jusbrasil.com.br
21 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Julgamento
23 de Março de 2021
Relator
MARGA INGE BARTH TESSLER
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5002488-47.2013.4.04.7109/RS

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

EMBARGANTE: ALEXANDRE MELO SOARES (RÉU)

RELATÓRIO

Trata-se de embargos declaratórios opostos por ALEXANDRE MELO SOARES contra acórdão desta Terceira Turma, cuja ementa foi redigida nos seguintes termos:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. SITUAÇÃO EMERGENCIAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DANO IN RE IPSA. PROVA ROBUSTA. SUPERFATURAMENTO. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DAS PENAS. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. MULTA CIVIL. MAJORAÇÃO.

1. Os fatos descritos na inicial envolvem irregularidades no contrato firmado entre a Prefeitura Municipal de Bagé e a empresa ré, referente a obras e serviços emergenciais, com formalização de dois aditivos de prorrogação de prazo. A contratação foi efetivada em desacordo com os normativos de regência da matéria, causando, por conseguinte, considerável prejuízo ao Erário e violação dos princípios que regem à Administração Pública.

2. Acerca do prejuízo em decorrência da dispensa indevida de processo licitatório, não se exige a presença do efetivo dano ao erário, porquanto, neste caso, o dano é presumido (dano in re ipsa) (precedente do STJ).

3. As provas contidas nos autos comprovam a prática pelas partes demandadas dos atos de improbidade administrativa, previstos nos artigos 10, inc. II e VIII e 11, inc. I da Lei nº 8.429/92.

4. Ainda que se tenha empregado valores nas obras públicas, é certo que houve sobrepreço em montante de R$ 338.400,39 (trezentos e trinta e oito mil e quatrocentos reais e trinta e nove centavos), o qual deve ser ressarcido aos cofres públicos.

5. O pedido de majoração do seu valor merece provimento, haja vista que o comportamento do agente público o sujeita à responsabilização, pois atenta contra os princípios da administração, demonstrando desídia com seus deveres de gestor da coisa pública. O zelo com o patrimônio público é dever de todos e especialmente do gestor público.

6. Considerando a posição hierárquica do réu (chefe do Poder Executivo Municipal), bem como o objetivo público da exemplaridade da resposta judicial e a peculiar situação de emergência em que se encontrava o Município de Bagé pela enxurrada ocorrida em 18/11/2009, o que demandava atuação célere e efetiva da Prefeitura Municipal para minimizar os danos à população e ao local atingidos, entendo por majorar a multa civil.

Alega o embargante, em síntese, (a) omissões quanto à permissão legal e/ou jurisprudencial conferida ao julgador para não invalidar sentença omissa com relação à produção de prova pericial, valendo-se de documento oriundo do TCE RS (incompentente para o caso), sem apontar qualquer relação com o caso tampouco prejuízos, o que fulmina qualquer tese de "comprovação" do dano; (b) erros materiais acerca da sua condição (jamais autorizou dispensa de licitação ou prorrogação de prazo), bem como no tocante ao depoimento (teria dito que o projeto visava à prevenção, quando na verdade foi dito que, além da prevenção, pela natureza do serviço haveria efeito de prevenção de enchentes; (c) obscuridade com relação às condutas dolosas ou culposas, não tendo realizado nenhuma das ações de competência do chefe do executivo e (d) contradição, uma vez que consta a impossibilidade de aferir o dano, ao mesmo tempo em que condena o embargante ao ressarcimento e à multa. Postula o conhecimento e o provimento desses aclaratórios. Prequestiona matéria legal pertinente.

É o relatório.

VOTO

São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e/ou corrigir erro material (CPC, art. 1.022). Ou, ainda, por construção jurisprudencial, para fins de prequestionamento, como indicam as Súmulas 356 do c. STF e a 98 do e. STJ.

O embargante afirma que a decisão embargada incorreu em vícios de omissão, contradição, obscuridade e contradição, no tocante à análise de sua conduta e aplicabilidade de sanções, o que evidencia a inadequação da Ação de Improbidade Administrativa em face dos fatos narrados na exordial do MPF.

Pretende, assim, rediscutir o mérito a fim modificar o conteúdo do julgado, haja vista que, ao contrário do alegado, não houve a omissão apontada, senão vejamos.

"2. Preliminares.

(...)

2.2. Nulidade da Sentença.

ALEXANDRE postula a nulidade da sentença com fundamento na violação dos artigos 489 e 1.022, ambos do CPC, uma vez que o Magistrado não teria afastado detalhadamente todos os fundamentos apresentados nos embargos.

Sem maiores digressões a respeito, haja vista que a rejeição dos aclaratórios ocorreu em razão de clara pretensão de rediscussão meritória por parte do embargante:

"Assim, não merece reparos a sentença embargada.

No caso, verifico que os embargantes pretendem, pela via de embargos de declaração, rediscutir os parâmetros adotados pelo julgador ao analisar a prova dos autos, porquanto os pedidos veiculados nos embargos declaratórios constituem em inconformidade dos embargantes com o conteúdo da sentença.

Não se trata de caso de omissão, contradição ou obscuridade; denota-se, unicamente, a contrariedade dos embargantes com a decisão prolatada nos autos, o que, em que pese absolutamente legítima, deve ser apresentada na via recursal própria, e não mediante embargos de declaração.

Assim, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para atacar omissões, contradições, erros materiais ou obscuridades das decisões, sendo a atribuição de efeitos infringentes apenas excepcional, como decorrência do acolhimento de alguma das referidas máculas."

Por fim, registro que o juiz não é obrigado a enfrentar todos os argumentos suscitados pelas partes, mas tão somente aqueles aptos a conduzir à conclusão diversa da adotada, o que não é o caso dos autos.

Preliminar afastada.

3. Mérito.

A sentença recorrida foi proferida com os seguintes fundamentos de fato e de direito, os quais, a fim de evitar desnecessária tautologia, adoto como razões de decidir (evento 454):

"DO MÉRITO

A Constituição Federal de 1988 não só instituiu a moralidade administrativa como princípio fundamental mas também disciplinou especialmente o combate à improbidade no âmbito da Administração Pública, delegando ao legislador ordinário a competência para regular os atos de improbidade. É o que se vê do disposto no art. 37, § 4º:

Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

A norma infraconstitucional foi então materializada na Lei de Improbidade Administrativa - LIA (Lei nº 8.429/92), que agrupou tais atos em três categorias fundamentais (arts. 9º, 10 e 11), cada qual com suas figuras típicas: a) atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito; b) atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário e c) atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública.

Embora os ilícitos tipificados na Lei de Improbidade Administrativa não se consubstanciem em ilícitos penais e tampouco se confundam com as faltas disciplinares a que estão sujeitos os servidores públicos, contêm em si a carga punitiva. Logo, não há como prescindir da análise da culpa, da ilicitude e da tipicidade, bem como do resultado quando previsto para o tipo, como no caso de dano ou de enriquecimento.

Nesse contexto, o vocábulo improbidade contém a ideia de agir em violação ao que seja probo, ou seja, de caráter íntegro e honesto, e se torna qualificada quando se tratar de conduta praticada na seara administrativa, porquanto se exige o atendimento à moralidade no exercício da função pública.

No âmbito jurídico, portanto, a palavra improbidade ganha sentido na medida da sua correlação aos princípios também jurídicos e próprios ao seu âmbito de aplicação. Assim, falar-se em improbidade administrativa é ter em mente os princípios constitucionais que informam a administração pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), além de outros igualmente expressos e implícitos, tais como o de igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.

Sabe-se que o conceito de probidade está estritamente afeto à necessidade de o agente público agir sempre com honestidade e em atendimento aos interesses públicos, sem aproveitar-se indevidamente dos poderes e facilidades que lhes são conferidos no exercício de mandato, função, emprego ou cargo público.

Assim, a atuação estatal deve pautar-se pela moralidade, ou seja, por aquilo que se afigure bom e justo ao cidadão e ao próprio Estado, cuja finalidade é o bem comum, o que só pode ser alcançado com valores éticos e morais (bom e justo). O agente público, ao destoar da finalidade estatal e aos deveres de lealdade, honestidade e boa-fé, falta com a moralidade e, via de consequência, com a probidade.

Fixadas essas premissas, passo ao exame do caso concreto.

Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual, a partir de fatos investigados no Inquérito Civil nº 00719.00008/2011, que apurou possíveis irregularidades na Dispensa de Licitação nº 002/2010 da Prefeitura Municipal de Bagé, realizada com o objetivo de executar serviços de remoção de vegetação com dragagem em alguns pontos do leito dos arroios Tábua, Peres e Bagé.

A "Dispensa de Licitação Nº 002/2010" (evento 5, documento 7), de 10/05/2010, descreve a finalidade do procedimento administrativo, o valor disponibilizado, as empresas cujos orçamentos foram apresentados, bem como a empresa vencedora:

'Considerando a Situação de Emergência decretada em nosso município devido às fortes chuvas, que ocasionou enxurrada no mês de novembro de 2009, tendo como consequência desastre de intensidade dimensionada como de nível II;

Considerando que as residências próximas aos arroios foram inundadas, resultando em várias famílias desabrigadas e desalojadas;

Considerando o Termo de Compromisso firmado com o Governo Federal, disponibilizando um montante de R$ 1.600.000,00 (um milhão e seiscentos mil reais) para atendimento aos danos causados pela enxurrada, contemplando as ações de recuperação das vias públicas, reconstrução de residências e remoção da vegetação e limpeza de arroios;

Considerando que os recursos oriundos da União foram disponibilizados no final do mês de março e que o tempo necessário para realizar os processos licitatórios corrobora para aumentar os riscos, tendo em vista que novas chuvas podem ocasionar outra situação de anormalidade, principalmente nas áreas em torno dos arroios;

(...)

Diante disso os membros da Comissão Permanente de Licitação colheram orçamentos e analisaram as propostas apresentadas pelas empresas Dedetizadora e Desentupidora Vitória, Hidrovácuo Soluções de Canos Ltda e Norbrasil Sistemas de Limpeza Manutenção e Transporte Ltda.

Após a referida análise constatou-se que a empresa Norbrasil Sistemas de Limpeza e Manutenção e Transporte Ltda apresentou a melhor proposta, atendendo a necessidade emergencial dessa Prefeitura com preço de mercado. O valor global desta contratação é de R$ 594.000,00 (quinhentos e noventa e quatro mil reais), em conformidade com o Plano de Trabalho conveniado. (grifei)'

Em sua proposta (evento 5, documento 7), a empresa vencedora Norbrasil informou o investimento e o prazo de execução do serviço:

O custo do serviço ora orçado é de R$ 594.000,00 (quinhentos e noventa e quatro mil reais) que serão executados em 25 (vinte e cinco) dias, sendo trabalhados 08 (oito horas) horas/dia, totalizando 200 (duzentas horas) de trabalho neste período, com custo de R$ 2.970,00 (dois mil novecentos e setenta reais)/hora. Para tais serviços estaremos utilizando mão de obra especializada, Engenheiro Responsável pela execução do serviço nestas 200 horas, assim como no período que antecede o início das atividades realizando um estudo e análise para a total segurança e execução dos serviços contratados.

(...)

Levando em consideração as eventuais surpresas que poderão ocorrer neste período de trabalho, como por exemplo efeitos da natureza, o serviço poderá sofrer alteração em sua data de término pois estaremos respeitando o critério descrito anteriormente do total das horas trabalhadas.

A documentação do procedimento licitatório foi submetida a apreciação da Procuradoria do Município e foi aprovada (evento 5, documentos 11/12). Ato contínuo, foi firmado o Contrato Administrativo Nº 012/2010, em 10/05/2010, no qual foi estipulado como prazo máximo para conclusão da obra 40 (quarenta) dias consecutivos.

Em 25/06/2010, foi firmado o primeiro termo aditivo ao Contrato Administrativo Nº 012/2010, prorrogando a realização da obra em 30 (trinta) dias (evento 5, documento 12). O segundo termo aditivo se deu em 27/07/2010, pelo prazo de 30 (trinta) dias (evento 5, documento 13). O termo de recebimento definitivo da obra foi assinado em 26/11/2010 (evento 5, documento 13).

Em posterior análise de contas da gestão do município em 2010 (evento 5, documentos 20 e 21), o Tribunal de Contas do Estado apresentou diversas inconsistências no procedimento licitatório e na execução da obra, expostos no item 8.2 do relatório da auditoria, in verbis:

"Ocorre que o decreto que declarou em situação anormal caracterizada como situação de emergência decorreu de evento ocorrido em 18-11-2009 (fls.772 e 773), portanto, com data inicial para a contagem do prazo máximo de 180 dias consecutivos para execução da obra e serviços previstos no art. 24, IV da Lei nº 8666/1993, sendo a data máxima para a conclusão dos serviços 17-05-2010.

(...)

Outro aspecto a ser considerado é o fato de a proposta vencedora da Dispensa (fl. 776) não especificar prazo para a conclusão dos serviços, possibilitando a conclusão de ser indeterminado, fato este que fere a condição prevista no inciso IV do artigo 24, em que o prazo máximo é de 180 dias da ocorrência do evento.

Já no contrato (fl. 764), o prazo máximo especificado para a conclusão dos serviços é de 40 dias consecutivos a contar da ordem de início dos serviços.

Após a contratação, houve a realização de dois aditivos de prorrogação de prazo, sendo o primeiro (fl. 777), datado de 25-06-2010, prorrogando o prazo para a conclusão dos serviços por mais 30 dias, ou seja, de 26-06-2010 para 26-07-2010; e o segundo aditivo (fl. 778), datado de 26-07-2010, prorrogou a conclusão dos serviços também por mais 30 dias, ou seja, para 26-08-2010, tudo com base nas justificativas da fiscalização a pedido da contratada (fls. 779 a 781).

Tais aditivos ferem o inciso IV do artigo 24, onde consta que é vedada à prorrogação dos contratos firmados com fulcro neste dispositivo.

(...)

Esses elementos principais necessários à realização dos serviços, que são: escavadeira hidráulica (fl. 785), retroescavadeira (fls. 786 e 787) e caminhões (fls. 788 a 793), são equipamentos que a prefeitura municipal dispõe no seu patrimônio, e que poderia utilizar, imediatamente, em um evento emergencial que atingiu a população ribeirinha do Município, evitando a contratação direta de empresa por meio de dispensa de licitação e, assim, obtendo uma proposta mais vantajosa para a Administração.

Pelo exposto, o Executivo feriu os princípios da legalidade e da eficiência, por demorar em tomar as providências necessárias para acudir sua população perante uma situação emergencial, já que dispunha de equipamentos de sua propriedade para a realização dos serviços. Também desatendeu ao princípio da economicidade, já que, conforme já se demonstrou, o gestor optou pela contratação por dispensa de licitação quando restou comprovado que havia tempo suficiente para realizá-la, deixando de obter uma proposta mais vantajosa para a Administração (CR, art. 37, caput e inc. XXI; Lei nº 8.666/93, arts. , caput, 24, inc. IV, 26, inc. II, 30, inc. II e § 1º.)

(...)

Quando do encaminhamento das propostas comerciais pelas três empresas acima citadas ao Executivo Municipal (fls. 794 e 796), nelas constaram estimativas de horas trabalhadas com os respectivos preços das horas e os preços totais das propostas.

Ora, pelo fato das propostas terem sido apresentadas dessa forma, o regime mais indicado para a contratação seria o regime de empreitada por preço unitário (contratação de obra ou serviço por preço certo de unidades determinadas) e não o que foi efetuado: o de empreitada por preço global (fls. 763 a 769), que se caracteriza pela contratação de obra ou serviço por preço certo e total.

Mais: essas medições deveriam ter sido apresentadas por horas trabalhadas, com um controle destas por parte da fiscalização, mas foram apresentadas através de quantidades (fls. 799 a 801), com a determinação de unidades e preços, ou seja, de forma diferente do que havia sido apresentado na proposta ao Executivo Municipal (fl. 776).

A apresentação de medições com preços por serviços executados posteriormente a contratação deixa dúvidas sob a forma utilizada para chegar a esses preços, pois, se não havia orçamento prévio com quantidades estimadas de serviços, e sim de horas trabalhadas, como poderia através de quantidades chegar-se ao valor idêntico ao previsto no contrato.

(...)

Dessa forma, o Gestor fere o art. , § 4º, combinado com o seu § 9º, da Lei nº 8.666/1993, por apresentar quantitativos que não correspondam às previsões reais do projeto Básico ou Executivo, já que o mesmo inclui no contrato à necessidade de observância ao Projeto Executivo proposto no item 8.3, alínea j, Clausula Oitava do Contrato.

(...)

Somente a empresa NORBRASIL presta serviços de forma diversificada, conforme consta no seu objeto social (fls. 813 e 814).

Tal situação é reforçada, inclusive pela insuficiência de capital social das empresas Hydrovácuo (fls. 809 e 810), no valor de R$ 5.000,00, e Gilvani Dall'Oglio (fls. 811 e 812), no valor de R$ 1.000,00.

Dessa forma, ao solicitar e admitir propostas comerciais de empresas que não realizavam os serviços contratados, de dragagem e limpeza de arroios, põe em cheque toda a credibilidade do certame, pois somente uma das empresas convidadas a cotar preços estava apta a participar (habilitada), ou seja, só uma tinha condições de realizar os serviços, assim, o gestor não atendeu aos princípios da isonomia e da proposta mais vantajosa (CR, art. 37, caput e inc. XXI; Lei nº 8.666/93, arts. , caput, 24, inc. IV, 26, inc. II, 30, inc. II e § 1º).

(...)

Em audiência realizada neste juízo, o réu Alexandre Melo Soares relatou que era Secretário do Meio Ambiente e, após uma grande enxurrada no município, foi realizada uma estimativa do prejuízo, que foi orçado em aproximadamente doze milhões de reais. Referiu que a dispensa de licitação era feita pela Comissão de Licitação e desse processo não participou, porém, quanto à escolha da empresa se recorda de ter pedido a algumas pessoas da secretaria que obtivessem informações quanto a empresa que realizou a obra de limpeza de arroio por contratação da prefeitura de Porto Alegre. Referiu que conheceu o representante da empresa na ocasião da assinatura do contrato. Relatou que o município teria maquinário para fazer a obra, mas a secretaria na qual trabalhava não, e esse maquinário é constantemente utilizado em outras obras da prefeitura. Quanto a uma reportagem antiga que noticiou a realização do serviço de limpeza de arroios pela prefeitura de Bagé, afirmou desconhecer que esta tenha realizado em iguais proporções ao que foi executado pela empresa contratada. Referiu que o trabalho realizado pela empresa também foi no sentido da prevenção de eventos futuros. Questionado quanto à viabilidade de realização de um procedimento licitatório, disse que a seção de licitações é que seria encarregada, cumprindo a sua secretaria a realização do projeto e fiscalização do serviço. Considerou que o atraso no início das obras ocorreu em virtude da imprevisibilidade da disponibilização dos recursos federais. Nesse sentido, entendeu que a opção pela remuneração por hora se deu com objetivo de gerenciar o serviço, o que foi aceito pelo Ministério da Integração Nacional. Quanto ao fato da empresa Norbrasil e a empresa Desentupidora Vitória serem de propriedade da mesma família, afirmou desconhecimento.

Luís Eduardo Dudu Colombo dos Santos asseverou que, em novembro de 2009, ocorreu uma enxurrada grande em Bagé que causou inundações também na zona urbana, causando muitos prejuízos, estimados em doze milhões de reais. Asseverou que competia a determinados órgãos da prefeitura a responsabilidade na realização do processo de contratação do serviço, e recebeu toda documentação acompanhada do parecer jurídico da procuradoria da prefeitura, para então proceder a homologação. Afirmou que o procurador do município à época dos fatos ocupava cargo de confiança, então buscou atuar em conformidade com as orientações do setor jurídico, porquanto afirmou não ter formação jurídica para contrapor as orientações recebidas. Se recordou que foram realizados aditivos. Referiu que a intervenção nas localidades não tinha mais como recuperar os prejuízos, e se prestou e se evidenciou como um trabalho preventivo, porque não houveram mais prejuízos nas áreas onde foram realizadas as obras. Confirmou que o maquinário e o pessoal que a prefeitura dispunha poderiam realizar o serviço, entretanto, referiu que a utilização destes prejudicaria a realização de outros serviços, que estariam sendo realizados na malha urbana e rural decorrente do mesmo evento. Asseverou desconhecer as empresas que apresentaram orçamentos, ou o fato de ter sido realizada pesquisa de preço no Estado, pois afirmou não participar deste processo que é de responsabilidade de outros setores da prefeitura. Questionado sobre a opção feita pela prefeitura de utilizar seu maquinário no serviço de terraplanagem das vias atingidas, que é de menor custo, do que na execução de dragagem dos arroios, afirmou não saber sobre valores. Referiu que não conhecia o representante da empresa antes da assinatura do contrato, e desconhece que as empresas Norbrasil e a Desentupidora Vitória são de propriedade da mesma família. Referiu que mesmo com o atraso no recebimento dos recursos, entendeu que permanecia a emergenciabilidade da situação, ainda que passado alguns meses do fato, e dessa forma, como gestor, optou por não abdicar dos recursos disponibilizados.

A ré Marilene Maria Dall'Oglio relatou que tem conhecimento que o município de Bagé recebeu do município de Porto Alegre a indicação da sua empresa para o serviço. Relatou que sua empresa já trabalhou para várias prefeituras do Estado, e que após o contato fizeram o orçamento solicitado, inclusive abaixo das despesas realizadas pela empresa na execução do serviço. Afirmou que não pediu valor aditivo ao contrato e não soube estimar o valor do prejuízo. Em relação a empresa Desentupidora Vitória, relatou que esta pertence ao seu irmão Giovani, e deixou de trabalhar no ramo em 2011, pois não teve mais condições de se manter já que estava sem equipamentos, dependendo de locações da sua empresa, ocasião em que o irmão foi trabalhar com a depoente em 2005. Afirmou que sua cunhada Carolini Leal, esposa de Giovani, trabalhava nas duas empresas, e não soube dizer se a apresentação de dois orçamentos da mesma representante configuraria uma irregularidade. Afirmou que à época estava afastada da empresa e quem redigia os contratos era o seu irmão Giovani, não sabendo dizer sobre a motivo pelo qual os orçamentos apresentados pelas empresas eram divergentes em valores.

A testemunha Max Geraldo Meinke afirmou que na época dos fatos exercia a função de Coordenador Municipal de Defesa Civil, cargo que ocupou até dezembro de 2010. Relatou que atuou no diagnóstico de decretação do estado de emergência, emitindo parecer quanto a existência e extensão do desastre, não tendo participado na promoção de obras posteriores à enxurrada ocorrida, embora tenha realizado uma específica visita ao local de obras por convite do prefeito municipal. Afirmou que é do seu entendimento que as obras eram necessárias e foram importantes para eventos futuros, desconhecendo se estas foram corretamente realizadas. Recordou que foram solicitados recursos federais para obras de reparação. Questionado quanto a manifestação favorável à contratação por dispensa de licitação, respondeu que este foi o seu entendimento no caso.

A testemunha Jocimara Rodrigues Gomes, em seu depoimento, afirmou que trabalhou no setor de compras, responsável pelas licitações na época da enxurrada em 2009. Referiu que a Secretaria encaminhou ao seu setor o projeto, acrescido do orçamento das empresas que tinham condições de executar a obra, então o setor prosseguiu no processo administrativo da contratação na forma da Lei nº 8.666. Acrescentou que, na época, foi realizada uma consulta à Defesa Civil, que se manifestou pela necessidade de contratação emergencial, e a partir daí optou-se pelo enquadramento pela dispensa de licitação. Relatou que, em novembro de 2009, havia um decreto de emergência por três meses e, em meados de fevereiro, foi renovado por mais três meses, e um pouco antes do término deste período foi recebida a verba federal e realizado o processo de contratação. Afirmou que normalmente em processos emergenciais há colaboração maior da secretaria solicitante pela afinidade com o objeto a ser contratado, então no caso, apesar de ser corriqueira a pesquisa de mercado pelo seu setor, por ser um convênio, a pesquisa já havia sido realizada por ocasião da solicitação dos recursos à União. Referiu que não há uma disputa na contratação emergencial, pois a empresa tem que estar apta a iniciar os trabalhos imediatamente, e os demais orçamentos serviriam para comprovar que há alinhamento dos valores do objeto a ser executado. Não se recordou se a empresa contratada já dispunha de outros contratos na prefeitura. Asseverou que é vedada a contratação sem período de vigência, e o contrato firmado remete ao projeto que deverá ter maior detalhamento para execução, inclusive o prazo. Referiu que a contratação por hora é apenas uma forma de ajuste, em que ocorre medição de serviço, e não é o seu setor que avalia a melhor forma. Afirmou que sem o relatório da classificação de emergência da Defesa Civil não há como se ter decreto de emergência. Asseverou que, se a Secretaria competente não dispõe de material necessário para a execução da obra, deverá solicitá-lo às demais Secretarias do município antes de optar pela terceirização.

A testemunha Tirso Soares Delabary relatou em Juízo que ocupava o cargo de Secretário da Fazenda do município de Bagé. Referiu que em razão de calamidade pública o Município buscou recursos junto a União, necessários à manutenção, a fim de se evitar novos desastres no futuro, inclusive referente a reparos que não eram feitos por falta de recursos daquele. Afirmou que quem decide o tipo de serviço e o procedimento a ser executado é a Secretaria, que inclusive o fiscaliza. Considerou que o serviço de dragagem deveria ser de prevenção, mas o município não possui dinheiro para isso. Questionado quanto ao prazo normal para realização de um procedimento licitatório para o serviço de dragagem, sem dispensa de licitação, entendeu que em razão do valor do serviço seria uma tomada de contas especial, o que levaria sessenta dias aproximadamente.

A testemunha Alessandro Gonçalves do Couto afirmou em Juízo que em agosto de 2010 passou a assessorar o setor de licitações da Prefeitura, ocupando cargo comissionado, e tem conhecimento dos fatos porque auxiliou o setor nas respostas referentes as consultas feitas pelo Tribunal de Contas do Estado, mas não assinou nenhum documento.

A testemunha Carlos Roberto Abott Yurgel relatou que executou a obra como engenheiro pela empresa ré, fazendo dragagem do arroio, local de difícil acesso, obra muito necessária para situação que se encontrava, executada dentro do prazo previsto. Referiu que desconhece que o prefeito ou a empresa tenham obtido alguma vantagem não prevista no contrato. Afirmou que o serviço foi dividido por lotes para facilitar o trabalho. Relatou que o seu contato maior na empresa era com o Sr Gilvan, chamado por todos de Giovani.

A testemunha Sérgio Murilo Salim Ribeiro, em seu depoimento, afirmou que era fiscal da obra realizada, funcionário da Secretaria de Meio Ambiente da Prefeitura, e na limpeza realizada nos arroios foram retirados muitos resíduos do local, tendo sido executado todo serviço conforme contratado. Referiu não ser do seu conhecimento se a Prefeitura fazia algum trabalho preventivo ou se dispunha de maquinário para o serviço, e não trabalhou no projeto da obra, somente na fiscalização. Afirmou que a medição do serviço era feito por lotes, com análise do serviço executado e o tempo dispendido.

A testemunha Ruy da Rosa Garrastazu afirmou que é funcionário público e trabalhou com Alexandre Melo Soares na época da enxurrada ocorrida no município em 2009, que trouxe muitos danos materiais. Considerou que a ação de limpeza realizada foi necessária e repercute até os dias atuais. Questionado quanto a possibilidade da prefeitura executar com seu maquinário as obras necessárias, afirmou que não era possível, pois entende que a prefeitura não teria estrutura para a realização do referido serviço preventivamente. Afirmou que o serviço foi dividido por lotes em razão da identificação dos pontos necessários, onde havia maiores obstruções.

A testemunha Zeno Freitas relatou em Juízo que trabalhava na prefeitura como biólogo, e os serviços realizados no arroio foram necessários. Referiu que em 2010 houve outra enchente com morte. Relatou desconhecer a ocorrência de atraso na obra ou se o município teria condições de realizar a obra, não tendo participado da fiscalização do serviço. Referiu que a obra era necessária por questão de segurança pública, porque as árvores caídas no arroio impediam a vazão da água e facilitavam a inundação da cidade. Afirmou que não conhecia a empresa contratada.

A testemunha Antonio Augusto Nadal da Luz relatou em Juízo que se recorda da enxurrada que ocorreu em Bagé, pois na época era Secretário de Habitação e visitou o arroio Tábua com o Prefeito, onde presenciou o impacto que desalojou diversas famílias, oportunidade em que buscaram soluções para os problemas surgidos a partir do evento. Referiu que requereram, com apoio da Defesa Civil, recursos junto ao Ministério da Integração Nacional, que a Prefeitura não dispunha à época. Tem conhecimento que houveram problemas quanto aos pagamentos dos serviços, porém o serviço foi realizado sem problemas técnicos. Referiu que os recursos chegaram para três secretarias e a gestão ficou a cargo da Secretaria da Fazenda. Afirmou que em um primeiro momento a ação foi de correção, de limpeza dos arroios, mas os serviços repercutiram na prevenção de ocorrência de novos problemas, que inclusive acredita não terem mais surgido. Referiu que o serviço de limpeza era de difícil realização, porquanto havia áreas de difícil acesso, razão pela qual entende que os orçamentos apresentados pelo Tribunal de Contas do Estado não serviriam de base para o serviço realizado, haja vista que os valores apresentados referem-se a uma área de campo, de fácil remoção e limpeza do arroio, diferente da realidade apresentada no município de Bagé.

A testemunha Diego Barros Fonseca relatou que trabalhou na Secretaria de Meio Ambiente quando ocorreu a enxurrada em Bagé em 2009. É do seu conhecimento que o evento causou um prejuízo aproximado de dez milhões, e evidenciou a necessidade de limpeza dos arroios, que antes não havia sido realizada por falta de condições, haja vista a dificuldade em conseguir a cessão de equipamentos por outras secretarias. Referiu que foi realizada uma dispensa de licitação. Relatou que o trabalho era de difícil execução, e uma funcionária (Naime) que trabalhava na Secretaria conhecia a empresa que havia realizado a limpeza de um arroio em Porto Alegre, e o trabalho realizado foi bem executado, já que o resultado se manteve. Quanto ao interstício entre o fato natural e a chegada do recurso financeiro, entende que a demora se deu em razão de questões burocráticas. Questionado sobre a existência de negativa das outras secretarias em disponibilizar o maquinário para a situação emergencial à época dos fatos, respondeu que normalmente a disponibilização é por apenas dois ou três dias, haja vista que, para mais tempo, haveria prejuízo ao trabalho realizado pela secretaria cedente, razão pela qual entende que não havia condições do trabalho ser realizado pela Prefeitura. Perguntado sobre a pesquisa de preços para o serviço, afirmou que determinada servidora ficou encarregada desse serviço, e conhecia o trabalho realizado pela empresa contratada e não a empresa em si.

Da análise dos autos, é possível constatar que em face da enxurrada ocorrida em novembro de 2009, de fato, a situação apresentada nos arroios e suas proximidades era emergencial, requerendo a remoção de vegetação e o procedimento de dragagem para normalização da passagem da água nos arroios.

Contudo, considerando que a Prefeitura dispunha dos equipamentos necessários à obra, ainda que houvesse prejuízo a outros serviços corriqueiros das demais secretarias, dada a urgência e necessidade identificada, os trabalhos poderiam ter sido realizados ainda que de forma precária, visando a assegurar, inclusive, que a situação não piorasse no caso de ocorrer outro evento climático semelhante.

Não houve nos autos comprovação de iniciativa no sentido de tentar resolver as necessidades iminentes decorrentes da enxurrada através do maquinário e pessoal que a Prefeitura dispunha à época, e nesse sentido, também não houve a comprovação da impossibilidade de o fazê-lo. Ocorreu, no caso, uma opção da gestão pública pela solução dos problemas por meio da dispensa de licitação.

Além disso, o fato ocorreu em 18/11/2009, data na qual foi decretada situação de emergência no município por 90 dias, prazo prorrogado por igual período em 09/02/2010, e dessa forma, considerando o marco inicial na primeira data, o prazo para conclusão da obra era de 180 dias, estipulado nos casos de Dispensa de Licitação, em observância ao que dispõe a Lei nº 8.666/93, vejamos:

Art. 24. É dispensável a licitação:

IV- nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento de situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos.

Com efeito, observa-se que a legislação acima não foi observada no caso, porquanto a contratação da empresa ré ocorreu em 10/05/2010, com emissão de ordem de servico em 17/05/2010, data em que se encerraria o prazo estabelecido em lei para conclusão da obra pela modalidade de Dispensa de Licitação.

Considerando o depoimento da testemunha que à época ocupava o cargo de Secretario da Fazenda, caso a contratação houvesse sido realizada por intermédio de um procedimento licitatório, recairia sobre uma tomada de contas especial, considerando o valor estimado, o que levaria sessenta dias aproximadamente.

Assim, uma vez que os recursos foram disponibilizados em março de 2010, a opção indicada pelo então Secretário da Fazenda não geraria alteração substancial na data em que foram efetivamente executados os serviços, podendo ainda, refletir em uma economia para os cofres públicos, porquanto possibilitaria maior competitividade entre empresas prestadoras do mesmo serviço.

Importa destacar, que o termo de recebimento definitivo da obra foi assinado somente em 26/11/2010, ou seja, passado mais de seis meses da data em que deveria estar concluída na forma da lei, o que evidencia que um procedimento licitatório regular seria mais vantajoso ao interesse público.

Quanto ao fato do serviço ter sido realizado com objetivo de prevenção e não ao atendimento de situação de emergência, deve ser considerado que a desobstrução do arroio não geraria um resultado pontual, momentâneo. Examinando o serviço executado, é natural que se tenha a expectativa de que uma vez removido os obstáculos que impediam a passagem da água houvesse uma condição minimamente duradoura, haja vista que uma nova obstrução eventualmente dependeria da queda de novas árvores e o acúmulo posterior de entulhos, e possivelmente de eventos climáticos.

No que tange ao fato de duas empresas concorrentes pertencerem à mesma família, ficou demonstrado que houve o direcionamento da contratação pela dispensa de licitação, considerando o contato prévio direto da Secretaria Municipal com a empresa contratada antes do ajuste, segundo depoimentos. Também houve identidade dos representantes das empresas, agravado pelo fato do baixo capital social e a inexistência de equipamentos para a execução da obra por parte da Desentupidora Vitória, fatos corroborados pelo depoimento da proprietária da empresa ré Norbrasil. Ademais, o engenheiro da empresa confirmou em juízo que durante a obra recebia ordens do irmão da proprietária, que por sua vez é proprietário da empresa Desentupidora Vitória.

Nesse passo, conforme os depoimentos, coube à Secretaria do Meio Ambiente a escolha do procedimento, definição do serviço a ser prestado e a indicação da empresa que seria contratada, ficando a cargo do setor de licitações prosseguir na contratação da forma estipulada pela Secretaria do Meio Ambiente.

Outrossim, também é possível constatar que o valor contratado está consideravelmente acima do valor de mercado do serviço. Ainda que se considerasse os argumentos da defesa, de que a localidade orçada apresenta condições diversas, a diferença de valores é substancial, de forma que não há como ser desconsiderada, consoante, inclusive, entendimento exarado pelo Tribunal de Contas do Estado.

Não obstante a forma contratada por horas haver sido uma opção do gestor, também ficou evidente que não houve controle efetivo das horas trabalhadas pela empresa ré, apesar dos termos aditivos não terem acrescentado valores, apenas tempo, na execução da obra.

Diante do conjunto probatório dos presentes autos, é inegável a responsabilidade dos réus na prática dos atos que atentaram os princípios basilares da administração pública, considerando a responsabilidade na condição de gestor da máquina pública, como Prefeito Municipal, do réu Luís Eduardo Colombo que atuou sem observância da lei; do réu Alexandre Melo Soares, como Secretário Municipal do Meio Ambiente pelo direcionamento da contratação e inobservância da legislação; bem como da empresa Norbrasil, que se beneficiou diretamente da contratação irregular.

No caso em apreço, a conduta dos requeridos amolda-se aos termos do art. 10, inc. II e VIII e art. 11, inciso I da Lei nº 8.429/92:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

(...)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente;

(...)

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

Por fim, registre-se que a caracterização do ato de improbidade administrativa é independente das decisões proferidas na esfera penal e administrativa, considerando a absoluta independência entre as esferas penal, administrativa e cível." (grifei)

Como se observa, o magistrado a quo concluiu pelo conluio dos réus, na Dispensa de Licitação nº 002/2010, que culminou na assinatura do contrato nº 12/2010, sob argumento de caracterização de situação de emergência, sem a observância dos ditames constitucionais e legais que preveem a licitação como regra, ocasião em que causaram prejuízo ao erário e violaram princípios que regem a Administração Pública.

Acerca do julgado, calha esclarecer, primeiramente, que não se está a falar da impossibilidade de contratação direta em situação emergencial porquanto prevista na Lei de Licitações, em seu art. 24, inciso IV, in verbis:

Art. 24. É dispensável a licitação:

(...)

IV - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;

Pois bem.

A quaestio juris neste feito não se refere ao exame de (in) ocorrência da situação emergencial, pois quanto a isso resta indene de dúvida. Trata-se, pois, exatamente da forma como se deu a contratação da empresa para a realização do serviço emergencial.

Com relação à mencionada previsão legislativa (art. 24, IV, Lei 8.666/93), Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona que ocorre pela incompatibilidade da demora de um procedimento licitatório com a urgência na celebração do contrato, ensejando a aplicabilidade do Princípio da Razoabilidade:

"aplicação do princípio da razoabilidade na medida em que exige uma relação entre os meios (dispensa de licitação) e os fins (atendimento de situação emergencial ou calamitosa) (...) o contrato ainda não pode ultrapassar de 180 dias; se exigir prazo superior, a licitação tornar-se-á obrigatória.".

À vista dos documentos colacionados ao feito, portanto, verifica-se um excesso do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, uma vez que o evento gerador da emergência aconteceu em 18/11/2009 enquanto que a contratação da empresa ré ocorreu em 10/05/2010, com emissão de ordem de servico em 17/05/2010, data em que se encerraria o prazo estabelecido em lei para conclusão da obra pela modalidade de Dispensa de Licitação.

Aliás, o cotejo entre a data em que deveria estar concluída a obra (17/05/2010) com a assinatura do seu termo de recebimento definitivo (26/11/2010) evidencia o decurso de mais de seis meses entre uma e outra, o que reforça sobremaneira o argumento de que um procedimento licitatório regular seria mais vantajoso ao interesse público.

Vale referir que a alegação de ALEXANDRE de que "a mera ultrapassagem do prazo de 180 (cento e oitenta dias) para conclusão do serviço, por si só, não representa improbidade" tem por escopo limitar as inúmeras irregularidades apontadas na inicial a apenas uma (lapso temporal), bem como minimizar os efeitos danosos à coletividade, ocasionados pela inobservância da previsão legislativa.

Calha mencionar, a título de elucidação, a obra de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves3 acerca da caracterização de ato ímprobo:

"hodiernamente, o iter a ser percorrido para identificação do ato de improbidade haverá de ser iniciado com a comprovação da incompatibilidade da conduta com os princípios regentes da atividade estatal, vale dizer, com a inobservância do princípio da juridicidade, no qual avultam em importância os princípios da legalidade e da moralidade."

Ademais, considerando que a discricionariedade do gestor público é tese defensiva de ALEXANDRE ao mesmo tempo que LUIS EDUARDO referiu em audiência que "entendeu que permanecia a emergenciabilidade da situação, ainda que passado alguns meses do fato, e dessa forma, como gestor, optou por não abdicar dos recursos disponibilizados", torna-se pertinente trazer à fundamentação o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público como definidor dos limites da atuação administrativa, não podendo o agente estatal deixar de atuar quando as necessidades da coletividade assim o exigirem4.

E nesse ínterím, a Administração detém, de fato, discricionariedade para solucionar problemas decorrentes de desastres ou eventos da natureza e quanto a isso não há controvérsia a ser ilidida. A questão vai além, como bem pontuou o MPF em parecer:

"as opções selecionadas pela Administração para a resolução dos problemas decorrentes de desastres ou eventos da natureza adversos estão, de fato, dentro da esfera discricionária da Administração, por isso parece inviável a incursão nos critérios adotados para a escolha da dragagem como medida adequada para obviar as dificuldades decorrentes do estado de emergência.

A ilegalidade que se pode contestar, está na fase posterior, ou seja, na forma como se deu a contratação da empresa para a realização do serviço. Isto é, se a situação de emergência justifica a excepcional dispensa de licitação, o disposto na Lei de Licitações deve ser cumprido na forma e com os requisitos que estabelece. Não cumprido o disposto no art. 24 da Lei de Licitações, que prevê hipótese excepcional de dispensa, a ilegalidade da contratação direta é inafastável." (grifei)

Consoante lição de Matheus Carvalho "ao administrador não pertencem os bens da administração, ou seja, ele não é titular do interesse público, portanto não tem atuação, fazendo-o, em verdade, em nome de terceiros."5

Ou seja, a livre atuação do gestor público, in casu, decidindo pela não utilização do maquinário próprio, preferindo injustificadamente o contratado, a seu bel-prazer vai de encontro ao interesse público, mais precisamente o interesse público primário, composto pelas necessidades da sociedade.

Da análise dos elementos probatórios constantes no feito, não há evidências, ainda que mínimas, acerca da tentativa de solução utilizando o maquinário de outra Secretaria. Aliás, causa estranheza essa conduta de inércia frente a recursos disponíveis, pois, como bem constou na sentença, a situação excepcional pela qual passava o Município justificaria a utilização (ou pelo menos, tentativa de utilização) de forma precária:

"ainda que houvesse prejuízo a outros serviços corriqueiros das demais secretarias, dada a urgência e necessidade identificada, os trabalhos poderiam ter sido realizados ainda que de forma precária, visando a assegurar, inclusive, que a situação não piorasse no caso de ocorrer outro evento climático semelhante".

E, apenas para corroborar tal conduta esperada dos agente públicos, cito declaração da testemunha Jocimara Rodrigues Gomes que trabalhou no setor de compras, sendo responsável pelas licitações na época da enxurrada: "se a Secretaria competente não dispõe de material necessário para a execução da obra, deverá solicitá-lo às demais Secretarias do município antes de optar pela terceirização" (evento 363)

A par disso, consigno que causa muita estranheza a conduta de descaso por parte de ALEXANDRE, notadamente pela afirmação em audiência de que "o município teria maquinário para fazer a obra, mas a secretaria na qual trabalhava não", considerando a sua participação de forma decisiva nas etapas de deflagração, seleção e escolha da prestadora de serviços na Dispensa de Licitação, quando deveria agir de maneira a melhor atender o interesse público (no caso, buscando solucionar o problema com minimização dos gastos públicos desnecessários).

E vale referir que a conduta esperada do agente público, especialmente daquele que se encontra em cargo eletivo, tal como o de Prefeito, ocupado à época por LUIS EDUARDO, em que se vê eleito pela população representando-a frente aos anseios da coletividade, não se compactua com desídia que se verifica nos autos, especialmente se considerarmos a situação emergencial descrita nos autos.

Além disso, não há como deixar de observar o direcionamento da contratação da empresa ré, porquanto idênticos os representantes das empresas, baixo capital social e inexistência de equipamentos para a execução da obra por parte da Desentupidora Vitória, em estrita afronta aos princípios norteadores da Administração Pública.

Valho-me do parecer ministerial no tocante ao direcionamento da contratação pela empresa ré, a qual se beneficou diretamente da contratação irregular:

"A contratação resultou em outras ilegalidades, como o direcionamento que culminou com a contratação da ora ré, Norbrasil. É que, de um lado, tem-se que dos orçamentos apresentados pelas empresas consultadas para a realização dos serviços e posterior contratação, duas eram de propriedade do mesmo grupo familiar, a empresa contratada Norbrasil e a empresa Dedetizadora Vitória, como se pode concluir pela documentação que instruiu o inquérito civil (evento 5 – PROCJUD14, fl. 140 e seguintes e 149 e seguintes) e pelo depoimento de Marilene Maria Dall Oglio, responsável pela empresa ré, como bem sintetizou o Magistrado na sentença

(...)

Ainda, o objeto social de duas das empresas que apresentaram orçamento não abrangiam os serviços objeto da contratação, sem adentrar no exame do capital social ínfimo, que, por si só, já as desqualificavam. Significa afirmar que a empresa escolhida era a única que prestava os serviços objeto da contratação. A conclusão lógica que decorre do direcionamento: o valor apresentado pela empresa escolhida era, obviamente, o menor dos orçamentos. Não obstante, acima daqueles valores praticados no mercado, como apurou o relatório do TCE/RS. Nesse contexto, parece que se trata de claro direcionamento.

Esse direcionamento permitiu também que os valores da contratação se apresentassem acima daqueles praticados no mercado, como bem sinalou o Magistrado."

Como se vê, os orçamentos apresentados pelas outras empresas (Dedetizadora e Desentupidora Vitória, Hidrovácuo Soluções de Canos Ltda) serviram somente como preenchimento de mera formalidade, sendo verdade aduzir que sequer poderiam prestar os serviços contratados (limpeza e dragagem de arroios). Para tanto, cito trecho da inicial pertinente ao ponto, in verbis:

A empresa Hydrovácuo presta serviços de desentupidora, dedetização e instalações hidráulicas e conta com o capital social ínfimo de R$ 5.000,00 (fls. 271 e 272). Por sua vez a Dedetizadora Vitória (Gilvani Dall'Oglio) presta serviços de imunização e controle de pragas urbanas e registra capital social ainda mais insignificante.

Ainda que isso já bastasse, destaco o sobrepreço no valor da contratação, devendo ser mencionada a lição de Émerson Garcia e Rogério Pacheco Alves a respeito da correspondência do custo da obra ou serviço com a realidade para a contratação:

"O edital de licitação deve conter o valor estimado do contrato a ser celebrado, servindo de parâmetro à aferição das propostas que serão apresentadas. Não obstante a liberdade conferida à administração para a elaboração do edital, o custo da obra ou do serviço deve guardar correspondência com a realidade, sendo ilícita a fixação de valor estimado por demais elevado ou mesmo a aceitação de propostas em desconformidade com os preços praticados no mercado, o que acarretaria nítida lesão ao erário. (...) Pequenas variações de preço, no entanto, albergadas por um referencial de razoabilidade e facilmente justificadas pelas circunstâncias do caso, não serão aptas à caracterização do superfaturamento." (grifei)

Nesse aspecto, menciono a solução apontada pelo autor na exordial quanto à utilização de equipamento contratado:

"não desejando utilizar o seu equipamento próprio, poderia a Administração contratar, conforme preços de mercado, uma escavadeira hidráulica ao custo de R$ 197,00/hora e uma retroescavadeira ao custo de R$ 90,00/hora, ambas com combustível e operador incluídos, e utilizaria um caminhão próprio e obteria o mesmo benefício, considerando o critério adotado de horas trabalhadas."

Como se vê, as provas colacionadas aos autos evidenciam conduta de descaso com a res pública culminando em claro e expressivo prejuízo ao Erário, avaliado pelo TCE no montante de R$ 338.400,39 (evento 05, PROCJUDIC21, fl. 05). Não se trata de meras irregularidades, como querem fazer crer os réus.

Vale referir que, acerca do prejuízo em decorrência da dispensa indevida de processo licitatório, não se exige a presença do efetivo dano ao erário, porquanto, neste caso, o dano é presumido (dano in re ipsa).

Cito o jugado da Corte Superior sobre a presunção de dano em hipóteses de dispensa indevida de licitação:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10, VIII, DA LEI N. 8.429/1992. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DANO IN RE IPSA À ADMINISTRAÇÃO. REVISÃO DAS SANÇÕES IMPOSTAS. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA.

1. Omissis

2. Segundo entendimento consolidado no âmbito das Turmas que compõem a Primeira Seção, o prejuízo decorrente da dispensa indevida de licitação é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta, não tendo o acórdão de origem se afastado de tal entendimento.

3. a 5. Omissis. (STJ, AgRg no REsp 1.499.706/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Gurgel de Faria. DJe 13/03/2017)

Consigno, ainda, o caráter preventivo para eventos futuros da realização do trabalho, como bem referiu em audiência o Secretário do Meio Ambiente ALEXANDRE, o que denota, mais uma vez, conduta de despreocupação com a regularidade no procedimento a ser adotado. A dispensa de licitação é permitida em situação de urgência e não em casos preventivos, para os quais se requer um planejamento administrativo e procedimento licitatório. Urgência e prevenção são situações claramente diferentes que, por consequência, ensejam soluções diversas, mas adequadas para o cumprimento de cada objetivo e norteadas pelos princípios da Administração Pública.

O conjunto probatório não deixa dúvidas, portanto, quanto à atuação dolosa das partes rés na prática de conduta ímproba.

Como se vê, o acórdão embargado não padece de qualquer vício, restando bem fundamentado em todo o seu teor.

Acresço à fundamentação para fins de esclarecimento, sem qualquer efeito modificativo ao acórdão embargado as seguintes considerações:

(a) omissões - sem maiores digressões a respeito, colaciono jurisprudência da Corte Superior acerca do permissivo para o julgador não enfrentar todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, 1ª Seção, EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), DJe 08/06/2016)

Cito, ainda, recente julgado desta Terceira Turma a respeito do ponto, valendo-se do entendimento esposado na Instância Superior:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. INOCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. DISCIPLINA DO ARTIGO 1025 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
1. São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1022 do Código de Processo Civil.
2. O juiz não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador tem o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida, não cabendo embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada (STJ, EDcl no MS 21.315/DF, 1ª Seção, rel.ª Desembargadora Convocada do TRF da 3ª Região Diva Malerbi, DJe 15-6-2016).
3. Não se verifica a existência das hipóteses ensejadoras de embargos de declaração quando o embargante pretende apenas rediscutir matéria decidida, não atendendo ao propósito aperfeiçoador do julgado, mas revelando a intenção de modificá-lo, o que se admite apenas em casos excepcionais, quando é possível atribuir-lhes efeitos infringentes, após o devido contraditório (artigo 1023, § 2º, do Código de Processo Civil).
4. O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que não foram examinados expressamente no acórdão encontra disciplina no artigo 1025 do Código de Processo Civil, que estabelece que nele consideram-se incluídos os elementos suscitados pelo embargante, independentemente do acolhimento ou não dos embargos de declaração. (TRF4, AC 5004505-70.2019.4.04.7004, Rel. Des. Federal Vânia Hack de Almeida, DJe 29/09/2020)

(b) erros materiais - verifico que o acórdão embargado bem tratou acerca da conduta que foi imputada ao embargante, o qual se olvida que, na condição de Secretário Municipal do Meio Ambiente à data dos fatos, atuou de forma relevante para a seleção e escolha da prestadora de serviços na Dispensa de Licitação, sem observância ao atendimento do interesse público (no caso, buscando solucionar o problema com minimização dos gastos públicos desnecessários, notadamente ao afirmar em audiência de que "o município teria maquinário para fazer a obra, mas a secretaria na qual trabalhava não").

Ademais, ainda que o embargante tenha dito em audiência que, "além da prevenção, pela natureza do serviço haveria efeito de prevenção de enchentes", isso não o isenta de responsabilidade, justamente pelo fato de a dispensa de licitação ser medida excepcional a incidir nas hipóteses taxativas previstas em lei, das quais o agente público não pode se esquivar para atuar com discricionariedade. Ou seja, a justificativa, naquele momento, para dispensar a licitação exigida no art. 37, XXI, CF era somente a emergência e/ou calamidade pública enfrentada.

(c) obscuridade - não há o vício apontado, valendo-me do consignado no item b e do acórdão embargado.

(d) contradição - não se mostra contraditório o acórdão embargado, uma vez que se reformou parcialmente a sentença para aplicar a pena de ressarcimento ao Erário (reconhecimento de sobrepreço em montante considerável de 338.400,39 [trezentos e trinta e oito mil e quatrocentos reais e trinta e nove centavos]) e majorar a multa civil para o valor de R$ 112.800,13 (cento e doze mil e oitocentos reais e treze centavos), correspondente a 1/3 do valor do dano patrimonial causado. Afastou-se, portanto, a sentença no ponto em que referiu a impossibilidade de ser aferir o montante exato do prejuízo alegado.

Ressalte-se que o documento elaborado pelo TCE, ato administrativo que é, tem presunção relativa de legitimidade e veracidade.

Logo, devidamente enfrentadas as questões propostas nos embargos de declaração, não há omissão no julgado. O vício apontado pela embargante, em verdade, pretende a rediscussão da matéria, o que se afigura incabível em sede de embargos de declaração.

Quanto ao pedido de prequestionamento, cabe ressaltar que, a teor do artigo 1.025 do Novo Código de Processo Civil, é suficiente a mera suscitação da matéria para se obter tal desiderato, com o que rejeito os embargos declaratórios no ponto.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos declaratórios, apenas para fins de esclarecimento, sem qualquer efeito modificativo.


Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002324970v28 e do código CRC b5b43166.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER
Data e Hora: 24/3/2021, às 15:6:4

40002324970 .V28

Conferência de autenticidade emitida em 25/03/2021 21:50:31.

Documento:40002324971
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5002488-47.2013.4.04.7109/RS

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

EMBARGANTE: ALEXANDRE MELO SOARES (RÉU)

EMENTA

EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO. ESCLARECIMENTO. PREQUESTIONAMENTO.

1. A decisão embargada enfrentou a questão de forma clara e suficientemente fundamentada. No caso dos autos não se verifica nenhum dos vícios previstos no artigo 1.022 do CPC/2015.

2. O vício apontado pelo embargante, em verdade, pretende a rediscussão da matéria, o que se afigura incabível em sede de embargos de declaração.

3. Acresço à fundamentação para fins de esclarecimento, sem qualquer efeito modificativo, que o julgador não está obrigado a enfrentar todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, bem como que, na condição de Secretário Municipal do Meio Ambiente à data dos fatos, o embargante atuou de forma relevante para a seleção e escolha da prestadora de serviços na Dispensa de Licitação, sem observância ao atendimento do interesse público. Ademais, ausente a contradição apontada porquanto se afastou a sentença no ponto em que referiu a impossibilidade de ser aferir o montante exato do prejuízo alegado.

4. Quanto ao pedido de prequestionamento, cabe ressaltar que, a teor do artigo 1.025 do Novo Código de Processo Civil, é suficiente a mera suscitação da matéria para se obter tal desiderato.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos declaratórios, apenas para fins de esclarecimento, sem qualquer efeito modificativo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 23 de março de 2021.


Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, Desembargadora Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002324971v5 e do código CRC 9843ccfb.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER
Data e Hora: 24/3/2021, às 15:6:4

40002324971 .V5

Conferência de autenticidade emitida em 25/03/2021 21:50:31.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 15/03/2021 A 23/03/2021

Apelação Cível Nº 5002488-47.2013.4.04.7109/RS

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATORA: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PROCURADOR (A): JUAREZ MERCANTE

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELANTE: LUIS EDUARDO DUDU COLOMBO DOS SANTOS (RÉU)

ADVOGADO: JOÃO CACILDO PRZYCZYNSKI (OAB RS027242)

ADVOGADO: ANTENOR YUZO SATO (OAB RS037972)

APELANTE: ALEXANDRE MELO SOARES (RÉU)

ADVOGADO: beatriz cruz da silva (OAB DF024967)

ADVOGADO: MARCELO XAVIER VIEIRA (OAB RS046874)

APELANTE: AMBIENTAL BR SISTEMAS DE LIMPEZA MANUTENCAO E TRANSPORTES LTDA (Sociedade) (RÉU)

ADVOGADO: FLÁVIO RICARDO COMUNELLO (OAB RS052311)

ADVOGADO: fabiano castilhos de mattos (OAB RS060168)

ADVOGADO: FERNANDO GOBBO DEGANI (OAB RS057909)

ADVOGADO: DANIELA SARAIVA DA COSTA (OAB RS085792)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

APELADO: MARILENE MARIA DALL OGLIO (Sócio) (RÉU)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 15/03/2021, às 00:00, a 23/03/2021, às 14:00, na sequência 706, disponibilizada no DE de 04/03/2021.

Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 3ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, APENAS PARA FINS DE ESCLARECIMENTO, SEM QUALQUER EFEITO MODIFICATIVO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 25/03/2021 21:50:31.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1184785042/apelacao-civel-ac-50024884720134047109-rs-5002488-4720134047109/inteiro-teor-1184785092