, muito embora entenda que o dolo exigido pelo tipo do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/83 é o dolo genérico, é evidente que, em sendo o Direito Penal a última ratio, a configuração da prática delitiva pressupõe um diferencial na conduta do agente público, um desvalor jurídico superior ao do ilícito civil ou administrativo, que pode ser traduzido na vontade, livre e consciente, de praticar o ilícito penal, o que não se confunde com o despreparo para o exercício da função pública.

E no caso em tela, como visto alhures, a acusação não se desincumbiu do ônus de comprovar, com a certeza necessária a um juízo condenatório, que o réu o MAURO ZACHER agiu imbuído do propósito de criar a situação de emergência que deu causa à contratação direta da empresa Refeições Sabor Caseiro Ltda., tampouco que ele simulou a presença dos requisitos autorizadores da dispensa de licitação. Em contrapartida, há uma série de elementos probatórios que colocam em xeque a tese da acusação, uma vez que sinalizam para a existência de um agir culposo na condução certame pelo réu no âmbito da SMJ, hipótese, todavia, que não possui repercussão penal, já que o tipo do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 não contempla a modalidade culposa.

Desse modo, inexistindo provas suficientes do dolo de realizar o tipo objetivo, e considerando que a dúvida favorece a defesa, merece o réu MAURO CÉSAR ZACHER ser absolvido quanto à imputação da prática do crime previsto no art. 89, caput, da Lei nº 8.666/83, tanto na contratação inicial da empresa Refeições Sabor Caseiro Ltda. quanto no primeiro aditamento do contrato, com fulcro no art. 386, inciso VII, do CPP.

Mais uma vez, deve ser mantida a solução absolutória.

Conforme exposto na sentença, não restou suficientemente comprovado que o réu o MAURO CÉSAR ZACHER criou a situação de emergência que deu causa à contratação direta da empresa Refeições Sabor Caseiro Ltda., ou que teria havido simulação da presença dos requisitos autorizadores da dispensa de licitação.

Embora o convênio com o FNDE tenha sido firmado em 13/07/2005 (ev. 03, OFIC2, fls. 08 e seguintes, do IPL), e parte da verba já se encontrasse à disposição da PMPA desde 10/08/2005, há documentos nos autos que demonstram que havia tratativas entre a Secretaria Municipal da Juventude e a Secretaria Municipal de Educação no sentido de que os lanches a serem servidos nas escolas municipais fossem fornecidos por esta última (anexo eletrônico 09, OUT1, fls. 03/06, do IPL). Em 25/10/2005, a SMED informou à SMJ que apenas o repasse financeiro não seria suficiente para o fornecimento dos lanches no âmbito do PROJOVEM, sendo necessário também o aporte de outros recursos, materiais e humanos, dos quais não disponibilizava a SMJ (anexo eletrônico 09, OUT1, fls. 05/06, do IPL).

Assim, e considerando que as aulas já haviam iniciado, o assessor jurídico da SMJ opinou pela contratação direta, nos termos do disposto no artigo 24, IV, da Lei nº 8.666/93, pelo prazo de 180 dias, em parecer firmado em 04/11/2005 (anexo eletrônico 09, OUT1, fls. 05/06, do IPL), tendo sido então contatadas três empresas para a apresentação de orçamentos, sendo o menor preço o proposto pela Refeições Sabor Caseiro Ltda. (anexo eletrônico 09, OUT1, fls. 09/14, do IPL).

O contrato com a empresa Refeições Sabor Caseiro Ltda. foi então firmado em 1º/12/2005, prevendo a entrega total de 282.240 lanches, pelo período de 1º/12/2005 a 24/02/2006, ou seja, inferior a 180 dias, após parecer favorável da Procuradoria do Município (anexo eletrônico 09, OUT1, fls. 50/52 e 57/64).

Destaco que a Procuradora do Município Carmen Lúcia de Barros Petersen determinou fosse instaurado processo administrativo para apurar a responsabilidade pela não realização da licitação, não havendo notícia nos autos do resultado do apuratório.

Alega a acusação, ainda, que após a contratação direta realizada em 1º/12/2005, a SMJ esperou o término do contrato emergencial, e a assinatura de aditivo estendendo a sua vigência até 30/04/2006, para somente em 17/03/2006 encaminhar o pedido de abertura do procedimento licitatório à Área de Compras e Serviços da Secretaria Municipal da Fazenda (anexo eletrônico 02, OUT1, fls. 03/04).

A demora, contudo, não parece ter sido proposital, mas teria ocorrido por vários motivos, dentre eles, conforme destacado na sentença, a inabilidade do gestor e o despreparo dos demais servidores da SMJ, pois a Secretaria havia sido criada no início de 2005 praticamente sem estrutura administrativa, e as evidências de que prosseguiram no período as negociações entre a SMJ e a SMED para que esta assumisse a tarefa de fornecer alimentação aos alunos das escolas municipais, bem como de que teriam sido feitas tratativas com outras entidades de ensino. Prova disso foi a redução do número total de lanches no aditamento ao contrato (que passou de 282.440 lanches para apenas 300 lanches).

Reforça, por fim, a conclusão sobre a ausência de dolo o fato de não ter havido direcionamento do certame a empresa previamente escolhida em detrimento de outras possivelmente aptas a serem contempladas, tanto que houve a apresentação de outras propostas de orçamento, nem ter sido narrada na denúncia a existência de conluio entre o réu e o particular contratado.

3.2. Recursos defensivos

3.2.1. Tipicidade

A defesa de JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES e FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES, quanto ao mérito, aduz que em momento algum a acusação logrou êxito em demonstrar que a versão acusatória se tratava do crime de dispensa indevida de licitação, pois a execução do Programa Projovem é, de fato, uma hipótese notória de dispensa do procedimento licitatório (artigo 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93), não havendo crime. Sustenta que o projeto correria o risco de não ser implementado, se realizado o certame, tanto pela mora quanto pela impossibilidade de ser executado por instituição que não fosse filantrópica, sem fins lucrativos, e que no caso da FUNDAE todos os requisitos legais para a contratação por dispensa estavam preenchidos, estando no âmbito da discricionariedade do administrador. Acrescenta que havia orientação da Coordenação Nacional do programa para que se contratasse fundações ligadas a universidades públicas federais, e que a subcontratação de serviços auxiliares (serviço-meio) não era vedada no contrato. Argumenta que a denúncia descreveu, efetivamente, a conduta de deixar de observar formalidades pertinentes à dispensa, sendo imperativa a absolvição dos acusados não administradores públicos, porque o caput do artigo 89 da Lei nº 8.666/93 é crime próprio, não comportando a extensão da responsabilidade ao extraneus, nem sob a perspectiva do parágrafo único do mesmo artigo, o qual expressamente limitou a responsabilidade do extraneus ao benefício auferido com a dispensa ou inexigibilidade. Se a conduta limitou-se à desobediência a formalidades legais, não há falar em benefício por parte dos contratantes.

Alega, ainda, que a acusação jamais apontou o dolo específico do locupletamento em dispensa indevida de licitação, de causar prejuízo ao erário em benefício próprio. Na pior das hipóteses, teria ocorrido erro de tipo, diante dos inúmeros pareceres jurídicos no sentido de não ser indevida a contratação sem procedimento licitatório, e que o contrato passou por duplo filtro, tanto da Procuradoria-Geral do Município de Porto Alegre quanto da Procuradoria Jurídica da UFSM.

Por fim, aduz que não houve ingerência da PENSANT na execução do contrato, pois os professores eram contratados diretamente pela FUNDAE. À PENSANT competia exclusivamente a supervisão do projeto, análise de planilhas, acompanhamento, revisão e apontamentos. Jamais houve confusão de atividades entre a FUNDAE e a PENSANT, sendo as atribuições de uma e outra completamente distintas e amplamente conhecidas por todos que atuavam na execução do projeto.

Já a defesa de MAURO CÉSAR ZACHER, no mérito, sustenta que se tratava de projeto emergencial, a ser aplicado imediatamente, destinado à inclusão social de jovens extremamente marginalizados, sendo que, em 04/10/2005, parte dos recursos do FNDE já havia sido liberada sem que tivesse ocorrido a implantação do projeto, em decorrência de dificuldades da própria Secretaria recentemente criada, o que inclusive foi reconhecido pela sentença. Por tais razões, a realização da contratação direta passou a ser considerada em contraposição à longa tramitação de eventual licitação, para evitar a perda dos recursos por parte do Município, não tendo havido qualquer direcionamento, mas a busca por uma instituição apta a realização do projeto, conforme declarações emitidas por cinco instituições contatadas à época, ora juntadas em anexo. Refere que a concordância do apelante em relação à necessidade de dar continuidade à contratação a ser estabelecida com a FUNDAE deu-se no contexto da emergencialidade, somada à negativa de outras instituições em participar, o que colocava a FUNDAE como única opção, e à possibilidade jurídica da contratação direta, conforme pareceres dos procuradores envolvidos e cláusula existente no próprio convênio firmado com o FNDE. Alega que não houve qualquer induzimento em erro da Procuradoria do Município por parte do apelante.

Acrescenta que, antes da assinatura do contrato com a FUNDAE, já era do conhecimento da Prefeitura o valor que poderia dispor oriundo do FNDE, tratando-se de contrato de empreitada por preço unitário, não tendo havido qualquer lesão ao Erário, conforme exame da prestação de contas efetuado pelo FNDE. Também em relação aos aditivos, refere que foram realizados dentro de elementos devidamente justificados e para a correta continuidade do contrato.

Em suma, alegam as defesas a atipicidade dos fatos pelos seguintes motivos:

a) a FUNDAE preenchia todos os requisitos para a contratação direta, nos termos do disposto no artigo 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93;

b) tratava-se de projeto emergencial com parcela dos recursos já liberados, o que, somado à negativa de outras instituições em participar, colocou a FUNDAE como única opção;

c) a denúncia descreveu, efetivamente, a conduta de deixar de observar formalidades pertinentes à dispensa, a qual não pode ser estendida ao extraneus, pois não prevista no parágrafo único do artigo 89 da Lei nº 8.666/93;

d) ausente o dolo específico do locupletamento em dispensa indevida de licitação e de causar prejuízo ao erário em benefício próprio e, ainda, a comprovação do efetivo prejuízo aos cofres públicos; e

e) ocorrente o erro de tipo, diante dos inúmeros pareceres jurídicos no sentido de não ser indevida a contratação sem procedimento licitatório.

Passo à análise das teses defensivas.

Ao réu MAURO CÉSAR ZACHER, na condição de administrador público, foi imputado o tipo penal do artigo 89 da Lei nº 8.666/93, na modalidade do caput.

Já aos demais réus, na condição de particulares, foi imputada a modalidade prevista no parágrafo único do mesmo dispositivo penal.

Dispõe o art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93:

Dispensa Indevida de Licitação e Locupletamento

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

A norma em epígrafe comporta dois tipos penais diversos.

O crime do caput trata de condutas praticadas pelo agente estatal imbuído da atribuição de decidir pela contratação direta, ou de cumprir as formalidades inerentes à dispensa/inexigibilidade, se for o caso. No aludido tipo incriminador, percebe-se três condutas puníveis: (a) dispensar licitação; (b) inexigir licitação e; (c) deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação.

Já o parágrafo único envolve a conduta de um terceiro, particular, que tenha concorrido e se beneficiado da inobservância indevida da licitação.

Vicente Greco esclarece que, no caso do caput do artigo, o sujeito ativo é o administrador (intraneus), que declara a dispensa ou inexigibilidade ou não obedece ao seu procedimento legal; no caso do parágrafo único, é o particular (extraneus) contratante ou pretendente a contratante que concorre para a dispensa ilegal (in DOS CRIMES DA LEI DE LICITAÇÕES. 2.ed. São Paulo, Saraiva, 2007. p. 60).

O caso em tela, nos termos da denúncia, contempla a irregular dispensa de licitação.

Dispensar significa liberar, desobrigar, isentar, no caso da licitação, quem a isso estava obrigado. É conduta comissiva, exige uma ação positiva no sentido de liberar alguém obrigado a licitar. O objeto jurídico é a moralidade administrativa. O sujeito ativo é o servidor público (em sentido amplo), tratando-se aqui de crime próprio (e não de mão própria, razão pela qual admite a coautoria); o sujeito passivo é a entidade que estava por lei obrigada a licitar.

O art. 24 da Lei n. 8.666/93 ( Lei de Licitações e Contratos) elencou vinte e quatro casos em que a licitação pode deixar de ser realizada. A enumeração é numerus clausus, taxativa. Portanto, só será dispensável a licitação nos casos previstos e enumerados pelo referido art. 24 da Lei de Licitações.

Pertinente a estes autos, veja-se o que dispõe o inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/93:

Art. 24. É dispensável a licitação: (...)

XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).

Nesse andar, pode-se dizer que o crime ocorre tanto no caso de a justificativa utilizada pelo agente não corresponder a um dos suportes fáticos abstratos, quanto na hipótese de inexistir o suporte fático concreto suscitado para respaldar a dispensa de licitação. É exemplo disso o administrador contratar fundação de apoio com desvio de finalidade, como no caso dos autos.

Nesse sentido é o escólio de Marçal Justen Filho (grifos nossos):

A punição penal incide não apenas quando o agente ignorar as hipóteses previstas para a contratação direta, mas também quando, de modo fraudulento, simular a presença de tais requisitos. (in Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15.ed., São Paulo: Dialética, 2012. p. 1034).

Pode ocorrer de uma fundação de apoio ser contratada diretamente por ente público - o que aparentemente estaria de acordo com o art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/93 -, mas com desvio de finalidade, circunstância que lhe retira a legalidade avençada. De fato, se a fundação é contratada para exercer atividade comercial, a situação não encontra guarida na norma em referência, sob pena de haver ofensa ao princípio da igualdade dos competidores. Tampouco há falar em respaldo legal se a entidade é utilizada para repassar ilicitamente valores a terceiros. Ainda, pode ocorrer de inexistir pertinência entre o objeto do contrato e as finalidades institucionais de ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional, o que também compromete a validade da dispensa de licitação.

A atividade lucrativa estará caracterizada se a apropriação dos excedentes financeiros ocorrer em favor de terceiros. De fato, ainda que as sobras não permaneçam na entidade contratada, pode-se identificar atuação lucrativa se os numerários forem repassados a terceiros subcontratados. Nesse sentido, a lição de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, citado em artigo publicado por Fernando Moutinho Ramalho Bittencourt (Revista de Informação Legislativa n. 171, julho/setembro de 2006, Brasília - grifos nossos):

Muito menos é admissível que se contrate uma fundação para um serviço que ela não executará, subcontratando-o a terceiros. Nesse caso, estar-se-ia diante de uma verdadeira fraude: contrata-se uma fundação com base num dispositivo legal que pressupõe uma exceção ao princípio licitatório que tem fundamento na promoção de suas atividades finalísticas e na sua natureza não lucrativa; em seguida, essa instituição transfere os recursos e a responsabilidade do contrato a um terceiro que nem tem suas finalidades estatutárias (aquelas que a lei pretendia fomentar) nem sequer tem natureza não lucrativa. O que se tem é portanto uma burla pura e simples da licitação, vedada pelos arts. 13, § 3o, e 78, inc. VI, da Lei 8.666/93 (FERNANDES, 2000, p. 420)

Para além disso, é exigível a vinculação direta entre o contrato e a finalidade de ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional. Dessa forma, ainda que eventual instituição não preveja, dentre suas finalidades institucionais, a prestação de serviço ou a exploração de atividade comercial, isso não significa que possa ser contratada pela via da dispensa de licitação. Isso porque as causas legais de dispensa não podem ser utilizadas como instrumento de burla à regra geral, que é a realização de licitação. Assim, se o objetivo do inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/93 é incentivar o ensino, a pesquisa e o desenvolvimento institucional, o objeto contratado das instituições referidas na norma devem ter igual natureza. Nessa linha de raciocínio, Marçal Justen Filho ensina: (grifos nossos)

Um aspecto fundamental reside em que o inc. XIII não representa uma válvula de escape para a realização de qualquer contratação, sem necessidade de licitação. Seria um despropósito imaginar que a qualidade subjetiva do particular a ser contratado (instituição) seria suficiente para dispensar a licitação para qualquer contratação buscada para a Administração. Ou seja, somente se configuram os pressupostos do dispositivo quando o objeto da contratação inserir-se no âmbito da atividade inerente e próprio da instituição. Sob um certo ângulo, a execução de uma atividade por uma determinada instituição corresponde e equivale à atuação do próprio Estado. Por isso, o Estado transfere a execução da atividade para as instituições, por meio de vínculo jurídico cuja natureza é muito mais próxima de um convênio.

Justifica-se a contratação precisamente pela ausência de fim lucrativo da instituição e da sua vocação para o desempenho de funções claramente estatais (ao menos, no sistema pátrio): pesquisa, ensino, desenvolvimento das instituições, recuperação social do preso.

Justamente por isso, não há cabimento de invocar o inciso XIII para produzir a execução de objeto que não é inerente à atividade própria da instituição, no âmbito daquelas funções explicitamente indicadas no texto legislativo. (in Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15.ed., São Paulo: Dialética, 2012. p. 368).

No caso dos autos, as defesas alegam que a conduta é atípica, pois a FUNDAE, enquanto entidade filantrópica voltada ao ensino, e com histórico na recuperação de jovens em situação de risco, preenchia todos os requisitos legais para a contratação por dispensa de licitação, enquadrando-se na hipótese prevista no artigo 24, iniciso XIII, da Lei nº 8.666/93.

De fato, a contratação direta da FUNDAE deu-se com base no inciso XIII do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, conforme pareceres da assessoria jurídica da Secretaria Municipal da Juventude (anexo eletrônico 1, OUT1, fls. 15/25, do IPL), e da Procuradoria do Município de Porto Alegre (anexo eletrônico 1, OUT1, fls. 69/72, 224/225 e 231/232, do IPL).

Destaco que a Procuradora do Município Carin Prediger, considerando que os atestados apresentados para documentar a "inquestionável reputação ético-profissional" eram genéricos, sem referir uma atividade em especial anteriormente realizada, ou envolvimento em algum projeto educacional específico, além do apoio à UFSM, entendeu que deveria ser apresentada justificativa das razões que levaram à escolha da FUNDAE (anexo eletrônico 1, OUT1, fl. 224, do IPL).

O Secretário Municipal da Juventude MAURO CÉSAR ZACHER apresentou como justificativa para a escolha o fato de, dentre as instituições contatadas, somente a UFSM ter demonstrado interesse em participar do Programa, tendo indicado a FUNDAE, sua Fundação de apoio, a qual poderia contar com todo o acervo técnico, tecnológico e humano daquela Universidade. Acrescentou que a FUNDAE havia completado 27 anos de existência sem ocorrências ou restrições de caráter técnico, financeiro ou de habilitação legal, estando conveniada com uma das mais destacadas Universidades Públicas do Brasil (anexo eletrônico 1, OUT1, fls. 228/229, do IPL).

A Procuradora do Município Carin Prediger, considerando que tinham sido apresentadas as razões da escolha, as quais "decorrem do exercício do espaço de discricionariedade que o legislador deixou à disposição do Administrador Público", deu parecer favorável à contratação (anexo eletrônico 1, OUT1, fls. 231, do IPL).

A hipótese acusatória, contudo, é de que embora a contratada fosse a FUNDAE, a execução do contrato foi efetuada por terceiras empresas privadas, ditas "sistemistas" ou "prestamistas": a PENSANT Consultores Ltda., a GETPLAN Ltda. (alterada para GCPLAN Gestão, Capacitação e Planejamento Ltda.), a IGPL Inteligência em Gestão Pública Ltda. e a NACHTIGALL Luz Advogados Associados, configurando a simulação. Ainda, a execução do contrato por terceiros não enquadrados na hipótese do artigo 24, XIII, da Lei nº 8.666/93 estava acertada ainda antes da contratação, não sendo, portanto, apenas uma irregularidade na execução do contrato.

Não se trata, portanto, de perquirir se a FUNDAE preenchia ou não os requisitos para a contratação direta, ou seja, questionar as condições subjetivas da FUNDAE no que tange ao seu enquadramento como instituição brasileira, sem fins lucrativos, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou desenvolvimento institucional, ou a pertinência entre o objeto contratado e a natureza e finalidade institucional da FUNDAE. Tampouco se trata apenas de inobservância de formalidades pertinentes à dispensa, relativas à presença ou não de justificativa para a contratação da fundação de apoio, como quer fazer crer a defesa de JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES e FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES.

Houve justificativa por parte da Secretaria Municipal da Juventude. A justificativa apresentada, contudo, baseada na emergencialidade, no interesse único da FUNDAE, e na capacidade técnica da fundação de apoio para a execução do Projeto não era totalmente verdadeira, como será visto a seguir, tendo sido omitido, inclusive, o fato de que a execução de parte substancial do contrato seria efetuada por empresas subcontratadas.

Como decorrência lógica de ter o contrato sido efetuado por dispensa de licitação, com fulcro no inciso XIII do artigo 24 da Lei nº 8.666/93, estava vedada a subcontratação, conforme expressamente constou no item 7.1., referente às obrigações da contratada: "r) não transferir a outros, no todo ou em parte, as obrigações decorrentes deste contrato", ou ainda no item 13, referente às disposições gerais: "13.2. não será admitida a subcontratação total ou parcial do objeto" (anexo eletrônico 1, OUT2, fls. 02/11, do IPL).

Não passou despercebido que a primeira minuta do contrato, encaminhada pela Secretaria Municipal da Juventude à Procuradoria do Município, permitia a subcontratação, desde que autorizada pela administração (itens 7.1., s, e 13.2.) (anexo eletrônico 1, OUT1, fls. 26/37, do IPL).

A modificação de tais cláusulas foi solicitada pela Procuradora do Município Carmen Lúcia de Barros Petersen: "por ser hipótese de dispensa de licitação em razão das atividades de ensino da própria Fundação, não pode ser transferido o contrato" (anexo eletrônico 1, OUT1, fl. 225, do IPL).

No que diz respeito ao dolo, o caput do art. 89 da Lei nº 8.666/93 não exige qualquer elemento de caráter subjetivo além do dolo genérico, consubstanciado na vontade livre e consciente de dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses legais, ou de deixar de exigir as formalidades pertinentes, bastando, por conseguinte, o conhecer e o querer o resultado típico, não havendo no tipo penal a exigência de dolo específico ou especial fim de agir de lesar o Erário ou de obter vantagem financeira indevida.

Reforça essa conclusão o fato de o bem jurídico protegido ser não apenas o patrimônio público, mas, também, a isonomia, a impessoalidade, a moralidade e a probidade administrativa (art. da Lei nº 8.666/93).

A sentença, da lavra da Juíza Federal Substituta Karine da Silva Cordeiro, abordou a questão do dolo da seguinte forma:

Quanto ao elemento subjetivo, trata-se de crime doloso, não se admitindo a modalidade culposa. A propósito, em que pese a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e, em parte, do Supremo Tribunal Federal caminhe em outra direção (v.g. STJ, RHC 90.930/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018; STJ, HC 446.969/SP, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 19/06/2018, DJe 29/06/2018; STF, Inq 2616, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2014, DJe-167 29/08/2014), entendo que o caput do art. 89 da Lei nº 8.666/93 não exige, para a configuração típica, qualquer elemento de caráter subjetivo além do dolo genérico, consubstanciado na vontade livre e consciente de dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses legais, ou de deixar de exigir as formalidades pertinentes, bastando, por conseguinte, o conhecer e o querer o resultado típico.

Absolutamente nenhum termo expresso no dispositivo legal indica, nem mesmo remotamente, a exigência de dolo específico ou especial fim de agir para a configuração delitiva, de modo que é prescindível perquirir eventual propósito de lesar o Erário ou de obter vantagem pessoal. Essas circunstâncias, de outro lado, não deixam de ser relevantes, porquanto reveladoras do elemento anímico do agente público, o que também não significa que este não possa ser aferido a partir de outros fatores.

Ademais, o bem jurídico protegido pela norma em tela não é apenas o patrimônio público, mas, também, a isonomia, a legalidade, a impessoalidade, a moralidade e a probidade administrativa (art. da Lei nº 8.666/93). Vale lembrar que a Constituição Federal, em seu art. 37, inciso XXI, estabelece que, “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes”. Não pode, portanto, o administrador escolher ao seu bel prazer com quem contratar, sob pena de ferir os princípios da impessoalidade e da moralidade, ainda que o contrato venha a trazer benefícios ao Erário.

Da doutrina de Cezar Roberto Bitencourt, colho a seguinte lição:

Enfim, o bem jurídico tutelado, especificamente, no art. 89 é assegurar a estrita excepcionalidade das hipóteses de dispensa e inexigibilidade licitação pública, garantindo a respeitabilidade, probidade, integridade e moralidade das contratações públicas que são ofendidas com as condutas descritas no art. 89. O dispositivo ora examinado visa, acima de tudo, proteger a lisura e transparência na contratação pública, exigindo retidão no processo licitatório para permitir ampla competição observando a regra da isonomia concorrencial.
(In
Direito penal das licitações. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 132).

Em consequência, o crime em apreço não exige a comprovação de obtenção de vantagem pessoal e nem o efetivo prejuízo aos cofres públicos. Dito de outro modo, cuida-se de crime formal.

Consigno que a preocupação do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é compreensível e plenamente justificável. A exigência de dolo específico consistente na vontade de lesar o Erário e de efetivo prejuízo econômico à Administração objetiva, ao fim e ao cabo, distinguir o administrador probo que, por falta de habilidade e sem má-fé, interpreta de modo equivocado e/ou aplica de forma errônea as complexas normas de dispensa e inexigibilidade de licitação, de um lado, e o administrador ímprobo que age deliberadamente para burlar o procedimento licitatório, de outro, como bem revelou o Ministro Dias Toffoli no julgamento do Inq 2616:

... A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais.
(STF, Inq 2616, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2014, DJe-167 PUBLIC 29/08/2014)

Entretanto, e embora compartilhe da mesma inquietação, considero que o fato de o delito não admitir a modalidade culposa, aliado às figuras do erro de tipo (art. 20 do CP) e do erro de proibição (art. 21 do CP), ao que se soma, ainda, a máxima do in dubio pro reo, já são suficientes para evitar a penalização criminal de administradores ou agentes públicos probos, porém inábeis ou negligentes. Evidentemente que, em sendo o direito penal a ultima ratio, a configuração da prática delitiva pressupõe um diferencial na conduta do agente público, um desvalor jurídico superior ao do ilícito administrativo e de improbidade, que transcenda a mera prática de ato administrativo eivado de irregularidade formal.

Nesse passo, em julgados recentes, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo que os tipos penais em análise não exigem a ocorrência de dano ao Erário, ao argumento de que "a regra para a contratação pelo poder público é que os contratos sejam precedidos de procedimento licitatório, assegurando a concorrência entre as empresas participantes, com o objetivo de obter a proposta mais vantajosa para a Administração Pública" , razão por que "as hipóteses de inexigibilidade ou dispensa de licitação são taxativas e não podem ser ampliadas". Assim, o "bem jurídico tutelado aqui é, em última instância, a própria moralidade administrativa e o interesse público", e "o interesse público já foi lesado pela ausência de higidez no procedimento licitatório" (STF, RE 696533, Relator Ministro Luiz Fux, Relator para o Acórdão Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 06/02/2018, DJe-041 05/03/2018).

O exemplo trazido pelo Ministro Roberto Barroso em seu voto é elucidativo:

A meu ver, a jurisprudência é pacífica e correta no sentido da inexigibilidade de dano ao erário. E não é difícil exemplificar isso. Se a autoridade responsável pela licitação tem um primo que vende canetas a dez reais, e o preço do mercado é dez reais realmente. Ele vai lá e favorece o primo. Nós achamos que isso está consentâneo com a legislação? Evidentemente que não está.

Outrossim, a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4º Região respalda o entendimento, ora adotado, de que a tipicidade do crime do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 não reclama a vontade específica de auferir vantagem pessoal ou causar prejuízo ao Erário e nem, tampouco, o resultado naturalístico do efetivo dano patrimonial à Administração Pública, conforme julgados a seguir, inclusive da Quarta Seção:

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. DISPENSA/INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO. CONCESSÃO. SERVIÇOS PÚBLICOS. ART. 175 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DOLO ESPECÍFICO. INEXIGIBILIDADE. EFETIVO PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS. DESNECESSIDADE. Serviços sujeitos a concessão e permissão.
1. O artigo 175 da Constituição Federal estabelece que a prestação de serviços públicos mediante concessão ou permissão será feita sempre através de licitação.
2. O prejuízo ao erário não constitui elemento essencial do crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93, quando decorrente de dispensa indevida de licitação para a concessão de serviços públicos prestados à sociedade, hipótese que difere essencialmente dos casos em que a licitação é feita para a aquisição de bens ou serviços pelo ente público.
3. Evidenciado dano aos consumidores afetados pela concessão de rodovia, sem a devida licitação, aos quais se impôs o pagamento a maior de valores de pedágio, para compor rentabilidade de trechos de rodovia dos quais não lhes dizem respeito.
4. O delito do artigo 89 da Lei 8.666/93 não exige dolo específico, sendo suficiente à sua caracterização que o agente tenha, livre e conscientemente, atuado no intuito de frustrar o procedimento licitatório (dispensando ou deixando de exigi-lo) fora das hipóteses legalmente previstas, ou ainda, deixado de observar as formalidades pertinentes à dispensa e/ou à inexigibilidade.
(TRF4, ENUL 0019925-72.2006.4.04.7000, Quarta Seção, Relator
Márcio Antônio Rocha, D.E. 21/06/2016)

PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. SEGREDO DE JUSTIÇA. DESNECESSIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADES. NOTIFICAÇÃO PREVISTA NO ART. 514 DO CPP E OITIVA DA INDICIADA NA FASE INVESTIGATÓRIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. DOLO GENÉRICO. BENEFICIAR-SE COM A SUPOSTA ILEGALIDADE. ARTIGO 89, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.666/93. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO COM BASE EM PARECER JURÍDICO. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO PENAL. ABSOLVIÇÃO.
(...)
6. O delito do artigo 89 da Lei 8.666/93 não exige dolo específico, sendo suficiente à sua caracterização que o agente tenha, livre e conscientemente, atuado no intuito de frustrar o procedimento licitatório (dispensando ou deixando de exigi-lo) fora das hipóteses legalmente previstas, ou ainda, deixado de observar as formalidades pertinentes à dispensa e/ou à inexigibilidade.
7. Por sua vez, para conduta do parágrafo único do art. 89 da Lei 8.8666/93 - que se consuma quando ocorre o efetivo beneficio da dispensa ou inexigibilidade - ao dolo genérico de concorrer para a dispensa ou inexigibilidade ilegal deve-se acrescentar o dolo específico quanto à finalidade de celebrar contrato não revestido de legalidade (viciado) com o Poder Público.
8. No caso, a despeito da longa tese argumentativa disposta na peça portal da presente ação penal, a prova produzida nos autos indica que o conveniamento com a ONG CAV foi tratado pelos órgãos técnicos da Prefeitura Municipal, com aval da assessoria jurídica, não se cogitando outra forma de contratação que não aquela efetivada.
9. É sabido que a condenação criminal somente pode surgir diante da certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e sobre a ocorrência do dolo, elemento subjetivo do tipo.
9. No caso dos autos, as provas coligidas não induzem certeza quanto à ciência e voluntariedade dos réus no sentido de não proceder licitação, deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade ou de concorrer na consumação da ilegalidade (artigo 89, caput e parágrafo único, Lei 8.666/93).
10. Por não haver prova escorreita e segura dando conta da atuação dolosa dos réus nos fatos narrados, devem eles ser absolvidos das acusações constantes da denúncia.
(TRF4, APN 5004949-37.2017.4.04.0000, Quarta Seção, Relatora Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 20/07/2018)

PENAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 89, CAPUT, DA LEI Nº. 8.666/1993. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS. DOLO ESPECÍFICO. INEXIGIBILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO (GENÉRICO) DEMONSTRADOS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. multa.
1. O efetivo prejuízo aos cofres públicos não constitui elemento essencial do crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, o qual tipifica delito formal e de perigo abstrato, de modo que sua consumação se dá com a mera dispensa ou não-exigência da licitação - em hipótese na qual a lei não tenha autorizado tal proceder.
2. O delito previsto no artigo 89 da Lei de Licitações não exige dolo específico, bastando para sua caracterização que o agente tenha, livre e conscientemente, atuado no intuito de burlar o procedimento licitatório nos casos em que a lei não o tenha dispensado e/ou autorizado sua dispensa/inexigência; tal conclusão decorre não apenas da simples leitura do citado dispositivo legal (que não traz em si qualquer expressão como "com o fim de", "com o intuito de", etc.), mas também porque, em casos tais, o desvalor da conduta se esgota no dolo, sendo desnecessário - ao menos para efeito de sindicar-se a configuração típica - o exame da finalidade almejada pelo agente quando da dispensa/não-exigência da licitação.
(...)

(TRF4, ACR 5006287-90.2011.4.04.7102, Oitava Turma, Relator João Pedro Gebran Neto, juntado aos autos em 25/05/2017)

Já a figura típica do parágrafo único do art. 89 da Lei nº 8.666/93 é específica para o extraneus, ou seja, o particular contratado ou que objetiva se beneficiar com a contratação. Nesse caso, o elemento subjetivo não se satisfaz com o dolo genérico. É necessário que o particular, além de ter concorrido para a concretização da ilegalidade, tenha agido com a finalidade de se beneficiar da dispensa ou inexigibilidade da licitação para contratar com o Poder Público.

No mais, também não se exige, para a configuração delitiva, prejuízo concreto à Administração Pública, e nem se pressupõe vantagem econômica outra que não a decorrente da própria adjudicação do contrato público. E a consumação se dá com a celebração do contrato com o Poder Público.

Como exposto na sentença, os Tribunais Superiores têm exigido, para a figura do caput do artigo 89 da Lei nº 8.666/93, a presença do especial fim de agir de lesar o Erário ou de obter vantagem pessoal. Tal exigência, contudo, tem sido considerada como circunstância relevante para revelar o elemento anímico do agente público, "distinguindo o administrador probo que, por falta de habilidade e sem má-fé, interpreta de modo equivocado e/ou aplica de forma errônea as complexas normas de dispensa e inexigibilidade de licitação, de um lado, e o administrador ímprobo que age deliberadamente para burlar o procedimento licitatório, de outro". É o que se extrai do voto do Ministro Dias Toffoli, nos autos do Inq 2616:

(...) A incidência da norma que se extrai do art.8999, caput, da Lei nº8.66666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. (STF, Inq 2616, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2014, DJe-167 PUBLIC 29/08/2014).

No mesmo sentido, voto do então Ministro do STJ, Teori Zavascki, no julgamento da Ação Penal 480/MG, ao tratar sobre o dolo, e também sobre a desnecessidade de comprovação do dano ao Erário:

(...) A primeira delas referente à questão do dano. É difícil demonstrar a existência ou não de dano patrimonial ante a dispensa de processo licitatório competitivo. É difícil demonstrar que, se tivesse havido competição, não se apresentaria um competidor com oferta mais vantajosa ao erário. Isso é uma prova que, no meu entender, além de ser difícil, não se pode exigir.

Portanto, o dano que se deve averiguar, não é o dano meramente patrimonial. O elemento caracterizador do dolo é o de afastar a competição licitatória com o propósito de favorecer determinado fornecedor. O dolo, no meu entender, neste delito do art. 89, está em afastar a competição para favorecer alguém, ainda que este ofereça preço de mercado (ou seja, ainda que não se comprove o dano material).

Aí está o dolo. E o dolo não se exaure na mera conduta. É possível, com efeito, que a dispensa de licitação se dê com base em equivocada, mas justificável apreciação dos fatos, como por exemplo, quando há parecer favorável dos órgãos técnicos e jurídicos.

No meu entender, são esses dois parâmetros que devem ser averiguados. Ora, no caso concreto, pelo que depreendi das discussões anteriores, a Prefeita tomou posse no começo do ano e tinha como uma de suas promessas de campanha revitalizar a festa de carnaval que se realizaria logo depois. Na circunstância do caso, não se pode dizer que a dispensa de licitação tenha sido com o propósito específico de favorecer alguém. Bem ou mal, a intenção foi a de agilizar a contratação dos serviços. (...) ( APn 480/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 29/03/2012, DJe 15/06/2012).

De fato, a presença do especial fim de agir de lesar o Erário ou de obter vantagem financeira é reveladora da má-fé, servindo como parâmetro para distinguir entre o administrador que age de forma culposa, daquele administrador ímprobo, que busca afastar de má-fé o procedimento licitatório.

O dolo, contudo, pode ser demonstrado por outros meios, inclusive pela existência de conluio entre o administrador e o particular que se beneficia da dispensa ou inexigibilidade da licitação.

Nesse sentido, é esclarecedor o exemplo dado pelo Ministro Roberto Barroso no RE 696533, em que foi Relator para o Acórdão (STF, Primeira Turma, julgado em 06/02/2018, DJe-041 05/03/2018), também mencionado na sentença. Embora o voto trate da inexigibilidade da demonstração do dano ao Erário, pode ser aplicado também à desnecessidade de demonstração do dolo específico de lesar o patrimônio público:

A meu ver, a jurisprudência é pacífica e correta no sentido da inexigibilidade de dano ao erário. E não é difícil exemplificar isso. Se a autoridade responsável pela licitação tem um primo que vende canetas a dez reais, e o preço do mercado é dez reais realmente. Ele vai lá e favorece o primo. Nós achamos que isso está consentâneo com a legislação? Evidentemente que não está.

E a jurisprudência da Quarta Seção desta Corte tem sido no sentido de que não há, no tipo penal do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, a exigência de dolo específico ou especial fim de agir de lesar o Erário ou de obter vantagem financeira indevida, tampouco a necessidade de comprovação da ocorrência de efetivo dano patrimonial à Administração Pública.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. DISPENSA/INEXIGÊNCIA DE LICITAÇÃO. CONCESSÃO. SERVIÇOS PÚBLICOS. ART. 175 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DOLO ESPECÍFICO. INEXIGIBILIDADE. EFETIVO PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS. DESNECESSIDADE. SERVIÇOS SUJEITOS A CONCESSÃO E PERMISSÃO. 1. O artigo 175 da Constituição Federal estabelece que a prestação de serviços públicos mediante concessão ou permissão será feita sempre através de licitação. 2. O prejuízo ao erário não constitui elemento essencial do crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93, quando decorrente de dispensa indevida de licitação para a concessão de serviços públicos prestados à sociedade, hipótese que difere essencialmente dos casos em que a licitação é feita para a aquisição de bens ou serviços pelo ente público. 3. Evidenciado dano aos consumidores afetados pela concessão de rodovia, sem a devida licitação, aos quais se impôs o pagamento a maior de valores de pedágio, para compor rentabilidade de trechos de rodovia dos quais não lhes dizem respeito. 4. O delito do artigo 89 da Lei 8.666/93 não exige dolo específico, sendo suficiente à sua caracterização que o agente tenha, livre e conscientemente, atuado no intuito de frustrar o procedimento licitatório (dispensando ou deixando de exigi-lo) fora das hipóteses legalmente previstas, ou ainda, deixado de observar as formalidades pertinentes à dispensa e/ou à inexigibilidade. (TRF4, ENUL 0019925-72.2006.4.04.7000, Quarta Seção, Relator Márcio Antônio Rocha, D.E. 21/06/2016)

PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. BEM JURÍDICO TUTELADO PELA NORMA PENAL: MORALIDADE PÚBLICA. DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE. ARTIGO 24 DA LEI DE LICITAÇÕES. ROL TAXATIVO. DOLO GENÉRICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Tutelando o delito inscrito no artigo 89 da Lei 8.666/93 a própria Moralidade Pública, faz-se desnecessária a comprovação de dano patrimonial ao erário para sua perfectibilização, desde que reste, ao fim e ao cabo, demonstrado o ferimento às regras que disciplinam a contratação administrativa. Precedentes. 2. O artigo 24 da Lei 8.666/93 traz um rol taxativo das hipóteses em que a licitação pode ser dispensada, não sendo possível, por analogia ou vontade do administrador, a criação de outras. 3. O dolo não se reveste de especificidade, qual seja a de causar danos ao erário público ou obter vantagem financeira indevida, mas se faz genérico, consistente na vontade, livre e consciente, de "dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexibilidade." 4. Hipótese em que o contexto fático-probatório deixou clara a atitude consciente e deliberada de parte dos agentes de dispensar o certame licitatório às margens do ordenamento jurídico. 5. Condenação mantida. 6. Nos termos da nova orientação do Supremo Tribunal Federal, resta autorizado o início da execução penal, uma vez exaurido o duplo grau de jurisdição, assim entendida a entrega de título judicial condenatório, ou confirmatório de decisão dessa natureza de primeiro grau, em relação à qual tenha decorrido, sem manifestação, o prazo para recurso com efeito suspensivo (embargos de declaração/infringentes e de nulidade, quando for cabível) ou, se apresentado, após a conclusão do respectivo julgamento. 7. Embargos infringentes e de nulidade aos quais se nega provimento. (TRF4, ENUL 0004136-18.2006.4.04.7102, QUARTA SEÇÃO, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, D.E. 09/05/2017)

PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. SEGREDO DE JUSTIÇA. DESNECESSIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADES. NOTIFICAÇÃO PREVISTA NO ART. 514 DO CPP E OITIVA DA INDICIADA NA FASE INVESTIGATÓRIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. DOLO GENÉRICO. BENEFICIAR-SE COM A SUPOSTA ILEGALIDADE. ARTIGO 89, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.666/93. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO COM BASE EM PARECER JURÍDICO. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO PENAL. ABSOLVIÇÃO.(...) 6. O delito do artigo 89 da Lei 8.666/93 não exige dolo específico, sendo suficiente à sua caracterização que o agente tenha, livre e conscientemente, atuado no intuito de frustrar o procedimento licitatório (dispensando ou deixando de exigi-lo) fora das hipóteses legalmente previstas, ou ainda, deixado de observar as formalidades pertinentes à dispensa e/ou à inexigibilidade. 7. Por sua vez, para conduta do parágrafo único do art. 89 da Lei 8.8666/93 - que se consuma quando ocorre o efetivo beneficio da dispensa ou inexigibilidade - ao dolo genérico de concorrer para a dispensa ou inexigibilidade ilegal deve-se acrescentar o dolo específico quanto à finalidade de celebrar contrato não revestido de legalidade (viciado) com o Poder Público. 8. No caso, a despeito da longa tese argumentativa disposta na peça portal da presente ação penal, a prova produzida nos autos indica que o conveniamento com a ONG CAV foi tratado pelos órgãos técnicos da Prefeitura Municipal, com aval da assessoria jurídica, não se cogitando outra forma de contratação que não aquela efetivada. 9. É sabido que a condenação criminal somente pode surgir diante da certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e sobre a ocorrência do dolo, elemento subjetivo do tipo. 9. No caso dos autos, as provas coligidas não induzem certeza quanto à ciência e voluntariedade dos réus no sentido de não proceder licitação, deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade ou de concorrer na consumação da ilegalidade (artigo 89, caput e parágrafo único, Lei 8.666/93). 10. Por não haver prova escorreita e segura dando conta da atuação dolosa dos réus nos fatos narrados, devem eles ser absolvidos das acusações constantes da denúncia. (TRF4, APN 5004949-37.2017.4.04.0000, Quarta Seção, Relatora Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 20/07/2018)

DIREITOS PENAL E PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO RODIN. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO. PREQUESTIONAMENTO. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. CRIME FORMAL. EXTENSÃO DE EFEITOS RECURSAIS. ART. 580 DO CPP. 1. Nos moldes dos arts. 619 e 620 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração são cabíveis para sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão interna do julgado. Toda e qualquer linha argumentativa que pretenda reformar o mérito da decisão sem amparo em algum dos aludidos vícios não pode ser conhecida nesta estreita via. 2. Erro material de digitação, desde que relevante, também constitui vício apto a ser sanado pela via dos embargos de declaração, assim como o erro relacionado à fixação do regime inicial de cumprimento de pena. 3. É inócuo o manejo de embargos de declaração dotado de fundamentação genérica apenas a título de "prequestionamento", inclusive de dispositivos pontuais, mormente quando a questão jurídica foi devidamente debatida pelo Colegiado. 4. A reiteração de teses relacionados à competência, já solvidas de forma unânime pela 7ª Turma deste Tribunal, não configura matéria passível de enfrentamento em sede de embargos de declaração aviados contra acórdão de Embargos Infringentes julgados pela 4ª Seção. 5. O tipo do art. 89 da Lei 8.666/93 é formal, pois sua redação não estabelece qualquer resultado material como elementar. De qualquer modo, no caso concreto, houve prejuízo efetivo, com desvio de recursos, de modo que, mesmo se o considerássemos um crime material, restaria configurado. 6. Segundo o art. 580 do CPP, no caso de concurso de agentes, a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros. Hipótese em que o conteúdo da decisão dos embargos infringentes deve ser estendido para que albergue réus em situação fática idêntica, mas que não haviam manejado qualquer impugnação. Embargos de declaração providos no ponto. (TRF4, ENUL 5008766-51.2014.4.04.7102, QUARTA SEÇÃO, Relator LEANDRO PAULSEN, decisão em 16/05/2019)

No mesmo sentido, o seguinte precedente da Oitava Turma desta Corte:

PENAL. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ART. 89, CAPUT, DA LEI Nº. 8.666/1993. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS. DOLO ESPECÍFICO. INEXIGIBILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO (GENÉRICO) DEMONSTRADOS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. MULTA. 1. O efetivo prejuízo aos cofres públicos não constitui elemento essencial do crime previsto no artigo 89 da Lei nº 8.666/93, o qual tipifica delito formal e de perigo abstrato, de modo que sua consumação se dá com a mera dispensa ou não-exigência da licitação - em hipótese na qual a lei não tenha autorizado tal proceder. 2. O delito previsto no artigo 89 da Lei de Licitações não exige dolo específico, bastando para sua caracterização que o agente tenha, livre e conscientemente, atuado no intuito de burlar o procedimento licitatório nos casos em que a lei não o tenha dispensado e/ou autorizado sua dispensa/inexigência; tal conclusão decorre não apenas da simples leitura do citado dispositivo legal (que não traz em si qualquer expressão como "com o fim de", "com o intuito de", etc.), mas também porque, em casos tais, o desvalor da conduta se esgota no dolo, sendo desnecessário - ao menos para efeito de sindicar-se a configuração típica - o exame da finalidade almejada pelo agente quando da dispensa/não-exigência da licitação. (...) (TRF4, ACR 5006287-90.2011.4.04.7102, Oitava Turma, Relator João Pedro Gebran Neto, juntado aos autos em 25/05/2017)

Já quanto ao parágrafo único do art. 89 da Lei nº 8.666/93, específico para o particular que contrata com a Administração Pública, o tipo penal exige a finalidade de se beneficiar da dispensa ou inexigibilidade da licitação para contratar com o Poder Público.

Também não exige, contudo, a demonstração de prejuízo patrimonial à Administração Pública, e nem pressupõe outra vantagem além da decorrente da própria adjudicação do contrato público, consumando-se o crime com a celebração da avença com o Poder Público.

De qualquer sorte, como restou exposto na sentença, o locupletamento por parte dos réus restou descrito na denúncia, bem como a atuação em conjunto com o corréu MAURO ZACHER, agente público responsável pelo procedimento licitatório, para que a FUNDAE fosse contratada pela Prefeitura de Porto Alegre sem a devida licitação, a fim de possibilitar o desvio de recursos a empresas "sistemistas" ou "prestamistas" no curso da execução do contrato.

A subcontratação irregular dos serviços que deveriam ser executados diretamente pela FUNDAE propiciou o desvio de recursos públicos oriundos do FNDE para as tais empresas "sistemistas" ou "prestamistas", como eram chamadas, as quais, diversamente das entidades de que trata o inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93, exerciam atividade empresarial com nítidos fins lucrativos.

E embora não tenha havido menção ao recebimento de vantagem indevida por parte do agente público MAURO ZACHER, restou descrito que ele contribuiu, de forma dolosa, para o recebimento de vantagem indevida pelos demais corréus.

No que diz respeito ao prejuízo, documentos acostados aos autos no curso da instrução demonstram que auditoria realizada pelo FNDE apontou que o PROJOVEM não foi executado de maneira satisfatória, tendo havido prejuízo ao erário, o que culminou na solicitação da devolução integral de R$ 11.242.946,14, considerado todo o objeto do Convênio. Da mesma forma, o TCE/RS apontou diversas irregularidades na execução do contrato, asseverando ser passível de devolução ao Município o valor de R$ 4.031.003,50.

Por fim, a jurisprudência também tem afastado o crime quando demonstrado que o administrador público agiu amparado em pareceres jurídicos, o que afastaria o dolo de frustrar o procedimento licitatório.

Nesse sentido, cito os seguintes arestos:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. DISPENSA DE LICITAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE FORMALIDADES LEGAIS. DOLO NÃO COMPROVADO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. DESPROVIMENTO.
1. O delito previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93 veda três condutas, quais sejam, a dispensa de licitação, a inexigência de licitação ou a inobservância das formalidades legais atinentes à dispensa ou à inexigibilidade do procedimento licitatório.
2. No caso concreto, a despeito da provável vinculação, por motivos políticos, entre o acusado, na qualidade de Prefeito Municipal, e os proprietários das pessoas jurídicas selecionadas e contratadas no procedimento de dispensa de licitação, não existem elementos de prova robustos e suficientes a ensejar a reforma da sentença absolutória, já que, ao fim e ao cabo, as empresas cumpriram com o que fora contratado e, considerando o despreparo, a necessidade de atuação célere ante a situação de emergência decretada e o respaldo do parecer jurídico da Procuradoria, não se pode atestar, com a certeza imprescindível ao juízo penal, a presença do dolo consistente, in casu, no direcionamento, por parte do réu, da contratação direta das pessoas jurídicas no intuito de beneficiar amigos ou aliados políticos, em detrimento ao patrimônio ou à moralidade pública.
3. Manutenção da absolvição na forma do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
4. Apelação criminal desprovida. (TRF4, ACR 5010362-21.2015.4.04.7204, Oitava Turma, Relator Victor Luiz dos Santos Laus, julgado em 25/10/2017)

PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. SEGREDO DE JUSTIÇA. DESNECESSIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADES. NOTIFICAÇÃO PREVISTA NO ART. 514 DO CPP E OITIVA DA INDICIADA NA FASE INVESTIGATÓRIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. DOLO GENÉRICO. BENEFICIAR-SE COM A SUPOSTA ILEGALIDADE. ARTIGO 89, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.666/93. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO COM BASE EM PARECER JURÍDICO. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO PENAL. ABSOLVIÇÃO.(...) 6. O delito do artigo 89 da Lei 8.666/93 não exige dolo específico, sendo suficiente à sua caracterização que o agente tenha, livre e conscientemente, atuado no intuito de frustrar o procedimento licitatório (dispensando ou deixando de exigi-lo) fora das hipóteses legalmente previstas, ou ainda, deixado de observar as formalidades pertinentes à dispensa e/ou à inexigibilidade. 7. Por sua vez, para conduta do parágrafo único do art. 89 da Lei 8.8666/93 - que se consuma quando ocorre o efetivo beneficio da dispensa ou inexigibilidade - ao dolo genérico de concorrer para a dispensa ou inexigibilidade ilegal deve-se acrescentar o dolo específico quanto à finalidade de celebrar contrato não revestido de legalidade (viciado) com o Poder Público. 8. No caso, a despeito da longa tese argumentativa disposta na peça portal da presente ação penal, a prova produzida nos autos indica que o conveniamento com a ONG CAV foi tratado pelos órgãos técnicos da Prefeitura Municipal, com aval da assessoria jurídica, não se cogitando outra forma de contratação que não aquela efetivada. 9. É sabido que a condenação criminal somente pode surgir diante da certeza quanto à existência do fato punível, da autoria e sobre a ocorrência do dolo, elemento subjetivo do tipo. 9. No caso dos autos, as provas coligidas não induzem certeza quanto à ciência e voluntariedade dos réus no sentido de não proceder licitação, deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade ou de concorrer na consumação da ilegalidade (artigo 89, caput e parágrafo único, Lei 8.666/93). 10. Por não haver prova escorreita e segura dando conta da atuação dolosa dos réus nos fatos narrados, devem eles ser absolvidos das acusações constantes da denúncia. (TRF4, APN 5004949-37.2017.4.04.0000, Quarta Seção, Relatora Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 20/07/2018).

No caso dos autos, entretanto, os pareceres, seja da assessoria da Secretaria Municipal da Juventude, seja da Procuradoria do Município, tinham por base a contratação da FUNDAE para que esta fundação de apoio executasse o contrato. Tanto que, como referido acima, a Procuradora do Município Carmen Lúcia de Barros Petersen solicitou a modificação de cláusulas que permitiam a subcontratação (anexo eletrônico 1, OUT1, fl. 225, do IPL).

E conforme a denúncia, repito, a subcontração de empresas "sistemistas" ou "prestamistas" já estava acordada entre os réus antes mesmo de a minuta do contrato ser submetido à análise jurídica, tendo sido tal fato omitido da Procuradoria do Município.

Assim, tenho que a conduta narrada na denúncia é típica, motivo pelo qual afasto as teses defensivas e passo à apreciação da materialidade e autoria.

3.2.2. Materialidade

A materialidade delitiva encontra-se devidamente demonstrada, conforme bem analisado na sentença, a cujos fundamentos me reporto para evitar tautologia:

2.3. Contratação da FUNDAE

Segundo a denúncia, MAURO ZACHER, na condição de Secretário Municipal da Juventude de Porto Alegre/RS, dispensou indevidamente a licitação para a execução de ações do ProJovem, culminando na contratação da FUNDAE. De acordo com a acusação, a dispensa de licitação foi baseada no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, porém a contratação se deu, de fato, com empresas privadas, que executaram o contrato e dele se beneficiaram, quais sejam: PENSANT Consultores Ltda., GETPLAN Ltda. (alterada para GCPLAN Gestão, Capacitação e Planejamento Ltda.), IGPL Inteligência em Gestão Pública Ltda. e NACHTIGALL LUZ Advogados Associados (anterior Regis Ferratti Advogados Associados).

Ainda conforme a acusação, PAULO JORGE SARKIS (Reitor da UFSM até dezembro de 2005), Ney Luis Pippi (então Presidente da FUNDAE), Luiz Gonzaga Isaía (então Vice-Presidente da FUNDAE), JOSÉ ANTÔNIO FERNANDES (representante da PENSANT e Coordenador Geral do Programa), FERDINANDO FRANCISCO FERNANDES (representante da PENSANT), DENISE NACHTIGALL LUZ (do escritório NACHTIGALL LUZ Advogados Associados) e IPOJUCAN SEFFRIN CUSTÓDIO (Coordenador Administrativo Municipal do Programa pela FUNDAE e sócio da GETPLAN/GCPLAN) concorreram para que fosse dispensada ilegalmente licitação e se beneficiaram dessa dispensa para celebrar contrato com o Poder Público.

2.3.1. Materialidade

A materialidade delitiva restou amplamente comprovada nos autos pelos elementos constantes no IPL nº 2007.71.00.048911-5 (IPL nº 2084/2007 - SR/DPF/RS, e-Proc nº 5008660-03.2011.4.04.7100), os quais foram devidamente judicializados, bem como pela prova produzida em Juízo.

Dentre esses elementos, destacam-se os seguintes:

(a) Processo Administrativo nº001.0406544-05.2 da PMPA, referente à execução do Convênio nº8390055/2005, celebrado entre o Município de Porto Alegre e o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) para a implementação do ProJovem em Porto Alegre (IPL, AE1);

(b) documentos apreendidos no curso da denominada Operação Rodin (IPL nº 136/2007 - DPF/SMA/RS) (IPL, AE10-21), cujo compartilhamento com o IPL nº 5008660-03.2011.4.04.7100 e com esta Ação Penal foi expressamente autorizado pelo Juízo de origem (decisões juntadas no DVD do Apenso Físico);

(c) Processo nº 7472-0200/11-7 do TCE/RS (Relatório de Inspeção Extraordinária e Decisão) (e. 630, OFIC2 e INF3);

(d) Relatório de Auditoria nº 72/2009 do FNDE (IPL, e. 9, OFIC1, p. 18-65 e OFIC2, p. 1-8).

O Programa Nacional de Inclusão de Jovens - Projovem foi instituído pela Lei nº 11.129/05 e regulamentado, inicialmente, pelo Decreto nº 5.557/05. O Programa, de natureza emergencial e experimental, destinava-se, segundo o art. da Lei nº 11.129/05 (à época vigente), a executar ações integradas que propiciassem aos jovens brasileiros "elevação do grau de escolaridade visando à conclusão do ensino fundamental, qualificação profissional voltada a estimular a inserção produtiva cidadã e o desenvolvimento de ações comunitárias com práticas de solidariedade, exercício da cidadania e intervenção da realidade local".2

Consoante a prova documental, o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE (concedente) e a Prefeitura Municipal de Porto Alegre/RS - PMPA (convenente) celebraram o Convênio nº 839005/2005 em 13/07/2005, com vigência de 548 dias, que tinha por objeto "apoiar com assistência financeira suplementar ações do Programa Nacional de Inclusão de Jovens", o ProJovem, e cujo público-alvo eram os "jovens com idade entre 18 e 24 anos, que concluíram a quarta série e não terminaram a oitava séria do ensino fundamental e que não tenham vínculo empregatício". As ações aprovadas para a execução do convênio eram a aquisição de gêneros alimentícios para os alunos, a formação inicial e continuada de educação e coordenações locais e o pagamento de educadores, pessoal de apoio e coordenadores locais. O valor total do Convênio foi fixado em R$ 11.332.642,16 (IPL, e. 3, OFIC2, p. 8-19).

Extrai-se dos autos, ainda, a informação de que o Convênio nº 839005/2005 sofreu aditamentos. Por meio do 1º Termo Aditivo, o valor global passou a ser de R$ 11.345.602,16, participando o FNDE com R$ 11.242.946,14. Pelo 2º Termo Aditivo, datado de 11/01/2007, foi prorrogado o prazo de vigência para até 31/10/2007. E, pelo 3º Termo Aditivo, datado de 25/10/2007, o ajuste foi prorrogado para até 30/10/2008 (e. 630, INF3, p. 7; IPL, AE1, OUT2, p. 307-308).

De um lado, o FNDE obrigou-se a custear parcialmente o objeto do Convênio, tendo repassado ao Município de Porto Alegre os valores de R$ 4.963.421,20 em 10/08/2005 e de R$ 6.279.524,94 em 28/09/2006, totalizando R$ 11.242.946,14 (IPL, e. 3, OUT2, p. 3-4).

De outro, o Município de Porto Alegre assumiu, dentre outras, as obrigações de aportar ao Convênio o valor restante a título de contrapartida, bem como de executar as despesas observando as disposições da Lei nº 8.666/93, especialmente em relação à licitação e contrato; assegurar a plena execução do objeto do Convênio, em conformidade com o Plano de Trabalho aprovado e com as normas e procedimentos aplicáveis, inclusive no que se refere aos procedimentos licitatórios; e solicitar autorização à Secretaria-Geral da Presidência da República, por meio da Coordenação Nacional do ProJovem, para transferência dos recursos para execução do programa de trabalho (IPL, e. 3, OFIC2, p. 9-11).

No Plano de Trabalho apresentado ao FNDE, a PMPA previu atender 7.200 alunos no ano de 2005 e ressaltou que poderia vir a transferir os recursos liberados para a execução do ProJovem para "outra entidade de direito público ou privado, sem fins lucrativos", porém mediante "solicitação de autorização à Coordenação Nacional do ProJovem" (IPL, AE1, OUT2, p. 36).

O valor total do Convênio foi assim distribuído pela PMPA no Plano de Trabalho por ela proposto ao FNDE (IPL, AE1, OUT2, p. 46-49):

Aquisição de gêneros alimentícios para os alunos matriculados

R$ 1.080.000,00

Formação inicial e continuada de educadores e coordenadores locais

R$ 599.456,00

Pagamento de educadores, pessoal de apoio e coordenadores locais

R$ 9.953.186,16

TOTAL

R$ 11.332.642,16

A partir da memória de cálculo exposta no Plano de Trabalho, infere-se que a PMPA ainda estimou um custo relativo a "encargos sociais e despesas operacionais", que fixou em 80% do custo dos educadores, pessoal de apoio e coordenadores locais que atuariam na execução do convênio (IPL, AE1, OUT2, p. 42-43).

Em 06/09/2005, foi solicitada a abertura de processo no âmbito da Secretaria Municipal da Juventude - SMJ para implementação do ProJovem, dando origem ao Processo Administrativo nº 001.040654-05.2 (IPL, AE1).

Como primeiro ato, o réu MAURO ZACHER, então Secretário Municipal da Juventude, proferiu despacho em 12/09/2005, consignando que o Município, em especial a SMJ, não possuía quadro de servidores disponíveis para a execução do ProJovem, de sorte que, para tanto, deveria "ser contratado entidades ou fundações", bem como determinando a remessa do processo à assessoria jurídica daquela Secretaria "para abertura de procedimento licitatório"(IPL, AE1, OUT1, p. 3).

Em 14/09/2005, portanto apenas dois dias depois da determinação de abertura de procedimento licitatório, o assessor jurídico Conrado Lopes da Silva, que fora nomeado por indicação do réu MAURO ZACHER (IPL, e. 3, OFIC4, p. 15), emitiu parecer de uma lauda sugerindo a contratação direta com dispensa de licitação, preferencialmente de Universidades ou Fundações.

Eis a imagem do parecer (IPL, AE1, OUT1, p. 4):

Chamam atenção dois pontos nesse parecer, além da celeridade com que foi produzido. Primeiro, a parte em que o assessor conclui pela inviabilidade do procedimento licitatório, porém consigna que isso seria "devidamente avaliado e justificado em parecer posterior", parecer este que jamais foi produzido. Segundo, a recomendação de que, "no momento da escolha da entidade a ser contratada", fossem observadas e valoradas aquelas que "sejam ou estejam vinculadas as entidades de ensino, tais como Universidades, Fundações", a sinalizar que sequer foi estudada outra hipótese que, eventualmente, pudesse ser mais vantajosa para a Administração Pública.

Ouvido em Juízo, Conrado Lopes da Silva foi indagado pelo Ministério Público Federal sobre os motivos que o levaram a não avaliar e justificar a inviabilidade do certame antes que fosse dado prosseguimento à contratação direta. E a resposta foi evasiva, limitando-se ele a dizer que foi "por questões de técnica jurídica, só"; que achou "oportuno que isso aí fosse avaliado no momento final"; e que "a questão da dispensa, da viabilidade da dispensa de uma licitação, eu achei prudente ser avaliado no momento prévio à contratação, não na abertura do expediente administrativo, só isso" (e. 437, VÍDEO8).

Passados apenas outros dois dias, em 16/09/2005, acatando a sugestão do parecer, e sem a exposição dos motivos pelos quais a licitação foi considerada inviável, o réu MAURO ZACHER expediu ofício à Universidade Federal de Santa Maria - UFSM (Ofício nº 209/05), dirigido ao então reitor e ora réu PAULO SARKIS, para convidar aquela Universidade a colaborar com a implantação do ProJovem no Município de Porto Alegre. No ofício, o réu MAURO ZACHER noticia estar "realizando um levantamento junto as principais universidades do Estado, sobre o seu interesse em participar do ProJovem" e solicita que eventual interesse da UFSM em conveniar com a PMPA seja manifestado em 48h à SMJ (IPL, AE1, OUT1, p. 5-6). Ocorre que nenhuma outra instituição foi consultada sobre o interesse em conveniar/colaborar com o Executivo municipal.

A propósito, o então assessor jurídico Conrado Lopes da Silva afirmou em Juízo que, segundo informado pela Procuradoria-Geral do Município, havia uma recomendação do Ministério Público do Estado para que a FAURGS (Fundação de Apoio da UFRGS) não fosse mais contratada pelo Município; que a PUC (Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul) não fora convidada porque Rafael Leandro Fleck (coordenador-geral do ProJovem e Secretário Adjunto a partir de 2006) "era oriundo de lá, e a PUC não tinha interesse em razão de todo o vínculo que eles tinham" e, "pela relação desgastada" entre eles, "as portas estavam fechadas" naquela instituição; e que entraram em contato com o IPA (Centro Universitário Metodista – IPA), sendo que Rafael Leandro Fleck fora até lá apresentar o projeto, mas o IPA disse que não tinha interesse porque o projeto não era economicamente interessante (e. 437, VÍDEO6-8).

Essa versão, contudo, não encontra respaldo nos autos.

Pelo contrário. O Processo Administrativo, no qual todos os atos atinentes ao procedimento de contratação pública têm de estar documentados, contém somente o ofício direcionado à UFSM, não havendo registro de contatos com qualquer outra instituição, nem mesmo relato de tratativas informais, em reunião presencial, por e-mail ou telefone, tampouco anotações sobre eventuais restrições ou impedimentos que desaconselhassem a contratação de uma ou outra entidade.

Ademais, Rafael Leandro Fleck, conquanto tenha mencionado em Juízo que, na época, a FAURGS "estava com problemas" em virtude de apontamentos do TCE/RS pela execução do Programa Saúde da Família, nada referiu acerca da PUC e nem sobre o aventado contato com o IPA, seja nos depoimentos policiais (IPL, e. 3, OFIC4, p. 19-20; e. 6, OFIC1, p. 5-7), seja em Juízo (e. 421, VÍDEO4). O réu MAURO ZACHER, no interrogatório judicial, confirmou que a Procuradoria-Geral do Município era avessa à contratação da FAURGS, porém também disse que não entrou em contato com nenhuma universidade ou fundação e que não recorda de ter expedido ofício a outra instituição, senão à UFSM (e. 978-984).

Depreende-se daí que a UFSM foi a única entidade convidada pela SMJ a colaborar com a implantação do ProJovem em Porto Alegre, a despeito de haver diversas outras universidades, públicas e privadas, no Rio Grande do Sul, sem contar em outros Estados. Esse fato constitui forte evidência de direcionamento na contratação para a execução do Programa.

Em paralelo, documentos apreendidos na UFSM demonstram que, no início de setembro de 2005, o réu MAURO ZACHER já havia procurado a PENSANT Consultores Ltda., cujo responsável é o corréu JOSÉ FERNANDES, visando a entabular uma parceria entre a PMPA e a UFSM para a execução do ProJovem. Essa abordagem foi descrita no documento elaborado pela PENSANT e intitulado "Projeto Institucional da FUNDAE-UFSM para a Execução do Programa Nacional de Inclusão de Jovens - PROJOVEM - no Município de Porto Alegre - RS coordenado pela Secretaria da Juventude: organização e procedimentos de gestão" , no item "apresentação", conforme imagem a seguir (IPL, AE19, p. 24):

Esse mesmo documento revela que a PENSANT intermediou o contato entre a SMJ e a UFSM, bem como indicou a FUNDAE para a execução do Projeto (IPL, AE19, p. 25):

Na sede da S3 Contabilidade Ltda. EPP (em poder de Helvio Debus Oliveira Souza, secretrário-executivo da FUNDAE e contador da S3 Contabilidade), foi apreendida uma ata de reunião que teria sido realizada no dia 29/09/2005, na "Sala de reuniões Trabalhando pela Vida", cuja pauta era o ProJovem e da qual teriam participado, dentre outros, os réus JOSÉ FERNANDES e FERDINANDO FERNANDES, representando a PENSANT; e os codenunciados Luiz Isaía e Ney Pippi pela FUNDAE.

Segundo registrado na ata, o réu FERDINANDO FERNANDES relatou ter viajado a Brasília no dia 27/09/2005 para conversar com pessoas e órgãos gestores do ProJovem, mencionando que fizeram "parte da comitiva as seguintes pessoas representando a UFSM/FUNDAE e PM de Porto Alegre: Prof. Paulo Sarkis, Reitor da UFSM, Dr. Ferdinando Fernandes, representando a PENSANT, Prof. Roberto da Luz Jr., Pró-Reitor de Planejamento da UFSM, e Econ. Mauro Zacher, Sec. da Juventude da PM de Porto Alegre".

Também consta na ata o registro de que o réu FERDINANDO FERNANDES "fez um relato dos contatos realizados e dos bons resultados obtidos, faltando, agora, o ajuste contratual entre a PENSANT e FUNDAE, FUNDAE e PM de Porto Alegre com a interveniência da UFSM". No item "deliberações", está consignado que deveria ser excluído o item referente ao fornecimento de lanches, uma vez que não enquadrável na hipótese de dispensa de licitação; que a PENSANT ficaria responsável pela elaboração da proposta e respectivas minutas dos contratos e pela gestão administrativa do ProJovem; que o coordenador geral e principal responsável do contrato seria o réu JOSÉ FERNANDES; e que eventuais ganhos financeiros, decorrentes de antecipações de recursos do ProJovem para a FUNDAE, seriam apropriados na proporção de 30% para a FUNDAE e 70% para a PENSANT. A ata, segundo consta, estava instruída com "Organograma Geral do ProJovem" e "Programação financeira do ProJovem"

Segue a imagem do documento (IPL, AE16, p. 50-51):

Muito embora o réu JOSÉ FERNANDES tenha silenciado em Juízo, e os demais réus tenham negado a participação na reunião e a viagem a Brasília, observa-se que a ata está assinada pelo réu JOSÉ FERNANDES, e, como se verá no decorrer da sentença, as deliberações consignadas foram efetivamente levadas adiante, e nos exatos termos em que acertado. Isso demonstra a veracidade dos fatos e tratativas registrados no documento, ainda que se admita a hipótese de que a reunião não ocorreu naquela data ou de que nem todas as pessoas mencionadas estavam presentes.

Em sede policial, o denunciado Ney Pippi mencionou ter participado de uma reunião em Porto Alegre juntamente com Ailo Saccol (cujo nome também consta na ata) para tratar do ProJovem, sendo que, na reunião, estavam presentes o denunciado Luiz Isaía e os réus MAURO ZACHER e JOSÉ FERNANDES, dentre outros. Isso antes da assinatura do contrato da PMPA com a FUNDAE (IPL, e. 6, OFIC3, p. 6-8).

Ouvido em Juízo, Ailo Saccol, apesar de não se lembrar de ter participado de uma reunião com todas as pessoas cujos nomes foram citados na ata em comento, afirmou que "a primeira pessoa que fez contato com a Fundação [FUNDAE] para uma reunião" foi o réu JOSÉ FERNANDES, que, na ocasião, expôs "o que pretendia, quais eram os objetivos do projeto ProJovem". Disse, ainda, que também estava presente o denunciado Luis Isaía, que, como vista acima, teve seu nome citado na ata (e. 432, VÍDEO12).

Ademais, em missiva encaminhada à Procuradoria-Geral do Município de Porto Alegre e juntada aos autos do expediente licitatório, o réu MAURO ZACHER relata que esteve com o corréu PAULO SARKIS e com o Pró-Reitor de Planejamento da UFSM em Brasília, no dia 27/09/2005, visitando a Secretaria Nacional da Juventude e a Coordenação Nacional do ProJovem (IPL, AE1, OUT1, p. 229-230):

Esses elementos corroboram a tese da acusação de que, desde o início, havia o propósito de direcionar a contratação para a FUNDAE e, por vias transversas, para a PENSANT e demais "sistemistas".

Voltando ao documentado no expediente licitatório, tem-se o Ofício nº 701/2005-GR, expedido pelo réu PAULO SARKIS em nome da UFSM e direcionado à SMJ na pessoa do réu MAURO ZACHER, o qual é datado de 30/09/2005, portanto três dias depois da referida viagem a Brasília e no dia seguinte à reunião documentada na ata citada. No ofício, o réu PAULO SARKIS indica a FUNDAE para fornecimento de "Serviços Técnicos Especializados" à execução do ProJovem, referindo tratar-se de Fundação de Apoio à UFSM, "possuindo a experiência necessária para, com a interveniência da UFSM, executar o objeto" (IPL, AE1, OUT1, p. 7-8).

A Proposta da FUNDAE foi assinada pelo denunciado Ney Pippi com data de 30/09/2005, sem a previsão de fornecimento de lanches, tal qual havia ficado ajustado na indigitada reunião conduzida pelo réu JOSÉ FERNANDES (IPL, AE1, OUT1, p. 92-139).

Apenas quatro dias depois, em 04/10/2005, o assessor jurídico Conrado Lopes, sem qualquer diligência prévia, produziu parecer opinando pela contratação da FUNDAE com dispensa de licitação baseada no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93 e acrescentando que "também se justifica a contratação direta da FUNDAE em razão da urgência e da falta de tempo hábil para realização do procedimento licitatório" (IPL, AE1, OUT1, p. 15-25).

Veja-se que, segundo o art. 26, parágrafo único, incisos II e III, da Lei nº 8.666/93, as razões da escolha do fornecedor ou executante e a justificativa do preço devem, obrigatoriamente, instruir o processo de dispensa.

A propósito, calha citar o teor da Súmula nº 250 do TCU:

Súmula nº 250. A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666./93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada compatibilidade com os preços de mercado.

Porém, sobre isso, constou o seguinte no parecer (IPL, AE1, OUT1, p. 15-25):

A Secretaria Municipal da Juventude foi encarregada de desenvolver o programa no Município, contando com recursos repassados pelo FNDE, sendo que não dispõe de pessoal próprio para realizá-lo.

O próprio Termo de Convênio permite que o Município se valha de serviços contratados desde que atenda as regras da Lei 8.666/93.

Além disso, há o exíguo prazo para a realização de procedimento licitatório, uma vez que os recursos já foram liberados pelo FNDE, sem que esta Secretaria tenha conseguido, até o presente momento, dar início à Execução dos trabalhos.
(...)

Desta forma, tenho para mim que para a execução e alcance dos objetivos do ProJovem, a contratação de fundação que tenha por objetivo a inclusão social e educação de jovens se mostra o instrumento mais apropriado.
(...)

A escolha da FUNDAE, conforme justificado nos autos, deve-se ao fato de ela ter condições comprovadas de executar o objeto, inclusive com a participação dos técnicos e com o uso de laboratórios da Universidade Federal de Santa Maria, dispondo de todo o seu acervo de conhecimento e experiência, como por exemplo a COPERVES - Comissão Permanente de Vestibular, que demonstra excelência na realização de projetos e programas educacionais e de inserção social direcionados para o ensino fundamental e para o ensino médio como demonstra o sucesso das experiências do PEIS e do PEIESinho e está plenamente equipada e capacitada para execução do Projovem, inclusive com recursos de tecnologia da informação.
(...)

Sendo assim, a conveniência e a oportunidade restam comprovadas: a necessidade desta Secretaria executar o Projovem; o decurso do prazo do término da vigência do Convênio firmado com o órgão financiador, a qualidade dos serviços prestados pela FUNDAE, a importância da participação da Universidade Federal de Santa Maria, com sua estrutura e corpo técnico, no desenvolvimento dos trabalhos e a correspondência de seu preço aos praticados no mercado.
(...)

Urge mencionar que a opção pela FUNDAE, conforme justificado nos autos, deve-se a vários fatores, principalmente, ao fato de ser uma Fundação de apoio a uma universidade pública e, que, por isso, mostra-se como alternativa viável de geração de receitas próprias capazes de garantir a manutenção do ensino público, evitando-se, pelo menos por enquanto, o caminho da privatização.
(...)

Diante do acima exposto e considerando:

1) a necessidade da Secretaria da Juventude utilizar-se dos serviços;

2) a adequação da Proposta apresentada pela FUNDAE aos pré-requisitos determinados pela SMJ, pelo FNDE e pela Coordenação Nacional do Projovem, inclusive quanto aos preços praticados no mercado, estando de acordo com a estimativa da Prefeitura no Plano de Trabalho aprovado pelo FNDE;

3) a capacidade técnica da FUNDAE para prestação dos serviços em tela, já perfeitamente demonstrada;

4) Considerando que a FUNDAE, vinculada à UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA MARIA é pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos e de natureza filantrópica;

5) que a FUNDAE é uma instituição brasileira com objetivos de desenvolver o ensino, e a pesquisa e o desenvolvimento institucional através da prestação de serviços para órgãos públicos e privados;

6) que a FUNDAE possui acervo técnico e equipe especializada nas áreas objeto da contratação;

7) que detém inquestionável reputação ético-profissional;

8) que é registrada no Ministério da Educação e no Ministério da Ciência e Tecnologia, nos termos da Lei Federal 8.958/94;

9) Considerando o permissivo legal contido no inciso XIII do Art. 24 da Lei nº 8.666/93;

Pelo exposto, considerando o interesse público relevante de que está revestido o programa e da fundamentação supra, opino no sentido de que não há óbice legal à contratação da FUNDAE para execução do objeto descrito nos termos da proposta apresentada. Ao contrário, a contratação direta por dispensa de Licitação encontra guarida no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93. (Grifei)

Ocorre que não havia, nos autos do processo administrativo, tampouco no corpo do parecer, a exposição das razões que levaram à escolha da FUNDAE em detrimento de outras entidades, nem mesmo de Fundações de Apoio vinculadas a outras Universidades públicas, o que era essencial, já que, ao menos em tese, poderia existir pluralidade de pretendentes. E tanto havia possibilidade de concorrência que, ao término do contrato com a FUNDAE, outras fundações se interessaram pela execução do Projeto, tendo a PMPA contratado a FULBRA e, depois, inclusive por meio de licitação na modalidade concorrência e do tipo técnica e preço, a FAEPESUL, esta de Santa Catarina. A afirmada capacidade da FUNDAE, que estaria plenamente equipada e disporia de recursos de tecnologia da informação, de acervo técnico e de equipe especializada, para a execução do ProJovem não condizia com a realidade, tanto que foram terceirizados serviços relevantes, como se verá com mais vagar na sequência. E também não foi devidamente justificado o preço. Apenas foi referido, de forma retórica e sem qualquer levantamento prévio ou avaliação técnica, que os preços propostos pela FUNDAE estavam adequados aos preços de mercado e de acordo com a estimativa do Plano de Trabalho aprovado pelo FNDE.

Vale lembrar que a contratação direta não autoriza a inobservância do princípio da igualdade de oportunidades (art. da Lei nº 8.666/93), corolário dos princípios constitucionais da isonomia e da impessoalidade (arts. e 37 da CF/88), subsistindo a obrigação de se dispensar idêntico tratamento aos administrados que se encontrem na mesma situação jurídica. Desse modo, como adverte a doutrina, a dispensabilidade de licitação não "justifica que, estando subordinada a realizar interesses indisponíveis e a obedecer o princípio da isonomia, a Administração efetive contratação abusiva ou beneficie indevidamente um determinado sujeito". (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 2. ed em e-book. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016). Pelo contrário, conquanto dispensável a licitação propriamente dita, havendo, ainda que virtualmente, outras instituições de natureza similar potencialmente aptas a prestar os serviços almejados pela Administração, não pode esta deixar de instaurar um procedimento objetivo de seleção, conduzí-lo de forma impessoal e expor os motivos de sua decisão.

A despeito disso, o réu MAURO ZACHER apôs o seu "de acordo" no parecer e deu seguimento aos trâmites da contratação direta (IPL, AE1, OUT1, p. 25), encaminhando o expediente com a minuta do contrato a ser firmado com a FUNDAE para a Procuradoria-Geral do Município (IPL, AE1, OUT1, p. 25).

Em 05/10/2005, a Procuradoria-Geral do Município solicitou alguns esclarecimentos sobre a escolha da FUNDAE, em particular quanto ao requisito da "inquestionável reputação ético-profissional", visto que o parecer apenas fazia referência a projetos similares implantados pela UFSM, e não pela FUNDAE. Também foram feitos alguns apontamentos sobre as cláusulas contratuais, dentre elas a exclusão da UFSM como interveniente ou a certificação de que a UFSM não executaria o objeto do contrato e nem teria ingerência sobre ele (IPL, AE1, OUT1, p. 69-72).

O parecer foi respondido no mesmo dia pela SMJ, com certidão assinada pelo réu MAURO ZACHER e diversos documentos da FUNDAE, informando, naquilo que interessa, que a participação contratual da UFSM fora suprimida (IPL, AE1, OUT1, p. 73-223).

No dia 07/10/2005, a Procuradoria-Geral do Município manifestou-se nestes termos (IPL, AE1, OUT1, p. 224-225):

... considerando que os atestados apresentados para fins de documentar a "inquestionável reputação ético-profissional" exigida pelo inciso XIII do art. 24 são de cunho genérico, ou seja, atestam que a entidade desenvolve ações na área da filantropia, inclusive na profissionalização de jovens carentes, mas sem referir alguma atividade em especial anteriormente realizada, ou envolvimento em algum projeto educacional, além do apoio prestado à UFSM, entendemos que o processo requer complementação. Assim, considerando que o art. 26, § único, II, da lei 8666/93 exige a justificativa da escolha da contratada, sugerimos que a secretaria demandante, previamente à contratação, junte aos autos justificativa da autoridade competente (Sr. Secretário) das razões que levaram à escolha da entidade em comento, eis que a justificativa do preço já se subsume do próprio teor do convênio firmado com o FNDE, que previamente já definiu os valores que serão pagos aos profissionais que desenvolverão o projeto. (Grifei)

No mesmo dia 07/10/2005, o réu MAURO ZACHER respondeu ao solicitado pela Procuradoria-Geral do Município. Dessa resposta, releva destacar os seguintes trechos (IPL, AE1, OUT1, p. 228-230):

Nesse documento, como se vê, o réu MAURO ZACHER afirma à Procuradoria-Geral do Município que a SMJ pretendia que a contratação para a execução do ProJovem fosse feita por licitação, porém "o tempo se mostrou um forte adversário"; que a SMJ fez "contatos com algumas instituições de ensino", mas "somente a UFSM manifestou interesse em participar do programa"; que a UFSM indicou a FUNDAE para a execução do Programa; e que "os preços unitários encontram-se adequados aos valores pré-fixados pelo plano de trabalho aprovado pelo FNDE", "o que afasta qualquer especulação quanto a vantajosidade econômica da proposta".

A prova dos autos, entretanto, aponta em outro sentido, a evidenciar o propósito de simular a presença dos requisitos autorizadores da dispensa do certame licitatório, de modo a direcionar a contratação para a FUNDAE, mas em prol de quem não fazia jus a ser contratado dessa forma.

Como visto anteriormente, o Convênio entre a PMPA e o FNDE foi firmado em 13/07/2005, enquanto o processo licitatório foi aberto em 12/09/2005. Nestes quase 60 dias desde a assinatura do Convênio, não houve qualquer movimento por parte da SMJ que denotasse a intenção de instaurar a concorrência licitatória. Pelo contrário, o primeiro ato praticado após a abertura do processo administrativo já foi o parecer sugerindo a contratação direta com dispensa de licitação, sendo que a única instituição de ensino procurada pela SMJ foi a UFSM. Ou seja, a informação de que outras instituições haviam sido convidadas pela SMJ não era verdadeira.

Além disso, o fato de os preços unitários propostos pela FUNDAE estarem em conformidade com os valores fixados no Plano de Trabalho aprovado pelo FNDE não era bastante para dispensar o necessário exame acerca da economicidade da proposta. Isso porque, diversamente do que sugere a missiva assinada pelo réu MAURO ZACHER, o Plano de Trabalho para a implementação do ProJovem em Porto Alegre foi proposto pela PMPA ao FNDE, e não o contrário. Logo, os preços unitários dos serviços foram fixados pela PMPA, tendo o FNDE apenas anuído. Outrossim, uma vez decidido que o Programa não seria executado diretamente pelo Município, aqueles valores teriam de ser tomados como referência e, por conseguinte, não poderia ser descartada, de plano, a possibilidade de se obter uma proposta mais vantajosa para a Administração. E mais, nos valores indicados no Plano de Trabalho, estava embutido um custo de encargos sociais e despesas operacionais equivalente a 80% do custo dos profissionais que prestariam os serviços. Assim,dete se a opção era contratar uma entidade beneficente de assistência social, como a FUNDAE, havia a possibilidade real de que o custo de encargos sociais fosse reduzido, dada a imunidade tributária de que gozam essas entidades quanto à contribuição previdenciária patronal, de tal sorte que a contratação por valores idênticos aos estimados no Plano de Trabalho do Convênio exigia, no mínimo, fundamentação mais consistente por parte do administrador.

E mais. Conforme destacou o TCE/RS no Relatório de Inspeção Extraordinária do Processo nº 7472-0200/11-7, "o percentual de 80% sobre o custo dos coordenadores, educadores e apoio administrativo, incluído no preço dos serviços a título de encargos e custos operacionais, correspondia ao expressivo montante de R$ 4.290.304,96, ou seja, 43,29% do valor total previsto para o contrato. Porém, apesar da relevância dos valores envolvidos, em nenhum momento, durante os trâmites administrativos que resultaram na contratação da FUNDAE, o Executivo Municipal abordou detalhadamente a questão da composição do preço dos serviços" (e. 630, INF3, p. 29, grifos excluídos).

Importante sublinhar que não se está a sugerir que houve superfaturamento na contratação e nem se questiona a devida aplicação de recursos pela FUNDAE em atividades beneficentes. A denúncia, aliás, sequer contempla a imputação de superfaturamento. A questão, aqui, diz com a absoluta ausência de exame, por parte da SMJ, do preço proposto pela FUNDAE para a execução dos serviços objeto do contrato, o que era essencial para validar a escolha da contratada e a dispensa de licitação.

Como se não bastasse, é especialmente relevante a deliberada ocultação do fato de que havia um ajuste prévio no sentido de que a FUNDAE, uma vez contratada pela PMPA, repassaria a execução de parte do objeto do contrato a empresas privadas ligadas a PENSANT e sob o comando do réu JOSÉ FERNANDES, conforme evidenciam os documentos apreendidos na Operação Rodin e acima reproduzidos.

Depreende-se daí que a SMJ, para garantir a aprovação da Procuradoria-Geral do Município, condição esta essencial para a contratação, falseou alguns fatos e deturpou e omitiu outros.

E foi com base nas informações inverídicas e tendenciosas da SMJ que a Procuradoria-Geral do Município deu o aval para a contratação da FUNDAE sem licitação, na forma do art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, por considerar que "foi apresentada fundamentação pelo Sr. Secretário da Juventude" e, sobretudo, porque as razões da escolha da FUNDAE decorriam "do exercício do espaço de discricionariedade que o legislador deixou à disposição do Administrador Público" (IPL, AE1, OUT1, p. 231-232).

Ouvida em Juízo, a Procuradora do Município Carmen Lúcia de Barros Petersen, que chefiava a Equipe de Licitações e Contratos da Procuradoria-Geral do Município na época dos fatos, esclareceu que incumbe à Procuradoria examinar se os requisitos formais para a dispensa de licitação foram atendidos, e que, no caso concreto, a conclusão de que a FUNDAE preenchia os requisitos do art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93 se baseou nas informações prestadas pela SMJ. Acrescentou que a escolha da contratada é uma faculdade do Secretário, não tendo havido a participação da equipe da Procuradoria na escolha da FUNDAE. Afirmou que a "justificativa da razão da escolha foi dada pelo Secretário" e que o "próprio Secretário se manifestou na época dizendo que seria a única que teria aceito, seria a Universidade de Santa Maria, que indicou a FUNDAE". Referiu, ainda, que a Procuradoria não diligenciou para apurar se haviam sido convidadas outras entidades; que, "em princípio, é [contratada] a entidade apontada pelo administrador"; e que havia "a palavra do Secretário" de que apenas a FUNDAE manifestou interesse em contratar com a PMPA (e. 421, VÍDEO2).

No mesmo sentido, o então Procurador-Geral Adjunto do Município de Porto Alegre João Batista Link Figueira confirmou que não é a Procuradoria quem escolhe a entidade a ser contratada, que "a justificativa da escolha vem, deve vir, da Secretaria e do gestor", cabendo à Procuradoria fazer a análise do aspecto formal. E acrescentou: "acredito que tenham sido feitos convites para instituições similares ou deveria ter sido feito", sendo que não compete à Procuradoria pesquisar se outras instituições têm interesse em contratar com a Administração municipal (e. 437, VÍDEO3).

Esses depoimentos revelam que a Procuradoria-Geral do Município foi induzida em erro pela SMJ, tendo a sua avaliação sobre a regularidade da dispensa do certame licitatório partido de pressupostos equivocados. Primeiro, o de que foram consultadas outras instituições em alternativa à FUNDAE, porém esta foi a única interessada em contratar com a PMPA para a execução do ProJovem. Segundo, o de que era prescindível a análise dos preços propostos pela FUNDAE, uma vez que estariam adequados aos valores pré-fixados no Plano de Trabalho aprovado pelo FNDE. Terceiro, o de que o objeto do contrato seria executado diretamente pela FUNDAE, entidade que poderia ser contratada pelo Poder Público sem licitação, e não por empresas privadas, em relação às quais a dispensa de licitação não seria viável e para quem, de fato, foi terceirizada boa parte da execução do Projeto.

Nesse contexto, passado menos de um mês da abertura do Processo Administrativo nº 001.040.65405.2 (12/09/2005), numa celeridade incomum em face da burocracia estatal e dos valores envolvidos, é que foi firmado, em 07/10/2005, o contrato entre a PMPA e a FUNDAE para a Prestação de Serviços Técnicos Especializados para a execução do Programa Nacional de Jovens - ProJovem no Município de Porto Alegre, nos termos definidos no Convênio nº 839005/2005, no respectivo Plano de Trabalho e conforme especificações da proposta apresentada pela contratada. Pela PMPA, assinaram a Procuradora-Geral do Município e o réu MAURO ZACHER, este na condição de Secretário Municipal da Juventude. Pela FUNDAE, assinou o denunciado Ney Pippi (IPL, AE1, OUT2, p. 2-11).

O preço total do contrato, considerado como "valor-teto", foi ajustado em R$ 9.911.522,16 (cláusula 3), com previsão de reajustes dos preços pelo IGP-M após 12 meses da assinatura do contrato (cláusula 6.8). O regime de execução foi o de empreitada por preço unitário (cláusula 4). E o prazo de vigência foi estabelecido em 450 dias, a contar da data da assinatura, sendo vinculado ao prazo de vigência do Convênio nº 839005/2005 e "podendo ser prorrogado, caso necessário, para atender as necessidades finalísticas do Projovem ou para atender às diretrizes do FNDE, respeitados os limites legais" (cláusula 5).

Acerca das obrigações da contratada, destacam-se as seguintes (cláusula 7.1):

a) Execução do Projeto de acordo com o presente Contrato;
(...)
d) Selecionar, contratar e gerir os recursos humanos necessários à execução, conforme as regras do Projovem. São eles: Educador do Ensino Fundamental; Educador de Qualificação Profissional, Educador de Assistência Social, Coordenador Administrativo, Coordenador Pedagógico, Apoio Administrativo;
e) Executar o Projeto Político-Pedagógico do ProJovem;
f) Executar o Plano de Trabalho do ProJovem, exceto quanto ao fornecimento de gêneros alimentícios;
g) Oferecer qualificação continuada aos educadores e coordenadores locais do ProJovem, nos termos definidos no Convênio identificado na Cláusula Primeira e respectivo Plano de Trabalho e de acordo com a Proposta da Contratada;
h) Responsabilizar-se pelos pagamentos aos educadores, pessoal de apoio e coordenadores locais do ProJovem;
(...)
j) Emitir relatórios à Prefeitura Municipal segundo definido neste Instrumento;
k) Organizar, administrar e gerir as equipes de trabalho;
r) Não transferir a outros, no todo ou em parte, as obrigações decorrentes deste contrato;
(...) (Grifei)

A proibição de subcontratação ainda foi reforçada na cláusula 13.2:

13.2. Não será admitida a subcontratação total ou parcial do objeto;

O contrato foi aditado por cinco vezes, conforme passo a expor.

Em agosto de 2006, o réu IPOJUCAN CUSTÓDIO trocou e-mails com a Coordenação Nacional do ProJovem, informando, como "demanda urgente de Porto Alegre", a contratação de 16 novos educadores de qualificação profissional. Em resposta, a Coordenação Nacional do ProJovem recomendou a autorização de contratação dos educadores, com jornada de trabalho de 40h, por 3 meses, esclarecendo, contudo, "que a referida contratação não implicará em aumento de despesa visto que a Coordenação Municipal optou, apenas, por organizar a formação de forma mais concentrada, aumentando a jornada de trabalho dos novos qualificadores de 20 para 40 horas e, em contrapartida, reduzir o tempo de 06 para 03 meses" (IPL, AE1, OUT2, p. 141-142). Essa demanda foi levada à SMJ, que solicitou que a FUNDAE elaborasse nova proposta de trabalho (IPL, AE1, OUT2, p. 136 e 144). A proposta de trabalho da FUNDAE foi encaminhada em 27/09/2006, contemplando, porém, proposta financeira no valor de R$ 146.880,00 (IPL, AE1, OUT2, p. 145-381).

Em 02/10/2006, a assessoria jurídica da SMJ lançou parecer aprovando a alteração contratual nos termos da proposta da FUNDAE, inclusive quanto à elevação do preço. O parecer foi homologado pelo réu MAURO ZACHER, na condição de Secretário Municipal da Juventude (IPL, AE1, OUT2, p. 154-155). A Procuradoria-Geral do Município solicitou esclarecimentos, que foram prestados pela SMJ à luz das informações fornecidas pela FUNDAE quanto ao valor unitário e ao aumento de despesa (IPL, AE1, OUT2, p. 157-161).

E, em 19/10/2006, foi assinado o 1º Termo Aditivo do contrato, por meio do qual foi elevado o preço em R$ 146.880,00 para a contratação de 16 educadores de qualificação profissional. Com o acréscimo, o preço total do contrato passou para R$ 10.058.402,16, considerado como "valor teto" (IPL, AE1, OUT2, p. 171-174).

Em 13/11/2006, por meio do Ofício nº 228/2006-SMJ, o réu MAURO ZACHER consultou a FUNDAE sobre o interesse desta em prorrogar o prazo de vigência do contrato de prestação de serviços para a execução do ProJovem em Porto Alegre (IPL, AE1, OUT2, p. 179). Em resposta, a FUNDAE referiu aceitar a prorrogação do contrato até 15/02/2007, com possibilidade de extensão do prazo contratual até agosto de 2007, porém "condicionada a definição de novas condições contratuais que viabilizem a prestação do serviço" e desde que previstos "reajuste, a partir de outubro de 2006, já estabelecido no contrato em vigor e a dilação do prazo de devolução dos valores antecipados pela Prefeitura a título de mobilização contratual" (IPL, AE1, OUT2, p. 180-182).

Na sequência, o réu MAURO ZACHER homologou a justificativa para a prorrogação do prazo de execução do contrato do ProJovem, formalizada pela Gerente do ProJovem na SMJ (IPL, AE1, OUT2, p. 183-184). A assessoria jurídica da SMJ também foi favorável ao aditamento, por meio de parecer homologado pelo Secretário Municipal adjunto (IPL, AE1, OUT2, p. 190-192). Por seu turno, a Procuradoria-Geral do Município deu aval para a prorrogação, mas sinalizou ser conveniente a retenção do valor total necessário para recuperar o valor antecipado pela PMPA (IPL, AE1, OUT2, p. 194-195).

E, em 10/01/2007, foi assinado o 2º Termo Aditivo do contrato, alterando o prazo de vigência para até 15/02/2007, passível de prorrogação, e estabelecendo o preço total do contrato em R$ 10.380.975,73 ("valor teto"), em face da aplicação do índice de reajuste previsto no pacto original referente ao período de 07/10/2005 a 06/10/2006 (IPL, AE1, OUT2, p. 201-202).

Poucos dias depois, em 19/01/2007, a SMJ instou novamente a FUNDAE acerca do interesse em prorrogar o prazo do contrato (IPL, AE1, OUT2, p. 207). A FUNDAE manifestou interesse na prorrogação até o dia 31/07/2007, através de aditamento, todavia "condicionado a um acréscimo no preço de R$ 570.041,43 (...), com o objetivo de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato para as partes".

E a justificativa apresentada pela FUNDAE para tal acréscimo foi, em suma, a de que não se concretizou a expectativa de recebimento da receita estimada a título de custos operacionais. Isso porque os custos operacionais foram calculados em 80% do valor destinado à remuneração do pessoal contratado para a execução do serviço, porém, como o número de alunos matriculados no ProJovem ficou muito aquém do previsto no Plano de Trabalho, foram contratados menos educadores do que o número previsto, ensejando a redução proporcional do pagamento mensal médio e, por conseguinte, do valor destinado aos custos operacionais. Na perspectiva da FUNDAE, os valores originalmente previstos para o pagamento dos custos operacionais deveriam ser mantidos independentemente da diminuição significativa do número de alunos (IPL, AE1, OUT2, p. 209-211).

Reproduzo, a seguir, trecho da missiva da FUNDAE para a SMJ:

(...)

No entanto, como bem pontuou o TCE/RS no Relatório de Inspeção Extraordinária do Processo nº 7472-0200/11-7, a composição dos custos operacionais incluía, segundo o cálculo da FUNDAE, o percentual de 24,50% de contribuição previdenciária patronal, o que representou R$ 1.194.302,37 dos repasses feitos pela PMPA à contratada. Ocorre que a FUNDAE era imune a esse tributo, de modo que esse custo era inexistente. Além disso, não foi explicitado como a FUNDAE chegou ao índice de 46,50%, que representa cerca de 25% do valor total previsto para o contrato. E nem, tampouco, foi apresentada qualquer prova que demonstrasse a prolatada insuficiência dos valores até então pagos para a cobertura dos gastos abarcados pelos custos operacionais, tendo a FUNDAE se limitado a invocar, para embasar o pedido, a sua expectativa de receita quando da celebração do contrato. De outra parte, tem-se que o contrato estabelecia um "valor teto", e o regime de execução era o de empreitada por preços unitários. Logo, desde o início, a contratada tinha ciência de que os serviços poderiam não atingir o volume projetado. O TCE/RS também chamou atenção para a característica de custo variável de alguns dos itens referidos pela FUNDAE como custos fixos, a tornar duvidosa a justificativa da contratada (e. 630, INF3).

Mais uma vez, é importante referir que não está em discussão, nestes autos, eventual superfaturamento. Também não se questiona, aqui, a legitimidade da inclusão, no preço dos serviços, da cota de contribuição previdenciária patronal a que a FUNDAE estava imune. O que está em causa é a conduta do gestor público, que tem o dever examinar com acuidade todos os aspectos da proposta de aditamento do contrato, mormente quando o particular contratado postula acréscimo no preço ajustado. Sob essa ótica, a aceitação passiva das reivindicações da FUNDAE, em todos os seus termos e sem qualquer hesitação, robustece a tese acusatória.

No caso, constata-se que o réu, na condução da SMJ, não apenas acatou a proposta da FUNDAE, como envidou esforços para que a pretensão da contratada fosse inteiramente atendida.

Nesse desiderato, em 23/01/2007, por meio do Ofício 018/2007-SMJ, o réu MAURO ZACHER solicitou à Secretaria Nacional da Juventude a alteração do Plano de Trabalho do Convênio para que fosse permitida a utilização de recursos próprios do FNDE para cobrir o acréscimo de R$ 570.071,43, postulado pela FUNDAE. Para tanto, argumentou que a FUNDAE vinha suportando prejuízos econômicos na execução do objeto do Convênio, em decorrência de o número de alunos inscritos no ProJovem ter sido aquém das expectativas iniciais. E complementou: "Assim, quanto menor o número de alunos, menor será o número de professores contratados e, consequentemente, menor será a entrada de valores para cobrir as despesas operacionais. Em decorrência, exsurge a necessidade de reequilibrar-se a equação econômico financeira do contrato para dar suporte financeiro aos custos fixos" (IPL, AE1, OUT2, p. 218-219).

O pleito foi indeferido pelo Secretário Nacional da Juventude, que alertou não haver previsão no termo de Convênio para a repactuação de valores acordados, de sorte que qualquer alteração contratual com a FUNDAE que gerasse acréscimo no montante previsto deveria ser custeada com recursos próprios da PMPA (IPL, AE1, OUT2, p. 230).

Ainda em janeiro de 2007, a FUNDAE requereu a aplicação do reajuste dos valores contratuais devidos desde 07/10/2006 (IPL, AE1, OUT2, p. 223-226).

Em novo parecer homologado pelo réu MAURO ZACHER, a assessoria jurídica da SMJ se manifestou favoravelmente à prorrogação do contrato, ao pedido de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro e ao reajuste solicitado. Ainda, referiu a necessidade de encontrar recursos financeiros dentro do próprio orçamento da PMPA para custear tanto as despesas da recomposição do equilíbrio econômico-financeiro quanto do reajuste de valores. Especificamente sobre a elevação do preço, consta que o seguinte (IPL, AE1, OUT2, p. 234-236):

... Em análise do pleito da FUNDAE, o Diretor Administrativo da Secretaria Municipal da Juventude reconheceu o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato (fl. 446).

Por isso, diante dos documentos que instruem o processo, cabe concluir, em análise estritamente jurídica, que está configurado o dever de a PMPA recompor o equilíbrio econômico-financeiro do contrato nos termos propostos pela FUNDAE.

Em parecer da Secretaria Municipal da Educação - SMED, formulado por Conrado Lopes (ex-assessor jurídico da SMJ e então assessor da SMED), reiterou-se a assertiva de que "foi certificado o desequilíbrio contratual pelo setor técnico competente", "o que obriga a administração pública a reequilibrar as bases contratadas", havendo, ainda, a seguinte observação: "Vale lembrar, que a análise técnico-jurídica tanto do reequilíbrio como das demais cláusulas alteradas é da competência da SMJ, visto que a esta secretaria (SMED), simplesmente lhe coube realizar o pagamento, e neste sentido, a análise deve se dar sobre questões de ordem orçamentária" (IPL, AE1, OUT2, p. 249-251).

Porém a reportada análise do Diretor Administrativo da SMJ havia se limitado a verificar, "apenas sob o aspecto de raciocínio dos valores apresentados", como expressamente ressalvado pelo servidor, a coerência matemática intrínseca das fórmulas de cálculo adotadas pela FUNDAE e, a partir delas, a refazer as operações para apurar se o resultado coincidiria ou não com os valores apresentados pela contratada. Em nenhum momento foi examinada ou reconhecida a existência de um efetivo desequilíbrio entre os encargos da contratada e a retribuição da Administração relativamente ao que as partes haviam pactuado inicialmente, menos ainda um desequilíbrio decorrente de álea econômica extraordinária e extracontratual, como previsto no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei nº 8.666/93 (IPL, AE1, OUT2, p. 231). De outra banda, ao final de 2006, foram certificados no Programa apenas 645 alunos dos 2.464 matriculados naquele ano (IPL, e. 9, OFIC2, p. 2), circunstância que, a toda evidência, indicaria uma redução do custo, ainda que não na mesma proporção da diferença entre o número projetado e o número efetivo de alunos projeto, mas certamente não um aumento.

Não por acaso, a Procuradoria-Geral do Município exigiu uma série esclarecimentos, conforme excerto do parecer a seguir reproduzido (IPL, AE1, OUT2, p. 254-258):

Em resposta, a SMJ nada informou de novo, apenas reiterou os termos da solicitação da FUNDAE, conforme se extrai do documento a seguir, no qual o réu MAURO ZACHER apôs o "de acordo" (IPL, AE1, OUT2, p. 266-269):

(...)

Não obstante, a partir da premissa de que o desequilíbrio contratual havia sido certificado pelo setor competente e estaria "devidamente homologado pelo titular da pasta", além de haver dotação orçamentária para a despesa, a Procuradoria-Geral do Município concluiu não haver óbice legal ao aditamento do contrato (IPL, AE1, OUT2, p. 270-274).

Então, em 23/02/2007, foi assinado o 3º Termo Aditivo do contrato, estendendo o prazo de vigência para até 31/07/2007, passível de nova prorrogação, concedendo o reajuste de 3,25% a contar de 07/10/2006 e estabelecendo o acréscimo de R$ 570.071,43 para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro (IPL, AE1, OUT2, p. 298-300).

Em 04/05/2007 foi lançado parecer pela SMJ, homologado pelo réu MAURO ZACHER, solicitando a contratação de mais 20 (vinte) educadores e, via de consequência, o aditamento do contrato para o acréscimo do valor correspondente (IPL, AE1, OUT2, p. 295-297). Todavia, antes disso, em ofício do dia 17/04/2006, a SMJ já havia instado a FUNDAE a apresentar proposta para a contratação e gestão desses profissionais (IPL, AE1, OUT2, p. 287). E, no dia seguinte, 18/04/2007, a proposta da FUNDAE já havia sido recebida na SMJ (IPL, AE1, OUT2, p. 239-245).

A Procuradoria-Geral do Município deu o seu aval, consignando que a assessoria jurídica da SMJ havia recomendado a assinatura do termo aditivo, ao passo que o Secretário Municipal da Juventude, ordenador da despesa, havia homologado a pretensão de aditamento (IPL, AE1, OUT2, p. 316-318).

E o 4º Termo Aditivo do contrato foi assinado em 06/07/2007, nos termos da proposta da FUNDAE, ou seja, com o acréscimo do valor de R$ 189.567,00, passando o preço total para R$ 11.140.614,16, além da prorrogação do prazo de vigência para 15/10/2007 (IPL, AE1, OUT2, p. 323-324).

Poucos dias depois, em 10/07/2007, a SMJ consultou a FUNDAE sobre o seu interesse em continuar executando o contrato (IPL, AE1, OUT2, p. 327).

Em 11/10/2007, o réu MAURO ZACHER deu o seu "de acordo" ao requerimento feito pela SMJ à Procuradoria-Geral do Município para a prorrogação do contrato com a FUNDAE para até 31/12/2007, com o acréscimo de R$ 696.242,37, alterando-se o preço total para R$ 11.836.856,53 (IPL, AE1, OUT2, p. 341-343). A Procuradoria-Geral do Município, no entanto, considerou que o acréscimo não se justificava, referiu que a prorrogação almejada ultrapassaria o prazo do Convênio com o FNDE e solicitou informações sobre o número de alunos até então atendidos e o valor já pago à contratada (IPL, AE1, OUT2, p. 346-347).

Na sequência, em parecer homologado pelo réu MAURO ZACHER, de 16/10/2007, a assessoria jurídica da SMJ alterou o período de prorrogação anteriormente pretendido para até 31/10/2007 tendo em conta o prazo de vigência do Convênio com o FNDE, que ainda não havia sido aditado. Assim, nos termos do parecer, tornou-se desnecessária a majoração do preço total do contrato com a FUNDAE (IPL, AE1, OUT2, p. 354).

Então, em 19/10/2007, o contrato foi aditado pela última vez, através do 5º Termo Aditivo, pelo qual foi prorrogado o seu prazo de vigência para até 31/10/2007, coincidindo com termo final do Convênio com o FNDE (IPL, AE1, OUT2, p. 362-363).

A despeito da posterior prorrogação do prazo do Convênio entre a PMPA e o FNDE e das combinações já alinhavadas entre a FUNDAE e a SMJ para aditamento do ajuste com a majoração do preço em mais R$ 696.242,37, o contrato com a FUNDAE não foi renovado. Mas, aparentemente, a renovação contratual apenas não ocorreu em virtude da deflagração da Operação Rodin, dadas as notícias de participação da FUNDAE em desvios de recursos públicos do DETRAN, segundo declararam em Juízo, por exemplo, as testemunhas João Batista Link Figueira, que era Procurador-Geral Adjunto do Município na época dos fatos (e. 437, VÍDEO3) e Gabriel Pauli Fadel (e. 421, VÍDEO6 e 7).

Destarte, o vínculo contratual entre a PMPA e a FUNDAE para a execução do ProJovem findou em 31/10/2007. E, de acordo com o apurado pelo TCE/RS, o Município de Porto Alegre pagou à FUNDAE o valor de R$ 9.932.594,36 até 17/07/2007 em função desse contrato (e. 630, INF3, p. 20).

Pois bem. A par das diversas irregularidades apontadas pelo FNDE no Relatório de Auditoria nº 72/2009 (IPL, e. 9, OFIC1, p. 18-65, e OFIC2, p. 1-8) e pelo TCE/RS no Processo nº 7472-0200/11-7 (e. 630, INF3) acerca do processo de contratação, da execução do contrato e da malversação dos recursos públicos, a acusação expressa na denúncia restringe-se à dispensa indevida de licitação ao fundamento de que a FUNDAE funcionou como intermediária, tendo a contratação se dado, de fato, com empresas privadas, que, na prática, executaram o contrato e dele se beneficiaram.

Veja-se, outrossim, que a acusação não questiona as condições subjetivas da FUNDAE no que tange ao seu enquadramento como instituição brasileira, sem fins lucrativos, incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou desenvolvimento institucional. Tampouco está em discussão a pertinência entre o objeto contratado e a natureza e finalidade institucional da FUNDAE. O que se discute nos autos, vale repetir, é a utilização da FUNDAE como mero instrumento para justificar a contratação direta, já que as verdadeiras beneficiárias da contratação não gozavam das mesmas condições objetivas e subjetivas para escapar da licitação.

E, apesar do esforço das defesas, reitero que a tese da acusação restou comprovada acima de qualquer dúvida razoável. E as irregularidades outras apontadas pelo FNDE e pelo TCE/RS, conquanto não sejam o foco principal neste feito, certamente corroboram a conclusão de que a dispensa de licitação foi obra de um esquema criminoso arquitetado para beneficiar interesses particulares espúrios, ocasionando prejuízo ao Erário e locupletamento de terceiros.

Como visto acima, restou sobejamente comprovado que o processo de contratação para a execução do ProJovem em Porto Alegre foi, desde o princípio, conduzido pela SMJ, com auxílio da PENSANT, de modo a que o objeto do contrato fosse adjudicado pela FUNDAE. Além disso, o pacto foi sucessivamente aditado, sempre nos exatos termos solicitados pela contratada, sem questionamentos por parte da SMJ, pasta responsável pela implementação do Programa.

A Lei nº 8.666/93 estabelece que a execução do contrato cabe ao contratado (art. 66). De outro lado, prevê a possibilidade de subcontratação parcial, porém desde que observados os limites admitidos, em cada caso, pela Administração (art. 72), e visando a garantir a viabilidade da execução do contrato administrativo ante eventuais contingências que surjam no decorrer da avença e que impeçam o contratado de executar a totalidade da obra, do serviço ou do fornecimento de bens. E mais, a subcontratação, total ou parcial, não admitida no edital e no contrato é causa de rescisão contratual (art. 78, inciso, VI). No silêncio do edital e/ou do contrato, portanto, é vedada a subcontratação.

O contrato entre a FUNDAE e a PMPA, como visto, proíbe expressamente a subcontratação total ou parcial do objeto contratado nas cláusulas 7.1, item f, e 13.2. Mas ainda que não houvesse cláusula proibitiva expressa, a subcontratação estaria vedada, não apenas pela previsão dos arts. 72 e 78 da Lei nº 8.666/93, mas, sobretudo, porque incompatível com a hipótese ensejadora da dispensabilidade da licitação que redundou na contratação da FUNDAE.

Com efeito, a dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/98 pressupõe, ao lado do nexo entre o objeto do contrato e a atividade desenvolvida pela instituição contratada, a natureza intuitu personae do vínculo contratual, obrigando que a instituição contratada execute pessoal e diretamente a integralidade dos serviços objeto do contrato, com sua própria estrutura e recursos.

Consoante leciona a doutrina, a hipótese de dispensabilidade de licitação prevista no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93 "busca dar cumprimento às disposições do art. 218, caput e § 4º, da CF, que disciplina que o Estado deverá promover e incentivar o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica, cabendo à lei apoiar e estimular as empresas que invistam em pesquisa, criação de tecnologia adequada do País, formação e aperfeiçoamento de seus recursos humanos" (BITTENCOURT, Sidney. Contratando sem licitação: contratação direta por dispensa de licitação. São Paulo: Almedina, 2016. p. 222-223).

Destarte, o comando legal "não representa uma válvula de escape para a realização de qualquer contratação, sem necessidade de licitação. Seria um despropósito imaginar que a qualidade subjetiva do particular a ser contratado (instituição) seria suficiente para dispensar a licitação para qualquer contratação buscada pela Administração. (...). Justifica-se a contratação precisamente pela ausência de fim lucrativo da instituição e da sua vocação para o desempenho de funções claramente estatais". Além disso, "a constatação de que a estrutura própria da instituição é insuficiente para gerar a prestação adequada a satisfazer a necessidade estatal inviabiliza a aplicação do dispositivo" (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 2. ed. em e-book. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016).

Admitir-se que a instituição, que foi contratada em virtude de suas características particulares, atue como mera intermediária na prestação dos serviços, com a terceirização de partes relevantes do objeto do contrato, implica burla ao princípio da obrigatoriedade da licitação (art. 37, inciso XXI, da CF/88), em nítido desvio de finalidade da norma que o excepciona (art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93).

O entendimento do Tribunal de Contas da União é no mesmo sentido, ou seja, pela inviabilidade de subcontratação de serviços que constituam o núcleo do objeto contratado quando promovida a contratação direta lastreada no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93 (v.g. Acórdão nº 2669/2016, Acórdão nº 3139/2014, Acórdão nº 14/2002, Acórdão nº 950/2010, Acórdão 2324/2008). Transcrevo, por que elucidativo, trecho do voto proferido no Acórdão nº 14/2002:

... Além disso, cabe considerar que o fundamento para a contratação direta da FCAA foi o art. 24, inciso XIII, da citada lei, que se refere a instituição brasileira incumbida de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, dotada de inquestionável reputação ético-profissional. Assim sendo, é lícito concluir que, em tais casos, são razões relacionadas às características próprias da pessoa do contratado que fundamentam a escolha da Administração.
Em tais hipóteses, portanto, não pode ser admitida a subcontratação, posto que ela nega o pressuposto básico da contratação direta, que é a característica do contratado, de atender diretamente, ele próprio, aos requisitos fixados na lei. A subcontratação, em caso de contratação direta, configura burla ao dever de licitar.
Para dispensar a licitação, em hipótese como a dos autos, exige-se que a instituição contratada atue efetivamente como prestadora direta dos serviços, e não como mera agenciadora, como ocorreu no caso em análise.
São pertinentes, para ilustrar o tema, as considerações traçadas a esse respeito por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, ao comentar a hipótese prevista no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93:
“Importa salientar que tais requisitos são verdadeiramente intuitu personae, obrigando o contratado à execução direta dos serviços, posto que está subjacente um objetivo maior que é prestigiar a finalidade da instituição por meio do trabalho dessa. Se a subcontratação é, em regra vedada, nesse caso com muito mais razão há de sê-lo.” (Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. Brasília: Brasília Jurídica, 1995, p. 223).

No caso dos autos, houve evidente desvio de finalidade na contratação da FUNDAE, a confirmar a tese da acusação de que a licitação foi dispensada de forma irregular porque a FUNDAE funcionou como intermediária, tendo a contratação se dado, de fato, com empresas privadas, ditas "sistemistas" ou "prestamistas". Essas empresas, como subcontratadas, mantiveram relação contratual indireta com a PMPA e foram diretamente beneficiadas pelo afastamento da concorrência pública.

Como já sinalizado, documentos apreendidos no curso da Operação Rodin revelam a existência de um concerto criminoso para a utilização da FUNDAE como instrumento para viabilizar a dispensa de licitação, pois, desde antes da contratação, estava previamente acertado que terceiras empresas, de algum modo ligadas à PENSANT, seriam subcontratadas pela FUNDAE e executariam boa parte dos serviços. E foi exatamente isso que ocorreu. Essas empresas, que não preenchiam os requisitos objetivos e subjetivos para que fossem contratadas sem licitação, contrataram com o Poder Público de forma indireta, porquanto efetivamente executaram os serviços e foram remuneradas com recursos públicos que, entre outros fins, destinavam-se ao fomento de instituições de interesse supraindividual, o que retira a legalidade da dispensa de licitação.

Pela ata de reunião do dia 29/09/2005 (reproduzida acima), realizada dias depois da noticiada viagem de MAURO ZACHER, PAULO SARKIS e FERDINANDO FERNDANDES a Brasília, todo o processamento da gestão administrativa do ProJovem ficaria sob a responsabilidade da PENSANT, assim como a elaboração da proposta a ser apresentada pela FUNDAE à PMPA e as respectivas minutas dos contratos (IPL, AE16, p. 50-51).

Pela programação financeira acertada, foram previstos, dentre outros, os valores de R$ 6.628.712,12 para "despesas com educadores, pessoal de apoio e coordenadores"; de R$ 1.387.182,14 para "despesas operacionais"; e de R$ 258.336,00 para "formação continuada de educadores e coordenadores locais". Ao lado desta última rubrica, constam dois asteriscos, indicativos de que tal atividade seria "executada pelo Núcleo Prof. José Fernandes", conforme legenda (IPL, AE16, p. 52):

Em dezembro de 2005, foi aprovado o Plano de Trabalho entre a FUNDAE e a UFSM para a execução do ProJovem (apreendido na UFSM, na "Sala de Arquivo Corrente do Projeto Trabalhando pela Vida"; IPL, AE19, p. 4-21). De acordo com o "plano de aplicação detalhado", foi previsto o repasse de R$ 2.289.788,48 para "Serviços de Terceiros: Pessoa Jurídica" , sendo R$ 2.133.788,48 destinados a "Outros Serviços de Terceiros: Pessoa Jurídica (Sistemistas)":

Junto com o Plano de Trabalho acima citado, foi apreendido o documento intitulado "Projeto Institucional da FUNDAE-UFSM para a Execução do Programa Nacional de Inclusão de Jovens - PROJOVEM - no Município de Porto Alegre-RS coordenado pela Secretaria da Juventude: organização e procedimentos de gestão" , uma espécie de "cartilha" elaborada pela PENSANT e que acaba por traçar o organograma do esquema criminoso (IPL, AE19, p. 22-46). Segundo esse documento, além de ter indicado a FUNDAE para executar o ProJovem, a PENSANT elaborou a metodologia dos serviços técnicos especializados a serem prestados, ficou responsável pela juntada da documentação da FUNDAE e pela representação para interagir em nome desta com a Assessoria Jurídica da Prefeitura, bem como cedeu o seu escritório em Porto Alegre para a seleção de currículos e contato com os educadores de ensino fundamental que seriam contratados (IPL, AE19, p. 25):

Pelo "Organograma Geral do Projeto", extraído desse mesmo documento, percebe-se que a PENSANT, representada pelo réu JOSÉ FERNANDES, ocupa a posição de figura central em todo o esquema (IPL, AE19, p. 27):

Em particular, os serviços atribuídos ao "Núcleo de Gestão Operacional e Metodológica - Prof. Fernandes" foram ilustrados no seguinte organograma (IPL, AE19, p. 29):

Naquilo que interessa, observa-se que os serviços jurídicos das relações operacionais internas do projeto e das relações com a PMPA seriam executados pelos escritórios Régis Ferretti Advogados Associados (sucedido pelo NACHTIGALL LUZ Advogados Associados) e Fadel Advogados Associados, respectivamente; os serviços de assessoria em recursos humanos seriam realizados pela GETPLAN; e os serviços de infra-estrutura e apoio em tecnologia da informação, pela IGPL. Sobreleva atentar para o fato de que todos estes "Adjuntos do Núcleo de Gestão Operacional e Metodológica" também seriam compostos pela PENSANT, como consta expresso no documento em comento (IPL, AE19, p. 33-36), o que bem ilustra o domínio exercido pela PENSANT sobre a FUNDAE.

Ainda segundo esse documento, o tal "Núcleo de Gestão Operacional e Metodológica - Prof. Fernandes", coordenado pela PENSANT, incumbiu-se das seguintes atribuições (IPL, AE19, p. 33):

Especificamente às psicólogas da GETPLAN, em conjunto com a PENSANT, couberam as seguintes atribuições:

No entanto, não é despiciendo lembrar que a cláusula 7.1 do contrato entre a PMPA e a FUNDAE, transcrita acima, estabelece como obrigações da contratada: a seleção, contratação e gestão dos recursos humanos necessários à execução do contrato (alínea d); a execução do projeto político-pedagógico (alínea e); a execução do plano de trabalho, exceto quanto ao fornecimento de gêneros alimentícios (alínea f); a qualificação continuada dos educadores e coordenadores locais (alínea g); o pagamento aos educadores, pessoal de apoio e coordenadores locais (alínea h); a emissão de relatórios à PMPA (alínea j); a organização, administração e gestão das equipes de trabalho (alínea k); e, sobretudo, não transferir a outros, no todo ou em parte, as obrigações decorrentes do contrato (alínea r).

Muito embora as defesas afirmem que não foram subcontratadas as atividades-fim do contrato com PMPA, os documentos apreendidos na sede da PENSANT, corroborando os elementos probatórios já citados, demonstram o contrário. Refiro-me a correspondências direcionadas à FUNDAE, em que a PENSANT aparentemente presta contas dos "serviços técnicos especializados" que executou nos meses de maio a agosto de 2007. Esses documentos revelam que a PENSANT prestou serviços de supervisão financeira do ProJovem em Porto Alegre; supervisão das aulas nos 20 núcleos das Estações Juventude Calábria, Pão dos Pobres, Restinga e Grande Cruzeiro; supervisão da qualificação profissional nos 20 núcleos das Estações Juventude Calábria, Pão dos Pobres, Restinga e Grande Cruzeiro; supervisão das aulas em 6 núcleos na Estação Juventute Virtual VII; supervisão e elaboração dos relatórios quinzenais de atividades, a serem apresentados à PMPA; além de supervisão "dos encaminhamentos junto a Prefeitura Municipal de Porto Alegre" (IPL, AE20, p. 35-38).

Documentos da mesma espécie, em que a PENSANT descreve os "serviços técnicos especializados de supervisão do Projeto PROJOVEM da FUNDAE", foram apreendidos no endereço da S3 Contabilidade. Dentre os serviços descritos nesses documentos pela PENSANT, chamam especial atenção a "Supervisão das tratativas para a assinatura do 2º Termo Aditivo do Contrato com o Município de Porto Alegre" (IPL, AE11, OUT2, p. 42); a "Supervisão da assinatura do 2º Termo Aditivo do Contrato com o Município de Porto Alegre" (IPL, AE11, OUT2, p. 41); e a "Supervisão da assinatura do 3º Termo Aditivo do Contrato com o Município de Porto Alegre" (IPL, AE11, OUT2, p. 75). Mais um claro sinal da ingerência da PENSANT na contratação da FUNDAE pela PMPA e nos respectivos aditivos contratuais.

A ingerência da PENSANT também é evidenciada no depoimento da testemunha Gabriel Pauli Fadel. A testemunha declarou em Juízo que fora contratado pela FUNDAE para prestar assessoria jurídica para exame de documentos relacionados ao contrato do ProJovem, tendo acompanhado a fase prévia em que debatida a minuta do contrato, bem como a própria assinatura do contrato e dos aditivos contratuais na PMPA. Todavia, perguntado sobre quem o contratou, respondeu que fora contatado pelo réu JOSÉ FERNANDES. Referiu que o réu JOSÉ FERNANDES sempre indicava Regis Ferretti para atuar como advogado, no entanto este estava doente, e o réu entendia que estes contratos deveriam ser acompanhados por um advogado sênior, razão por que fora chamado. Aduziu recordar que o réu JOSÉ FERNANDES esteve em seu escritório para saber do seu interesse e disponibilidade em prestar assessoria à FUNDAE, ocasião em que ele, o réu, fizera uma apresentação sobre a Fundação. Disse, também, que recebera uma minuta do seu contrato de honorários por intermédio de DENISE LUZ, que integrava o escritório de Regis Ferretti. Relatou, ainda, que a sede da FUNDAE ficava no mesmo edifício da PENSANT. Disse que encaminhava as notas fiscais dos seus serviços para a PENSANT, que, por seu turno, enviava a Santa Maria para a FUNDAE fazer o pagamento mediante depósito. E explicou: "no todo da questão, eu sempre tive presente que a PENSANT prestava um apoio administrativo à FUNDAE aqui, era a base administrativa para a FUNDAE". Disse que evidentemente recebera uma orientação para entregar as notas fiscais na PENSANT, e "eles simplesmente encaminhariam" para Santa Maria. Mencionou que a PENSANT, pelo que deduz, também prestava apoio logístico para a FUNDAE e que atividade fim deles era a FUNDAE. Acrescentou que, no curso de seu vínculo com a FUNDAE, o réu FERDINANDO FERNANDES o procurou para solicitar que reduzisse os seus honorários, ao argumento de que o ProJovem estava dando prejuízo, e, a partir daí, aceitou reduzir seus honorários pela metade (e. 421, VÍDEO6 e 7).

O filho e sócio de Gabriel Pauli Fadel, Gabriel Monte Fadel, declarou o seguinte à autoridade policial: "QUE, apesar de ter conhecimento de que a sociedade prestou serviços de assessoria jurídica à FUNDAE, não sabe detalhar a atividade, uma vez que não participou. (...) QUE não sabe precisar que relação seu escritório tinha com a empresa PENSANT CONSULTORES LTDA., mas recorda que, às vezes, quando havia atraso no pagamento, seu escritório entrava em contato com funcionário da PENSANT a fim de fazer a cobrança. QUE acha que tais pagamentos e respectivas cobranças estavam ligadas ao programa Projovem" (IPL, e. 6, OFIC2, p. 5).

Como se vê, embora tenha sido formalmente contratado pela FUNDAE, Gabriel Pauli Fadel jamais teve contato com os dirigentes da Fundação. Ao revés, a sua contratação, a negociação dos honorários e os pagamentos eram tratados com pessoas ligadas diretamente à PENSANT. E mais, do que se depreende do depoimento, a PENSANT comandava os rumos da FUNDAE e esteve por trás das articulações que circundaram o contrato com a PMPA.

O documento a seguir reproduzido, apreendido no escritório NACHTIGALL LUZ, denota o domínio da PENSANT sobre o encaminhamento a ser dado pela FUNDAE às questões atinentes ao ProJovem, e não apenas no âmbito do Município de Porto Alegre (IPL, AE18, p. 1-2):

No endereço da PENSANT (IPL, AE20), também foram apreendidas notas fiscais de prestação de serviços à FUNDAE, relacionados ao ProJovem, emitidas pela PENSANT, pela IGPL e pela GETPLAN, entre outras; uma ordem de pagamento ao Banco do Brasil referente ao cheque nº 850023, no valor de R$ 702.669,23, a débito da conta da FUNDAE e a crédito em favor das "sistemistas" PENSANT, IGPL e GETPLAN, entre outros (IPL, AE20, p. 43); além de planilhas de controle financeiro e de controle de notas fiscais emitidas relacionadas ao ProJovem na PMPA. Uma dessas planilhas relata repasses para as empresas "sistemistas" citadas na denúncia em decorrência do contrato entre a FUNDAE e a PMPA, recebidos até 28/02/2006 e a receber, (IPL, AE20, p. 17):

No endereço da GETPLAN (IPL, AE21), foram apreendidos "relatórios de despesas" do ProJovem firmados pelo réu IPOJUCAN CUSTÓDIO e notas fiscais encaminhados à FUNDAE para pagamento a fornecedores, dentre os quais a GETPLAN, NATCHIGALL LUZ Advogados Associados, PENSANT e IGPL, com a indicação de que as despesas correspondentes fossem enquadradas no item "Prestamistas". Também constam relatórios e notas fiscais encaminhados diretamente à SMJ.

Tendo em vista o local da apreensão desses documentos e o fato de que o réu IPOJUCAN CUSTÓDIO, embora formalmente contratado pela FUNDAE, já integrava o quadro societário da GETPLAN, por quem também recebia remuneração, conclui-se que era a GETPLAN, subcontratada pela FUNDAE, quem atestava a (em tese efetiva) prestação dos serviços e controlava o fluxo financeiro do ProJovem, validando tanto os pagamentos feitos pela PMPA à FUNDAE como, sobretudo, os feitos pela FUNDAE às empresas "prestamistas". Segundo a versão do réu IPOJUCAN CUSTÓDIO, esses relatórios de atividades, antes de serem encaminhados à PMPA, ainda passavam pela PENSANT, que "revisava e dizia se tava ok" (e. 968).

Por oportuno, cito trecho do interrogatório do réu IPOJUCAN CUSTÓDIO que revela a sua atuação dúplice e sobreposta, na FUNDAE e na GETPLAN, bem como atesta a ascendência da PENSANT sobre a FUNDAE e as demais "prestamistas" (ee. 967, 968 e 969):

... Juíza: Aí o senhor seria contratado pela FUNDAE como pessoa física? O senhor assinou carteira de trabalho?
Réu: Pela FUNDAE ... Sim. Sim, sim, fui contratado como, era CLT, pessoa física. O contrato de trabalho dos profissionais da FUNDAE era por prazo determinado. Prazo era um ano. Então eu fui contratado como todos os outros profissionais. No caso de alguns era quatorze meses, outros era doze meses, conforme a necessidade. E eu, fui...[ininteligível], “o senhor vai ser um CLT”. “Tá, e quanto é que eu vou ganhar?”. “Dois mil setecentos e não sei o quê”. Não, mas... eu precisava mais, eu já ganhava mais, tinha uma outra atividade de consultoria que me rendia mais. Aí eu digo “Bah, mas e agora o que vou fazer?”, fiquei meio fora da casinha. Aí fui lá conversar com o Fabiano Vilanova, que era meu sócio lá, o principal da empresa, o nosso gerente: “Fabiano, esse ProJovem que vocês até me indicaram, que eu eu comecei a fazer contato é... paga muito pouco. Eu não vou ficar... o Secretário disse que tá ok, que tá tudo bem; os coordenadores disseram que tá bem, a Fundação disse que tá tudo bem, mas é pouco. [E ele] “Não, nós podemos fazer o seguinte: tu fica no ProJovem, mas fica na GCPLAN também, que tu já tá... tu é sócio, fica aí. E nós vamos... tu vai no... sábado... no domingo. Ou nós precisamos de estudos, de análises... tu vai fazer uma visita no horário que tens a disposição. Nós te convidamos, tu vai junto. Tu vai prestar algum tipo de serviço pra GCPLAN. No começo, eu sei que tu não vai conseguir fazer, vai ser muito pouco tempo que tu vai ter, porque tu vai aprendendo o funcionamento do ProJovem , mas depois tu vai te organizar e vai conseguir tempo pra...”. “Bom, desculpa, mas e os outros sócios? Aceita isso?”. “Aceita, porque eu sou o dono da empresa, 70% da empresa é minha e acho que tu tem plena condição de dar conta pra lá”. E foi isso que aconteceu. A GCPLAN ficou me pagando uns dois mil e quinhentos por mês mais ou menos. Não é “pagando”, era adiantamento de resultado que era o nome. Depois eu descobri que era esse o nome. E eu fiquei no Projovem. (...)
(...)

Juíza: E nesse período que o senhor estava como coordenador administrativo, qual era a função da PENSANT?
Réu: Bom, a PENSANT... Esse funcionamento da ProJovem era uma coisa que a gente ia aprendendo à medida em que ele ia sendo executado, né?! Porque isso era uma coisa inovadora. (...). A PENSANT, pelo que eu fui informado naquele momento, depois eu fui acompanhando, a gente foi vendo. A PENSANT, ela acompanhava o andamento do processo todo. A PENSANT, por exemplo, tinha o tal do relatório da atividade – eu, no começo, apanhei um pouco pra acompanhar a elaboração daquele material – ia pra PENSANT. A PENSANT revisava aquele material de atividade e cobrava: “Olha aqui ó... vocês mencionaram aqui, tantas horas de tal tipo de trabalho. Isso não fecha, essa conta não tá certa”.

Juíza: Mas para isso não tinha o coordenador administrativo?
Réu: Era eu.

Juíza: Mas isso não seria uma função da Coordenação Administrativa?
Réu: A Coordenação Administrativa tinha que elaborar esse relatório, era função de todos os coordenadores, cada um tinha que fazer a sua parte. O coordenador de qualificação profissional tinha que relatar todas as atividades de qualificação feita, o da área social também tinha que relatar as atividades feitas, e o pedagógico, que era o mais volumoso, tinha que dar todos os termos envolvidos. “O volume tal, o capítulo tal foi feito isso, foi feito aquilo...”

Juíza: E aí esses relatórios eram submetidos à PENSANT?
Réu: Eu juntava tudo isso, tá? No começo, ele... cada mês ele mudava um pouco. Depois, acho que a PENSANT, trabalhando nesse trabalho de supervisão, ela formatou. Ele tem que ter tal formato. E eles revisavam isso aí. Se achavam alguma coisa incongruente ou informação...

Juíza: E eles revisavam isso aí para mandar para onde?
Réu: Pra Prefeitura... pra Secretaria Municipal da Juventude.

Juíza: Então não ia direto da FUNDAE para a Secretaria, antes passava por essa revisão da PENSANT?
Réu: Sim. A PENSANT revisava; dizia que tava ok; nós fazíamos o ofício de encaminhamento, tinha um ofício que encaminhava. Esse ofício passou a ser assinado por mim. E a gente ia lá na Secretaria e protocolava. Porque era protocolar. Tinha prazo pra entregar, não era qualquer dia, qualquer hora. Tinha... terminou um mês, tinha cinco dias úteis pra...
(...)

Juíza: A FUNDAE submetia ao pessoal da PENSANT para ver se estava tudo ok?
Réu: É... vamos colocar: os coordenadores elaboravam os relatórios em nome da FUNDAE, já que eles eram funcionários da FUNDAE. Passava pela PENSANT, e a PENSANT dizia se tava tudo bem, pedia alguma correção ou melhorava... Um mês eles sugeriram pra apresentar gráficos, que visualizava melhor o tipo de trabalho apresentado, e isso passou a ser feito de vez em quando. E era entregue lá na Secretaria Municipal da Juventude. (...)
(...)

Juíza: Aí encerrou esse período de um ano no qual o senhor tinha sido contratado. O senhor continuou prestando serviço para a FUNDAE no âmbito do ProJovem?
Réu: Continuei... continuei...
(...)

Juíza: Então, mesmo depois de sua saída, imagino que tenha ficado um coordenador administrativo em Porto Alegre?
Réu: Sim, exatamente, ficou uma estrutura completa em Porto Alegre. Viamão também fez a sua estrutura, Gravataí também fez sua estrutura. Todos no mesmo formato, a FUNDAE contratava essas pessoas, fazia a formação continuada e acompanhava a execução desses Programas. Só que a FUNDAE é Santa Maria. A estrutura em Porto Alegre é uma estrutura relativamente pequena, precisava de alguém pra coordenar. Então eu passei a fazer essa coordenação. Só que daí eu passei a fazer essa coordenação pra FUNDAE sem vínculo empregatício, não tinha carteira assinada. Foi prestação de serviços, foi feita através da GCPLAN. Aí, a GETPLAN no começo, depois GCPLAN, é que cobrava da FUNDAE pra fazer esse tipo de trabalho. E eu recebia meus, vamos chamar, honorários... não é honorários, é adiantamento de resultado, acho que é o nome, da minha empresa. A FUNDAE não me pagava mais pra mim, pessoa física, nada. Quem pagava era a minha... a GETPLAN que me pagava.
(...)

Juíza: E como era esse contrato entre a GETPLAN e a FUNDAE?
Réu: Olha, eu acho que, durante muito tempo, ele não existiu formalmente. Era meio, tipo, acordo. Depois, eu sei que a GCPLAN... e eu confesso aos senhores que eu era sócio da GCPLAN, mas não sabia nada da GCPLAN. Não sabia que banco ela tinha conta. Não sabia o faturamento da empresa, se a empresa tinha dois, três, dez... sabia os sócios, porque, na hora de assinar a alteração, eu li lá quem era sócio. Depois houve várias alterações, eu também...
(...)

Juíza: Porque se já tinha a PENSANT para fazer essa revisão dos relatórios...
Réu: Sim. A PENSANT, ela não executava nada... a PENSANT não executava. Ela acompanhava... ela nos cobrava: “olha, vocês estão convidando consultores ou pessoas do mercado pra dar palestras sobre criminalidade, sobre assistência, sobre uma série de coisa. O foco talvez não seja bem esse, vocês, de repente, têm que...” A PENSANT tra