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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA
Julgamento
17 de Março de 2021
Relator
ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5057854-34.2018.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: RICARDO BUENO COLOMBO (AUTOR)

ADVOGADO: MIGUEL HILÚ NETO (OAB PR021733)

RELATÓRIO

RICARDO BUENO COLOMBO ajuizou ação pelo procedimento comum em face da União - Fazenda Nacional para o fim de obter o afastamento da "pena de perdimento aplicada, dada a sua nulidade e manifesta improcedência, cancelando integralmente o Auto de Infração nº 0817700/00307/18 (Processo Página 53 de 53 Administrativo Fiscal nº 19482-720.025/2018-13) no que toca ao equino SUM OF THE PARTS"; e, subsidiariamente, a substituição da "pena de perdimento pela pena de multa prevista no art. 711 do Decreto nº 6.759/09 e, subsidiariamente, para o fim relevar a pena de perdimento, substituindo-a, por essa razão, pela pena de multa equivalente a 1% do valor aduaneiro da mercadoria, com base nos artigos 736, 737 e 712 do Decreto nº 6.759/09". Atribuiu à causa o valor de R$ 213.685,33.

A decisão foi relatada nos seguintes termos (ev37 na origem):

[...]

Deduz sua pretensão de acordo com os seguintes fundamentos: a) adquiriu, por período determinado (6 meses), da ADCOCK’S RED RIVER FARM LLC., direitos de cobertura no hemisfério sul do cavalo puro sangue inglês denominado SUM OF THE PARTS, com certificado de registro lavrado no The Jockey Club americano sob o nº 0919146; a previsão é que o cavalo SUM OF THE PARTS venha ao Brasil com o fim específico de reprodução por pelo menos 04 (quatro) temporadas, tendo sido a primeira entre 15 de agosto de 2018 e 15 de janeiro de 2019. Pelos direitos de cobertura no hemisfério sul na temporada de 2018/2019, o Autor pagou à ADCOCK’S RED RIVER FARM LLC. o valor de USD 50.000,00 (cinquenta mil dólares), conforme fatura comercial; b) o Autor providenciou, então, a vinda do animal para o Brasil sob o regime de admissão temporária, dada a necessidade de retorno deste ao proprietário americano para a temporada norte americana, que vai de 16 de janeiro a 14 de agosto. Portanto, como em momento algum o Autor adquiriu o próprio animal ou os direitos de reprodução deste fora da temporada de monta sul americana, o SUM OF THE PARTS precisa retornar ao seu proprietário no exterior, e imediatamente; c) para trazer o cavalo ao Brasil, o Autor providenciou (i) Requerimento de autorização para a importação de animal vivo com a finalidade de reprodução, ao MAPA; e (ii) Requerimento de Admissão Temporária à Receita Federal do Brasil, informando que o animal deveria ingressar no país a partir de 16/08/2018 e retornar ao exterior em janeiro de 2019. O MAPA – autorizou a importação do cavalo, da qual consta: Importador: RICARDO BUENO COLOMBO; Finalidade: REPRODUÇÃO; Exportador: RED RIVER FARM; Destino: Vila Santa Terezinha s/n – Distrito São Bento, Carazinho-RS; c) o Autor também obteve Licença de Importação (nº 18/2687120-3) específica para importar o animal sob o regime de admissão temporária; d) a Receita Federal do Brasil tinha, desde o início, a informação de que a proprietária do animal é a RED RIVER FARM. Assim, em momento algum o Autor omitiu, do Poder Público, a natureza e as pessoas envolvidas na operação; e) houve a emissão de duas faturas emitidas pela LAZCAR INT’L INC, sendo que na correta consta: “POR CONTA E ORDEM DE RED RIVER FARM”. A primeira fatura emitida pela transportadora LAZCAR INT’L INC. deveria ter sido invalidada. Porém, por equívoco, foi anexada ao Requerimento de Admissão Temporária do equino, apresentado à Receita Federal do Brasil. Este equívoco foi sanado no curso do despacho aduaneiro de importação, pois, conforme exposto, a Declaração de Importação foi instruída com a fatura correta, que consigna que a importação foi por conta e ordem da RED RIVER FARM. Não há qualquer “ocultação”; f) o principal motivo para a instauração do procedimento especial de fiscalização para a DI nº 18/1534350-0 (SUM OF THE PARTS) foi a divergência entre as faturas anexadas ao pedido de admissão temporária e à DI, conforme Histórico da Ação Fiscal, item “3” do Auto de Infração; g) não se trata de fraude ou simulação, muito menos de ocultação do real exportador, eis que foram apresentadas à fiscalização aduaneira os documentos comprovando que: i) o proprietário do animal é a RED RIVER FARM, jamais tendo sido ocultada sua condição de proprietária do animal (até porque não havia qualquer razão para o fazer ou qualquer benefício, de nenhuma ordem, decorrente dessa alegada ocultação); e, ii) que a empresa LAZCAR (onde o animal ficou em quarentena e que foi responsável por seu transporte) enviou o cavalo ao Brasil por conta e ordem de seu proprietário. Houve, assim, no máximo, mero erro formal decorrente da anexação do documento equivocado ao pedido de admissão temporária; j) não obstante, mesmo nunca tendo sido ocultado o proprietário do animal; mesmo tendo sido esclarecido, pelo Autor, o erro meramente formal na instrução do pedido de admissão temporária; mesmo tendo sido informado ao MAPA que o proprietário do animal é a RED RIVER FARM; e mesmo tendo sido anexada, à DI, a fatura correta, que consigna que a exportação foi por conta e ordem da RED RIVER FARM, a Receita Federal aplicou a pena de perdimento ao animal, sob o absolutamente desarrazoado argumento que este equívoco caracteriza artifício fraudulento com vistas à ocultação do real exportador, além de falsidade na fatura comercial. Dos fundamentos do Auto de infração, a aplicação da pena de perdimento ao cavalo SUM OF THE PARTS, seja sob a acusação de ocultação do real exportador, seja sob a acusação de falsidade documental, decorre unicamente do mencionado equívoco formal; k) o Autor foi intimado da inclusão da admissão temporária do equino SUM OF THE PARTS no PECA em 28/08/2018 (fls. 91-93 do PAF). Nessa data, já havia anexado à DI a fatura que consigna que a importação foi por conta e ordem da RED RIVER FARM (anexação em 21/08/2018) e já detinha autorização do MAPA que identifica a RED RIVER FARM como exportadora, expedida em 15/08/2018; l) não houve ocultação do real exportador e não haveria qualquer motivo, seja de ordem burocrática, seja de ordem financeira, para isso ocorrer. O Auto de Infração e de Aplicação da Pena de Perdimento não esclarece qualquer razão para que o Autor tivesse realizado a conduta da qual é acusado, muito menos prova do motivo de tal suposta conduta, e nem poderia fazê-lo, pois razão não há. A acusação fiscal padece de total ausência de substrato lógico; pode-se verificar, no auto de infração, que a autoridade fiscal afirma reiteradamente que haveria ocultação dos reais “vendedores”, simplesmente ignorando que o equino SUM OF THE PARTS foi importado sob o regime de admissão temporária justamente porque não foi adquirido pelo Autor e deve retornar ao seu proprietário no exterior; um erro meramente formal, decorrente da apresentação da fatura errada ao pedido de admissão temporária, sanado no curso do despacho aduaneiro, pois à DI foi anexada a fatura correta, e justificado mediante o comparecimento voluntário do Autor para prestar esclarecimentos perante a Alfândega do Aeroporto de Viracopos, não justifica a imposição de penalidade tão gravosa como é a pena de perdimento de um animal vivo que não pertence ao importador; m) diante da ocorrência, no máximo, de mero equívoco formal nos procedimentos relativos ao despacho aduaneiro de importação, que a imposição de penalidade tão severa não se sustenta em face dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, inclusive porque a ausência de dolo do Autor afasta a tipicidade das condutas injustamente impostas pela autoridade fiscal autuante, e diante de sua nítida boa-fé manifestada em todos os momentos da importação desse cavalo; n) não houve falsificação ou adulteração da fatura comercial, mas, no máximo, mero erro formal no momento da instrução do Requerimento de Admissão Temporária, em razão da juntada de fatura emitida pela LAZCAR INTL. INC que, por equívoco desta, não consignava a informação de que a exportação era por conta e ordem de terceiro (RED RIVER FARM); a caracterização da conduta típica exige, portanto, prova do intuito doloso e prova da fraude empregada contra o erário ou da simulação; o) além disso, fosse o caso de subfaturamento, o que não é, tanto porque subfaturamento não houve, quanto porque não há qualquer alegação dessa irregularidade no que toca ao equino SUM OF THE PARTS, tal fato não poderia implicar a aplicação da pena de perdimento; p) a aplicação da pena de perdimento a um animal vivo que sequer foi adquirido pelo Autor viola os Princípios Constitucionais da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Não é razoável ou proporcional aplicar ao Autor penalidade tão severa quando, comprovadamente, não houve dolo, simulação, fraude, e não existem documentos forjados ou fraudulentos.

A tutela antecipada foi deferida.

Em sua contestação, a União alegou que: a) "Conforme apurado ao longo da Ação Fiscal, constatou-se a ocultação dos reais vendedores das mercadorias importadas pelo requerente e a falsidade da fatura comercial, documento essencial para a instrução do despacho aduaneiro de importação, que não retrata fielmente a transação ocorrida. Restou comprovado ao longo da fiscalização pela Receita Federal que a pretensa exportadora, LAZCAR INTL. INC., era uma mera pessoa jurídica prestadora de serviços de transporte, e emitiu fatura comercial apenas para assumir a posição de intermediária entre o requerente e os reais vendedores na transação comercial. Somente após a instauração de procedimento especial de controle aduaneiro e de terem sido expostos os elementos que suscitaram dúvidas quanto ao real vendedor dos equinos, é que o autor apresentou “novas” invoices, revelando supostos novos intervenientes na operação, diversos do que foi apresentado no curso do despacho"; b) "Além disso, durante a fiscalização da Receita Federal do Brasil foram encontrados os seguintes indícios de possíveis irregularidades nas operações de importação, a saber: • foi identificada divergência entre o endereço do destinatário da mercadoria constante na fatura comercial (commercial invoice) o constante no cadastro de pessoa física do importador; • verificou-se divergência entre o emissor e o signatário das faturas comerciais apresentadas para amparar as DI em análise; • no caso da DI 18/1534350-0, foi apontada discrepância entre a fatura comercial (commercial invoice) apresentada no processo para requerimento admissão temporária e aquela apresentada no curso do despacho de importação. Houve ainda inconsistência quanto a fatura informada no processo de Licenciamento da Importação e divergência entre emissor e o signatário de fatura comercial apresentad".

O autor apresentou réplica.

[...]

Sobreveio sentença de procedência (ev37 na origem).

A União interpôs apelação reiterando os termos da contestação (ev41 na origem).

O demandante ofertou contrarrazões (ev45 na origem).

Veio o processo a esta Corte.

Inicialmente ditribuído para a Terceira Turma, o processo foi redistribuído para este relator (ev3).

É o relatório.

VOTO

admissibilidade recursal

O recurso de apelação interposto é adequado e tempestivo.

SENTENÇA RECORRIDA:

A sentença bem analisou a questão discutida no presente processo, motivo pelo qual se adotam aqui as razões de decidir do Juízo de origem:

[...]

Julgo desnecessário recorrer a outros argumentos além dos já invocados na decisão que deferiu o pedido de antecipação de tutela, razão pela qual os reproduzo, a fim de que também sirvam como fundamentos desta sentença:

No caso, entendo que estão presentes tais requisitos, pois, conforme será demonstrado adiante, não há falar em fraude ou simulação, porquanto a situação que ensejou a pena de perdimento se trata, em verdade, de um erro meramente formal, decorrente da apresentação da fatura errada ao pedido de admissão temporária, sanado no curso do despacho aduaneiro, pois à DI foi anexada a fatura correta, e justificado mediante o comparecimento voluntário do Autor para prestar esclarecimentos perante a Alfândega do Aeroporto de Viracopos.

Artigo 23, inciso V, § 1º e 2, do Decreto-Lei no 1.455/1976

Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, é necessário tecer considerações acerca do art. 23, inciso V, §§ 1º e 2, do Decreto-Lei no 1.455/1976 (redação dada pela Lei nº 10.637/2002), que embasa a pena de perdimento aplicada.

No que interessa ao caso, o Decreto-Lei nº 1.455/76 estabelece normas sobre mercadorias estrangeiras apreendidas, em especial, prevê no art. 23 as condutas que causam dano ao erário e, consequentemente, dão ensejo à pena de perdimento das mercadorias. No art. 24 prevê que se consideram também dano ao Erário as infrações definidas nos incisos I a XIX do art. 105 do Decreto-lei 37/66.

Os tribunais têm entendido que a pena de perdimento de bens por danos causados ao erário é compatível com o nosso sistema constitucional vigente desde que obedecido o devido processo legal (STJ - MS 7133 - Processo 200000827274/DF - 1ª Seção, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins - DJ 26/03/2001, p. 361; TRF/4ªR - AMS 64829 - Processo 200004010610005/PR - 2ª Turma - Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro - DJU 20/09/2000, p. 751; TRF4ªR - AMS nº 200172030009910/SC - 1ª T. - Rela. Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha - DJU 30/04/2007; TRF3ªR - AMS nº 200661040039123/SP - 6ª T. - Rel. Juiz Marcelo Aguiar - DJU 04/09/2006, p. 508; TRF3ªR - AMS nº 90030076561/SP - 2ª Seção - DJU 15/03/2007 -p. 456; TRF1ªR - AMS nº 9401010730/DF - 3ª T. - Rel. Juiz Osmar Tognolo - DJU 17/12/1999, p. 1009).

O Supremo Tribunal Federal entende da mesma forma:

RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Aeronave. Permanência ininterrupta no país, sem guia de importação. Auto de infração administrativa. pena de perdimento de bem. Art. 514, inc. X, do Decreto nº 91.030/85, cc. art. 23, caput, IV e § único, do Decreto-Lei nº 1.455/76. Art. 153, § 11, da Constituição Federal de 1967/69. Aplicação de normas jurídicas incidentes à época do fato. Inexistência de ofensa à Constituição Federal de 1988. Agravo regimental não provido. Precedentes. Súmula 279. Não pode conhecido recurso extraordinário que, para reapreciar questão sobre perdimento de bem importado irregularmente, dependeria do reexame de normas subalternas. (RE 251008 AgR, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Primeira Turma, julgado em 28/03/2006, DJ 16-06-2006 PP-00016 EMENT VOL-02237-03 PP-00437 RET v. 10, n. 57, 2007, p. 51-56).

A jurisprudência do TRF4ªR reconhece de forma pacífica a constitucionalidade da aplicação da pena de perdimento pela autoridade administrativa, fundamentando-se no fato do direito à propriedade não ser absoluto, cedendo espaço em face do interesse público nas hipóteses configuradoras de dano ao Erário, desde que, por óbvio, seja observado o devido processo legal (TRF 4ª Região, 2ª Turma, AC 00094557420094047000, Rela. Juíza Federal Vânia Hack de Almeida. D.E. de 14.04.2010).

A base da pena de perdimento não se restringe ao mero recolhimento de tributos, envolvendo principalmente o conceito de dano ao erário, que está além do prejuízo fiscal imediato. Isso porque o dano ao erário não se refere, pura e simplesmente, à tributação, mas também àquelas hipóteses consideradas lesivas ao erário, tanto que não incide imposto de importação quando for decretada a pena de perdimento, nos termos do art. , § 4º, do Decreto Lei nº 37/66, e art. 71, inc. II, do Regulamento Aduaneiro - Decreto 6.759/2009 (salvo na hipótese em que a mercadoria não seja localizada, tenha sido consumida ou revendida).

As infrações cuja sanção é a pena de perdimento são de natureza objetiva, formal (de mera conduta) e de perigo abstrato, bastando o descumprimento da regra sem exigir-se um resultado no mundo fático, uma vez que a norma que tipifica a infração já presume o dano em caso de violação da regra. Não se trata de uma tipificação genérica ou meramente burocrática. A regra visa punir toda aquele que importa mercadoria e pratica qualquer uma das condutas previstas na legislação como passível de aplicação de pena de perdimento.

Nesse contexto, a ausência de um dano efetivo no mundo fático não constitui um requisito objetivo para a configuração da infração. Assim, a mera constatação da ocorrência da infração é suficiente para justificar a autuação. Trata-se de infração formal, não se exigindo nenhum resultado tampouco não se indaga acerca da intenção do agente, pois se trata de infração de cunho formal e objetivo.

É perfeitamente possível que a Receita Federal do Brasil instaure processo administrativo para fins de aplicação da pena de perdimento das mercadorias quando presente o cometimento de qualquer uma das infrações previstas em lei como causadoras de dano ao erário (arts. 104 e 105, do Decreto-Lei nº 37/66, e arts. 23 e 24, do Decreto-Lei nº 1.455/76).

O Auto de Infração é utilizado como peça inicial do processo administrativo nas hipóteses de infrações que autorizam a aplicação dessa pena, nos termos do art. 118 do Decreto-Lei nº 37/66, art. 27, § 1º, do Decreto-Lei nº 1.455/76, c/c art. 774 do Decreto nº 6.759/2009. Lavrado o Auto de Infração, acompanhado do termo de apreensão, durante o processo o importador poderá apresentar sua defesa, bem como produzir provas, observando-se o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (art. 774, § 4º, do Decreto nº 6.759/2009).

Após o preparo do processo, este é encaminhado para decisão do Delegado da Receita Federal ou inspetor da Alfândega, por delegação da Portaria nº 95, de 30/04/2007, do Ministro da Fazenda. Contudo, não há duplo grau de jurisdição na via administrativa para o processo em que se discute a aplicação da pena de perdimento, nos termos do art. 27, § 4º, do DL 1.455/76.

A legislação aduaneira prevê expressamente a situação de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante simulação ou fraude, inclusive interposição fraudulenta de terceiro, como hipótese de dano ao Erário, nos termos do artigo 23, inciso V, § 1º e 2, do Decreto-Lei no 1.455/1976 (redação dada pela Lei nº 10.637/2002):

Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:

....................................................................

V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.

§ 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias.

§ 2º Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.

Referido dispositivo foi regulamentado pela Instrução Normativa SRF nº 228, de 21/10/2002 (alterada pela INRFB nº 1.678/2016), cujos arts. 1º e 11 dispõem, respectivamente, que:

Art. 1º A empresa que apresentar indícios de interposição fraudulenta de pessoas, mediante incompatibilidade entre os volumes transacionados no comércio exterior e a capacidade econômica e financeira, ficará sujeita ao procedimento especial de fiscalização estabelecido nesta Instrução Normativa.

§ 1º O procedimento especial a que se refere o caput visa a identificar e coibir a ação fraudulenta de interpostas pessoas em operações de comércio exterior, como meio de dificultar a verificação da origem dos recursos aplicados, ou dos responsáveis por infração à legislação em vigor.

§ 2º No caso de importação realizada por conta e ordem de terceiro, conforme disciplinado na legislação específica, o controle de que trata o caput será realizado considerando as operações e a capacidade econômica e financeira do terceiro, adquirente da mercadoria.

Art. 11. Concluído o procedimento especial, aplicar-se-á a pena de perdimento das mercadorias objeto das operações correspondentes, nos termos do art. 23, V do Decreto-lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, na hipótese de:

I - ocultação do verdadeiro responsável pelas operações, caso descaracterizada a condição de real adquirente ou vendedor das mercadorias;

II - interposição fraudulenta, nos termos do § 2º do art. 23 do Decreto-lei nº 1.455, de 1976, com a redação dada pela Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002, em decorrência da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados, inclusive na hipótese do art. 10.

O artigo 2º, inciso IV, da INRFB nº 1.169/2011 (alterada pela INRFB nº 1.678/2016), assim dispõe sobre o assunto, in verbis:

Art. 1º O procedimento especial de controle aduaneiro estabelecido nesta Instrução Normativa aplica-se a toda operação de importação ou de exportação de bens ou de mercadorias sobre a qual recaia suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento, independentemente de ter sido iniciado o despacho aduaneiro ou de que o mesmo tenha sido concluído.

CAPÍTULO I DOS INDÍCIOS DE IRREGULARIDADE

Art. 2º As situações de irregularidade mencionadas no art. 1º compreendem, entre outras hipóteses, os casos de suspeita quanto à:

I - autenticidade, decorrente de falsidade material ou ideológica, de qualquer documento comprobatório apresentado, tanto na importação quanto na exportação, inclusive quanto à origem da mercadoria, ao preço pago ou a pagar, recebido ou a receber;

II - falsidade ou adulteração de característica essencial da mercadoria;

III - importação proibida, atentatória à moral, aos bons costumes e à saúde ou ordem públicas;

IV - ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiro;

V - existência de fato do estabelecimento importador, exportador ou de qualquer pessoa envolvida na transação comercial; ou

O art. 4º da INSRF 225/2002, que tem por base as Medidas Provisórias nºs 2.158-35/2001 e 66/2002, e que estabelece requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora em operações procedidas por conta e ordem de terceiros, também prevê sobre a questão que:

Art. 4º. Sujeitar-se-á à aplicação de pena de perdimento a mercadoria importada na hipótese de:

I- ........................................................................................................................

II - ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, do comprador ou responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive interposição fraudulenta de terceiros (art. 23, inciso V, do Decreto-lei nº 1.455, de 7 de abril de 1976, com a redação dada pelo art. 59 da Medida Provisória nº 66, de 29 de agosto de 2002).

No mesmo sentido estbalece o art. 689, inciso XXII, do Decreto nº 6.759/2009:

Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei n o 37, de 1966, art. 105; e Decreto-Lei n o 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1 o , este com a redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002, art. 59):

(...)..................................................

XXII - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.

Verifica-se que a caracterização de tais condutas, desde que praticadas mediante fraude ou simulação, como hipótese de aplicação da pena de perdimento da mercadoria importada, decorre de disposição legal. Assim, a conduta reprimida, por meio da drástica pena de perdimento, é a fraude, o artifício malicioso para a ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, 'inclusive a interposição fraudulenta de terceiros'. Também é reprimida a conduta que consiste na existência de fato do estabelecimento importador, exportador ou de qualquer pessoa envolvida na transação comercial.

Evidente que as infrações devem ser graves em sua substância, e não sob o aspecto meramente formal.

Fraude, segundo o art. 72 da Lei nº 4.502/64, é 'toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento'.

Sonegação, conforme art. 71, é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.

Conluio (art. 73) é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.

A transparência quanto às pessoas jurídicas efetivamente envolvidas nas operações de importação e exportação, a certeza quanto à sua constituição e existência, são medidas necessárias para coibir fraudes, tanto tributárias quanto alfandegárias, bem como possibilitar o controle quanto ao cometimento de crime de lavagem de dinheiro e contrabando, cuja prática pode se tornar viável a partir da utilização de interpostas pessoas de modo a esconder o real exportador e vendedor.

A pena de perdimento aplicada pela autoridade aduaneira em virtude de tais condutas são situações previstas na legislação para casos de fraude ou simulação, conforme jurisprudência do TRF4ªR:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. INDÍCIOS DE SUBFATURAMENTO E FALSIDADE RELATIVA À EXISTÊNCIA DO EXPORTADOR. PENA DE PERDIMENTO. POSSIBILIDADE. 1. Em que pese entendimento no sentido de que o subfaturamento, por si só, enseja o lançamento da diferença de tributos e aplicação de multa, e não a pena de perdimento do bem, estamos diante de situação em que o Procedimento Especial de Controle Aduaneiro, além dos indícios de subfaturamento, fundamentou-se em indício de falsidade relativa à existência do exportador, o que também é objeto de investigação e enseja a retenção das mercadorias, de acordo com o artigo 2º, I e V, da IN RFB nº 1.169/11 e o art. 689, VI e XXII, do Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/09) 2. Desta forma, a mercadoria importada pode ser retida pela autoridade alfandegária para que se apure a ocorrência de irregularidade ou prática ilícita, punível com a pena de perdimento, uma vez que é incumbência da Receita Federal atuar preventivamente e repressivamente, no intuito de resguardar a integridade do erário e dos demais contribuintes. (TRF4, AC 5002553-03.2012.404.7101, Terceira Turma, Relator p/Acórdão Fernando Quadros da Silva, D.E. 09/05/2013)

ADMINISTRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. PERDIMENTO DE MERCADORIAS. OCULTAÇÃO DO REAL EXPORTADOR E DO REAL IMPORTADOR. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CONFIGURADA. 1.Comprovada a ocultação do real exportador e do real importador, impõe-se a aplicação da pena de perdimento das mercadorias. 2.Verificada a sucumbência recíproca, impõe-se que os consectários da sucumbência sejam recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados, nos termos do art. 21 do CPC. (TRF4, APELREEX 5014561-24.2012.404.7000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 17/07/2013)

TRIBUTÁRIO E ADUANEIRO. IMPORTAÇÃO. SUSPEITA DE SUBFATURAMENTO E INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. NÃO CONCLUSÃO. LIBERAÇÃO DA MERCADORIA MEDIANTE PRESTAÇÃO DE GARANTIA. PARCELA DA MERCADORIA. ALTA CONCENTRAÇÃO DE CÁDMIO. RISCO À SAÚDE HUMANA. LAUDO PERICIAL E PARECER DA ANVISA. MANUTENÇÃO DA APREENSÃO.
1. Enquanto não comprovada a origem lícita, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos recursos necessários à prática das operações, bem assim a condição de real adquirente ou vendedor, o desembaraço ou a entrega das mercadorias na importação fica condicionado à prestação de garantia, até a conclusão do procedimento especial. (art. 7º da IN SRF 228/2002.
2. Presentes fundados indícios de fraude na operação, não apenas relacionados ao subfaturamento da mercadoria importada, mas também à ocultação do real exportador, legítima a apreensão das mercadorias e a exigência de garantia para sua liberação - como meio acautelatório dos interesses da Fazenda Nacional, caso confirmada a aplicação da pena de perdimento na via administrativa.
3. Não há falar em possibilidade de liberação da parcela das mercadorias contendo alta concentração de Cádmio em sua composição, haja vista o inequívoco potencial de risco à saúde humana, consoante laudo pericial e parecer da ANVISA anexados aos autos. (TRF4ªR. AC 5009809-30.2013.4.04.7208. Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA. DJE 18/12/2017).

A pena de perdimento é a mais grave sanção administrativa existente no direito aduaneiro. As infrações aduaneiras não exigem, em sua maioria, dolo ou culpa, pois são infrações objetivas. Todavia, a pena de perdimento com fulcro nos dispositivos legais supracitados exige a caracterização do dolo do agente, conforme esclarece LUIS ALBERTO SAAVEDRA (Interposição fraudulenta de terceiros nas Importações - Repertório IOB de Jurisprudência 1ª quinzena de janeiro de 2005 - nº 1/2005 - volume I --, p. 29):

Deve ser dito que apenas a ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou responsável pela operação, de per si não tem o condão de caracterizar uma fraude punível com a aplicação da pena de perdimento às mercadorias objeto da operação comercial espúria, mas há que ser constável a intenção de fraudar a lei, e, portanto, pretender, de maneira dolosa, causar dano ao Erário. De maneira direta pela via da sonegação fiscal ou pela via indireta causando danos à economia nacional (...). Grifei.

A jurisprudência do e. TRF4ªR endossa a tese da desproporcionalidade na aplicação da pena de perdimento, em que não houve dolo e se quando da conduta culposa não resultou prejuízo ao erário. Nesse sentido:

ADUANEIRO E TRIBUTÁRIO. GUIA DE IMPORTAÇÃO. ERRO ESCUSÁVEL E PLENAMENTE JUSTIFICADO. RELEVAÇÃO DA PENA DE MULTA. DÉBITO FISCAL. PARCELAMENTO. CONFISSÃO. AUSÊNCIA DE ÓBICE À DISCUSSÃO JUDICIAL DA DÍVIDA. 1. Tratando-se de infração aduaneira cometida sem má-fé, decorrente de erro escusável e plenamente justificado, que não resulte em falta ou insuficiência no pagamento de imposto e sanada pelo infrator, releva-se a penalidade aplicável, consoante disposto no art. 539 do Regulamento Aduaneiro vigente à época dos fatos (Decreto-lei 91.030/85). 2. A confissão da dívida tributária não impede a discussão judicial da respectiva obrigação. Precedentes desta Corte.(TRF4, APELREEX 2005.04.01.000700-1, Segunda Turma, Relatora Carla Evelise Justino Hendges, D.E. 09/09/2009).

TRIBUTÁRIO. PENA DE PERDIMENTO DE MERCADORIAS. FALSIDADE DE DECLARAÇÃO E DE DOCUMENTO. ART. 514, VI E XII DO REGULAMENTO ADUANEIRO. DANO AO ERÁRIO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE.- A pena de perdimento aplicada ao bem introduzido no País é sanção extrema, apenas imponível quando configurados os casos taxativamente listados em lei. Viola os princípios da proporcionalidade e razoabilidade a aplicação da sanção, por falsidade de declaração e de documento, se não há indício de má-fé ou de lucro a ser obtido com a infração. Fazer incidir sobre o importador/contribuinte uma significativa perda, se de sua conduta não lhe adviria benefício em detrimento ao erário, malferiria os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. - Invalidada a pena de perdimento e a conseqüente venda da mercadoria, cabe indenização no valor pelo qual vendida esta, subtraídos os tributos devidos. Descabe pretender-se isenção desses tributos, pois significaria brindar a atuação infracional do importador, demais de não haver base legal para eximir dos tributos a mercadoria que ingressa no País."(TRF4, AC 2000.70.02.000142-5, Primeira Turma, Relator Vivian Josete Pantaleão Caminha, publicado em 23/11/2005)

PROCEDIMENTO COMUM. REMESSA DE MERCADORIAS AO EXTERIOR ANTES DE CONCLUÍDO O TRÂNSITO ADUANEIRO. PENA PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA DO PERDIMENTO EQUIVALENTE AO VALOR DAS MERCADORIAS. DESPROPORCIONALIDADE. A parte autora não pretendeu omitir a exportação, eis que providenciou a documentação necessária para essa operação comercial. Vale dizer, não houve tentativa de burla ao fisco ou à fiscalização alfandegária, mas apenas uma falha - não imputável à autora, nem mesmo culposamente - que culminou na partida da embarcação transportadora antes da conclusão da declaração de trânsito aduaneiro. A pena aplicada mostra-se demasiadamente excessiva. Acolhido o apelo para anular as multas aplicadas à parte autora. (TRF4, AC 5003673-35.2013.4.04.7008, SEGUNDA TURMA, Relatora CLÁUDIA MARIA DADICO. DJE 28/09/2016).

IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. DTA - DECLARAÇÃO DE TRÂNSITO ADUANEIRO. RETIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. PENA DE PERDIMENTO. NULIDADE. Inexistindo elementos que apontem para o intuido doloso da empresa transportadora no preenchimento equivocado da DTA - Declaração de Trânsito Aduaneiro, é de ser admitida a retificação de tal documento, para fins de inclusão de carga adicional, decretando-se a nulidade da pena de perdimento das mercadorias. (TRF4ªR. ac Nº 5001068-90.2017.4.04.7133/RS. Rel. Des. Fed. Rômulo Pizzolatti. DJE 02/10/2018).

Do caso concreto

A fiscalização aduaneira decretou a pena de perdimento do cavalo puro sangue inglês denominado SUM OF THE PARTS no processo administrativo nº 19482.720.025/2-18-13, cujos principais fundamentos são os seguintes (evento 1- OUT8), in verbis:

[...]

Diante desses fatos e fundamentos jurídicos relatados, constantes do Processo Administrativo, a autoridade autuante enquadrou a situação em interposição fraudulenta em virtude da ocultação do real exportador, com base no art. 23, inciso V, e § 1º e 2º do Decreto-Lei nº 1.455/76, com redação dada pelo art. 59 da Lei nº 10.637/2002; art. 689, inciso XXII, e § 5º do Decreto nº 6.759/2009; Arts. 94, 95, 96, inciso II do Decreto-Lei nº 37/66; arts. 23, 25 e 27 do DecretoLei nº 1.455/1976, regulamentados pelos arts. 673, 674, 675, 686, 687, 699 e 774 do Decreto nº 6.759/2009.

Entretanto, entendo que as alegações do autor revelam a probabilidade do direito e a consequente necessidade de se afastar a aplicação da pena de perdimento, considerando que há fortes elementos favoráveis à tese do autor, a começar pelo Requerimento de autorização para a importação de animal vivo com a finalidade de reprodução, ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento – MAPA (evento 1 - OUT13). Inclusive, o MAPA autorizou a importação do cavalo, conforme “Autorização de Importação”, da qual consta como Importador o sr. RICARDO BUENO COLOMBO; finalidade é a reprodução; como Exportador RED RIVER FARM; e como destino a Vila Santa Terezinha s/n – Distrito São Bento, Carazinho-RS. Assim, depreende-se que o autor obteve Licença de Importação nº 18/2687120-3 específica para importar o equino sob o regime de Admissão Temporária.

Com efeito, o autor formumou Requerimento de Admissão Temporária à Receita Federal do Brasil (evento 1 - OUT12), informando que o animal deveria ingressar no país a partir de 16/08/2018 e retornar ao exterior em janeiro de 2019. O pedido de admissão temporária gerou, na Receita Federal do Brasil, o Processo nº 10120.001.623/0818-29, ao qual o Autor apresentou documentos em duas oportunidades, inclusive a fatura emitida em 27/06/2018 pela ADCOCK’S RED RIVER FARM LLC. (“Statement”), em cumprimento às exigências da fiscalização (evento 1 - OUT14). Assim, não parece crível que o autor omitiu que a RED RIVER FARM é a proprietária do animal.

A confusão contábil e os equívocos cometidos na operação ocorreram porque, para que o equino pudesse ser remetido para o Brasil, foi submetido a um período de quarentena, cujo serviço foi prestado pela empresa LAZCAR INT’L INC., mesma empresa que prestou o serviço de transporte do cavalo para o Brasil. A LAZCAR INT’L INC. manteve o animal em isolamento para observação, nas suas dependências, entre 23/07/2018 e 21/08/2018, conforme declaração anexa (evento 1 - OUT15/OUT16). Em razão disso, a empresa LAZCAR INT’L INC. emitiu, em 03/08/2018, fatura para acobertar o processo de exportação, na qual deveria constar que a exportação se deu por conta e ordem da RED RIVER FARM, mas não constou, o que levou a empresa LAZCAR INT’L INC. a emitir, na mesma data de 03/08/2018, a fatura corrigida, consignando que a exportação foi por conta e ordem da RED RIVER FARM, proprietária do animal. A fatura corrigida foi anexada à DI na data do seu registro, em 21/08/2018 (evento 1- OUT17).

Isso evidencia que a Receita Federal do Brasil tinha, desde o início, a informação de que a proprietária do animal é a RED RIVER FARM. Esse atuar de emitir, na mesma data, a fatura corrigida, demonstra a boa-fé das pessoas envolvidas na operação de importação/admissão temporária (evento 1 - FATURA18/FATURA21). Assim, ao que tudo indica, o Autor não omitiu, do Poder Público, a natureza e as pessoas envolvidas na operação, especialmente o real exportador do produto.

É verdade que a primeira fatura não foi invalidada, tendo sido juntada ao Requerimento de Admissão Temporária, mas se trata de um equívoco formal, que foi sanado no curso do despacho aduaneiro de importação, pois Declaração de Importação foi instruída com a fatura correta, que consigna que a importação foi por conta e ordem da RED RIVER FARM.

Dessa forma, infere-se que não há qualquer “ocultação do real exportador”, observando-se que o principal motivo para a instauração do procedimento especial de fiscalização para a DI nº 18/1534350-0 (SUM OF THE PARTS) foi a divergência entre as faturas anexadas ao pedido de admissão temporária e à DI, conforme Histórico da Ação Fiscal, item “3” do Auto de Infração:
“no caso da DI 18/1534350-0, verificou-se haver discrepância entre a fatura comercial (commercial invoice) apresentada no processo para requerimento admissão temporária e aquela apresentada no curso do despacho de importação”.

Entretanto, essa discrepância não configura fraude ou simulação, com o intuito de causar dano ao erário ou ocultar o real exportador. Houve irregularidade formaise contábeis, sem dúvida, mas que não ocultaram as características e os elementos da operação de importação. Foram foram apresentadas à fiscalização aduaneira os documentos comprovando que: i) o proprietário do animal é a RED RIVER FARM, jamais tendo sido ocultada sua condição de proprietária do animal (até porque não havia qualquer razão para o fazer ou qualquer benefício, de nenhuma ordem, decorrente dessa alegada ocultação); e, ii) que a empresa LAZCAR (onde o animal ficou em quarentena e que foi responsável por seu transporte) enviou o cavalo ao Brasil por conta e ordem de seu proprietário. Houve, assim, no máximo, mero erro formal decorrente da anexação do documento equivocado ao pedido de admissão temporária, observando-se que o importador tem o direito de proceder às devidas retificações quando não demonstrada a má-fé, como ocorre no caso.

Denota-se do auto de infração que a aplicação da pena de perdimento ao cavalo SUM OF THE PARTS, seja sob a acusação de ocultação do real exportador, seja sob a acusação de falsidade documental, decorre unicamente do mencionado equívoco formal, conforme trechos citados acima.

Deve-se dar credibilidade às alegações do autor acerca de sua boa fé e de que há manifestos equívocos da autoridade autuante ao afirmar que só teria conhecido os terceiros intervenientes na operação após a instauração do procedimento especial de fiscalização. Isso porque o Autor foi intimado da inclusão da admissão temporária do equino SUM OF THE PARTS no PECA em 28/08/2018 (fls. 91-93 do PAF - evento 1 -PROCADM5 - págs. 24/26), mas nessa data já havia anexado à DI a fatura que consigna que a importação foi por conta e ordem da RED RIVER FARM (em 21/08/2018), bem como já detinha autorização do MAPA que identifica a RED RIVER FARM como exportadora, expedida em 15/08/2018.

No Auto de Infração e a decisão de Aplicação de Pena de Perdimento ainda consta que a empresa LAZCAR teria se colocado como “vendedora” do animal. Todavia, a real operação indica que não houve venda pela LAZCAR, mas remessa temporária (a RED RIVER FARM segue sendo a proprietária do animal), e a LAZCAR emitiu fatura por conta e ordem da proprietária do animal, corrigindo o equívoco anterior, declarando que a remessa ocorreu à ordem de tal proprietária.

Nesse contexto, infere-se que ocorreu um erro meramente formal, decorrente da apresentação da fatura errada ao pedido de admissão temporária, sanado no curso do despacho aduaneiro, pois à DI foi anexada a fatura correta, e justificado mediante o comparecimento voluntário do Autor para prestar esclarecimentos perante a Alfândega do Aeroporto de Viracopos, o que não justifica a imposição de penalidade tão gravosa como é a pena de perdimento de um animal vivo que não pertence ao importador.

Por outro lado, juízo de adequação axiológica e finalística entre o ilícito cometido e a sua consequência jurídica, sob o critério da conduta, não denota ofensa ao interesse público, considerando que se tratou de uma irregularidade formal e não se vislumbra a existência de má-fé do autor.

Nesse prisma, os artigos 736 e 737 do Regulamento Aduaneiro (Decreto Lei n.º 6.759/09) prevem a relevação de penalidades a infrações que não tenham resultado falta ou insuficiência de recolhimento dos tributos devido:

Art. 736. O Ministro de Estado da Fazenda, em despacho fundamentado, poderá relevar penalidades relativas a infrações de que não tenha resultado falta ou insuficiência de recolhimento de tributos federais, atendendo (Decreto-Lei no 1.042, de 21 de outubro de 1969, art. 4o, caput):

I - a erro ou a ignorância escusável do infrator, quanto à matéria de fato; ou

II - a eqüidade, em relação às características pessoais ou materiais do caso, inclusive ausência de intuito doloso.

§ 1o A relevação da penalidade poderá ser condicionada à correção prévia das irregularidades que tenham dado origem ao processo fiscal (Decreto-Lei no 1.042, de 1969, art. 4o, § 1o).

§ 2o O Ministro de Estado da Fazenda poderá delegar a competência que este artigo lhe atribui (Decreto-Lei no 1.042, de 1969, art. 4o, § 2o).

Art. 737. A pena de perdimento decorrente de infração de que não tenha resultado falta ou insuficiência de recolhimento de tributos federais poderá ser relevada com base no disposto no art. 736, mediante a aplicação da multa referida no art. 712 (Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, art. 67).

§ 1o A relevação não poderá ser deferida:

I - mais de uma vez para a mesma mercadoria; e

II - depois da destinação da respectiva mercadoria.

§ 2o A aplicação da multa a que se refere este artigo não prejudica:

I - a exigência dos tributos, de outras penalidades e dos acréscimos legais cabíveis para a regularização da mercadoria no País; ou

II - a exigência da multa a que se refere o art. 709, para a reexportação de mercadoria submetida ao regime de admissão temporária, quando sujeita a licença de importação vedada ou suspensa.

§ 3o A entrega da mercadoria ao importador, na hipótese deste artigo, está condicionada à comprovação do pagamento da multa e ao cumprimento das formalidades exigidas para o respectivo despacho de importação, sem prejuízo do atendimento das normas de controle administrativo.

Art. 738. O Ministro de Estado da Fazenda poderá, em ato normativo, dispor sobre relevação da pena de perdimento de bens de viajantes, mediante o pagamento dos tributos, acrescidos da multa de cem por cento do valor destes (Decreto-Lei no 2.120, de 1984, art. 6o, inciso I).

O citado artigo 712 possui a seguinte redação:

Art. 712. Aplica-se ao importador a multa correspondente a um por cento do valor aduaneiro da mercadoria, na hipótese de relevação da pena de perdimento de que trata o art. 737 (Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, art. 67, caput e parágrafo único).

Por sua vez, o artigo 67 da MP nº 2.158-35, de 2001, preceitua:

Art. 67. Aplica-se a multa correspondente a um por cento do valor aduaneiro da mercadoria, na hipótese de relevação de pena de perdimento decorrente de infração de que não tenha resultado falta ou insuficiência de recolhimento de tributos federais, com base no art. 4o do Decreto-Lei no 1.042, de 21 de outubro de 1969. (grifei)

Referidos dispositivos atendem ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, não justificando haver punição quando as infrações cometidas não causam maiores prejuízos à administração pública. Permitem, portanto, a substituição da pena de perdimento por multa correspondente a 1% do valor aduaneiro da mercadoria.

É certo que o art. 136 do CTN estabelece que a responsabilidade por infração da legislação tributária é objetiva, quando a lei não dispuser em sentido contrário, incidindo a sanção independentemente da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Essa objetividade, todavia, afasta tão somente o dolo, havendo necessidade de se perquirir acerca de possível agir culposo com o fim de impor a sanção.

Na hipótese em tela não há qualquer indício, sequer alegação, de má-fé da parte autora, pretendendo a fiscalização aduaneira pela sua responsabilização com fundamento no caráter objetivo das normas sancionadoras a infrações aduaneiras, entendimento este que merece temperamentos, de acordo com as evidências reveladas nos autos. In casu, as provas apontam no sentido de que o erro formal já citado decorreu de culpa da empresa LAZCAR, mas não houve tentativa de burla ao Fisco ou à fiscalização aduaneira, mas tão somente erro formal sem repercussão no montante devido a título de tributo ou mesmo em irregularidade grave que tenha implicado infração ao controle aduaneiro da operação.

Com efeito, infere-se dos fundamentos da decisão administrativa que a autoridade autuante se preocupou em detalhar a operação demonstrando os equívocos cometidos, que são admitidos pelo autor, mas não fundamenta de modo congruente e lógico em que residiria a fraude ou simulação. Não basta apontar as irregularidades, mas é preciso comprovar o artificio malicioso, o dolo, a fraude. A Administração prendeu-se de maneira à formalidade sem perquirir acerca da verdadeira intenção do importador e sem demonstrar onde residiria o prejuízo, o dano, ao erário, e a fraude, o dolo.

Não há dúvidas de que a Administração Pública se submete ao princípio da legalidade estrita. O princípio da legalidade (CF, art. , inc. II)é garantia constitucional tanto para a Administração Pública quanto para o administrado, pois gera a segurança jurídica. É princípio fundamental do Estado Democrático de Direito porque é da essência do seu conceito subordinar-se à Constituição e fundar-se na legalidade democrática. De acordo com o art. 37 da CF, na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, mas na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A eficácia de toda a atividade administrativa está condicionada ao atendimento da lei.

Contudo, o Direito, compreendido dentro de um contexto amplo de leis e normas, não pode ser considerado um corpo estático e inflexível, a ponto de ignorarem-se fatos e acontecimentos humanos, sociais e naturais. Também não se pode aplicá-lo, abstraindo-se as suas vertentes axiológicas, e com observância dos princípios da razoabilidade de proporcionalidade.

Sobre o citado princípio da razoabilidade, leciona Celso Antônio Bandeira de Mello que:

(...) a Administração, ao atuar no exercício da discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional ... Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas - e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas ... praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada. (Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. 9 ed. São Paulo: Malheiros, p. 66).

Conforme ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

O princípio da razoabilidade, sob a feição de proporcionalidade entre meios e fins, está contido implicitamente no artigo , parágrafo único, da Lei nº 9.784, que impõe à Administração Pública: adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público... (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12 ed. São Paulo : Atlas, 2000, p. 81).

Quanto ao princípio da proporcionalidade, é considerado pela doutrina como um princípio geral de direito, não havendo previsão expressa em nossa Constituição Federal de 1988. Todavia, encontra ampla aceitação e aplicação na doutrina e jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal. A Lei nº 9.784/99, que dispõe acerca do processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, no artigo , § único, inciso VI, contempla tal princípio, exigindo da Administração adequação entre meios e fins, sendo vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público.

Segundo KARL LARENZ (LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, p. 603), proporcionalidade é a" ...exigência da medida indicada, da adequação entre meio e fim, do meio mais idôneo ou da menor restrição possível do direito ou bem constitucionalmente protegido que, no caso concreto, tem de ceder perante outro bem jurídico igualmente protegido ".

Assim, segundo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, as medidas adotadas pela Administração devem ser aptas e suficientes a cumprir o fim a que se destinam, e com o menor gravame aos administrados para a consecução dessa finalidade. Incabível que o ato administrativo atribua ônus ou pena demasiadamente desproporcional à falta cometida pelo administrado.

Desse modo, torna-se flagrante a desproporcionalidade da pura e simples aplicação da pena de perdimento ao animal, uma vez que desconsidera o contexto do caso em análise, o qual demonstra que a infração cometida pela parte autora não se revestiu de dolo e tampouco importou em supressão de tributos e se trata de irregularidade que implique infração grave ao controle aduaneiro.

A respeito do assunto cito os seguintes precedentes:

TRIBUTÁRIO E ADUANEIRO. IMPORTAÇÃO. FATURA COMERCIAL. FALSIDADE DOCUMENTAL não demonstrada. PENA DE PERDIMENTO. desproporcionalidade. HONORÁRIOS. 1. O art. 112 do CTN dispõe que a lei que define infrações ou comina penalidades deve ser interpretada de maneira mais favorável ao acusado quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão de seus efeitos. 2. A jurisprudência pátria considera as circunstâncias materiais do ilícito tributário, antes da aplicação de eventual penalidade. Assim, é razoável o entendimento de ser desproporcional a aplicação da pena de perdimento da mercadoria, quando a irregularidade constatada decorre de erro manifesto que não caracteriza qualquer intenção de prejudicar a atuação das autoridades fazendárias. 3. A partir da interrupção indevida do despacho aduaneiro, as despesas portuárias com armazenagem e demurrage (sobreestadia de containers) devem ser suportadas pela ré, eis que referidas mercadorias permaneceram retidas em razão de suspeita de fraude que não restou comprovada. 4. Majoração da verba honorária, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. (TRF4, AC 5023344-34.2014.4.04.7000, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 19/12/2017)

TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. MERA IRREGULARIDADE. RETIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ NÃO ELIDIDA. SISTEMA DE PROCESSAMENTO DE DADOS. 1. O erro havido no preenchimento da declaração não justifica o cancelamento do documento, que é imposição demasiada na consecução de seu fim último, que é o de simplesmente readequar o recinto alfandegário em que a mercadoria encontra-se armazenada, superando os meios estritamente necessários, pois acaba por afetar direitos subjetivos stricto sensu do contribuinte, arrostando a razoabilidade que deve, sempre, ponderar os atos administrativos. 2. Não se verifica qualquer intuito malicioso na conduta da autora ou benefício que poderia ser auferido com o suposto erro na declaração, pois não há incidência adicional de tributos, não subsistindo aí qualquer interesse ou prejuízo ao Fisco. Não se pode afirmar, à míngua de comprovação de dolo, qualquer reflexo tributário, ou mesmo administrativo. 3. É inequívoco o direito de retificação dos dados lançados na declaração de importação, frente à clara dicção dos arts. 45 e 46 da IN 206/2002. 4. O requisito formal que se tem por inobservado admite regularização, como visto, mediante a simples retificação da DI. 5. O importador não pode ter frustrado seu pedido de correção do equívoco existente na declaração em decorrência de falhas no sistema informatizado mantido pelo Fisco. Decerto a autoridade competente deverá, em casos que tais, proceder à regularização da operação lançando mão de outros meios aptos para este fim, sem a imposição de exigências desmedidas ao contribuinte. (TRF4 5000331-27.2015.4.04.7208, PRIMEIRA TURMA, Relator AMAURY CHAVES DE ATHAYDE, juntado aos autos em 02/06/2016)

ADUANEIRO. IMPORTAÇÃO. PENA DE PERDIMENTO. FALSIDADE DOCUMENTAL E SUBFATURAMENTO NÃO COMPROVADOS. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. É nulo o auto de infração lavrado com base apenas em ilações da autoridade fiscal, mormente quando os elementos dos autos apontam para a inexistência de subfaturamento e falsidade documental na importação - infrações cuja prova deve ser cabal a fim de justificar a grave aplicação da pena de perdimento da mercadoria importada. (AC nº 2008.71.01.000387-6/RS, Rel. Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA, 2ª T., j. 10-11-2009, un., DJ 26-11-2009)

TRIBUTÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. SUBFATURAMENTO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. INDENIZAÇÃO. 1.No que tange à falsidade ideológica, o Fisco não demonstrou qualquer indício de má-fé da parte autora. Os documentos juntados não revelam que ela queria ocultar ou simular informações. Nenhum deles foi forjado ou contrafeito. Assim, não foi demonstrado o dolo de fraudar. 2. Não se justifica a apreensão de mercadoria sob suspeita de subfaturamento (falsidade ideológica), uma vez que não constitui hipótese de aplicação da pena de perdimento, mas infração administrativa, sujeita à pena de multa, podendo eventual diferença de tributo ser objeto de lançamento suplementar. (AC nº 2005.70.08.000245-6/PR, Rel. Des. Federal ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA, 1ª T., j. 29-09-2010, un., DJ 07-10-2010)

Na mesma linha, é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MERCADORIA IMPORTADA. DANO AO ERÁRIO INEXISTENTE. PENA DE PERDIMENTO. INAPLICABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. 1. Ausente a comprovação do dano ao erário, deve-se flexibilizar a aplicação da pena de perda de mercadoria estrangeira prevista no art. 23 do Decreto-Lei n. 1.455/76. 2. Recurso especial improvido. (STJ, REsp nº 639.252/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 2ª Turma, DJ 21-11-2006, DJ 06-02-2007)

TRIBUTÁRIO - IMPORTAÇÃO - AUSÊNCIA DE GUIA DE IMPORTAÇÃO - PENA DE PERDIMENTO: SANÇÃO INDEVIDA. 1. Sanção pela importação de bens não constantes da guia de importação. 2. Reconhecimento da ausência de guia de importação quando do desembaraço aduaneiro com imposição de pagamento dos tributos e multa (art. 169 do DL n. 37/66, com a redação dada pela Lei n. 6.562/78). 3. Demasia na sanção de perda de mercadoria por falta de tipicidade explícita (art. 105, inciso X do DL n. 37/66 e art. 23, parágrafo único do DL n. 1.445/76). 4. Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp nº 15074/DF, Rel. Min. ELIANA CALMON, 2ª T., DJ 05-10-1999, DJ 06-12-99)

TRIBUTÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. ARTIGO 105, VI DO DECRETO-LEI Nº 37/66 INEXISTÊNCIA DE TIPICIDADE. 1. O Decreto-lei nº 1.455/76, artigo 23, inciso V, alterado pela Lei nº 10.637, de 30-12-2002, passou a considerar dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias"estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros". 2. Não se aplica a pena de perdimento na ausência de conduta típica prevista na legislação aduaneira à época dos fatos. 3. Recurso especial não provido. (STJ, REsp nº 1.019.136/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, 2ª T., DJ 11-11-2008, DJ 02-12-2008)

Em suma, presente tais considerações, concluo que no caso deve ser afastada a aplicação da pena de perdimento, autorizando-se o Autor a devolver imediatamente o equino SUM OF THE PARS ao seu proprietário no exterior, extinguindo-se o regime de Admissão Temporária do animal, nos termos do art. 44, I, da Instrução Normativa RFB nº 1.600/2015, que trata especificamente de tal regime aduaneiro especial, com a determinação de que a Receita Federal do Brasil não imponha óbices à remessa de tal animal ao exterior.

A questão da possível exigência de depósito de multa de 1% do valor aduaneiro da mercadoria, prevista no art. 711 do Regulamento Aduaneiro, será analisada por ocasião da prolação da sentença.

O perido de dano está presente no caso, conforme asseverado pelo autor, considerando que o animal veio ao Brasil por período determinado (admissão temporária), período este correspondente à temporada turfística nacional (de 15 de agosto a 15 de janeiro). Há o compromisso de retorno do animal até o mês de janeiro de 2019. O importador tem essa obrigação e o proprietário americano aguarda o cavalo nessa data. A raça Puro Sangue Inglês é a que possui temporada de monta mais rigidamente estabelecida pelo Stud Book Brasileiro entre 15 de agosto e 15 de janeiro, visando a permitir um agrupamento mais homogêneo entre os produtos gerados, facilitando o aproveitamento como atleta. Sendo a temporada de monta sul americana rigidamente estabelecida entre 15 de agosto e 15 de janeiro, a temporada estadunidense compreende o exato período do ano em que não ocorre no Brasil, ou seja, de 16 de janeiro a 14 de agosto. É durante o período das temporadas que podem ser realizadas coberturas pelo animal, o que implica dizer que se o proprietário do reprodutor não estiver na posse dele nesse interregno temporal, perderá a possibilidade de o utilizar para coberturas e, assim, terá prejuízos de ordem financeira, perderá a chance de gerar outros animais competitivos e terá abalada sua reputação no restrito meio em que atua.

Saliento que a concessão da tutela de urgência antecipada no caso não é medida irreversível, tendo em vista a possibilidade de aplicação de multa substitutiva, equivalente ao valor aduaneiro, à pena de perdimento em caso de o pedido ser julgado improcedente ao final, na forma do art. 689, § 1º, do Decreto nº 6.759/2009, e do art. 23, § 3º, do Decreto-Lei nº 1.455/76.

No que tange ao alegado subfaturamento, analisando os fundamentos da decisão que decretou a pena de perdimento, não encontrei justificativas fortes que amparem a existência dessa infração. De qualquer modo, a sanção aplicável não seria a pena de perdimento, mas a cobrança de diferença de tributos e pena de multa, (sobre o assunto, PONCIANO, Vera Lúcia Feil Ponciano. Sanção aplicável ao subfaturamento na importação: pena de perdimento ou pena de multa? Curso Modular de Direito Tributário - Florianópolis: Conceito Editorial, 2008).

A fiscalização aduaneira tem aplicado pena de perdimento em caso de subfaturamento, com base nos arts. 96, inc. II, 105, inc. VI, do Decreto-Lei nº 37, de 18.11.66, c/c art. 23, inc. IV, do Decreto-Lei nº 1.455, de 07.04.76; art. 72 da Lei nº 4.502/64; art. 68 da Medida Provisória nº 2.158-35, de 24.08.01; art. 689, VI, § 3º - A, do Decreto nº 6.759/2009 e INSRF nº 1.169/2011.

Entretanto, a penalidade a ser aplicada, quando se trata de subfaturamento concretizado mediante falsidade ideológica (falsa declaração quanto ao preço pago ou a pagar), é a pena de multa de 100%, além do lançamento suplementar de tributos (arts. 108, § único e 169, II, do Decreto-Lei nº 37/66 e art. 88, § único, da MP 2.158-35/2001). O subfaturamento caracterizado pelo falso ideológico, por si só, quando não esteja acompanhado de falsidade material, não enseja a aplicação do inc. VI do art. 105 do Decreto-Lei nº 37/66, pois há normas específicas para essa conduta, prevendo como sanção a pena de multa, e não pena de perdimento, mesmo em caso de falsa declaração quanto ao preço.

A jurisprudência, inclusive do STJ, adota esse entendimento há tempo considerável, bem como o TRF4ªR (STJ. RESP nº 1.217.708-PR. Rela. Min. Eliana Calmon. D.J.E. 08/02/2011; TRF4ªR. AC Nº 2008.70.00.005585-3/PR. Rela. Juíza Federal Eloy Bernst Justo. DE 26/02/2009), não havendo nenhuma divergência na jurisprudência acerca do assunto.

Desse modo, mesmo que tenha ocorrido subfaturamento, o que entendo não estar provado pela fiscalização aduaneira, não justificaria a aplicação da pena de perdimento, motivo pelo qual não é óbice para a concessão da tutela de urgência.

De acordo com a instrução do processo, ocorre divergência de interpretação dos fatos entre o demandante e o Fisco.

O impasse foi solucionado a contento pelo juízo sentenciante ao verificar a existência de elementos suficientes à constatação de que houve equívoco no preenchimento das declarações exigidas pela operação de importação, em detrimento de eventual tentativa de ocultação do exportador.

Dentre os elementos de convicção da boa-fé do demandante, destacam-se o Requerimento de autorização para a importação de animal vivo com a finalidade de reprodução, ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento – MAPA (ev1-OUT13 na origem); autorização, pelo MAPA, da importação do equino, conforme “Autorização de Importação”, da qual consta como Importador o sr. RICARDO BUENO COLOMBO; finalidade de reprodução; e intenção de devolver o animal ao seu proprietário.

Como reforço a essa interpretação dos fatos, tem relevo o seguinte excerto da apelação (ev41 na origem):

Conforme apurado ao longo da Ação Fiscal, constatou-se a ocultação dos reais vendedores das mercadorias importadas pelo requerente e a falsidade da fatura comercial, documento essencial para a instrução do despacho aduaneiro de importação, que não retrata fielmente a transação ocorrida.

Entretanto, a operação levada a cabo pelo demandante, em relação ao equino Sum Of The Parts, não é a de comprar mercadorias de vendedores no exterior, como interpretou a Fiscalização Aduaneira, mas de admissão temporária do animal, que se pode entender como assemelhada ao mútuo.

Nessa toada, também tem razão o juízo ao reportar desproporcional a pena de perdimento do animal, que penalizaria o seu legítimo proprietário – o qual não integra esta ação – em razão de equívoco do ora demandante.

Tais circunstâncias, devidamente documentadas no processo, são suficientes para manter a sentença pelos seus próprios fundamentos.

conclusão

Deve ser negado provimento à apelação.

honorários recursais

Vencida a parte recorrente tanto em primeira como em segunda instância, sujeita-se ao acréscimo de honorários de advogado de sucumbência recursais de que trata o § 11 do art. 85 do CPC. Majora-se o saldo final de honorários de advogado de sucumbência que se apurar aplicando os critérios a serem fixados pelo Juízo de origem, para a ele acrescer dez por cento.

prequestionamento

Consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar, junto às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração, para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível, inclusive, de cominação de multa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC.

Dispositivo

Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação.


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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5057854-34.2018.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: RICARDO BUENO COLOMBO (AUTOR)

ADVOGADO: MIGUEL HILÚ NETO (OAB PR021733)

EMENTA

ADUANEIRO. irregularidade na importação. admissão temporária de equino. perdimento.

1. A pena de perdimento é sanção grave e exige, para sua aplicação, a certeza quanto à ocorrência da infração.

2. O processo administrativo é regido pelo princípio da verdade material.

3. As peculiaridades do caso demonstram a inexistência de má-fé na admissão temporário do equino Sum Of The Parts.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de março de 2021.


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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 10/03/2021 A 17/03/2021

Apelação Cível Nº 5057854-34.2018.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR (A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

APELADO: RICARDO BUENO COLOMBO (AUTOR)

ADVOGADO: MIGUEL HILÚ NETO (OAB PR021733)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 10/03/2021, às 00:00, a 17/03/2021, às 16:00, na sequência 1293, disponibilizada no DE de 01/03/2021.

Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 23/03/2021 00:27:53.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1183191512/apelacao-civel-ac-50578543420184047000-pr-5057854-3420184047000/inteiro-teor-1183191562

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