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25 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 9347 RS 2000.71.00.009347-0 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Publicado
no D.J.U. de
10/08/2005
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2000.71.00.009347-0/RS
RELATOR
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Mariana Gomes de Castilhos
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
:
GRUPO PELA LIVRE ORIENTACAO SEXUAL - NUANCES
:
GRUPO GAY DA BAHIA - GGB
ADVOGADO
:
Eduardo Piza Gomes de Mello
REMETENTE
:
JUÍZO SUBSTITUTO DA 01a VARA JEF PREVIDENCIÁRIO DE PORTO ALEGRE
























EMENTA
























CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. ABRANGÊNCIA NACIONAL DA DECISÃO. HOMOSSEXUAIS. INSCRIÇÃO DE COMPANHEIROS COMO DEPENDENTES NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL.
1. Possui legitimidade ativa o Ministério Público Federal em se tratando de ação civil pública que objetiva a proteção de interesses difusos e a defesa de direitos individuais homogêneos. 2. Às ações coletivas não se nega a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum, de lei ou ato normativo federal ou local. 3. A regra do art. 16 da Lei n.º 7.347/85 deve ser interpretada em sintonia com os preceitos contidos na Lei n.º 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), entendendo-se que os limites da competência territorial do órgão prolator , de que fala o referido dispositivo, não são aqueles fixados na regra de organização judiciária, mas sim, aqueles previstos no art. 93 do CDC. 4. Tratando-se de dano de âmbito nacional, a competência será do foro de qualquer das capitais ou do Distrito Federal, e a sentença produzirá os seus efeitos sobre toda a área prejudicada. 5. O princípio da dignidade humana veicula parâmetros essenciais que devem ser necessariamente observados por todos os órgãos estatais em suas respectivas esferas de atuação, atuando como elemento estrutural dos próprios direitos fundamentais assegurados na Constituição. 6. A exclusão dos benefícios previdenciários, em razão da orientação sexual, além de discriminatória, retira da proteção estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. 7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a alguém, em função de sua orientação sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de dúvida, se inclui a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana. 8. As noções de casamento e amor vêm mudando ao longo da história ocidental, assumindo contornos e formas de manifestação e institucionalização plurívocos e multifacetados, que num movimento de transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das trocas afetivas e sexuais. 9. A aceitação das uniões homossexuais é um fenômeno mundial - em alguns países de forma mais implícita - com o alargamento da compreensão do conceito de família dentro das regras já existentes; em outros de maneira explícita, com a modificação do ordenamento jurídico feita de modo a abarcar legalmente a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo. 10. O Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais, que, pela sua própria dinâmica, muitas vezes se antecipam às modificações legislativas. 11. Uma vez reconhecida, numa interpretação dos princípios norteadores da constituição pátria, a união entre homossexuais como possível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relação da Previdência para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das uniões estáveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovação do vínculo afetivo e dependência econômica presumida entre os casais (art. 16, I, da Lei n.º 8.213/91), quando do processamento dos pedidos de pensão por morte e auxílio-reclusão.
























ACÓRDÃO
























Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 27 de julho de 2005.




































Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator


APELAÇÃO CÍVEL Nº 2000.71.00.009347-0/RS
RELATOR
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Mariana Gomes de Castilhos
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
:
GRUPO PELA LIVRE ORIENTACAO SEXUAL - NUANCES
:
GRUPO GAY DA BAHIA - GGB
ADVOGADO
:
Eduardo Piza Gomes de Mello
REMETENTE
:
JUÍZO SUBSTITUTO DA 01a VARA JEF PREVIDENCIÁRIO DE PORTO ALEGRE


















RELATÓRIO


















O Ministério Público Federal ajuizou a presente Ação Civil Pública contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando compeli-lo a considerar o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial da mesma classe dos heterossexuais (art. 16, I, da Lei 8.213/91), para fins de concessão de benefícios previdenciários, deferindo os de pensão por morte e auxílio-reclusão a eles relacionados, bem como a possibilitar a inscrição dos companheiros e companheiras homossexuais como dependentes, inclusive nos casos de segurado empregado ou trabalhador avulso.

Alegou, em síntese, que a vedação da concessão de benefícios previdenciários a dependentes homossexuais, com base no art. 16, § 3º, da Lei 8.213/91, estaria em desconformidade com a preservação de direitos fundamentais, estes de ordem constitucional, havendo nítida violação aos princípios da igualdade e da isonomia. Afirmou que, por força do disposto no art. da Constituição Federal, toda discriminação por motivos não-essenciais seria inconstitucional, inclusive aquela decorrente da orientação sexual. Citou precedente do STJ no sentido do reconhecimento do direito fundamental de igualdade dos homossexuais e colacionou sentença prolatada em caso análogo, na qual restou reconhecido o direito de admissão de companheiro homossexual como beneficiário de plano de saúde, cujo conteúdo decisório foi confirmado por esta Corte e pelo STJ.

Referiu que, dentre os princípios que regem a Seguridade Social, está o da universalidade da cobertura e atendimento (art. 194, I, da CF/88), além do fato dos benefícios em discussão serem garantidos ao cônjuge, companheiro e dependentes (art. 201 da CF/88), o que só viria a corroborar o direito dos companheiros (as) homossexuais aos benefícios de pensão por morte e auxílio-reclusão.

Defendeu que a interpretação pela inexistência dos direitos postulados estaria em desconformidade com o atual estágio da dogmática dos direitos fundamentais, sendo que os princípios de hermenêutica vedariam tal conclusão, eis que uma interpretação do § 3º do art. 226 em conjunto com o princípio da igualdade do art. e da vedação de discriminação por orientação sexual (art. 4º, IV), todos da Constituição Federal, levaria inexoravelmente à conclusão de que não é vedada a formação de união estável entre homossexuais.

Sustentou que a limitação dos direitos fundamentais somente poderia ser feita em face de justificável interesse público (princípio da proporcionalidade), o que não se configura no caso concreto.

Ao final, argumentou no sentido da legitimidade do Órgão Ministerial para a propositura da ação, bem como se manifestou pela inconstitucionalidade e ineficácia da limitação dos efeitos da coisa julgada aos limites da competência territorial do órgão prolator quando se tratar da tutela jurisdicional de interesses e direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, que defende ser o caso dos autos.

Postulou pela antecipação dos efeitos da tutela, em âmbito nacional.

Intimado, em conformidade com o art. 2º da Lei 8.437/92, o INSS argumentou pela impossibilidade da concessão de liminar em âmbito nacional e pela inadequação da via processual eleita - ação civil pública - para declaração de inconstitucionalidade, bem como argüiu a ilegitimidade ativa do Ministério Público para a propositura de ação civil pública na defesa de interesses individuais homogêneos, porquanto tal só seria possível quando em discussão direitos do consumidor. Defendeu a ausência de verossimilhança das alegações, eis que, no seu entendimento, o próprio texto constitucional teria feito a distinção entre uniões homossexuais e heterossexuais, sendo que somente a estas estendeu a possibilidade de união estável, com efeitos também na esfera previdenciária.

Em decisão de fls. 193/209, o MM. Juízo a quo deferiu a antecipação dos efeitos da tutela. Desta decisão o INSS interpôs agravo de instrumento (fls. 219/233) e recurso de suspensão de execução de liminar (fls. 234 a 236), tendo sido ambos rejeitados por este Tribunal (fls. 238 a 245 e 278 a 281).

O Ministério Público Federal apresentou embargos de declaração da decisão liminar, o qual foi acolhido para esclarecer pontos relativos a implementação da tutela antecipada (fls. 250/259).

Vieram aos autos petições das Organizações Não-Governamentais "Nuances - Grupo pela Livre Orientação Sexual" (fls. 262/263) e "Grupo Gay da Bahia - GGB", postulando sua admissão no pólo ativo da lide, o que lhes foi deferido.

Citado, o INSS ofereceu contestação, argüindo, em preliminar, a ilegitimidade do MPF para a propositura da ação e a inadequação da via processual eleita. No mérito, reafirmou que a Constituição Federal fez distinções entre uniões homossexuais e heterossexuais, alegando, ainda, que as normas que regem as organizações familiares são de natureza cogente, não podendo ser estendidas a situações não contempladas; que a garantia de pensão por morte deriva do direito de família, só configurável através de relação matrimonial ou união estável entre pessoas de sexos diferentes; que a relação contemplada na inicial poderia até ser considerada como sociedade de fato, mas não como entidade familiar. Ressaltou que a legislação brasileira se funda na moral do povo brasileiro, que estaria ligada a padrões éticos, imutáveis, e que a mudança dos padrões sociais não se faz por decisão judicial, ou pela lei, mas na psique dos cidadãos; que não haveria qualquer violação ao princípio da isonomia, porquanto entende ser inarredável a desigualdade entre um casal formado por homem e mulher e outro formado por dois homens, pois do segundo não são gerados filhos, nem se forma um micro cosmo social, pois as partes tem interesse meramente sexual.

No curso do processo, em duas oportunidades, o MPF veio aos autos para noticiar o descumprimento da liminar em casos concretos de pedido de concessão de benefícios na via administrativa (fls. 363/367), tendo sido determinado o aditamento da liminar concedida a fim de novamente esclarecer a adoção das providências necessárias ao seu atendimento por parte da Autarquia Previdenciária e suas Juntas Recursais.

O MM. Juízo, sentenciando, julgou procedente a pretensão formulada na ação civil pública, confirmando a decisão liminar de abrangência nacional e condenando o INSS a:

a) considerar o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial dos segurados (as) do Regime Geral de Previdência Social (art. 16, I, da Lei 8.213/91);

b) possibilitar a inscrição de companheiro ou companheira homossexual, como dependente, no próprio INSS, a ser feita pelo segurado (a) empregado (a) ou trabalhador (a) avulso (a);

c) possibilitar que a inscrição de companheiro ou companheira seja feita post mortem do segurado (a), diretamente pelo dependente, em conformidade com o art. 23, I, do Decreto 3.048/99;

d) passar a processar e deferir os pedidos de pensão por morte e auxílio-reclusão realizados por companheiros (as) do mesmo sexo, desde que cumpridos pelos requerentes, no que couber, os requisitos exigidos dos companheiros heterossexuais (arts. 74 a 80 da Lei 8.213/91), sem exigir nenhuma prova de dependência econômica;

e) possibilitar a comprovação da união entre companheiros (as) homossexuais pela apresentação dos documentos elencados no art. 22, § 3º, incisos III a XV e XVII do Decreto n.º 3.048/99, bem como por meio de justificação administrativa (art. 142 a 151 do mesmo Decreto), sem exigir qualquer prova de dependência econômica.

Ainda por ocasião da prolação da sentença, o juízo monocrático, em face de nova petição do MPF no sentido do descumprimento da ordem judicial por parte da Autarquia, mais uma vez aditou a medida liminar já concedida para determinar ao INSS:

1. esclarecer se houve publicação da Instrução Normativa n.º 50/2001 na versão apresentada nas fls. 431/432, e em qual data, bem como se a versão definitiva de tal ato normativo deixou de exigir comprovação de dependência econômica, no prazo de 20 dias;

2. apresentar minuta de nova Instrução Normativa, em cumprimento a ordem liminar de fls. 394/403, trazendo expressamente a possibilidade de que a comprovação das relações homossexuais estáveis possa se dar também mediante processo de justificação administrativa, no prazo de 20 dias;

3. arrolar e apresentar cópia de todos os atos normativos emitidos até a prolação da sentença, aí incluídos não apenas as Instruções Normativas, mas também quaisquer outros, como portarias, ordens de serviço, circulares e orientações internas, no prazo de 20 dias.

Por fim, o juízo monocrático determinou que fosse extraída carta de sentença, devendo o INSS comprovar naqueles autos o cumprimento dos provimentos liminares relativos a implementação da ordem judicial no âmbito administrativo.

Inconformado, o INSS interpôs recurso de apelação, repisando integralmente os termos exarados quanto ao pedido de antecipação da tutela e aqueles constantes na peça contestatória. Anexou, ainda, os documentos solicitados pelo provimento liminar retromencionado.

O Ministério Público Federal apresentou contra-razões argüindo a falta de interesse recursal, em vista do reconhecimento, por parte da União Federal, quanto aos direitos relativos aos homossexuais, conforme relatório oficial do governo brasileiro e da Presidência da República apresentado na Conferência Mundial contra o Racismo, Discriminação Racial, Xenofobia e Intolerância Correlata. Caso seja conhecido o recurso, pugnou pelo seu total desprovimento.

Regularmente processado o recurso, subiram os autos a este Tribunal, inicialmente distribuídos ao eminente Des. Federal Victor Laus, o qual se deu por impedido por ter oferecido, na época, parecer na qualidade de representante do Ministério Público, motivo pelo qual os autos vieram a mim conclusos.


Causa sujeita ao duplo grau de jurisdição. É o relatório.

Peço dia para julgamento.





















Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator


APELAÇÃO CÍVEL Nº 2000.71.00.009347-0/RS
RELATOR
:
Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE
:
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO
:
Mariana Gomes de Castilhos
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
:
GRUPO PELA LIVRE ORIENTACAO SEXUAL - NUANCES
:
GRUPO GAY DA BAHIA - GGB
ADVOGADO
:
Eduardo Piza Gomes de Mello
REMETENTE
:
JUÍZO SUBSTITUTO DA 01a VARA JEF PREVIDENCIÁRIO DE PORTO ALEGRE
























VOTO
























Trata-se de ação civil pública na qual se discute o direito de acesso dos homossexuais aos benefícios previdenciários decorrentes do falecimento e/ou prisão de seus companheiros (as), especificamente pensão por morte e auxílio-reclusão.

A pretensão ministerial, nos exatos termos da inicial, é de compelir a Autarquia Previdenciária a considerar o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial da mesma classe dos companheiros heterossexuais (inciso I do art. 16 da Lei n.º 8.213/91) para fins de benefícios previdenciários, passando a processar e a deferir todos os pedidos de pensão por morte e de auxílio-reclusão realizados pelos companheiros do mesmo sexo, desde que cumpridos, no que couber, os mesmos requisitos e apresentados os mesmos documentos exigidos dos companheiros heterossexuais (arts. 74 a 80 da Lei n.º 8.213/91 e art. 22 do Decreto n.º 3.048/99).


Das preliminares

Analiso, primeiramente, as questões de ordem processual invocadas pela Autarquia Previdenciária.

Legitimidade do Ministério Público para a propositura de ação civil pública

Para o exame acerca da legitimidade do Ministério Público para a propositura da ação, peço vênia para tecer algumas considerações sobre os chamados interesses transindividuais, cuja defesa é autorizada mediante as ações de cunho coletivo.

Os assim denominados interesses coletivos surgiram no cenário jurídico no início dos anos 70, em vista da necessidade fática de se rediscutir a dicotomia clássica entre interesse público (o indivíduo em relação ao Estado) e interesse privado (os indivíduos inter-relacionados entre si). Aferia-se, então, pela própria realidade social, a existência de uma categoria intermediária, onde se compreendiam os interesses coletivos , ou seja, aqueles referentes a toda uma categoria de pessoas (como os condôminos de um prédio, os sócios de uma empresa, os membros de uma equipe esportiva, os empregados de um mesmo patrão, etc). São interesses metaindividuais (ou transindividuais), porque atingem grupos que tem algo em comum (assim como nos interesses individuais homogêneos).

Ocorre que mesmo dentro dessa categoria intermediária, dos interesses coletivos, foi possível ir além, estabelecendo-se uma outra distinção: entre os interesses coletivos que atingem uma categoria determinada de pessoas (ou pelo menos determinável ) e aqueles que atingem um grupo indeterminável de indivíduos (ou de difícil determinação). Existem interesses - embora comuns a toda uma categoria de pessoas - em que não se pode determinar com precisão quais os indivíduos que se encontram concretamente por eles unidos. Nesses casos, convencionou-se chamá-los de interesses coletivos e difusos , porque, além de transindividuais, dizem respeito a titulares dispersos na coletividade.

Por interesses coletivos, no dizer de Ada Pellegrini Grinover (in Tutela dos interesses difusos , São Paulo, 1984), entendem-se os interesses comuns a uma coletividade de pessoas e apenas a ela, mas ainda repousando sobre vínculo jurídico definido que as consagra, não se confundindo com os interesses individuais.

Já o grupo dos interesses difusos propriamente ditos compreende interesses que não encontram apoio em uma relação-base bem definida , reduzindo-se o vínculo entre as pessoas e fatores conjunturais ou extremamente genéricos, a dados de fato freqüentemente acidentais e mutáveis.

Os interesses difusos são, pois, os interesses metaindividuais que, não tendo atingido grau de agregação e de organização necessário à sua afetação institucional junto a certas entidades e órgãos representativos dos interesses definidos, restam em estado fluido, dispersos pela sociedade como um todo, podendo, por vezes, referir-se a certas coletividades de conteúdo numérico indefinido.

Afigura-se evidente, a meu ver, que o interesse em pauta, referente ao regime de seguridade social relacionado com a população homossexual, identifica-se com o conceito de interesse difuso, no qual o direito, por óbvio, não pode ser cindido: ou pertence a todos, ou a nenhum. Mas sua titularidade é indeterminada e ligada por circunstâncias de fato, eis que o liame que une seus titulares é uma circunstância meramente factual, estando ausente qualquer relacionamento jurídico.

A dificuldade surgida em sede de interesses difusos, em que não se pode determinar de plano uma titularidade, fez com que se rompessem certos conceitos que obstariam a atividade protetora da ação civil pública. Os bens difusos, que não pertencem a ninguém, mas que pertencem a todos, não poderiam ficar a mercê de conceitos tradicionais, com estruturas estreitas e egoístas, que diziam respeito apenas à proteção do cidadão, assim considerado na clássica forma individual.

A liberalização dos mecanismos de legitimação ad causam foi uma das grandes inovações introduzidas pela Lei n.º 7.347/85, concebida para regular a ação civil pública na defesa dos interesses coletivos e que foi inteiramente recepcionada pela nova Carta Constitucional de 1988. É interessante notar que a Lei n.º 7.347/85, todavia, não definiu inicialmente o que seriam interesses difusos, interesses coletivos e interesses individuais homogêneos, tarefa esta que coube à Lei n.º 8.078/90, cujo art. 81, parágrafo único, esclarece:

Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Com a Lei n.º 7.347/85, e, posteriormente com a edição do Código de Defesa do Consumidor, rompeu-se definitivamente com o princípio tradicional da obrigatória coincidência entre os sujeitos da relação jurídico-material controvertida e os sujeitos do processo. Essa legitimação, como se sabe, é concorrente e disjuntiva, já que cada um dos co-legitimados pode, sozinho, promover a ação coletiva, sem que seja necessária anuência ou autorização dos demais.

Assim, tenho que, uma vez constatado que o direito ora discutido se insere perfeitamente no conceito de interesse transindividual difuso, configurada está a legitimidade do Ministério Público para operar em sua defesa, seja pela incumbência institucional que lhe foi conferida pela Constituição Federal, no seu art. 129, III, seja pelo que dispõe a própria Lei n.º 7.347/85, cujos dispositivos transcrevo, in verbis:

Art. 129 - São funções institucionais do Ministério Público:
(...)
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
(Constituição Federal de 1988)

. . .

Art. 1º - Regem-se pelas disposições desta lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e materiais causados:
(...)
V - a qualquer outro interesse difuso ou coletivo.

Art. 5º - A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação (...).
(Lei 7.347/85)

Por outro lado, veja-se que, conforme já se disse, originariamente a lei disciplinadora da ação civil pública também ignorava por completo a idéia de existência dos chamados direitos individuais homogêneos , a qual somente veio a ser incorporada ao mundo jurídico com o advento doCódigo de Defesa do Consumidorr (art. 81 da Lei n.º 8.078/90), sendo aplicável às ações civis públicas por força do disposto no art.2111 da Lei n.º7.34777/85. Tem-se que os direitos individuais homogêneos - ao contrário dos interesses difusos e coletivos - têm desde o início identificado o seu titular, bem como divisível o seu objeto. A individualidade homogênea está na sua origem comum.

Ainda que se adotasse o entendimento de que o direito postulado se enquadra na categoria dos direitos individuais homogêneos, conforme defende o INSS, restaria subsistente a legitimidade do Ministério Público. Isso porque, conforme bem observado pelo juízo monocrático , o art. 21 da Lei 7.347/85, na redação que lhe foi dada pelo Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), determina a aplicabilidade à ação civil pública de toda a disciplina do CDC referente à "defesa dos direitos dos consumidores em juízo", o que envolve os direitos individuais homogêneos. Efetivamente, não haveria sentido na remissão se não fosse para atribuir ao Ministério Público legitimação para a defesa de outros interesses individuais homogêneos, já que os oriundos de relações de consumo, pela redação do próprio CDC, admitiam defesa coletiva pelo órgão ministerial, não necessitando da disciplina da Lei 7.347/85.

De todo modo, este Tribunal tem-se posicionado pela legitimidade do Ministério Público para propor ação civil pública, seja na defesa dos interesses difusos, seja na defesa dos interesses individuais homogêneos, conforme se infere dos seguintes precedentes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DEFERIMENTO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE ATIVA. SAÚDE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. MEDICAMENTO GRATUITO.
- Possui legitimidade ativa o Ministério Público Federal em se tratando de ação civil pública que objetiva a proteção de interesses difusos (direito à saúde, assegurado constitucionalmente) e a defesa de direitos individuais homogêneos (obtenção de medicamento gratuito por doentes de fígado).
- Os requisitos à concessão da antecipação de tutela pleiteada são expressos em lei, com o que, estando presentes, a decisão guerreada deve ser mantida, inclusive como forma de prestigiar as relações processuais.
- In casu, está caracterizada a verossimilhança das alegações, tendo em vista a previsão constitucional (art. 196) no sentido de que a saúde é um dever do Estado e um direito do cidadão. Presentes, ainda, os demais requisitos autorizadores da antecipação de tutela, em razão de se tratar de grave problema de saúde.
(AI n.º 2004.04.01.021144-0/SC, 4ª Turma, Rel. Des. Federal Edgard Lippman Jr., unânime, DJU 01-09-2004, pg. 691)


DIREITO CONSTITUCIONAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, UNIÃO E DNER. SUSPENSÃO DE COBRANÇA DE PEDÁGIO. NECESSIDADE DE VIA ALTERNATIVA. DIREITO DE RESSARCIMENTO.
- Possui legitimidade ativa o Ministério Público Federal em se tratando de ação civil pública que objetiva a proteção de interesses difusos (direito de ir e vir, assegurado constitucionalmente) e a defesa de direitos individuais homogêneos (via alternativa). A existência de interesse da União e do DNER é evidente em feito no qual se alega a ilegalidade e inconstitucionalidade de cobrança de pedágio em rodovia federal, com o que resta incontestável a legitimidade passiva.
...
(AC n.º 2000.71.07.003568-8/RS, 4ª Turma, Rel. Des. Federal Edgard Lippman Jr., unânime, DJU 25-05-2004, pg. 698)

Logo, por analogia aos precedentes desta Corte, poder-se-ia dizer, em última análise, que o Ministério Público Federal está, na presente ação civil pública, protegendo interesses difusos (direito à igualdade e isonomia dos homossexuais perante a lei previdenciária, sem distinção de qualquer natureza, assegurado constitucionalmente) e, ainda, atuando na defesa de direitos individuais homogêneos (direito à pensão por morte e auxílio reclusão tendo como origem comum o reconhecimento da união estável entre os segurados homossexuais e seus dependentes).

Nessa linha de raciocínio, entendo que, sob qualquer ângulo que se examine a questão, não merece acolhida a argüição de ilegitimidade ativa ad causam do Ministério Público Federal para propor a ação.

Declaração de inconstitucionalidade em Ação Civil Pública

O INSS argumenta que a matéria relativa a eventual declaração de inconstitucionalidade do regramento que veda a concessão de benefícios previdenciários a dependentes homossexuais não poderia ser objeto de ação civil pública, porquanto se estaria usurpando a competência do Supremo Tribunal Federal para as declarações de inconstitucionalidade erga omnes.

A utilização da ação civil pública para suscitar incidentalmente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo afigura-se plenamente possível dentro de nosso sistema pátrio de controle de constitucionalidade, que admite tanto a forma concentrada, esta sim permitida somente ao STF, quanto a forma difusa, cuja permissão é estendida a todo o Poder Judiciário.

A propósito, colaciono jurisprudência pertinente ao tema, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE.
1. Acórdão que deu como inadequada a ação civil pública para declarar a inconstitucionalidade de ato normativo municipal.
2. Entendimento desta Corte no sentido de que "as ações coletivas, não se nega, à evidência, também, a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum , de lei ou ato normativo federal ou local."
3. Reconhecida a legitimidade do Ministério Público, em qualquer instância, de acordo com a respectiva jurisdição, a propor ação civil pública (CF, arts. 127 e 129, III).
4. Recurso extraordinário conhecido e provido para que se prossiga na ação civil pública movida pelo Ministério Público.
(RE n.º 227.159-4/GO, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 17-05-2002)

Não há óbice, portanto, na declaração de inconstitucionalidade em ação civil pública. O controle difuso da constitucionalidade é permitido a todo e qualquer órgão do Poder Judiciário, em qualquer grau, uma vez que a questão da inconstitucionalidade é resolvida apenas incidentalmente, como matéria prejudicial. Melhor dizendo, o pedido na ação civil pública é a proteção do bem da vida tutelado pela Carta Constitucional, tendo como causa de pedir a inconstitucionalidade do regramento previdenciário ordinário, enquanto que o pedido na Ação Direta de Inconstitucionalidade, privativa do STF, é a declaração de inconstitucionalidade da lei e sua retirada do ordenamento jurídico.

Sendo inconfundíveis os objetos da ação civil pública e da ADIn, não há, pois, se falar em usurpação da competência do colendo STF. In casu , sequer há um pedido específico de declaração incidental de inconstitucionalidade das normas relativas ao não reconhecimento da união estável entre companheiros do mesmo sexo, havendo, em verdade, uma menção ao entendimento adotado pelo INSS como sendo incompatível com o texto constitucional, a qual está mais caracterizada como causa de pedir . O pedido de concessão de benefícios previdenciários aos companheiros homossexuais decorre desta fundamentação, sendo que, em se tratando de controle difuso da constitucionalidade das leis, a referida declaração é destacada, por motivos técnicos-jurídicos, quando da elaboração do pedido inicial, eis que, a toda evidência, o reconhecimento incidental da inconstitucionalidade é prejudicial ao mérito do próprio direito que se pretende tutelar.

Senão vejamos, o § 3º do art. 16 da Lei n.º 8.213/91, em sua redação original, ao dispor sobre os beneficiários do Regime Geral da Previdência Social , consignou que considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. Referido dispositivo constitucional, por seu turno, inserido no título da ordem social, estabelece que a família, base da sociedade, tem proteção do Estado, sendo que, para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Infere-se, pois, que não há como se abordar o tema sem que se faça um juízo incidental acerca da constitucionalidade da maneira como foi feita, pelo legislador ordinário, a apropriação do texto constitucional no relativo à proteção da família e a interpretação que lhe vem sendo dada pelo órgão previdenciário, a fim de que seu âmbito seja ampliado com a agregação/integração de outros princípios constitucionais, mormente aqueles elencados nos artigos , e da Constituição Federal.

Abrangência nacional da decisão

O Ministério Público Federal busca nesta ação um provimento jurisdicional de abrangência nacional. O INSS, entretanto, se opõe a tal pretensão ao argumento de que a atual redação do art. 16 da Lei n.º 7.347/85 impõe restrições territoriais às decisões tomadas em sede de ação civil pública.

A discussão concernente à abrangência da decisão, ainda em sede liminar, já foi objeto de pronunciamento deste Tribunal, por ocasião do julgamento do Agravo de Instrumento n.º 2000.04.01.044144-0, cuja ementa, da lavra do eminente Des. Federal Luis Carlos de Castro Lugon, ora transcrevo:

CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSO CIVIL. NORMAS CONSTITUCIONAIS. CF, ART. 226, § 3º. INTEGRAÇÃO. HOMOSSEXUAIS. INSCRIÇÃO DE COMPANHEIROS HOMOSSEXUAIS COMO DEPENDENTES NO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA PARA O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. TITULARIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AMPLITUDE DA LIMINAR. ABRANGÊNCIA NACIONAL.LEI N.º 7.347/85, ART. 16, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N.º 9.494/97.
1. As normas constitucionais, embora soberanas na hierarquia, são sujeitas a interpretação. Afasta-se a alegação de que a espécie cuida de inconstitucionalidade de lei; o que ora se trata é de inconstitucionalidade na aplicação da lei; o que se cuida não é de eliminar por perversa a disposição legal; sim, de ampliar seu uso, por integração. 2. É possível a abrangência de dependente do mesmo sexo no conceito de companheiro previsto no art. 226, § 3º, da Constituição Federal, frente à Previdência Social, para que o homossexual que comprovadamente vive em dependência de outro não fique relegado à miséria após a morte de quem lhe provia a subsistência. 3. Rejeitada foi a alegação de usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal em relação ao controle concentrado da constitucionalidade pela própria Corte Constitucional em reclamação contra a mesma liminar ora telada, sob o fundamento de que a ação presente tem por objeto direitos individuais homogêneos, não sendo substitutiva da ação direta de inconstitucionalidade. 4. A nova redação dada pela Lei n.º 9.494/97 ao art. 16 da Lei n.º 7.347/85, muito embora não padeça de mangra de inconstitucionalidade, é de tal impropriedade técnica que a doutrina mais autorizada vem asseverando sua inocuidade, devendo a liminar ter amplitude nacional, principalmente por se tratar de órgão federal. (DJU 04-07-2001, pgs. 1132/1166) (grifamos).

Quanto ao alcance da sentença proferida em ação civil pública, diz o art. 16 da Lei n.º 7.347/85, com a redação que lhe foi dada pela Lei n.º 9.494/97:

Art. 16 - A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

O Código de Defesa do Consumidor, por seu turno, também contém disposição referente à abrangência dos efeitos da sentença proferida em ação civil pública, na mesma redação originária do art. 16 da Lei n.º 7.347/85:

Art. 103 - Nas ações coletivas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada:
I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81;
II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo a improcedência por insuficiência de provas, nos termos inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81;
III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81.

Não são pacíficas as posições doutrinárias no que concerne à restrição da coisa julgada erga omnes aos limites da competência territorial do órgão julgador. Na análise da questão, a doutrina divide-se em posições antagônicas: de um lado aqueles que compartilham do entendimento de Ada Pellegrini Grinover ( Código de Defesa do Consumidor , 6ª ed., 1999, Ed. Forense, Rio de Janeiro), defendendo que a modificação do art. 16 altera os efeitos da coisa julgada restringindo sua abrangência territorial; de outro, aqueles que divergem dessa posição, ao lado do professor Hugo Nigri Mazzilli ( A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo , 12ª ed., 2000, Ed. Saraiva, São Paulo), entendendo que o legislador operou em confusão, pois buscava regular a competência para apreciar a ação e não os reflexos da coisa julgada.

Independentemente da posição que se tome acerca da intenção do legislador, é preciso ter sempre presente que a coisa julgada material não é efeito de um julgado (como o são a ordem, a condenação, a declaração, a desconstituição), e sim, na clássica lição de Liebman, uma qualidade que, num determinado momento cronológico, se agrega àqueles efeitos, tornando-os imutáveis. Essa imutabilidade, que num primeiro momento, já se formara para "dentro" do processo, introjetada perante as partes em face do esgotamento dos prazos recursais, que se convencionou chamar de preclusão máxima (coisa julgada formal), passa, no plano subseqüente, a ter potencializada sua eficácia, vindo esta a se projetar também em face de terceiros, no que se convencionou chamar de efeito erga omnes , próprio da coisa julgada material. Tal projeção ocorre como condição para a plena realização prática do bem da vida assegurado no comando jurisdicional, dado o entrelaçamento das relações interpessoais na sociedade.

A propósito, oportuno que se transcreva a interpretação de Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, filiando-se ao entendimento de que o legislador incidiu em equívoco conceitual, registrando que a limitação territorial aos limites da coisa julgada não tem nenhuma eficácia e não pode ser aplicada às ações coletivas. Confundiram-se os limites da coisa julgada erga omnes, isto é, quem são as pessoas atingidas pela autoridade da coisa julgada, com jurisdição e competência, que nada tem a ver com o tema. Pessoa divorciada em São Paulo, é divorciada no Rio de Janeiro. Não se trata de discutir se os limites territoriais do juiz de São Paulo podem ou não ultrapassar seu território, atingindo o Rio de Janeiro, mas quem são as pessoas atingidas pela sentença paulista.

Nelson Nery Junior vai mais longe ainda, afirmando que com o advento do Código de Defesa do Consumidor, que regulou ampla e completamente o instituto da coisa julgada no processo coletivo (direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos), o sistema legal que rege o instituto da coisa julgada no processo coletivo passou a ser apenas o CDC, havendo uma revogação tácita dos dispositivos que regulam a matéria na Lei n.º 7.347/85 pela legislação superveniente. Assim, defende o processualista, quando editada a Lei n.º 9.494/97, não mais vigorava o art. 16 da Lei n.º 7.347/85, de modo que ela não poderia ter alterado o que não existia, consignando, ainda, que o equívoco da Lei 9.949/97 demonstra que quem a redigiu, não tem noção, mínima que seja, do sistema processual das ações coletivas (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 7ª ed., 2003, pgs. 1349 e 1350).

Não restam dúvidas de que a nova redação dada ao artigo em comento não primou pela melhor técnica e, no mínimo, confundiu os institutos da competência e da coisa julgada, acabando por ferir a garantia constitucional de tutela dos interesses transindividuais.

Nesse diapasão, a melhor solução para a controvérsia, s.m.j. , é a de que a regra do art. 16 da Lei n.º 7.347/85 deve ser interpretada em sintonia com os preceitos contidos no Código de Defesa do Consumidor, entendendo-se que os "limites da competência territorial do órgão prolator" de que fala o referido dispositivo, não são aqueles fixados na regra de organização judiciária, mas, sim, aqueles previstos no art. 93 do CDC. Ou seja, quando o dano for local, isto é, restrito aos limites de uma comarca ou circunscrição judiciária, a sentença não produzirá efeitos além dos próprios limites territoriais da comarca ou circunscrição; por outro lado, quando o dano for de âmbito regional, assim considerado aquele que se estende por mais de um município, dentro do mesmo Estado ou não, ou for de âmbito nacional, estendendo-se por expressiva parcela do território brasileiro, a competência será do foro de qualquer das capitais ou do Distrito Federal, e a sentença produzirá os seus efeitos sobre toda área prejudicada.

Esse tem sido o posicionamento adotado nesta Corte:

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CABIMENTO. ADEQUAÇÃO DO PROCEDIMENTO. USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO STF. INEXISTÊNCIA LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO COLETIVA TENDO COMO OBJETO DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. PRESENÇA DO RELEVANTE INTERESSE SOCIAL. ABRANGÊNCIA NACIONAL DA DECISÃO. LEIS NºS 7.347/85 E 8.078/90. COMPROVAÇÃO DAS ATIVIDADES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. DIREITO ADQUIRIDO. EPI OU EPC. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. ART. 57, § 5º, DA LB E 28 DA LEI N.º 9.711/98.
1. A AÇÃO CIVIL PÚBLICA em que se discute, como questão prejudicial, sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo não deve ser confundida com a AÇÃO Direta de Inconstitucionalidade. A ADIN, sendo processo de natureza objetiva, em que não há partes (na acepção estrita do termo), a par de cumprir função precípua de salvaguarda do sistema constitucional, tutela direitos abstratamente considerados. A AÇÃO CIVIL PÚBLICA, de sua vez, mesmo quando tenha por fundamento a inconstitucionalidade de lei ou outro ato normativo do Poder Público, é destinada à proteção de direitos e interesses concretos.
2. O Ministério Público Federal tem legitimidade para de promover AÇÃO CIVIL PÚBLICA visando à proteção de direitos individuais homogêneos, contanto que esteja configurado o interesse social relevante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.
3. A regra do art. 16 da Lei n.º 7.347/85 deve ser interpretada em sintonia com os preceitos contidos na Lei n.º 8.078/90, entendendo-se que os 'limites da competência territorial do órgão prolator', de que fala o referido dispositivo, não são aqueles fixados na regra de organização judiciária, mas, sim, aqueles previstos no art. 93 do Código de Defesa do Consumidor. Assim: a) quando o dano for de âmbito local, isto é, restrito aos limites de uma comarca ou circunscrição judiciária, a sentença não produzirá efeitos além dos próprios limites territoriais da comarca ou circunscrição; b) quando o dano for de âmbito regional, assim considerado o que se estende por mais de um município, dentro do mesmo Estado ou não, ou for de âmbito nacional, estendendo-se por expressiva parcela do território brasileiro, a competência será do foro de qualquer das capitais ou do Distrito Federal, e a sentença produzirá os seus efeitos sobre toda a área prejudicada. (grifamos)
(...)
(AC 2000.71.00.030435-2/RS, 5ª Turma, unânime, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 29-10-2002, p. 638)

Na presente ação civil pública, o dano resultante da negativa da Autarquia Previdenciária em protocolar e/ou apreciar os requerimentos de pensão por morte e auxílio-reclusão envolvendo casais homossexuais, tem, por óbvio, amplitude nacional, de modo que a violação ou ofensa ao direito somente poderá ser evitada se a decisão produzir efeito em todo o território nacional.

Outrossim, qualquer outra interpretação, no sentido de restringir a abrangência das decisões em ações civis pública aos limites territoriais de seu órgão prolator, contraria a própria teleologia das ações coletivas, que visam a garantir maior acesso à jurisdição, sem, contudo, sobrecarregar o Poder Judiciário com milhares de ações versando sobre matéria idêntica.

Do mérito

Uma vez superadas as preliminares suscitadas, passo ao exame do mérito da controvérsia, o qual, por versar sobre matéria de grande complexidade e impacto social, analisarei por tópicos, cujas etapas de desenvolvimento - histórico, social e jurídico - se mostram necessárias para uma adequada abordagem do tema.

Hermenêutica jurídica e constitucional

A interpretação texto constitucionalnal encontra-se na essência de qualquer julgamento que se venha a proferir sobre o tema em foco, eis que a leitura da legislação infraconstitucional relativa à Previdência Social se submeterá sempre à filtragem hermenêutica Carta Magnagna. Sendo a área do conhecimento que se ocupa da compreensão (também) de textos, leis, decisões jurídicas, reveste-se a hermenêutica da maior relevância no domínio da atividade do jurista (prático e teórico), quando não assume um alcance decisivo por si só.
A hermenêutica é um dos temas polêmicos da filosofia contemporânea, uma vez que tradicionalmente a filosofia se ocupa com a descoberta das essências, entendo-se aqui essência como verdade, como aquilo que pode ser cognoscível. Hans-Georg Gadamer ( Verdade e Método - Traços fundamentais de uma hermenêutica filosófica . Petrópolis: Ed. Vozes, 1997), cuja obra também é mencionada na sentença recorrida, assevera que a hermenêutica não é um método para se chegar à verdade e que o problema hermenêutico não é, por sua vez, um problema de método. Segundo ele, a hermenêutica não seria uma metodologia das ciências humanas, mas uma tentativa de compreender as ciências humanas. Gadamer afirma que a compreensão das coisas e a correta interpretação não se restringe à ciência, mas à experiência humana, principalmente no que se refere ao fenômeno da linguagem como experiência humana no mundo. No que se refere à hermenêutica jurídica, Gadamer procurou descobrir a diferença entre o comportamento do historiador jurídico e do jurista diante de um texto. Estava interessado em saber se haveria diferença entre o interesse dogmático e o interesse histórico, concluindo que:

O jurista toma o sentido da lei a partir de e em virtude de um determinado dado. O historiador jurídico, pelo contrário, não tem nenhum caso de que partir, mas procura determinar o sentido da lei na medida em que coloca construtivamente a totalidade do âmbito da aplicação da lei diante dos olhos. Somente no conjunto dessas aplicações torna-se concreto o sentido de uma lei (obra mencionada, pg. 483).

Para o jurista e operador do direito, a compreensão histórica é um meio para se chegar a um fim. Se o historiador do direito tem que enfrentar culturas jurídicas passadas no seu trabalho de interpretação da lei (sem ter diante de si nenhuma tarefa jurídica, pretendendo apenas averiguar o significado histórico da lei), o juiz, por sua vez, tem que adequar a lei transmitida às necessidades do presente, pois a aplicação da lei é uma tarefa eminentemente prática. Isso não significa dizer que o juiz em nenhum momento tenha que assumir a posição de historiador. Pelo contrário, ao interpretar a lei, para concretizá-la, o juiz tem que fazer uma tradução necessária da lei, mesmo que essa tradução seja nos moldes de uma mediação com o presente.

Tanto no caso da hermenêutica teleológica quanto na jurídica, uma condição que tornaria possível a compreensão seria, ainda segundo Gadamer, a pertença à tradição: a pertença do intérprete ao seu texto é como a do ponto de vista na perspectiva que se dá num quadro. Melhor dizendo, para que seja possível uma hermenêutica jurídica, os membros de uma comunidade jurídica tem que estar vinculados igualmente a essa comunidade. Poder-se-ia afirmar que o mesmo ocorre quando se espera que os membros de uma comunidade moral, para que compartilhem do mesmo ethos, tenham que estar necessariamente vinculados a essa comunidade, não pela lei, mas pelos sentimentos morais, que seriam a expressão desse ethos (modo de ser). Não significa que ao estarem vinculados às respectivas comunidades, os membros de uma comunidade jurídica ou moral estejam atrelados a uma dogmática jurídica ou moral. Significa que essa vinculação, essa pertença, é o que possibilita uma hermenêutica jurídica no sentido de uma interpretação bem próxima daquilo que se concebe como consenso.

A partir da idéia de consciência histórica, três conceitos aparecem interligados como fundamentais para a hermenêutica das tradições: preconceito, autoridade e tradição. Tais conceitos são apresentados por Gadamer de forma renovada, numa tentativa de reabilitá-los de equívocos e deformações no seu uso, que teriam sido protagonizados a partir do Iluminismo. O preconceito é entendido como parte constitutiva da estrutura de antecipação: é a condição para a compreensão de algo. O preconceito é apresentado como o horizonte do presente, é a finitude do próximo em sua abertura para o longínquo. É somente nessa tensão entre o outro e o próprio, entre o texto do passado e o ponto de vista do leitor, que o preconceito se torna operante, constitutivo da historicidade. A pretensão de criticar os preconceitos, por mais ambiciosas que tenham sido as tentativas, são vistas como infundadas por Gadamer que, convicto dos efeitos da história na consciência humana, entende que não há um local isento que pudesse deflagrar a crítica com precisão. A crítica dos preconceitos, portanto, seria impossível, e precisamos entender a dimensão positiva do preconceito para o conhecimento. Gadamer entende que o preconceito não é o pólo oposto de uma razão sem pressuposição, mas um componente do compreender, vinculado ao caráter historicamente finito do ser humano, eis porque os preconceitos d...