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2 de Agosto de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AG 5011104-17.2021.4.04.0000 5011104-17.2021.4.04.0000
Órgão Julgador
SEGUNDA TURMA
Julgamento
19 de Março de 2021
Relator
MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3161 - Email: gmfatima@trf4.gov.br

Agravo de Instrumento Nº 5011104-17.2021.4.04.0000/PR

AGRAVANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: OPEN ELETRO ACUSTICA LTDA

ADVOGADO: VICTOR HUGO SCANDALO ROCHA (OAB PR074761)

ADVOGADO: VANESSA ALINE SCANDALO ROCHA MARDEGAN (OAB PR054412)

DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, em face de decisão proferida no processo originário, nos seguintes termos:

1. Trata-se de procedimento de liquidação por arbitramento em que, após apresentados os cálculos pelo autor (evento 52), a União manifestou-se alegadno excesso de execução, posto que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o efetivamente recolhido pelo contribuinte e não aquele destacado na nota fiscal do contribuinte (evento 67).

Sustenta a União que os votos proferidos pelo STF no tema 69 (Recurso Extraordinário 574.706) sob uma perspectiva global, a partir de uma breve leitura do acórdão, em especial do voto da Ministra Relatora Carmem Lúcia e dos votos divergentes, a controvérsia acerca do critério a ser utilizado para apuração do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS não se encontra definitivamente solucionada pelo STF.

Sustentou o seguinte, litteris (evento 67, PET1):

(...)

O acórdão do RE nº 574.506/PR não enfrentou a questãoexpressamente, prova disso são as decisões monocráticas de ministros do STFque remetem a discussão ao juízo da liquidação.

Não obstante, é possível extrairda ratio decidendi do julgado que a parcela a excluir é a do ICMS a recolher.Isto porque a exclusão do ICMS destacado na nota, além decontrariar a ratio decidendi do julgado, permitiria a exclusão da base de cálculo dacontribuição ao PIS e da COFINS de mais do que foi arrecadado pelos Estados, oque é uma situação teratológica.

Além disso, considerando a cadeia produtivacomo um todo, o contribuinte do regime não cumulativo das contribuições ao PISe da COFINS terá aproveitado crédito sobre valor que não integrou a base decálculo das contribuições.

O método correto para cálculo é o chamado base contra base:primeiro apura-se o valor do ICMS a recolher na competência, e em seguidasubtrai-se o montante das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS,o que resultará na base de cálculo estabelecida na decisão liquidanda.

(...)

Os autos foram remetidos para a Contadoria Judicial que efetuou o cálculo excluindo da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS destacado nas notas fiscais de saída (evento 83, INF1).

Intimadas acerca dos cálculos, a parte autora concordou (evento 87) e a União discordou, apresentando parecer da Auditoria Interna do Crédito Tributário Sub Judice da Receita Federal (evento 88, INF2).

É o relato. Vieram os autos conclusos.

Decido.

2. No presente caso, tenho que assiste razão à pretensão executiva da exequente, com rejeição das alegações apresentadas pela União em sua impugnação.

Inicialmente é oportuno registrar que a liquidação ou execução não estão subordinadas aos termos decididos em anterior fase de conhecimento, conforme ratio decidendi do verbete n. 344 da Súmula do C. Superior Tribunal de Justiça.

Tendo em vista que o julgado não especificou a metodologia de cálculo para apuração do indébito, tenho que cabe ao Juízo da execução fixar os parâmetros para o efetivo cumprimento do julgado.

O ICMS que não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor do imposto estadual pago/devido pelo contribuintes e não o valor total do ICMS destacado na nota como pretendido pela exequente.

Com efeito, a ministra Cármen Lúcia, ao proferir seu voto no recurso extraordinário 574.706, afirmou que o ICMS destacado na nota seria o devido para exclusão da base de cálculo do PIS e Cofins.

“Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido.”

Em outras palavras, embora a embargante sustente o contrário, houve definição pelo STF do critério a ser utilizado para apuração do ICMS, que é destacado na Nota Fiscal, e não o "ICMS a pagar ou líquido".

De todo modo, cumpre esclarecer, no que toca ao tema objeto dos presentes embargos, que a contribuição incidente sobre a receita e o faturamento está prevista no art. 195, caput, inciso I, alínea b, da CF. A redação atual foi dada pela Emenda Constitucional nº 20/1998, que acrescentou o termo "receita" como base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo da empresa, nestes termos:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

[...]

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

[...].

Com fundamento nesse dispositivo constitucional foram instituídas 2 (duas) contribuições sociais: a Contribuição aos Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS.

A COFINS foi originalmente instituída pela LCP nº 70/1991, que revogou tacitamente o art. 23, caput, I, da Lei nº 8.212/1991, o qual tratava do FINSOCIAL. A base de cálculo de tal tributo passou por sucessivas alterações:

1) Regime cumulativo: faturamento como base de cálculo

1.1) art. 2º da LCP nº 70/1991: receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza;

1.2) art. , § 1º, da Lei nº 9.718/1998: receita bruta, entendendo-se como tal a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil para as receitas.

2) Regime não-cumulativo: total das receitas como base de cálculo

2.1) art. § 1º, da Lei nº 10.833/2003, na redação original: receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica;

2.2) art. , § 1º, da Lei nº 10.833/2003, na redação dada pela MPv nº 627/2013, convertida na Lei nº 12.973/2014: receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o art. 183, caput, inciso VIII, da Lei nº 6.404/1976.

A Contribuição ao PIS/PASEP é produto da unificação das antigas Contribuição ao PIS da LCP nº 7/1970 e da Contribuição ao PASEP da LCP nº 8/1970, conforme anotado pela Lei nº 9.715/1998. A base de cálculo para pessoas jurídicas de direito privado em geral, entidades sem fins lucrativos, instituições financeiras, seguradoras e entidades equiparadas e pessoas jurídicas de direito público interno são diferenciadas para cada tipo de contribuinte. Para as pessoas jurídicas de direito privado em geral, a base de cálculo é constituída pelo faturamento, que passou pelas seguintes alterações:

1) Regime cumulativo: faturamento como base de cálculo

1.1) art. , caput, da Lei nº 9.715/1998: receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia;

1.2) art. , § 1º, da Lei nº 9.718/1998: receita bruta, entendendo-se como tal a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil para as receitas.

2) Regime não-cumulativo: total das receitas como base de cálculo

2.1) art. § 1º, da Lei nº 10.637/2002, na redação original: receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica;

2.2) art. , § 1º, da Lei nº 10.637/2002, na redação dada pela MPv nº 627/2013, convertida na Lei nº 12.973/2014: receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o art. 183, caput, inciso VIII, da Lei nº 6.404/1976.

Conforme o Tema 110/STF, "É inconstitucional a ampliação da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS [do regime cumulativo] prevista no art. , § 1º, da Lei 9.718/98". Segundo o que constou do acórdão do caso paradigma RE 585.235/MG, por não constar da redação original do art. 195, caput, inciso I, alínea b, da CF essa ampliação constituía nova base de cálculo, que deveria ter sido veiculada por lei complementar, nos termos do art. 195, § 4º, da CF. Também entendeu que havendo nulidade original insanável nessa ampliação, não haveria falar em convalidação ou recepção dessa alteração pela inclusão do termo "receita" no art. 195, caput, inciso I, alínea b, da CF pela Emenda Constitucional nº 20/1998, porque o poder constituinte reformador foi exercido após a vigência da Lei nº 9.718/1998.

Desse modo, tanto para a Contribuição ao PIS/PASEP quanto para a COFINS, a base de cálculo dos tributos no regime cumulativo é o faturamento, enquanto no regime não-cumulativo é a receita.

Especificamente com relação ao valor de ICMS cobrado do destinatário do bem/serviço, ele não compõe o preço da mercadoria e, portanto, não ingressa na contabilidade da empresa a título de receita nem de faturamento. Na realidade, o ICMS circula por sua contabilidade como mero ingresso de caixa, mas tal valor não lhe pertence, não se incorpora ao seu patrimônio, até porque são destinados aos cofres do Fisco estadual/distrital.

Com efeito, sobre tal controvérsia, o STF fixou a seguinte tese jurídica no Tema 69/STF (caso paradigma RE 574.706/PR):

O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Conforme o inteiro teor do acórdão proferido no paradigma RE 574.706/PR, a ratio decidendi do julgado está fundada exatamente na natureza jurídica do valor recolhido de ICMS, que configura mero ingresso de caixa; não receita ou faturamento.

Ainda no âmbito das razões de decidir do precedente obrigatório, constou expressamente do voto da Excelentíssima Ministra Cármen Lúcia, condutor do acórdão, que o ICMS deve ser excluído totalmente da base de cálculo, não somente a diferença recolhida pelo contribuinte que se beneficiou de compensação de valor recolhido por antecessor seu na cadeia econômica (p. 21-26 do inteiro teor do acórdão):

6. Poder-se-ia aceitar que a análise jurídica e a contábil do ICMS, ambas pautadas na característica da não cumulatividade deste tributo, revelariam que, assim como não é possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, também não seria possível excluí-lo totalmente, pois enquanto parte do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele se mantém no patrimônio do contribuinte até a realização da nova operação.

Entretanto, a análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há que levar em consideração o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, ou seja, examina-se a não cumulatividade a cada operação:

[...]

7. Considerando apenas o disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, pode-se ter a seguinte cadeia de incidência do ICMS de determinada mercadoria:

[...]

Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições.

Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido.

8. Por ser inviável a apuração do ICMS considerando cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, resolveu-se adotar o sistema de sua apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços. Esta é a chamada análise contábil ou escritural do ICMS.

[...]

9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.

Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública.

[...]. (grifei)

Em outras palavras, a análise escritural do ICMS faz com que todo ele seja computado como ingresso de caixa indevidamente tributado, sendo consequência lógica que não apenas a diferença a recolher após a compensação dos recolhimentos dos antecessores na cadeia econômica seja excluída da base de cálculo, mas todo o valor destacado na fatura.

Por outro lado, apesar de realmente pender de julgamento pelo STF os embargos de declaração opostos contra o Tema 69/STF, o art. 1.040, caput, do CPC é expresso em dispor que a aplicação da tese firmada se dá a partir da publicação do acórdão paradigma.

Sobre isso, o próprio STF vem entendendo que não é necessário aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação dos efeitos para a aplicação do entendimento firmado em recurso extraordinário com repercussão geral:

Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral. Formação, no caso, de precedente. Publicação do respectivo acórdão. Possibilidade de imediato julgamento monocrático de causas que versem o mesmo tema. Desnecessidade, para esse efeito, do trânsito em julgado do paradigma de confronto ("leading case"). Aplicabilidade à espécie do art. 1.040, inciso I, do CPC/2015. Precedentes do STF e do STJ. Doutrina. - Reclamação. Função constitucional. Inviabilidade de sua utilização como inadmissível atalho processual destinado a permitir a submissão imediata de litígio a exame direto do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Inocorrência, no caso, da alegada usurpação de competência desta Corte Suprema, bem assim de suposta transgressão à autoridade de seu julgado. Reclamação a que se nega seguimento.

(STF, Rcl 30996 TP/SP , Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe-164 DIVULG 13/08/2018 PUBLIC 14/08/2018).

Tal entendimento vem sendo seguido pelo TRF4, que inclusive o adotou em caso específico em que foi ventilada questão idêntica pela União sobre o RE 574.706/PR (Tema 69/STF):

TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574.706/PR, SOB O RITO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 69 STF. LEI Nº 12.973/2014. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SUSPENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESNECESSIDADE.
Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita.
Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,b - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo).
[...]
A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos.
(TRF4, AC 5019188-58.2018.4.04.7001, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 11/12/2019). (grifei)

E ainda:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DESTACADO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. Adoção da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69), segundo a qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". (TRF4, AC 5037308-21.2019.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 20/11/2019)

O voto condutor do julgado acima explicita bem o alcance da decisão do STF:

Deflui, dos termos do referido voto, que, na ótica do STF, os conceitos de faturamento e de receita não incluem o ICMS.

Ora, o ICMS incidente sobre a receita ou sobre o faturamento é aquele destacado nos documentos fiscais, ou seja, o ICMS debitado.

O ICMS recolhido ou a recolher (escritural) corresponde, de regra, a apenas uma parte do ICMS destacado nas notas fiscais emitidas pelo contribuinte que o apura.

Sucede que o Tribunal Pleno do STF, no julgamento do RE nº 574.706, firmou a tese no sentido de que o ICMS, todo ele, não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

A tese então aprovada (tema 69) é a seguinte:

O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Em face disso, fica reconhecido o direito do (a) contribuinte de observar o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Consigne-se que a tese firmada pelo Tribunal Pleno do STF não pode ser aplicada apenas em parte, não sendo o caso de exclusão, tão somente, do ICMS a recolher (escritural) da base de cálculo do PIS e da COFINS.

A definição desse ponto nuclear da controvérsia é necessária para que realmente ocorra a entrega da prestação jurisdicional.

Sem defini-lo, estar-se-ia incorrendo em um non liquet parcial, por meio de um julgado repleto de indefinições.

Não se trata, note-se, de questão de fato, mas de questão de direito fundamental para que a controvérsia posta seja realmente resolvida.

Para eventual fase de liquidação ou cumprimento de sentença, deve relegar-se, tão-somente, é a apuração do quantum a ser restituído.

Em outras palavras, a definição dos limites da procedência, ou da parcial procedência do pedido, não implica malferimento aos princípios dispositivo e da congruência.

Tal demarcação consiste em imprimir-se os critérios norteadores para as fases executivas do processo.

Outrossim, da delimitação de que o ICMS a ser excluído é aquele destacado, não se deflui a existência de decisão além dos limites propostos pela parte.

Ao revés, a decisão nos termos em que prolatada, determina desde já seus exatos delineamentos, traçando as balizas necessárias para que seja alcançada à parte vencedora, e também à vencida, os exatos termos do convencimento do órgão julgador, sem interferências interpretativas nas fases seguintes da prestação jurisdicional.

Desse modo, entendo que a tese firmada pelo STF é incontroversa e deve ser aplicada de imediato ao caso concreto.

Com efeito, como o caso sob julgamento se ajusta aos fundamentos do referido precedente, deve ele ser obrigatoriamente observado por este juízo, nos termos do art. 927, "caput", inciso III, do Novo Código de Processo Civil.

No âmbito do e. TRF da 4ª Região, de modo que ambas as turmas competentes para apreciação da matéria consolidaram o entendimento segundo o qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e COFINS é aquele destacado nas notas fiscais de venda.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PARA PIS E COFINS, BASE DE CÁLCULO, EXCLUSÃO DO ICMS. TEMA 69 STF. 1. O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins. Supremo Tribunal Federal, tema 69 de recursos repetitivos em recurso extraordinário (repercussão geral). 2. O ICMS a excluir da base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS é o destacado nas notas fiscais das operações de venda da contribuinte. Precedente desta Corte. 3. A compensação somente poderá ser operada após o trânsito em julgado, e seguirá as regras do momento do encontro de contas entre Contribuinte e Fisco. Precedentes. (TRF4, AC 5008741-96.2018.4.04.7102, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 19/08/2020)

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. VALOR DESTACADO NAS NOTAS FISCAIS. COMPENSAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574706, pelo regime de repercussão geral (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. O ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal. 3. No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2007, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º). (TRF4, AC 5001672-27.2020.4.04.7107, SEGUNDA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 26/08/2020)

3. Assim, impõe-se autorizar a parte autora a excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, a fim de, ajustada a nova base de cálculo, apurar o valor do indébito.

4. Dos honorários advocatícios da fase de conhecimento

Conforme bem pontuado pela exequente, o acórdão do TRF da 4ª Região, ao dar provimento a recurso de apelação por ela interposto, postergou a definição do percentual devido a título de honorários advocatícios para a fase de liquidação da sentença, bem como majorou o montante "fixado anteriormente" em 10% (dez por cento) (evento 26, RELVOTO2, autos de Apelação/Remessa Necessária Nº 5005166-89.2014.4.04.7015/PR).

Assim, em cumprimento à decisão da Corte Regional, fixo os honorários advocatícios para a fase de conhecimento no percentual mínimo previsto, acrescido de 10% (dez por cento), para cada uma das faixas de valores indicada no § 3º do art. 85 do CPC, o que deverá ser observado pelo perito na elaboração do novo cálculo.

5. Intimem-se.

6. Preclusa a decisão, retornem à Contadoria Judicial para apuração dos valores da liquidação, nos termos supracitados.

7. Apresentados os cálculos, voltem-me conclusos para decisão, ocasião em que será fixado o montante devido.

8. Após, expeça-se certidão narratória, na forma requerida.

Alega a parte agravante, em síntese, que a parcela do ICMS a ser excluida da base de cálculo do PIS e COFISN deve ser a efetivamente devida ao Estado, conforme interpretação do Tema 69 do STF. Subsidiariamente, requer a aplicação do método base contra base e de critério de rateio para o creditamento do ICMS.

É o relatório. Decido.

Admissibilidade

O recurso deve ser admitido, uma vez que a decisão agravada está prevista no rol taxativo do artigo 1.015 do CPC/2015 e os demais requisitos de admissibilidade também estão preenchidos.

Efeito suspensivo

O agravante postula a suspensão da eficácia da decisão recorrida.

De regra, os recursos não acarretam automática suspensão dos efeitos da decisão recorrida. Todavia, a pedido da parte recorrente, o Relator pode determinar a suspensão de sua eficácia, desde que preenchidos, simultaneamente, os requisitos do parágrafo único do artigo 995 do CPC/2015, verbis:

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em sentido diverso.

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

De início registro que, em exame de mérito do presente agravo de instrumento, não verifico, pelo que consta dos autos, a presença de risco de dano irreparável ou de difícil reparação que torne imprescindível a manifestação quanto à matéria de direito controvertida, podendo aguardar a instrução regular do processo, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ainda mais se considerado o célere tramite do processo eletrônico.

A seguir reproduzo precedentes deste Tribunal, no sentido de que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação é requisito necessário para o exame de mérito do agravo de instrumento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO DE CONHECIMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. TUTELA DE URGÊNCIA. PERIGO DA DEMORA. A concessão da tutela provisória de urgência depende da demonstração do perigo da demora. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006084-84.2017.404.0000, 2ª TURMA, Des. Federal RÔMULO PIZZOLATTI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 17/05/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM PROCEDIMENTO COMUM. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. 1. O art. 300, do novo CPC, preconiza que "a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo." 2. Caso em que não estão presentes os requisitos necessários ao deferimento da medida antecipatória. 3. Deve o recorrente aguardar a solução do litígio na via regular da prolação de sentença, já que não lhe socorre fundamento fático/jurídico suficiente para que lhe sejam antecipados os efeitos da tutela. 4. Agravo desprovido. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001412-33.2017.404.0000, 2ª TURMA, Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/04/2017)

Desta forma, não encontro nas alegações da parte agravante fato extremo que reclame urgência e imediata intervenção desta instância revisora.

Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

À parte agravada para contrarrazões. Após, voltem conclusos para inclusão em pauta.


Documento eletrônico assinado por MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002440287v6 e do código CRC db950655.

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Signatário (a): MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
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