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16 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 5006687-50.2015.4.04.7107 RS 5006687-50.2015.4.04.7107
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA
Julgamento
24 de Março de 2021
Relator
FRANCISCO DONIZETE GOMES
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006687-50.2015.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: KEKO ACESSÓRIOS S.A. (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por KEKO ACESSÓRIOS S/A em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Caxias do Sul objetivando a declaração de inexigibilidade da contribuição patronal sobre a) terço constitucional de férias; b) férias gozadas; c) salário-maternidade; d) primeiros quinze dias a anteriores à concessão de auxílio-doença; e) aviso prévio indenizado, e f) horas extras e adicional, bem como a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB), bem como seja declarado seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal, atualizados pela SELIC.

Sobreveio sentença com o seguinte dispositivo:

ANTE O EXPOSTO:

I) julgo extinto o processo, sem resolução de mérito, quanto à exigência de contribuições previdenciárias sobre (a) primeiros 15 dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente); (b) adicional de férias de 1/3 (um terço), (c) aviso prévio indenizado, e (d) adicional de horas extras, face à litispendência (CPC, art. 267, V); e

II) denego a segurança pleiteada no tocante às demais questões declinadas na inicial (férias gozadas, salário-maternidade, horas extras e exclusão do ICMS do termo receita bruta para fins de incidência da CPRB) (CPC, art. 269, I, parte).

Custas legais.

Sem honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

Publique-se, registre-se, comunique-se e intimem-se, inclusive o MPF.

Havendo recurso de apelação, recebo-o em ambos os efeitos.

Após, vista à(s) parte (s) apelada (s) para contrarrazões.

Vindas, ou decorrido o prazo legal, e verificadas as condições de admissibilidade, remetam-se os autos ao TRF da 4ª Região.

Os embargos de declaração opostos pela impetrante foram rejeitados.

A impetrante interpôs apelação (Evento 50). Em suas razões defende a inexigibilidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre férias gozadas, salário maternidade, horas extras e adicional.

Sustenta que o ICMS não compõe a receita da empresa contribuinte, mas, sim, do Estado, sendo mera arrecadadora desses valores que circulam pela contabilidade da empresa por expressa disposição legal, não podendo, portanto, integrar a receita própria do contribuinte para efeitos de cálculo da CPRB. Argumenta que a exigência das referidas contribuições sociais sobre o ICMS não está autorizada pelo artigo 195, inciso I, alínea b, da CF/88, sendo, portanto, inconstitucional.

Requer a reforma da sentença para para o fim de ser reconhecido, em favor da Impetrante, a não incidência da contribuição patronal, sob os valores pagos a título de férias gozadas, salário maternidade e horas extras (adicional), bem como a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição patronal, vez que indevidamente incluído como receita bruta, declarando-se, ao final, seu direito líquido e certo de restituir/compensar as parcelas a maior recolhidas nos últimos (05) cinco anos.

As contrarrazões foram apresentadas.

O MPF entendeu não ser caso de intervenção ministerial.

É o relatório.

VOTO

1. Preliminares Recursais

1.1 Admissibilidade

A apelação da impetrante apresenta-se formalmente regular e tempestiva.

As custas processuais foram recolhidas (evento 51).

2. Mérito

2.1 Salário Maternidade

O STF, por maioria, apreciando o Tema 72 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91, e a parte final do seu § 9º, alínea a, em que se lê “salvo o salário-maternidade” (Plenário, Sessão Virtual de 26.6.2020 a 4.8.2020).

A tese no julgamento do RE 576.697/PR - Tema 72 - foi fixada nos seguintes termos:

É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.

2.2 Tema 20

O STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores a EC 20/98.

Para a Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária.

Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre férias gozadas e horas extras e seu adicional serão analisadas em conformidade com a jurisprudência daquela Corte, nos termos que seguem.

2.3 Férias usufruídas

O Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção, firmou orientação no sentido de que o pagamento das férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, razão por que integra o salário de contribuição da contribuição previdenciária patronal.

Neste sentido são os precedentes da 1ª Seção do STJ, publicados em outubro e novembro de 2014 (AgRg nos EDcl no ERESP 1352146 e AgRg no ERESP 1441572).

2.4 Horas Extras e Adicional

O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp. 1.358.821/SP, na sistemática dos recursos repetitivos assim decidiu sobre a incidência da contribuição previdenciária sobre os adicionais de horas extras:

Tema 687 - As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.

2.5 Exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB)

A impetrante pretende a exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) instituída pela Lei n.º 12.546/2011, com alterações posteriores, em substituição à contribuição previdenciária patronal prevista no art. 22, incisos I e III, da Lei n.º 8.112/1991.

A contribuição em questão foi instituída pela Lei n.º 12.546/2011 - fruto da conversão da MPV n.º 540/2011 - em razão da autorização constitucional contida no § 13 do art. 195 da Constituição, incluído pela EC n.º 42/2003 e atualmente revogado pela EC n.º 103/2019, segundo o qual:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

(...)

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do capu t, serão não-cumulativas.

§ 13. Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento.

Dispõe o caput do art. 7º da Lei n.º 12.546/2011, na redação atual:

Art. 7º Até 31 de dezembro de 2021, poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991: (Redação dada pela Lei nº 14.020, de 2020)

A redação do caput do art. 8º é idêntica:

Art. 8º Até 31 de dezembro de 2021, poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991: (Redação dada pela Lei nº 14.020, de 2020)

Já o art. 9º dispõe sobre a receita bruta, excluindo expressamente algumas parcelas:

Art. 9º Para fins do disposto nos arts. 7º e 8º desta Lei: (Regulamento)

I – a receita bruta deve ser considerada sem o ajuste de que trata o inciso VIII do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 ;

II - exclui-se da base de cálculo das contribuições a receita bruta: (Redação dada pela Lei Lei nº 12.844, de 2013) (Produção de efeito)

a) de exportações; e (Incluída pela Lei nº 12.844, de 2013) (Produção de efeito)

b) decorrente de transporte internacional de carga; (Incluída pela Lei nº 12.844, de 2013) (Produção de efeito)

c) reconhecida pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014)

(...)

§ 7º Para efeito da determinação da base de cálculo, podem ser excluídos da receita bruta: (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência

I - as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência

II – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência

III - o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, se incluído na receita bruta; e (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência

IV - o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência

Como se vê, a base de cálculo da contribuição substitutiva é a receita bruta, excluídos, em regra, apenas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, bem como o IPI e o ICMS-ST do substituto tributário.

O Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento dos REsp. 1.638.772/SC, 1.624.297/RS e 1.629.001/SC (Tema 994), pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 994/STJ), fixou a seguinte Tese:

“Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, instituída pela Medida Provisória n. 540/2011, convertida na Lei n. 12.546/2011.”

No entanto, ao analisar a questão sob o prisma constitucional no RE 1187264 (Tema 1.048), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento finalizado em 23/02/2021, firmou tese em sentido contrário, verbis:

"É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB."

Consoante jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, o início da eficácia do provimento se dá com a publicação da ata de julgamento do acórdão paradigma (o que, na hipótese do Tema 1.048, ocorreu em 24-02-2021), como tem reiteradamente decidido a Suprema Corte. Nesse sentido: RE 989413 AgR-ED-ED, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/2017, DJe-261, publicado em 17-11-2017; ARE 977190 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 09/11/2016, DJe-249, publicado em 23-11-2016; ARE 673256 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/10/2013, DJe-209, publicado em 22-10-2013; AI 823849 AgR-segundo, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/05/2013, DJe-096, publicado em 22-05-2013.

Assim, considerando que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente (art. 926 do CPC) e, ainda, em face da vinculação dos órgãos judiciais aos julgados decorrentes de recursos repetitivos em recurso extraordinário (art. 927, III, do CPC), a pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB deve ser desacolhida.

3. Ônus processuais

Custas pela impetrante em razão da sucumbência em maior extensão.

Sem honorários (art. 25 da Lei nº 12.016/2009).

4. Compensação

Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, os pagamentos indevidos, inclusive vincendos, observada a prescrição quinquenal do art. 3º da LC 118/05, poderão ser compensados e/ou restituídos, após o trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 74 da Lei n.º 9.430/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.

No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).

Registre-se, por fim, que "a lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).

5. Atualização

Os valores indevidamente pagos deverão ser atualizados pela taxa SELIC a partir do mês seguinte ao do pagamento indevido (art. 89, caput, § 4º, da Lei 8.212/91 e art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95 c/c o art. 73 da Lei 9.532/97)

6. Conclusão

Apelação da impetrante parcialmente provida, apenas tocante à inexigibilidade da contribuição patronal sobre o salário maternidade.

7. Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da Impetrante.


Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002399779v6 e do código CRC 0437b78d.

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Documento:40002399780
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5006687-50.2015.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

APELANTE: KEKO ACESSÓRIOS S.A. (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIAS. PATRONAL. SALÁRIO MATERNIDADE. FÉRIAS GOZADAS. HORAS EXTRAS E ADICIONAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. MP 540/2011, CONVERTIDA NA LEI 12.546/2011. CONSTITUCIONALIDADE.

1. No julgamento do RE 565.160 - Tema 20, o STF não esclareceu quais parcelas deveriam ser excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal porque isso é matéria de natureza infraconstitucional.

2. Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal deve ser analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte.

3. Não incide contribuição previdenciária sobre salário maternidade.

4. Incide contribuição previdenciária sobre férias gozadas, horas extras e adicional.

5. É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB."(Tema 1.048/STF).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da Impetrante, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 24 de março de 2021.


Documento eletrônico assinado por FRANCISCO DONIZETE GOMES, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002399780v4 e do código CRC 2124ad5c.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 17/03/2021 A 24/03/2021

Apelação Cível Nº 5006687-50.2015.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR (A): ADRIANA ZAWADA MELO

APELANTE: KEKO ACESSÓRIOS S.A. (IMPETRANTE)

ADVOGADO: HENRIQUE FIGUEIRO RAMBOR (OAB RS070259)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 17/03/2021, às 00:00, a 24/03/2021, às 16:00, na sequência 885, disponibilizada no DE de 08/03/2021.

Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA IMPETRANTE.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


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