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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
OITAVA TURMA
Julgamento
17 de Março de 2021
Relator
CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5011389-25.2018.4.04.7110/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5011389-25.2018.4.04.7110/RS

RELATOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

APELANTE: EVALDO BORBA DOS SANTOS (ACUSADO)

ADVOGADO: CÉSAR LUIS SOARES MACHADO (OAB RS075559)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal denunciou EVALDO BORBA DOS SANTOS como incurso nas sanções do artigo 55, caput, da Lei nº 9.605/98, e do artigo da Lei nº 8.176/91, c/c o artigo 15, inciso II, alínea e, da Lei nº 9.605/98, na forma do artigo 70 do Código Penal (evento 01, autos originários).

Narrou a denúncia:

"A partir de data incerta até o dia 27 de fevereiro de 2018, por volta de 15h30min, nas margens do Arroio Parapó, em Arroio Grande/RS, EVALDO BORBA DOS SANTOS executou extração de areia, espécie de recurso mineral, sem licença do órgão ambiental competente. Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, mediante a mesma ação, o denunciado também explorou matéria-prima pertencente à União (areia) desprovido de autorização a ser expedida pelo DNPM. Na ocasião, o denunciado foi flagrado executando extração de areia, conforme assentado no Auto de Constatação (Evento 1 – DOC2, pp. 29/30) e no Auto de Infração nº 1.909 (Evento 1 – DOC2, p. 37), utilizando-se, para tanto, de um trator com equipamento de retroescavadeira acoplado. Ademais, foi constatada pela fiscalização a existência de um reboque com uma grande carga de areia retirada do mesmo local, assim como outras cargas espalhadas em estradas internas dentro de sua propriedade.

No momento dos fatos, EVALDO assumiu a propriedade da máquina utilizada, bem como que estava retirando areia do local. Em sede policial (Evento 3 – DOC2), ele confirmou que realizou a extração de areia a fim de colocar em uma estrada dentro de sua propriedade, assim como a ausência de licença ambiental e autorização do DNPM."

A denúncia foi então recebida em 19/11/2018 (evento 3, autos originários).

Ausentes os requisitos para absolvição sumária, foi determinado o prosseguimento do feito (evento 22, autos originários).

Instruído o feito, foi disponibilizada eletronicamente a sentença, em 04/03/2020 (evento 109, autos originários), que julgou PROCEDENTE a denúncia para o fim de CONDENAR o réu EVALDO BORBA DOS SANTOS dos delitos previstos no art. 55 da Lei 9.605/98 e art. 2.º da Lei 8.176/91, na forma do art. 70, primeira parte, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, e ao pagamento de 78 (setenta e oito) dias-multa, fixados unitariamente em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

A pena corporal foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária fixada na quantia de 01 (um) salário mínimo, no valor vigente na data da sentença.

Irresignada, a defesa de EVALDO BORBA DOS SANTOS interpôs recurso de apelação. Em suas razões (evento 119, autos originários), alega, preliminarmente, a inépcia da denúncia. No mérito, sustenta: a) que deve ser reconhecida a atenuante de confissão espontânea; b) que em decorrência do princípio da especialidade, a exploração de areia não configuraria o crime previsto no art. , da Lei 8.176/91, mas tão somente o delito do art. 55, da Lei 9.605/98; c) que a autoria, a materialidade e o dolo não restaram comprovados; d) subsidiariamente, que deve ser reconhecido o erro de proibição; e) que deve ser concedido o benefício da assistência judiciária gratuita.

Contrarrazões no evento 128 dos autos originários.

Determinada a baixa dos autos para fins de análise sobre a possibilidade de acordo de não persecução penal – ANPP (evento 2). Baixados os autos à origem, o MPF deixou de oferecer o referido acordo, tendo em vista que o réu se beneficiou de transação penal nos últimos cinco anos (evento 138, autos originários).

É o relatório.

Peço dia.


Documento eletrônico assinado por CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002380126v5 e do código CRC 857c834a.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
Data e Hora: 17/3/2021, às 14:37:41

40002380126 .V5

Conferência de autenticidade emitida em 19/03/2021 01:31:42.

Documento:40002380127
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5011389-25.2018.4.04.7110/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5011389-25.2018.4.04.7110/RS

RELATOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

APELANTE: EVALDO BORBA DOS SANTOS (ACUSADO)

ADVOGADO: CÉSAR LUIS SOARES MACHADO (OAB RS075559)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por EVALDO BORBA DOS SANTOS, em face de sentença que o condenou às penas do artigo 55 da Lei 9.605/98 e do artigo da Lei 8.176/91.

1. Preliminar - Da inépcia da denúncia

A defesa sustenta a inépcia da denúncia.

A inicial preencheu os requisitos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal, descrevendo de forma clara a conduta delituosa com todas as circunstâncias que envolvem os fatos, apontando as datas, horários, locais e demais circunstâncias relevantes para a demonstração da materialidade e indícios da autoria, possibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa.

Ademais, gize-se que no oferecimento da denúncia o órgão acusador não está obrigado a descrever e comprovar pormenorizadamente os fatos atribuídos aos réus, sendo desnecessária a demonstração inequívoca da autoria e dolo em tal momento processual.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. CONTRABANDO. CIGARRO. ART. 334-A DO CP. AUTORIA. TIPICIDADE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. LAUDO MERCEOLÓGICO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PRESCRIÇÃO. 1. A autoria do crime de contrabando restou fartamente comprovada nos autos, tanto pelas provas documental e testemunhal, quanto pela confissão dos acusados. 2. Embora as condutas de transportar e manter em depósito mercadoria internalizada em território nacional de forma irregular não esteja expressamente tipificada dentre aquelas previstas na norma incriminadora do artigo 334-A do Código Penal, subsume-se ao tipo penal do inciso I,do § 1º, do referido dispositivo legal, tratando-se de fato assimilado, em lei especial, a contrabando, merecendo, na hipótese de comprovada autoria e materialidade, a mesma reprimenda. 3. A alegação de inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência, a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa, ou na ocorrência de qualquer das falhas apontadas no artigo 41 do CPP, o que não se afigura na hipótese. 4. O laudo merceológico não é essencial para aferir a origem e o valor da mercadoria apreendida, bem como o montante de tributos iludidos, havendo outros elementos de prova, mormente os documentos elaborados pelos agentes fazendários, capacitados para a identificação e avaliação de produtos irregularmente importados. 5. A aplicação do princípio da insignificância no contrabando deve ser analisada em face da natureza e da quantidade das mercadorias internalizadas, sendo irrelevante o montante de tributos iludidos. 6. A pena substitutiva de prestação pecuniária mantém a finalidade de prevenção e reprovação do delito, devendo guardar proporção ao dano causado pelo agente e sua condição financeira. 7. A apreciação de pedido de AJG compete ao Juízo da Execução Penal. 8. A pena concretizada, na espécie, atrai a incidência do art. 109, V, do Código Penal, o qual estabelece o prazo de 4 (quatro) anos para o exercício do jus puniendi estatal. Não tendo transcorrido o prazo entre os marcos interruptivos, não há prescrição a ser declarada. (TRF4, ACR 5001157-89.2016.4.04.7120, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 10/12/2020) (Grifei)

2. Tipicidade

Os tipos penais pelos quais o réu foi denunciado possuem a seguinte redação:

Lei 9.605/98:

"Art. 55. Executar pesquisa, lavra ou extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida:

Pena - detenção, de seis meses a um ano, e multa."

Lei 8.176/91:

"Art. 2º Constitui crime contra o patrimônio, na modalidade de usurpacão, produzir bens ou explorar matéria-prima pertencentes à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo.

Pena: detenção, de um a cinco anos e multa."

Na prática, em se tratando de exploração de recursos minerais, a incidência de um tipo penal e/ou do outro é determinada, caso a caso, pelo órgão cuja autorização para a exploração mineral for ausente: se for a Agência Nacional de Mineração - ANM (antigo DNPM), incide o artigo 2º da Lei 8.176/91; se for o órgão ambiental competente, incide o artigo 55 da Lei 9.605/98.

Por outro lado, quando ausente autorização de ambos os órgãos, a Quarta Seção deste Regional pacificou o entendimento de que incidem os dois tipos, em concurso formal (EINUL 2008.72.04.001917-7, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E. 26-8-2011).

Isso porque os textos normativos da Lei 9.605 (art. 55) e da Lei 8.176 (art. 2º) tutelam bens jurídicos diversos. Enquanto o primeiro tutela o meio ambiente, o segundo tutela o patrimônio da União, não havendo conflito aparente de normas. Como não se caracterizou contexto desvinculado entre os delitos, tal situação, ao contrário do que sustenta a defesa, enseja a aplicação do art. 70 do CP:

"Art. 70. Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade."

Nesse sentido, a orientação firmada pelo STJ:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES AMBIENTAL E CONTRA A ORDEM ECONÔMICA. APARENTE CONFLITO DE NORMAS. INOCORRÊNCIA. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. LEIS 8.176/91 E 9.605/98. ENTENDIMENTO DESTE STJ. SÚMULA 83/STJ. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. As Turmas componentes da 3ª Seção têm entendimento firme no sentido de que os arts. 55 da Lei 9.605/98 e 2º, caput, da Lei 8.176/91 protegem bens jurídicos distintos: o meio ambiente e a ordem econômica, de forma que não há falar em derrogação da segunda pela primeira, restando ausente o conflito aparente de normas.

2. 'O artigo 2º da Lei 8.176/91 tipifica o crime de usurpação, como modalidade de delito contra o patrimônio público, consistente em produzir bens ou explorar matéria-prima pertencente à União, sem autorização legal ou em desacordo com as obrigações impostas pelo título autorizativo, enquanto que o artigo 55 da Lei 9.605/98 tipifica o delito contra o meio-ambiente, consubstanciado na extração de recursos minerais sem a competente autorização, permissão, concessão ou licença, ou em desacordo com a obtida, sendo induvidosamente distintas as situações jurídico-penais' (HC 35.559/SP, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ 05/02/2007)

3. Por outro vértice, a ausência de pronunciamento em torno da questão contida nos dispositivos da legislação federal invocada impede o conhecimento do recurso especial, pela falta de prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 do STF.

Ademais, a aceitação, pela jurisprudência deste STJ, do chamado 'prequestionamento implícito' não socorre aos recorrentes.

4. Agravo regimental não provido."

(AgRg no AREsp 137.498/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 27/11/2013)

Portanto, não merece amparo o apelo defensivo no ponto.

3. Materialidade e autoria

A materialidade e a autoria delitiva, relativas a ambos os delitos atribuídos a EVALDO BORBA DOS SANTOS, restaram comprovadas, tendo sido tais temas bem analisados pelo magistrado a quo na sentença, cujos fundamentos passo a transcrever, adotando-os como razões de decidir:

"A materialidade dos delitos imputados na inicial restou suficientemente demonstrada nos autos. Consta no auto de constatação lavrado pela autoridade administrativa (evento 1, documento 2, do IP) que, no dia narrado na inicial, foi localizado um trator com equipamento acoplado de uma retro escavadeira dentro do Arroio Parapó, aparentemente abandonado. Todavia, quando os fiscais estavam se dirigindo até a máquina, o réu teria chegado ao local, informando aos fiscais que a máquina era de sua titularidade e que estaria retirando areia para arrumar as estradas internas da sua lavoura.

O relato do auto de constatação restou confirmado durante a instrução pelo conteúdo do depoimento dos dois fiscais responsáveis pela autuação. A testemunha Jeferson Luiz Farias Antuarte (evento 72, vídeo 1), que lavrou o auto de constatação, narrou que estavam realizando fiscalização de rotina na área, especialmente pelo fato de que o local está inserido dentro da zona de amortecimento da Reserva Ambiental do Mato Grande, na qual trabalha como fiscal, ocasião em que avistaram a máquina praticamente dentro do Arroio Parapó. Afirmou, novamente, que o réu compareceu ao local e assumiu a titularidade da máquina, bem como a extração de areia. Referiu, ainda, que havia evidências de que efetivamente teria sido extraída areia do local, sendo que o réu não apresentou qualquer licença ambiental e autorização do DNPM para a extração do material, como segue do conteúdo do depoimento, parcialmente transcrito:

(...)

Servidor público, trabalha na Reserva Ambiental do Mato Grande. Se recorda da autuação. Nós patrulhamos a unidade, que são cinco mil e poucos hectares, e o entorno da unidade. A gente acaba fazendo também os dez quilômetros da unidade, que é a zona de amortecimento. Nós estávamos fazendo patrulhamento de rotina e avistei um trator com uma escavadeira dentro de uma APP, que liga a unidade de conservação e fica na zona de amortecimento. Aí a gente chegou no local. Quando avistamos a máquina não tinha ninguém. Aí a gente desceu da viatura e fomos até o local, quando vinha vindo uma moto. Eu perguntei de quem era a máquina e ele me disse que era dele. Eu perguntei se ele sabia que estava fazendo um crime ambiental. Ele disse que não sabia e disse que não era só ele que estava tirando areia dali. Antes disso a gente tinha visto um reboque dentro da propriedade dele que tinha areia carregado dali. Nós pedimos para ele tirar a máquina que iríamos fazer o auto de constatação. Aí ele seguiu dizendo que não era só ele quem tirava e nós dissemos que era para ele nos passar nomes de quem mais tirava. O local ali era uma beira de arroio o local. No verão ele fica em torno de no máximo uns seis metros. O trator estava dentro. Estava numa área que em outra época do ano estaria cheia. Tem fotos da carga que foi vista na propriedade do réu. Ele nos confirmou que era a areia dali e sabemos que a propriedade é dele. Faz oito anos que estamos ali e conhecemos todo mundo. Ele tirou a máquina dali e levou até a propriedade dele. A escavação era bem recente. Inclusive foi tapado aquele acesso para passar com o trator. Aquela máquina estava sob o controle dele. Ele entrou, ligou a máquina, nós acompanhamos ele até a casa dele. Onde estava parado o reboque, dentro da propriedade, tinha sinais de areia depositada tapando os buracos nessa estrada. Parecia recente, pois não tinha nenhuma vegetação. Acredito que essas fotos estão com a nossa chefia imediata.

(...)

Essa narrativa é confirmada pelo teor do depoimento do outro fiscal responsável pela abordagem, Fábio Erni Lopes dos Santos (evento 73, vídeo 1), o qual afirmou que o réu chegou ao local e assumiu a titularidade do trator, admitindo, igualmente, que estava extraindo areia daquele local. Quando questionado sobre a ilicitude da conduta, teria argumentado que outras pessoas também realizavam essa atividade.

No que concerne à autoria delitiva, por ocasião do seu interrogatório (evento 75, vídeo 2), o réu apresentou versão no sentido de que não teria chegado a retirar areia daquele local. Referiu que a máquina localizada pelos fiscais era de sua titularidade e que estava se preparando para retirar areia. Todavia, antes que pudesse implementar a conduta, verificou a chegada dos fiscais ao local, restando inviável a retirada do mineral.

Além de se mostrarem contrárias ao conteúdo dos depoimentos prestados pelos dois fiscais que realizaram a abordagem, as declarações do réu não se sustentam diante das imagens constantes nas fotografias tiradas por ocasião da abordagem (evento 97). A partir do posicionamento do trator utilizado para extração (fotos 14/16) e da profundidade indicada pelo corpo do fiscal na imagem constante na foto de número 9, resta claro que a máquina do réu chegou a ser utilizada para a extração do mineral, naquela ocasião. Da mesma forma, o réu referiu que teria levado até o local um outro trator, com resíduos de uma reforma que teria feito em casa, os quais seriam descartados na estrada. Entretanto, as imagens feitas pelos fiscais demonstram que nesse outro trator havia o carregamento de uma carga de areia (evento 97, documento 2), o que corrobora a conclusão de que o réu chegou a realizar extração de areia do local.

Oportuno referir, nesse ponto, que não prosperam as alegações da defesa no sentido de que apenas por perícia poderia ser confirmada a materialidade do delito. Conforme desponta do art. 167 do Código de Processo Penal, a realização de exame pericial não é indispensável à comprovação da ocorrência do crime, sendo possível a conclusão quanto a prática do mesmo com base em outros elementos de prova, tais como a prova testemunhal e documental.

Dessa sorte, conjugando as evidências citadas com o fato de que o réu não detinha licença ambiental e autorização do DNPM para a realização da atividade de extração, resta caracterizada a materialidade do delito imputado na inicial. A autoria delitiva, como visto, também restou demonstrada pelo teor das imagens captadas quando da fiscalização, bem como pelo conteúdo do depoimento prestado pelos fiscais que realizaram a abordagem."

A defesa sustenta que o apelante teria incorrido em erro de proibição, pois desconhecia a ilicitude das condutas de explorar e executar extração de areia, sem autorização dos órgãos competentes, argumentando que outras pessoas teriam o costume de retirar areia do local.

Sem razão, contudo.

De acordo com o escólio da doutrina finalista, não basta que uma conduta seja típica e antijurídica para que se imponha a sanção penal. É necessário que fique, também, provada a culpabilidade do agente, traduzida na reprovabilidade da conduta. Todavia, só pode haver reprovabilidade quando presentes os seguintes pressupostos: a) imputabilidade do agente; b) possibilidade de conhecer a ilicitude; c) exigibilidade de conduta diversa.

De acordo com o artigo 21, caput, do Código Penal, o desconhecimento da lei é inescusável; no entanto, o erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena e, se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

O erro sobre a ilicitude do fato, conhecido como erro de proibição, ocorre quando o agente, embora agindo com vontade (dolosamente), atua por erro quanto à ilicitude de seu comportamento, que afeta a culpabilidade.

Nesse caso, o "agente supõe permitida uma conduta proibida. O agente faz um juízo equivocado daquilo que lhe é permitido fazer em sociedade." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado - 5ª ed. atual. - São Paulo: Saraiva, 2009, p. 62).

No entanto, não é essa a hipótese dos autos.

Na espécie, não há qualquer elemento nos autos que corrobore que o réu acreditava que sua conduta era lícita, pelo contrário, a defesa sequer indicou as pessoas que, segundo alega, teriam o costume de retirar areia do local.

A propósito do tema, o magistrado a quo assim consignou:

"No que concerne às referências feitas pelo réu quanto ao desconhecimento da ilicitude da conduta, tenho que as condições pessoais do agente, aliadas às circunstâncias do caso concreto, não permitem concluir que o mesmo não tivesse potencial consciência da ilicitude da conduta praticada. O réu trabalha como agricultor em região contígua à Reserva Ambiental do Mato Grande, sujeita a rotineiras fiscalizações, conforme informado pelos fiscais ouvidos durante a instrução, os quais referiram, ainda, que atuam há anos no local e conhecem praticamente todos os moradores. Dessa forma, é inviável supor que o réu não tivesse a possibilidade de ter conhecimento sobre as limitações legais impostas à extração de areia.

Com estas considerações, na ausência de causas de exclusão do crime ou de isenção de pena, justifica-se a condenação do réu nas penas cominadas aos delitos imputados na inicial, com a observância da regra prevista no art. 70, primeira parte, do Código Penal, uma vez que os delitos foram praticados mediante uma única ação, sem que se verifique a presença de desígnios autônomos que justifiquem o reconhecimento do concurso formal imperfeito."

Por fim, refira-se que o elemento subjetivo do tipo descrito nos artigos 55 da Lei 9.605/98 e 2º da Lei 8.176/91 consiste no dolo genérico, pois a norma não descreve nenhum especial fim de agir. Portanto, decorre da demonstração da própria conduta, comprovada acima quando da análise da autoria delitiva. Com efeito, restou comprovado que EVALDO BORBA DOS SANTOS, de forma livre e consciente, decidiu explorar o recurso mineral (areia) sem a licença ambiental e sem a autorização da lavra do DNPM.

Destarte, comprovada a materialidade, a autoria e o dolo do agente, e não se verificando qualquer excludente da tipicidade, ilicitude ou culpabilidade, mantenho a condenação de EVALDO BORBA DOS SANTOS às penas do artigo 55 da Lei 9.605/98 e 2º da Lei 8.176/91, na forma do art. 70 do Código Penal.

Passo à dosimetria.

4. Dosimetria

Adotou a legislação pátria o critério trifásico para fixação da pena, a teor do disposto no art. 68 do Código Penal. A pena base atrai o exame da culpabilidade do agente (decomposta no art. 59 do Código Penal nas circunstâncias do crime) e em critérios de prevenção. Não há, porém, fórmula matemática ou critérios objetivos para tanto, pois "a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena" (HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012). É no juízo subjetivo de reprovação que reside a censurabilidade que recai sobre a conduta.

Zaffaroni e Pierangeli asseveram que "a medida da pena-base indica o grau de culpabilidade, e que as considerações preventivas permitem fixá-las abaixo desse máximo (...). A culpabilidade abarcará tanto os motivos (é inquestionável que a motivação é problema da culpabilidade), como as circunstâncias e conseqüências do delito (que podem compor também o grau do injusto que, necessariamente, reflete-se no grau de culpabilidade). (...) A personalidade do agente cumpre uma dupla função: com relação à culpabilidade, serve para indicar - como elemento indispensável - o âmbito de autodeterminação do agente. Insistimos aqui ser inaceitável a culpabilidade de autor. A maior ou menor" adequação "da conduta ao autor, ou" correspondência "com a personalidade deste, em nenhum caso pode fundamentar uma maior culpabilidade, e, no máximo, deve servir para baixar a pena do máximo que a culpabilidade de ato permite, que é algo diferente" (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral. RT, p. 832/833).

Na lição de Nivaldo Brunoni: "... a pena quando da sua determinação tem a exclusiva função de retribuição da culpabilidade, pois ela, em essência, reflete uma reprovação". Arremata o autor: "a pena deve corresponder a magnitude da culpabilidade revelada no caso concreto, cuja aferição será realizada com base nas condições pessoais do autor e nas circunstâncias concomitantes, dentre as quais os motivos, as conseqüências e o comportamento da vítima" (in Princípio da culpabilidade. Curitiba: Juruá, 2008, p, 325).

4.1. Artigo 55 da Lei 9.605/98

O tipo penal em comento prevê a pena de detenção, variável entre 06 (seis) meses e 01 (um) ano, somada ao pagamento de multa.

Na primeira instância, a pena foi fixada nos seguintes termos:

"a) Do crime previsto no art. 55 da Lei 9.605/98

A pena prevista para o crime é de detenção de seis meses a um ano e multa.

A culpabilidade é normal. Nada há digno de nota quanto à personalidade do acusado ou ao motivo do crime. As circunstâncias e consequências do crime apresentam-se normais a esta espécie de delito.

As certidões não apontam condenações que possam ser consideradas como maus antecedentes (evento 76).

A conduta social do réu foi abonada por duas testemunhas ouvidas durante a instrução (eventos 74 e 75).

O comportamento da vítima, considerada a natureza do delito, é irrelevante.

À vista do disposto no art. 6.º, inc. I, da Lei 9.605/98, a gravidade do fato, considerados os motivos da infração e as consequências para a saúde pública, não merece valoração negativa.

Assim, da análise conjunta das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP c/c art. 6.º da Lei 9.605/98), havendo uma circunstância judicial favorável, chega-se a um grau de reprovabilidade da conduta que ser idêntico ao mínimo. Fixo a pena-base em 6 (seis) meses de detenção.

O réu negou a prática do fato descrito na denúncia, sendo inviável o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Exaspero a pena-base somente em razão da agravante prevista na legislação especial (art. 15, inc. II, alínea e, da Lei 9.605/98), tendo em vista que a extração ocorreu em área de preservação permanente, cujo uso é sujeito à regime especial. Assim, aumento a pena em 1/6, restando fixada em 7 (sete) meses de detenção.

Não havendo majorantes ou minorantes a incidirem na hipótese em exame, fica a pena privativa de liberdade definitivamente fixada em 7 (sete) meses de detenção.

A pena de multa, a seu turno, considerando a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, fica estabelecida em 68 dias-multa, cujo valor deverá corresponder a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato e atualizado desde então."

Tendo a pena-base sido fixada no patamar mínimo previsto para o tipo (6 meses de detenção) e inexistindo recurso ministerial, mantenho o decisum no ponto, em observância ao princípio ne reformatio in pejus.

Na segunda fase, em razão da agravante prevista na legislação especial (art. 15, II, alínea 'e', da Lei 9.605/98) a pena sofreu um aumento de 1/6, restando fixada em 7 (sete) meses de detenção.

Na terceira fase, inexistindo causa específica de diminuição ou de aumento da pena, a pena foi definitivamente fixada em 7 (seis) meses de detenção.

Quanto à pena de multa, entendo que, na fixação de suas unidades, devem ser observadas todas as circunstâncias que influíram na dosagem da pena privativa de liberdade - judiciais, legais, majorantes e minorantes, critério que restou consolidado pela Quarta Seção desta Corte (EINACR 2002.71.13.003146-0/RS, D.E. 05-6-2007), e, uma vez atendida a idéia de proporcionalidade, num momento subsequente, o valor da penalidade pecuniária será informado/balizado pela capacidade econômica do réu.

Na sentença, a referida pena foi fixada em 68 (sessenta e oito) dias-multa, o que se mostra proporcional à sanção carcerária, restando mantido, outrossim, o valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

4.2. Artigo 2º da Lei 8.176/91

O tipo penal em comento prevê a pena de detenção, variável entre 01 (um) e 05 (cinco) anos, somada ao pagamento de multa.

Transcrevo a fundamentação exarada na sentença:

"b) Do crime do art. 2.º da Lei 8.176/91

A pena prevista para o crime é de um a cinco anos de reclusão e multa.

A culpabilidade é normal. Nada há digno de nota quanto à personalidade do acusado ou ao motivo do crime. As circunstâncias e consequências do crime apresentam-se normais a esta espécie de delito.

As certidões não apontam condenações que possam ser consideradas como maus antecedentes (evento 76).

A conduta social do réu foi abonada por duas testemunhas ouvidas durante a instrução (eventos 74 e 75).

O comportamento da vítima, considerada a natureza do delito, é irrelevante.

Assim, da análise das circunstâncias judiciais, havendo uma circunstância judicial favorável, chega-se a um grau de reprovabilidade da conduta que ser idêntico ao mínimo. Fixo a pena-base em 1 (um) ano de reclusão.

Não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

Não havendo majorantes ou minorantes a incidirem na hipótese em exame, fica a pena privativa de liberdade definitivamente fixada em em 1 (um) ano de reclusão.

A pena de multa, a seu turno, considerando a proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada, fica estabelecida em 10 dias-multa, cujo valor deverá corresponder a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato e atualizado desde então."

Tendo a pena-base sido fixada no patamar mínimo previsto para o tipo (um ano de reclusão) e inexistindo recurso ministerial, mantenho o decisum no ponto, em observância ao princípio ne reformatio in pejus.

Na segunda fase da dosimetria, inexistindo agravantes ou atenuantes, a pena provisória foi fixada em 1 (um) ano de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria, inexistindo causa específica de diminuição ou de aumento da pena, a pena foi definitivamente fixada em 1 (um) ano de reclusão.

Quanto à pena de multa, esta foi fixada em 10 (dez) dias-multa, o que se mostra proporcional à sanção carcerária, imposta igualmente no piso, restando mantido o valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

4.3. Concurso formal, regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade

Em razão do concurso formal de crimes, impõe-se a aplicação da regra do artigo 70 do Estatuto Repressivo, in verbis:

"Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior."

Nesse sentido, uma vez que, dos delitos praticados - crime de usurpação de bens da União e ambiental -, o primeiro apresenta cominação mais grave, a fixação da pena final deve ter por parâmetro o preceito sancionador do artigo 2º da Lei 8.176/91.

Na primeira instância, o magistrado aplicou um incremento de 1/6 (um sexto) sobre a pena arbitrada para o crime do artigo 2º da Lei 8.176/91, nos seguintes termos:

"O réu, mediante uma única ação, praticou dois delitos, sem que se mostrem presentes desígnios autônomos. Assim, deve ser observada a regra fixada no art. 70, primeira parte, do Código Penal, segundo o qual aplica-se a pena mais grave, aumentada de um sexto até a metade.

Nesse contexto, resta aplicada a pena fixada para o delito previsto no art. 2.º da Lei 8.176/91, cujo montante, já contada a exasperação, corresponde a 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão.

As penas de multa, considerando o disposto no art. 72 do Código Penal, restam unificadas em 78 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente ao tempo do fato e atualizado desde então."

Fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

A substituição da pena privativa de liberdade pelas penas de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária mostra-se suficiente no caso em tela, tendo em vista principalmente que a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal.

5. Assistência judiciária gratuita

A defesa sustenta que deve ser concedido o benefício da assistência judiciária gratuita ao réu.

Contudo, a tese defensiva não merece prosperar.

A apreciação do pedido compete ao Juízo da Execução Criminal, o qual poderá fixar condições e autorizar, inclusive, eventual parcelamento do valor devido.

Nesse sentido, cita-se precedente desta Egrégia Corte:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. CORRUPÇÃO DE MENORES. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, VI, DA LEI Nº 11.343/2006. TRANSNACIONALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA TRAFICADA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 INAPLICABILIDADE. DETRAÇÃO. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. INAPLICABILIDADE. LEI Nº 12.736/12. 1. Materialidade e autoria do crime de tráfico transnacional de drogas comprovadas pelas provas produzidas durante a instrução processual. 2. Tendo em vista a grande quantidade de substância entorpecente traficada, somada ao contexto fático-probatório descrito na inicial acusatória, conclui-se pela transnacionalidade do delito de tráfico de drogas atribuído aos réus. 3. O envolvimento de menor no delito de tráfico de drogas, se não o induz diretamente à prática do crime, impõe a aplicação da causa de aumento da pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006, e não o enquadramento da conduta do agente como corrupção de menores, prevista no art. 244-B, da Lei nº 8.069/90. 4. "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena." (HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012). Não cabe rever pena fixada em parâmetros legais, razoáveis e adequados em primeiro grau, substituindo a discricionariedade do juiz pela do Tribunal. 5. É inaplicável a causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, se houver evidências no sentido de que o agente, no mínimo, colaborou com associação criminosa voltada ao tráfico de drogas. 6. O pedido de assistência judiciária gratuita deve ser formulado perante o Juízo da Execução, ao qual cabe, considerando a incapacidade financeira do acusado, fixar as condições de adimplemento, oportunidade em que o réu poderá demonstrar sua insuficiência econômica e a eventual impossibilidade de adimplir a obrigação. 7. Não conhecido o pedido de fixação de honorários formulado em favor do defensor dativo, na medida em que a verba deve ser fixada pelo juízo de origem; 8. Cabe a detração da pena privativa de liberdade do período em que o réu esteve preso provisoriamente, sem, no entanto, alterar automaticamente o regime inicial por força da parcela da pena cumprida antecipadamente. 9. Apelação criminal do Ministério Público Federal parcialmente provida. 10. Apelação criminal do réu RENATO BARTZ MAZANTI improvida. 11. Apelação criminal do réu DELMAR REISSNER RIBEIRO parcialmente conhecida e improvida. (TRF4, ACR 5006426-61.2019.4.04.7102, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 03/12/2020) (Grifei)

6. Prescrição

A prescrição, com o trânsito em julgado da sentença para o Ministério Público Federal, opera-se pela pena determinada na sentença (art. 110, § 1º, do Código Penal).

Tratando-se de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incide sobre a pena de cada um, isoladamente, nos termos do art. 119 do Código Penal.

No caso em análise, a pena privativa de liberdade fixada para o réu EVALDO BORBA pela prática do crime previsto no art. 2º da Lei nº 8.176/91 foi de 1 (um) ano de detenção, e a fixada pela prática do crime previsto no art. 55 da Lei nº 9.605/98 foi de 6 (seis) meses de detenção.

A pena privativa de liberdade fixada para o réu RALPH JOSÉ RASSWEILER pela prática do crime previsto no art. 2º da Lei n.º 8.176/91 foi de 1 (um) ano de detenção, e a fixada pela prática do crime previsto no art. 55 da Lei n.º 9.605/98 foi de 7 (sete) meses de detenção.

Os prazos prescricionais aplicáveis, portanto, são de 04 (quatro) anos e 3 (três) anos (art. 109, V e VI, do Código Penal), respectivamente.

Considerando que o presente feito diz respeito a fatos ocorridos em momento posterior ao advento da Lei 12.234, de 5-5-2010, aplicam-se, in casu, as alterações introduzidas pelo referido diploma legal no Código Penal.

Assim, tendo em vista que, entre o recebimento da denúncia (19/11/2018) e a publicação da sentença (04/03/2020), e desde então até o presente momento, não transcorreu o referido lapso temporal, não há falar em prescrição da pretensão punitiva pela pena em concreto, restando hígida a condenação.

7. Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação criminal.


Documento eletrônico assinado por CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002380127v7 e do código CRC ba77b6b3.

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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5011389-25.2018.4.04.7110/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5011389-25.2018.4.04.7110/RS

RELATOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

APELANTE: EVALDO BORBA DOS SANTOS (ACUSADO)

ADVOGADO: CÉSAR LUIS SOARES MACHADO (OAB RS075559)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 55 DA LEI 9.605/98. ARTIGO 2º DA LEI 8.176/91. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO CONFIGURADA. ATENUANTE DE CONFISSÃO. INCABÍVEL. CONCURSO DE CRIMES. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO COMPROVADOS. HIPÓTESE DE ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO CONFIGURADA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A denúncia preencheu os requisitos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal, uma vez que descreveu de forma clara a conduta delituosa com todas as circunstâncias que envolvem os fatos, apontando as datas, horários, locais e demais circunstâncias relevantes para a demonstração da materialidade e indícios da autoria, possibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa.

2. Incabível a aplicação da atenuante de confissão, tendo em vista que o réu negou a autoria delitiva.

3. Não há conflito aparente de normas entre o delito previsto no artigo 55 da Lei 9.605/98, que visa proteger o meio ambiente, e o crime do artigo da Lei 8.176/91, que protege a ordem econômica, existindo, na verdade, concurso formal.

4. A autoria, a materialidade e o dolo restaram devidamente comprovados através das provas carreadas aos autos.

5. Não há nenhum elemento nos autos que corrobore que o réu acreditava que sua conduta era lícita, pelo contrário, a defesa sequer indicou as pessoas que, segundo alega, teriam o costume de retirar areia do local.

6. A apreciação do pedido referente à concessão do benefício da assistência judiciária gratuita compete ao Juízo da Execução Criminal, o qual poderá fixar condições e autorizar, inclusive, eventual parcelamento do valor devido.

7. Desprovimento do recurso de apelação.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação criminal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de março de 2021.


Documento eletrônico assinado por CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002380128v4 e do código CRC 677417da.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 09/03/2021 A 17/03/2021

Apelação Criminal Nº 5011389-25.2018.4.04.7110/RS

RELATOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

PROCURADOR (A): ADRIANO AUGUSTO SILVESTRIN GUEDES

APELANTE: EVALDO BORBA DOS SANTOS (ACUSADO)

ADVOGADO: CÉSAR LUIS SOARES MACHADO (OAB RS075559)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 09/03/2021, às 00:00, a 17/03/2021, às 14:00, na sequência 5, disponibilizada no DE de 26/02/2021.

Certifico que a 8ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 8ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

Votante: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

Votante: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


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