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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SÉTIMA TURMA
Julgamento
30 de Março de 2021
Relator
LUIZ CARLOS CANALLI
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5001235-92.2016.4.04.7117/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

APELANTE: CASSIO FILIPETTO (RÉU)

ADVOGADO: RUBIELI SANTIN PEREIRA (OAB RS100133)

ADVOGADO: Alexandre Langaro (OAB RS032836)

APELANTE: JEFERSON CADORE (RÉU)

ADVOGADO: JULIANO RENATO JATCZAK (OAB RS075513)

ADVOGADO: VITOR HUGO PEDROSO (OAB SC038031)

APELANTE: JACKSON ELIZANDRO NIEC (RÉU)

ADVOGADO: JULIANO RENATO JATCZAK (OAB RS075513)

ADVOGADO: VITOR HUGO PEDROSO (OAB SC038031)

APELANTE: MARCOS ANTONIO DOS SANTOS (RÉU)

ADVOGADO: MARCOS ANTONIO DOS SANTOS (OAB MT024501O)

APELANTE: FRANCIEL LUIS BONET (RÉU)

ADVOGADO: JULIANO RENATO JATCZAK (OAB RS075513)

ADVOGADO: VITOR HUGO PEDROSO (OAB SC038031)

APELANTE: FABRICIO MORGAN (RÉU)

ADVOGADO: JULIVAN AUGUSTO NEGRINI (OAB RS062067)

APELANTE: MARCOS BARROSO DOS SANTOS (RÉU)

ADVOGADO: FELIPE CAZUO AZUMA (OAB PR034938)

ADVOGADO: ALBERI RAFAEL DEHN RAMOS (OAB MS015031)

ADVOGADO: EDUARDO OCHIAL FILHO (OAB RS073495)

APELANTE: EDIVAR SZYMANSKI (RÉU)

ADVOGADO: Vânia Szymanski Scandolara (OAB RS075700)

ADVOGADO: NORBERTO AZAMBUJA ILHA FILHO (OAB RS067893)

ADVOGADO: FELIPE DA SILVA ANTUNES (OAB RS102831)

ADVOGADO: RENATO DE LEMOS (OAB RS065971)

APELANTE: DENI ANTONIO SPEROTTO (RÉU)

ADVOGADO: ALEXANDRE VARGAS AGUIAR (DPU)

APELANTE: DALCI FILIPETTO (RÉU)

ADVOGADO: RUBIELI SANTIN PEREIRA (OAB RS100133)

ADVOGADO: Alexandre Langaro (OAB RS032836)

APELANTE: CARLOS EDUARDO DA SILVA JUNIOR (RÉU)

ADVOGADO: RUBIELI SANTIN PEREIRA (OAB RS100133)

ADVOGADO: Alexandre Langaro (OAB RS032836)

APELANTE: ANGELICA ODY (RÉU)

ADVOGADO: JULIANO RENATO JATCZAK (OAB RS075513)

ADVOGADO: CAETANO DEMOLINER CAMPESATTO (OAB RS082747)

APELANTE: AIRTON CADORE (RÉU)

ADVOGADO: VITOR HUGO PEDROSO (OAB SC038031)

ADVOGADO: JULIANO RENATO JATCZAK (OAB RS075513)

APELANTE: SIMONE TIBOLA CADORE (RÉU)

ADVOGADO: JULIANO RENATO JATCZAK (OAB RS075513)

ADVOGADO: VITOR HUGO PEDROSO (OAB SC038031)

APELANTE: RUDINEY CEZAR DALLAPRIA (RÉU)

ADVOGADO: Ricardo Vione Schabbach (OAB RS072563)

ADVOGADO: ALEXANDRE LUÍS THIELEDOS SANTOS (OAB RS071791)

APELANTE: MARIZETE FATIMA TALGATTI (RÉU)

ADVOGADO: RUBIELI SANTIN PEREIRA (OAB RS100133)

ADVOGADO: Alexandre Langaro (OAB RS032836)

APELANTE: REGINALDO ROSSI (RÉU)

ADVOGADO: Alexandre Langaro (OAB RS032836)

ADVOGADO: RUBIELI SANTIN PEREIRA (OAB RS100133)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: ELCITO ANGELO BONET (RÉU)

ADVOGADO: JULIANO RENATO JATCZAK (OAB RS075513)

APELADO: RONALDO GIACOMELI (RÉU)

ADVOGADO: Vânia Szymanski Scandolara (OAB RS075700)

ADVOGADO: NORBERTO AZAMBUJA ILHA FILHO (OAB RS067893)

ADVOGADO: FELIPE DA SILVA ANTUNES (OAB RS102831)

ADVOGADO: RENATO DE LEMOS (OAB RS065971)

APELADO: RENAN GIACOMELI (RÉU)

ADVOGADO: JULIANO RENATO JATCZAK (OAB RS075513)

ADVOGADO: VITOR HUGO PEDROSO (OAB SC038031)

APELADO: VILSON SZYMANSKI (RÉU)

ADVOGADO: Vânia Szymanski Scandolara (OAB RS075700)

ADVOGADO: NORBERTO AZAMBUJA ILHA FILHO (OAB RS067893)

ADVOGADO: FELIPE DA SILVA ANTUNES (OAB RS102831)

ADVOGADO: RENATO DE LEMOS (OAB RS065971)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Adoto o relatório da sentença (e a seguir o complemento), cujo teor é o seguinte:

I - RELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com base nos Inquéritos Policiais n.º 5000744-90.2013.4.04.7117, 5001666-68.2012.4.04.7117, 5001671-90.2012.4.04.7117, 5001853-76.2012.4.04.7117, 5001866-75.2012.4.04.7117, 5003680-59.2011.4.04.7117, ofereceu denúncia contra os réus supramencionados (além de TARSO JOSÉ TRÊS, ADRIANO FRANCISCO FOLLADOR E SIDIANE BONET - excluídos do polo passivo no decorrer da instrução processual) pela prática dos seguintes crimes: ADRIANO FRANCISCO FOLLADOR - artigo 96, I, e artigo 90, ambos da Lei n.º 8.666/93, ambos em concurso material; AIRTON CADORE – artigo 288, caput, do Código Penal; ANGÉLICA ODY - artigo 90 da Lei n.º 8.666/93, por 2 (duas) vezes, e artigo 288, caput, do Código Penal, todos em concurso material; CARLOS EDUARDO DA SILVA JUNIOR - artigo 288, caput, do Código Penal; CÁSSIO FILIPETTO - artigo 90 da Lei n.º 8.666/93 e artigo 288, caput, do Código Penal, todos em concurso material; DALCI FILIPETTO - artigo 96, I, e artigo 90, ambos da Lei n.º 8.666/93, este último por 8 (oito) vezes, e artigo 288, caput, do Código Penal, todos em concurso material, com a causa de aumento de pena prevista no artigo 29, § 1º, do Código Penal; DENI ANTONIO SPEROTTO - artigo 96, I, em concurso formal com o artigo 90, ambos da Lei n.º 8.666/93 (CONFORME ADITAMENTO EV. 8); DINARA GIACOMEL BALCHUM - artigo 96, I, em concurso formal com o artigo 90, ambos da Lei n.º 8.666/93; EDIVAR SZYMANSKI - artigo 90 da Lei n.º 8.666/93, por 4 (três) vezes em concurso material; ELCITO ANGELO BONET - artigo 288, caput, do Código Penal; FABRÍCIO MORGAN - artigo 288, caput, do Código Penal; FRANCIEL LUIS BONET - artigo 288, caput, do Código Penal; IVONIR SANTOLIN - artigo 90 da Lei n.º 8.666/93, por 4 (quatro) vezes em concurso material; JACKSON ELIZANDRO NIEC - artigo 90 da Lei n.º 8.666/93 e artigo 288, caput, do Código Penal, todos em concurso material; JEFERSON CADORE - artigo 288, caput, do Código Penal; MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS - artigo 288, caput, do Código Penal; MARCOS BARROSO DOS SANTOS - artigo 288, caput, do Código Penal; MARIZETE FÁTIMA TALGATTI - artigo 288, caput, do Código Penal; REGINALDO ROSSI - artigo 96, I, e artigo 90, ambos da Lei n.º 8.666/93, este último por 8 (oito) vezes, e artigo 288, caput, do Código Penal, todos em concurso material; RENAN GIACOMELI - artigo 90 da Lei n.º 8.666/93; RONALDO GIACOMELI - artigo 90 da Lei n.º 8.666/93; RUDINEY CEZAR DALLAPRIA - artigo 96, I, em concurso formal com o artigo 90, ambos da Lei n.º 8.666/93; SIDIANE BONET - artigo 90 da Lei n.º 8.666/93; SIMONE TIBOLA CADORE - artigo 288, caput, do Código Penal; TARSO JOSÉ TRÊS - artigo 90 da Lei n.º 8.666/93; VILSON SZYMANSKI - artigo 96, I, em concurso formal com o artigo 90, ambos da Lei n.º 8.666/93. Isso devido ao fato de terem se associado para o fim de cometer crimes em prejuízo do Sistema Único de Saúde, fraudando licitações mediante a elevação arbitrária de preços e alteração da quantidade de mercadoria fornecida, além de outros de similar natureza e gravidade.

A denúncia foi recebida em 30/03/2016 (evento 3).

Citados, os denunciados apresentaram resposta à acusação, nos termos dos arts. 396 e 396-A do CPP (Adriano Francisco Follador - evento 114, Rudiney Cesar Dallapria - evento 119, Dalci Filipetto, Cássio Filipetto, Airton Cadore, Angélica Ody, Carlos Eduardo da Silva Júnior, Elcito Angelo Bonet, Fabrício Morgan, Franciel Luis Bonet, Jackson Elizandro Niec, Jeferson Cadore, Marizete Fátima Talgatti, Reginaldo Rossi, Renan Giacomeli e Simone Tibola Cadore - evento 125, Marcos Antônio dos Santos - evento 126).

Os réus Dalci Filipetto e Cássio Filipetto impetraram HABEAS CORPUS (HC 5017462-71.2016.404.0000) - ev. 112, pretendendo o trancamento da ação penal, tendo sido o pedido denegado (evento 124) com trânsito em julgado.

Nomeado defensor dativo aos acusados Deni Antônio Sperotto e Tarso José Três (evento 128).

Os réus Ivonir Santolin e Marcos Barroso dos Santos apresentaram resposta à acusação nos eventos 145 e 149, respectivamente, e os acusados Dinara Giacomel Balchum, Edivar Szymanski, Ronaldo Giacomeli, Sidiane Bonet e Vilson Szymanski no evento 153.

Deni Antonio Sperotto e Tarso José Três responderam à acusação no evento 155 por intermédio do defensor dativo nomeado.

Em decisão do evento 159, foram afastadas as preliminares apresentadas e mantido o curso regular da ação penal. Também foi designada data para oitiva das testemunhas arroladas pelo MPF.

O réu TARSO JOSÉ TRÊS, consittuiu defensor particular e, por intermédio deste, apresentou exceção de litispendência e “aditamento” à defesa preliminar (eventos 206 e 207).

Descontituído o defensor dativo nomeado para a defesa de Tarso José Três (evento 210) ante a constituição de defensor particular.

Embargos declaratórios interpostos por IVONIR SANTOLIN no evento 262, alegando a existência de omissão na decisão que recebeu a denúncia em vista de pedido de provas por ele apresentado. A prova pretendida pela defesa - que se encontrava arquivada em Secretaria em CD e cuja cópia o MPF possui - foi juntada pelo Parquet ao evento 298, autorizado pelo Juízo.

Impetrado Habeas Corpus pela defesa de ADRIANO FRANCISCO FOLLADOR (HC 5024474-39.2016.404.0000) no evento 274.

A decisão trasladada no evento 310 reconheceu a litispendência parcial da ação quanto ao 2º fato da denúncia (repetido na ação penal n.º 5003081-18.2014.404.7117) pelo qual foram denunciados os réus TARSO TRÊS, DALCI FILIPETTO e REGINALDO ROSSI, tendo o primeiro sido então excluído da demanda por ter sido denunciado exclusivamente quanto ao 2º fato elencado na denúncia (evento 336).

Realizada audiência para oitiva de testemunhas de acusação (evento 343), ocasião em que foi ouvida a testemunha Flávio da Silva Ramos.

O denunciado ADRIANO FOLLADOR postulou a obtenção do depoimento de testemunhas ouvidas em outros processos, bem como a juntada de declarações escritas em substituição à oitiva de testemunhas abonatórias (evento 373), assim também procedendo a defesa de DALCI FILIPETTO e outros (evento 377).

Designada audiência para oitiva das testemunhas de defesa (evento 393).

Juntados vídeos ao evento 581 contendo a oitiva de testemunhas arroladas pelas defesas em outros processos, conforme determinado no evento 445.

Determinado o trancamento da ação penal em relação a ADRIANO FRANCISCO FOLLADOR (HC 5024474-39.2016.404.0000) - evento 606, com trânsito em julgado.

Audiência realizada para oitiva das testemunhas arroladas pelas defesas (eventos 608 e 609).

Sobreveio aos autos comunicação do trancamento da ação penal em relação aos réus SIDIANE BONET e EDIVAR SZYMANSKI quanto aos fatos 6, 7, 8 e 9 da denúncia, em virtude de ordem de Habeas Corpus concedida pelo e. TRF4 (HC n.º 5033735-28.2016.4.04.0000). Quanto ao segundo réu (EDIVAR SZYMANSKI), a ação penal manteve-se incólume quanto ao 3º fato da denúncia (evento 748).

No evento 751 juntou-se a decisão que, nos autos do processo n.º 5000121-94.2011.4.04.7117, indeferiu a autorização de viagem postulada pela ré ANGÉLICA ODY.

Designação das oitivas das testemunhas arroladas pelos réus MARCOS BARROSO DOS SANTOS e RUDINEI CEZAR DALLAPRIA no evento 755.

Vídeo e termo da audiência realizada no dia 22/11/2016 juntados ao evento 798.

Juntou-se a informação do evento 880, dando conta de que a ré ANGÉLICA ODY, embora desautorizada pelo Juízo, não pôde ser intimada em virtude de viagem realizada ao exterior, ensejando, assim, as providências de natureza cautelar adotadas no processo n.º 5000121-94.2011.4.04.7117 (eventos 892 e 937).

Realizado o interrogatório dos réus DENI ANTÔNIO SPEROTTO e IVONIR SANTOLIN, DINARA GIACOMEL BALCHUM, EDIVAR SZYMANSKI, RONALDO GIACOMELI e VILSON SZYMANSKI (eventos 927 e 934).

Juntou-se ao evento 955 carta precatória cumprida, contendo os depoimentos prestados por testemunhas de defesa.

Procedeu-se à oitiva de testemunha de defesa, bem como ao interrogatório dos réus RUDINEY CEZAR DALLAPRIA, MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS e MARCOS BARROSO DOS SANTOS (evento 976). No mesmo ato, decretou-se a revelia dos réus FABRÍCIO MORGAN e CARLOS EDUARDO DA SILVA JÚNIOR, tendo em vista não terem comparecido ao ato, embora devidamente intimados.

Nova carta precatória cumprida juntada ao evento 985, nela contendo os depoimentos das testemunhas arroladas pela defesa do réu MARCOS BARROSO DOS SANTOS.

Sobreveio aos autos cópia da decisão que recebeu a denúncia ajuizada em face de DALCI FILIPETTO e outros pela 1ª Vara Federal de Campo Mourão, PR (processo-crime n.º 5001190-84.2017.4.04.7010 – evento 993).

A decisão do evento 999 deu por encerrada a instrução processual.

O Ministério Público Federal apresentou alegações finais sob a forma de memoriais no evento 1008. Em linhas gerais, imputou aos réus AIRTON CADORE, ANGÉLICA ODY, CARLOS EDUARDO DA SILVA JUNIOR, CÁSSIO FILIPETTO, DALCI FILIPETTO, ELCITO ANGELO BONET, FABRÍCIO MORGAN, FRANCIEL LUIS BONET, JEFERSON CADORE, MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS, MARCOS BARROSO DOS SANTOS, MARIZETE FÁTIMA TALGATTI, REGINALDO ROSSI, JACKSON ELIZANDRO NIEC e SIMONE TIBOLA CADORE a prática do delito insculpido no artigo 288, caput, do Código Penal - redação anterior à Lei nº 12.850/2013, pelo fato de terem, sob os comandos de DALCI FILIPETTO, se associado com o fim de cometer delitos contra a Administração Pública, razão pela qual postulou a procedência da ação penal. Pugnou pela condenação dos réus DALCI FILIPETTO, REGINALDO ROSSI e TARSO JOSÉ TRÊS pela prática do delito do artigo 90, caput, da Lei nº 8.666/93, porquanto teriam os réus frustrado, mediante ajuste prévio, o caráter competitivo do procedimento licitatório Carta Convite nº 011/2011. A fraude ao Pregão Presencial nº 003/2011, em tese cometida por EDIVAR SZYMANSKI, RONALDO, GIACOMELI, RENAN GIACOMELI, DALCI FILIPETTO, REGINALDO ROSSI, JACSON ELIZANDO NIEC e CÁSSIO FILIPETTO também os sujeitaria às sanções do artigo 90 da Lei n.º 8.666/93, que igualmente deveriam ser aplicada, no entender do MPF, aos réus DALCI FILIPETTO, REGINALDO ROSSI, DINARA GIACOMEL BALCHUM, RUDINEY CEZAR DALLAPRIA, VILSON SZYMANSKI e DENI ANTÔNIO SPEROTTO (pela fraude à Carta Convite nº 0016/2009, em concurso formal com o artigo 96, I da mesma Lei), DALCI FILIPETTO, REGINALDO ROSSI, ANGELICA ODY e IVONIR SANTOLIN (pela fraude às Cartas Convite nº 040/2008, 041/2008, 043/2008 e 011/2009) e DALCI FILIPETTO, ANGELICA ODY e REGINALDO ROSSI (pela fraude à Carta Convite nº 7/2009). Nesses termos, postulou o Parquet a procedência total da ação penal.

Os réus apresentaram alegações finais (eventos 1033 a 1042).

DENI ANTONIO SPEROTTO suscitou a insuficiência probatória quanto à suposta fraude ocorrida nas licitações e a sua participação no eventus criminis. Pugnou pela sua absolvição e isenção de custas profissionais, sob o argumento de se tratar de pessoa pobre (evento 1033).

IVONIR SANTOLIN negou a prática do crime imputado pelo MPF, afirmando não possuir qualquer relação com as empresas investigadas, tampouco com seus proprietários e prepostos, não sendo o fato de ter sido Secretário Municipal de Administração e membro da Comissão de Licitação do Município de Itatiba do Sul suficiente a embasar um decreto condenatório. Pontuou inexistirem provas aptas a comprovar o consilium fraudis entre a empresa CENTERMEDI e as demais, de sorte que o caráter competitivo do certame não teria sido violado. Disse que o fracionamento de compras não apresenta ilegalidade. Requereu a improcedência da ação penal (evento 1034).

ANGELICA ODY ressurtiu estarem ausentes provas da sua participação no crime de quadrilha, além de invocar a prescrição da ação punitiva. No tocante ao crime da Lei de Licitações, afirmou que o MPF não logrou demonstrar fraude no procedimento licitatório, tampouco comprovar o alegado superfaturamento nos valores licitados. Postulou a sua absolvição (evento 1035).

RUDINEY CESAR DALLAPRIA afirmou inexistir comprovação de que tenha se utilizado de estratégia ou subterfúgio que resultasse na tentativa de fraudar certame licitatório. Disse que o MPF lhe atribuiu conduta tipificada criminalmente utilizando-se de argumentos frágeis e sem sustentação, sendo que a denúncia o teria vinculado pelo fato de possuir participação societária na empresa DALMEDSUL e por ter assinado a proposta de tal empresa no certame objeto da denúncia. Requereu a sua absolvição (evento 1036).

MARCOS ANTONIO DOS SANTOS, de início, invocou a prescrição da pretensão punitiva. Meritoriamente, aduziu jamais ter atuado como pregoeiro em licitações envolvendo medicamentos. Afirmou ter mantido relações apenas de amizade com os representantes da SULMEDI. Contestou as alegações do MPF, as quais afirmou representarem meras suposições e conjecturas desprovidas de fundamentação. Pugnou pela sua absolvição, em não sendo o caso de reconhecimento da prescrição (evento 1037).

DINARA GIACOMEL BALCHUM, EDIVAR SZYMANSKI, RONALDO GIACOMELI e VILSON SZYMANSKI afirmaram que o MPF não demonstrou, de modo inequívoco, qual fora o ajuste firmado entre os denunciados, sequer no que consistia a fraude ao caráter competitivo. Alegaram que a denúncia baseou-se em um suposto ajuste, com o intuito de obtenção de vantagens indevidas entre os réus Ronaldo e Renan, simplesmente pelo fato de serem irmãos, sem contudo, pontuar no que consistiu esse eventual acordo. Além disso, estendeu as alegações ao réu Edivar unicamente por este ser o proprietário da empresa CENTERMEDI, sem, de igual modo, descrever em que consistiu sua conduta. Repisaram que, ainda que tivesse existido um suposto acordo, seria imprescindível a demonstração de lesão ao erário. Requereram a absolvição (evento 1038).

DALCI FILIPETTO, RENAN GIACOMELI, SIMONE TIBOLA CADORE, AIRTON CADORE, CARLOS EDUARDO DA SILVA JUNIOR, CASSIO FILIPETTO, ELCITO ANGELO BONET, FABRICIO MORGAN, FRANCIEL LUIS BONET, JACKSON ELIZANDRO NIEK, JEFERSON CADORE, MARIZETE FÁTIMA TALGATTI E REGINALDO ROSSI se limitaram a afirmar que os fatos narrados pelo MPF não foram corroborados por fontes autônomas de prova, não sendo os elementos informativos aptos a embasar um decreto condenatório. Pediram a absolvição (evento 1039).

MARCOS BARROSO DOS SANTOS ressurtiu inexistir nos autos demonstração cabal da associação para fins de cometimento de delitos, sendo que as conversas captadas não passariam de tratativas entre clientes. Afirmou que a insuficiência probatória impede a certeza sobre a autoria do fato. Requereu a sua absolvição (evento 1042).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Passo a decidir.

O dispositivo da sentença (processo de origem, Evento 1045, SENT1), publicada em 20/10/2017, cujo dispositivo possui o seguinte teor:

III - DISPOSITIVO

Ante o exposto, afasto a prejudicial de mérito aventada e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva deduzida pelo Ministério Público Federal, o que faço para:

a) ABSOLVER os réus ELCITO ANGELO BONET (1º fato), RONALDO GIACOMELI (3º fato), RENAN GIACOMELI (3º fato), JACKSON ELIZANDRO NIEC (1º fato), IVONIR SANTOLIN (6º, 7º, 8º e 9º fatos) quanto às imputações que lhes foram atribuídas pelo Ministério Público Federal quanto aos fatos em referência, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal;

b) ABSOLVER os réus DALCI FILIPETTO (5º fato), REGINALDO ROSSI (5º fato), DINARA GIACOMEL BALCHUM (5º fato), VILSON SZYMANSKI (5º fato), RUDINEY CEZAR DALLAPRIA (5º fato), DENI ANTONIO SPEROTTO (5º fato) quanto às imputações que lhes foram atribuídas pelo Ministério Público Federal quanto ao fato em referência, com base no art. 386, II, do Código de Processo Penal;

c) ABSOLVER os réus DINARA GIACOMEL BALCHUM (4º fato) e VILSON SZYMANSKI (4º fato) quanto às imputações que lhes foram atribuídas pelo Ministério Público Federal quanto ao fato em referência, com base no art. 386, V, do Código de Processo Penal;

d) CONDENAR o réu AIRTON CADORE, como incurso nas sanções do artigo 288, caput, do Código Penal (FATO 1), à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, que deverá ser cumprida em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade será substituída por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44, incisos e § 2º, do Código Penal, a saber: a) prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigente à data do efetivo pagamento, atualizado desde então, a ser posteriormente destinada à entidade cadastrada neste Juízo, nos termos do art. 45, § 1º, CP; b) prestação de serviços à comunidade (CP, art. 44, § 2º c/c 46 e seus parágrafos), cumprida à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação (CP, art. 46, § 3º), fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado, facultando-se o cumprimento em menor tempo, desde que nos termos do artigo 46, § 4º, do Código Penal;

e) CONDENAR a ré ANGELICA ODY, como incursa nas sanções do artigo 90 da Lei nº 8.666/93, por cinco vezes (FATOS 6, 7, 8, 9, 10), em crime continuado (art. 71 do CP), e artigo 288, caput, do Código Penal (FATO 1), em concurso material (art. 69 do Código Penal), à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão (FATO 1) e 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 03 (três) dias de detenção (FATOS 6, 7, 8, 9 e 10), que deverão ser cumpridas em regime inicial aberto, acrescida de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor total adjudicado pela empresa representada pela ré (BIOMEDI), o que equivale a R$ 605,57 (seiscentos e cinco reais e cinquenta e sete centavos), atualizado até o dia do pagamento desde a data do fato mais recente (03/2009). A pena privativa de liberdade será substituída por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44, incisos e § 2º, do Código Penal, a saber: a) prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigente à data do efetivo pagamento, atualizado desde então, a ser posteriormente destinada à entidade cadastrada neste Juízo, nos termos do art. 45, § 1º, CP; b) prestação de serviços à comunidade (CP, art. 44, § 2º c/c 46 e seus parágrafos), cumprida à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação (CP, art. 46, § 3º), fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho da condenada, facultando-se o cumprimento em menor tempo, desde que nos termos do artigo 46, § 4º, do Código Penal;

f) CONDENAR o réu CARLOS EDUARDO DA SILVA JUNIOR, como incurso nas sanções do artigo 288, caput, do Código Penal (FATO 1), à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, que deverá ser cumprida em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade será substituída por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44, incisos e § 2º, do Código Penal, a saber: a) prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigente à data do efetivo pagamento, atualizado desde então, a ser posteriormente destinada à entidade cadastrada neste Juízo, nos termos do art. 45, § 1º, CP; b) prestação de serviços à comunidade (CP, art. 44, § 2º c/c 46 e seus parágrafos), cumprida à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação (CP, art. 46, § 3º), fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado, facultando-se o cumprimento em menor tempo, desde que nos termos do artigo 46, § 4º, do Código Penal;

g) CONDENAR o réu CASSIO FILIPETTO, como incurso nas sanções do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 (FATO 3) e artigo 288, caput, do Código Penal (FATO 1), em concurso material (art. 69 do Código Penal), às penas privativas de liberdade de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão (FATO 1) e 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção (FATO 3), que deverão ser cumpridas em regime inicial aberto, além da pena de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor total adjudicado pela empresa representada pelo réu (SULMEDI), o que equivale a R$ 9.920,78 (nove mil, novecentos e vinte reais e setenta e oito centavos) corrigidos a partir da data do fato (01/2011). A pena privativa de liberdade será substituída por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44, incisos e § 2º, do Código Penal, a saber: a) prestação pecuniária, no valor de 50 (cinquenta) salários mínimos vigente à data do efetivo pagamento, atualizado desde então, a ser posteriormente destinada à entidade cadastrada neste Juízo, nos termos do art. 45, § 1º, CP; b) prestação de serviços à comunidade (CP, art. 44, § 2º c/c 46 e seus parágrafos), cumprida à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação (CP, art. 46, § 3º), fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado, facultando-se o cumprimento em menor tempo, desde que nos termos do artigo 46, § 4º, do Código Penal;

h) CONDENAR o réu DALCI FILIPETTO, como incurso nas sanções do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 por sete vezes (FATOS 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10) em crime continuado (art. 71 do Código Penal), e artigo 288, caput, do Código Penal (FATO 1), em concurso material (art. 69 do Código Penal), à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão (FATO 1) e 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 03 (três) dias de detenção (FATOS 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10), que deverá ser cumprida em regime inicial semi-aberto, além de pena de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor total adjudicado pela empresa representada pelo réu (SULMEDI) nos certames fraudados, o que equivale a R$ 18.937,20 (dezoito mil, novecentos e trinta e sete reais e vinte centavos), atualizado desde a data do fato mais recente (01/2011) até o dia do pagamento;

i) CONDENAR o réu DENI ANTONIO SPEROTTO, como incurso nas sanções do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 (FATO 4) à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, que deverá ser cumprida em regime inicial aberto, além da pena de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor total adjudicado pela empresa representada pelo réu (CENTROMEDI), o que equivale a R$ 505,60 (quinhentos e cinco reais e sessenta centavos)corrigidos a partir da data do fato (04/2009). A pena privativa de liberdade será substituída por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44, incisos e § 2º, do Código Penal, a saber: a) prestação pecuniária, no valor de 2 (dois) salários mínimos vigente à data do efetivo pagamento, atualizado desde então, a ser posteriormente destinada à entidade cadastrada neste Juízo, nos termos do art. 45, § 1º, CP; b) prestação de serviços à comunidade (CP, art. 44, § 2º c/c 46 e seus parágrafos), cumprida à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação (CP, art. 46, § 3º), fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado, facultando-se o cumprimento em menor tempo, desde que nos termos do artigo 46, § 4º, do Código Penal;

j) CONDENAR o réu EDIVAR SZYMANSKI, como incurso nas sanções do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 (FATO 3) à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, que deverá ser cumprida em regime inicial aberto, além da pena de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor total adjudicado pela empresa representada pelo réu (CENTERMEDI), o que equivale a R$ 12.360,66 (doze mil trezentos e sessenta reais e sessenta e seis centavos) a título de multa, corrigidos monetariamente desde da data do fato (01/2011).A pena privativa de liberdade será substituída por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44, incisos e § 2º, do Código Penal, a saber: a) prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigente à data do efetivo pagamento, atualizado desde então, a ser posteriormente destinada à entidade cadastrada neste Juízo, nos termos do art. 45, § 1º, CP; b) prestação de serviços à comunidade (CP, art. 44, § 2º c/c 46 e seus parágrafos), cumprida à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação (CP, art. 46, § 3º), fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado, facultando-se o cumprimento em menor tempo, desde que nos termos do artigo 46, § 4º, do Código Penal;

k) CONDENAR o réu FABRICIO MORGAN, como incurso nas sanções do artigo 288, caput, do Código Penal (FATO 1), à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, que deverá ser cumprida em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade será substituída por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44, incisos e § 2º, do Código Penal, a saber: a) prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigente à data do efetivo pagamento, atualizado desde então, a ser posteriormente destinada à entidade cadastrada neste Juízo, nos termos do art. 45, § 1º, CP; b) prestação de serviços à comunidade (CP, art. 44, § 2º c/c 46 e seus parágrafos), cumprida à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação (CP, art. 46, § 3º), fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado, facultando-se o cumprimento em menor tempo, desde que nos termos do artigo 46, § 4º, do Código Penal;

l) CONDENAR o réu FRANCIEL LUIS BONET, como incurso nas sanções do artigo 288, caput, do Código Penal (FATO 1), à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, que deverá ser cumprida em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade será substituída por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44, incisos e § 2º, do Código Penal, a saber: a) prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigente à data do efetivo pagamento, atualizado desde então, a ser posteriormente destinada à entidade cadastrada neste Juízo, nos termos do art. 45, § 1º, CP; b) prestação de serviços à comunidade (CP, art. 44, § 2º c/c 46 e seus parágrafos), cumprida à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação (CP, art. 46, § 3º), fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado, facultando-se o cumprimento em menor tempo, desde que nos termos do artigo 46, § 4º, do Código Penal;

m) CONDENAR o réuJACKSON ELIZANDRO NIEC, como incurso nas sanções do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 (FATO 3) à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, que deverá ser cumprida em regime inicial aberto, além da pena de multa no valor de R$ 9.920,78 (nove mil novecentos e vinte reais e setenta e oito centavos), corrigidos monetariamente desde da data do fato (01/2011). A pena privativa de liberdade será substituída por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44, incisos e § 2º, do Código Penal, a saber: a) prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigente à data do efetivo pagamento, atualizado desde então, a ser posteriormente destinada à entidade cadastrada neste Juízo, nos termos do art. 45, § 1º, CP; b) prestação de serviços à comunidade (CP, art. 44, § 2º c/c 46 e seus parágrafos), cumprida à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação (CP, art. 46, § 3º), fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado, facultando-se o cumprimento em menor tempo, desde que nos termos do artigo 46, § 4º, do Código Penal;

n) CONDENAR o réu JEFERSON CADORE, como incurso nas sanções do artigo 288, caput, do Código Penal (FATO 1), à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, que deverá ser cumprida em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade será substituída por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44, incisos e § 2º, do Código Penal, a saber: a) prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigente à data do efetivo pagamento, atualizado desde então, a ser posteriormente destinada à entidade cadastrada neste Juízo, nos termos do art. 45, § 1º, CP; b) prestação de serviços à comunidade (CP, art. 44, § 2º c/c 46 e seus parágrafos), cumprida à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação (CP, art. 46, § 3º), fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado, facultando-se o cumprimento em menor tempo, desde que nos termos do artigo 46, § 4º, do Código Penal;

o) CONDENAR o réu MARCOS ANTONIO DOS SANTOS, como incurso nas sanções do artigo 288, caput, do Código Penal (FATO 1), à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, que deverá ser cumprida em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade será substituída por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44, incisos e § 2º, do Código Penal, a saber: a) prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigente à data do efetivo pagamento, atualizado desde então, a ser posteriormente destinada à entidade cadastrada neste Juízo, nos termos do art. 45, § 1º, CP; b) prestação de serviços à comunidade (CP, art. 44, § 2º c/c 46 e seus parágrafos), cumprida à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação (CP, art. 46, § 3º), fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado, facultando-se o cumprimento em menor tempo, desde que nos termos do artigo 46, § 4º, do Código Penal;

Decreto, ainda, em relação ao réu MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS a perda do cargo público de servidor público municipal do município de Mirassol D'Oeste/MT após o trânsito em julgado da sentença condenatória, nos termos do art. 92, I, 'a', do Código Penal, o que também abrange a cassação de eventual aposentadoria ou disponibilidade concedida em regime próprio de previdência do referido município, nos termos da fundamentação. Após o trânsito em julgado, oficie-se ao referido município para que dê cumprimento ao disposto na sentença.

p) CONDENAR o réu MARCOS BARROSO DOS SANTOS, como incurso nas sanções do artigo 288, caput, do Código Penal (FATO 1), à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, que deverá ser cumprida em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade será substituída por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44, incisos e § 2º, do Código Penal, a saber: a) prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigente à data do efetivo pagamento, atualizado desde então, a ser posteriormente destinada à entidade cadastrada neste Juízo, nos termos do art. 45, § 1º, CP; b) prestação de serviços à comunidade (CP, art. 44, § 2º c/c 46 e seus parágrafos), cumprida à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação (CP, art. 46, § 3º), fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado, facultando-se o cumprimento em menor tempo, desde que nos termos do artigo 46, § 4º, do Código Penal;

q) CONDENAR a ré MARIZETE FÁTIMA TALGATTI, como incursa nas sanções do artigo 288, caput, do Código Penal (FATO 1), à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, que deverá ser cumprida em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade será substituída por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44, incisos e § 2º, do Código Penal, a saber: a) prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigente à data do efetivo pagamento, atualizado desde então, a ser posteriormente destinada à entidade cadastrada neste Juízo, nos termos do art. 45, § 1º, CP; b) prestação de serviços à comunidade (CP, art. 44, § 2º c/c 46 e seus parágrafos), cumprida à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação (CP, art. 46, § 3º), fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho da condenada, facultando-se o cumprimento em menor tempo, desde que nos termos do artigo 46, § 4º, do Código Penal;

r) CONDENAR o réu REGINALDO ROSSI, como incurso nas sanções do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 por sete vezes (FATOS 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10) em crime continuado (art. 71 do Código Penal), e artigo 288, caput, do Código Penal (FATO 1), em concurso material (art. 69 do Código Penal), à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão (FATO 1) e 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 16 (dezeseis) dias de detenção (FATOS 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10), que deverão ser cumpridas em regime inicial semi-aberto, além de pena de multa de R$ 11.252,47 (onze mil duzentos e cinquenta e dois reais e quarenta e sete centavos), atualizado desde o fato mais recente (01/2011) até o dia do pagamento.

s) CONDENAR o réu RUDINEY CEZAR DALLAPRIA, como incurso nas sanções do artigo 90 da Lei nº 8.666/93 (FATO 4) à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, que deverá ser cumprida em regime inicial aberto, além da pena de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor total adjudicado pela empresa representada pelo réu (DALMEDSUL), o que equivale a R$ 515,14 (quinhentos e quinze reais e quatorze centavos) atualizado desde a data do fato (04/2009). A pena privativa de liberdade será substituída por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44, incisos e § 2º, do Código Penal, a saber: a) prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigente à data do efetivo pagamento, atualizado desde então, a ser posteriormente destinada à entidade cadastrada neste Juízo, nos termos do art. 45, § 1º, CP; b) prestação de serviços à comunidade (CP, art. 44, § 2º c/c 46 e seus parágrafos), cumprida à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação (CP, art. 46, § 3º), fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho do condenado, facultando-se o cumprimento em menor tempo, desde que nos termos do artigo 46, § 4º, do Código Penal;

t) CONDENAR a ré SIMONE TIBOLA CADORE, como incursa nas sanções do artigo 288, caput, do Código Penal (FATO 1), à pena privativa de liberdade de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, que deverá ser cumprida em regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade será substituída por duas restritivas de direito, nos termos do artigo 44, incisos e § 2º, do Código Penal, a saber: a) prestação pecuniária, no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigente à data do efetivo pagamento, atualizado desde então, a ser posteriormente destinada à entidade cadastrada neste Juízo, nos termos do art. 45, § 1º, CP; b) prestação de serviços à comunidade (CP, art. 44, § 2º c/c 46 e seus parágrafos), cumprida à razão de 1 hora de tarefa por dia de condenação (CP, art. 46, § 3º), fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho da condenada, facultando-se o cumprimento em menor tempo, desde que nos termos do artigo 46, § 4º, do Código Penal;

A defesa de FABRÍCIO MORGAN opôs embargos de declaração (processo de origem, Evento 1117, EMBDECL1), assim como a defesa de ANGÉLICA ODY, FRANCIEL LUÍS BNETI, AIRTON CADORE, SIMONE TIBOLA CADORE, JEFERSON CADORE, JACKSON ELIZANDRO NIEC (processo de origem, Evento 1120, EMBDECL2), de DALCI FILIPETTO (processo de origem, Evento 1121, EMBDECL1) e de MARCO ANTÔNIO DOS SANTOS (processo de origem, Evento 1122, EMBDECL1).

O dispositivo da sentença que os julgou possui o seguinte teor (processo de origem, Evento 1132, SENT1):

III - DISPOSITIVO

ISSO POSTO, recebo os embargos opostos, uma vez que tempestivos (ex vi art. 382 do CPP), para, no mérito, conceder-lhes parcial provimento, para suprir a omissão quanto à alegação defensiva do réu DARCI FILIPETTO, suprir a omissão quanto às medidas cautelares em relação à ré ANGÉLICA ODY, que restam mantidas até o trânsito em julgado e, finalmente, corrigir o erro material na análise do vetor "culpabilidade" em relação ao réu MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS, nos termos da fundamentação, sem alteração, contudo, do dispositivo sentencial.

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL apelou (processo de origem, Evento 1126, APELAÇÃO1), sustentando e pleiteando, em síntese: (1) a existência de provas suficientes de que ELCITO BONET e JACKSON NIEC integravam com consciência e vontade a associação criminosa, impondo-se a reforma da sentença para condenar tais réus pela prática do delito previsto no art. 288 do Código Penal; (2) a demonstração inequívoca de que RENAN GIACOMELI e RONALDO GIACOMELI participaram dolosamente do conluio estabelecido no Pregão Presencial nº 006/2011 do Município de Barão de Cotegipe/RS (3º fato da denúncia); (3) a comprovação de que VILSON SZYMANSKI concorreu para a frustação do caráter competitivo da Carta Convite nº 16/2009 no Município de Erval Grande/RS (4º fato da denúncia); (4) a impossibilidade de aplicação da continuidade delitiva na dosimetria das penas atinentes aos crimes licitatórios, sob o argumento de que, tendo os delitos ocorrido entre os anos de 2008 e 2011 e tendo cada licitação fraudada demandado novo ajuste entre os licitantes, em municípios distintos, não teriam sido preenchidos os requisitos de tempo e de unidade de desígnios; (5) a aplicação do concurso material às penas cominadas pelo art. 90 da Lei nº 8.666/93.

A defesa de EDIVAR SZYMANSKI apelou (processo de origem, Evento 1091, APELAÇÃO1). Em suas razões recursais (processo de origem, Evento 1197, RAZAPELCRIM1), sustenta e pleiteia, em síntese: (1) a insuficiência de provas quanto à atuação do apelante no Pregão Presencial nº 003/2011 do Município de Barão do Cotegipe/RS; (2) a mera pressuposição pela acusação de que tenha havido fraude em todos os procedimentos de que participou a Centermedi, sem efetiva demonstração de conluio entre as empresas geridas pelo acusado e de superfaturamento de preços; (3) a necessidade de absolvição quanto ao delito previsto no art. 96, inciso I, da Lei nº 8.666/93, com base no art. 386, incisos I, II ou VII, do Código de Processo Penal.

A defesa de RUDINEY CÉZAR DALLAPRIA apelou (processo de origem, Evento 1119, APELAÇÃO1). Em suas razões recursais (processo de origem, Evento 1199, RAZAPELCRIM1), sustenta e pleiteia, em síntese: (1) a comprovação, pelas propriedades dos seus arquivos de informática e pela impossibilidade logística de forjar a proposta da empresa Sulmedi, de que o apelante não teve qualquer participação na fraude à Carta Convite nº 16/2009 do Município de Erval Grande/RS; (2) a comprovação de que o documento referido pela acusação foi elaborado no próprio computador da Dalmedsul três anos antes do certame de Erval Grande/RS; (3) a existência dos mesmos erros de grafia apontados pela acusação como caracterizadoras de conluio em documentos elaborados pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, bem como a existência de diferenças entre as propostas supostamente concertadas; (4) a inexistência de assinatura do recorrente, havendo apenas a assinatura de seu sócio Márcio Antônio da Silva; (5) a conformação dos preços da Dalmedsul com a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED); (6) a ausência de comprovação do dolo específico do agente, exigido pelos tipos materiais dos artigos 90 e 96 da Lei nº 8.666/93 e consubstanciado no fim especial de agir com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação; (7) a necessidade de aplicação do princípio in dubio pro reo, absolvendo-se o apelante, com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal; (8) subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do art. 29, caput e § 1º, do Código Penal ou a fixação da pena no mínimo legal.

A defesa de DENI ANTÔNIO SPEROTTO apelou (processo de origem, Evento 1123, APELAÇÃO1), sustentando e pleiteando, em síntese: (1) a insuficiência de provas de participação do apelante quanto ao 4º fato descrito pela denúncia; (2) a impossibilidade de condenar o recorrente com base apenas em erro de grafia encontrado nas planilhas, impondo-se a absolvição do acusado com base no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal; (3) subsidiariamente, a redução das penas ao mínimo legal.

A defesa de FABRÍCIO MORGAN apelou (processo de origem, Evento 1159, APELAÇÃO1), sustentando e pleiteando, em síntese: (1) a prescrição da pretensão punitiva, tendo em vista que o réu tinha menos de 21 anos na data dos fatos; (2) a ausência de provas quanto à participação do apelante nos fatos, impondo-se a sua absolvição, com base no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal; (3) subsidiariamente, a redução da pena ao mínimo legal.

A defesa de FRANCIEL LUIS BONET, JEFERSON CADORE, ANGÉLICA ODY, SIMONE TIBOLA CADORE e JACKSON NIEC apelou, pugnando pela apresentação das respectivas razões perante esta Corte (processo de origem, Evento 1175, APELAÇÃO1).

A defesa de AIRTON CADORE apelou, pugnando pela apresentação das respectivas razões perante esta Corte (processo de origem, Evento 1177, APELAÇÃO1).

A defesa de DALCI FILIPETTO, CARLOS EDUARDO DA SILVA JÚNIOR, CÁSSIO FILIPETTO, MARIZETE FÁTIMA TALGATTI e REGINALDO ROSSI apelou, pugnando pela apresentação das respectivas razões recursais perante esta Corte (processo de origem, Evento 1180, APELAÇÃO1).

A defesa de MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS apelou (processo de origem, Evento 1182, APELAÇÃO1). Em suas razões recursais (processo de origem, Evento 1192, RAZAPELCRIM1), sustenta e pleiteia, em síntese: (1) a prescrição da pretensão punitiva, pois o conjunto probatório que fundamentou a condenação finda em fevereiro de 2010; (2) o não oferecimento da suspensão do processo, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/95; (3) a atipicidade da conduta, em razão da comprovação de que o apelante não exerceu a função de pregoeiro em processos envolvendo a aquisição de medicamentos e de que não houve qualquer irregularidade em certames do Município de Mirassol D’Oeste/MT; (4) a não comprovação da existência de associação com a finalidade de cometer crimes nem de qualquer processo fraudado com a participação do recorrente; (5) a impossibilidade de valoração negativa da culpabilidade, pois a ocupação de cargo público seria ínsita à espécie; (6) a ausência de fundamentação para exacerbação das circunstâncias do delito; (7) a aplicabilidade da minorante da participação de menor importância (art. 29, § 1º, do Código Penal); (8) a redução da pena privativa de liberdade ao mínimo legal e a sua substituição por apenas uma pena restritiva de direitos; (9) a redução da prestação pecuniária; (10) a incompatibilidade entre a substituição por penas restritivas de direito e a perda do cargo, impondo-se o seu afastamento.

A defesa de MARCOS BARROSO DOS SANTOS apelou, pugnando pela apresentação das respectivas razões recursais perante esta Corte (processo de origem, Evento 1189, APELAÇÃO1).

A defesa de AIRTON CADORE, ANGÉLICA ODY, FRANCIEL LUÍS BONET, JACKSON NIEC, JEFERSON CADORE, SIMONE TIBOLA CADORE, ELCITO BONET e RENAN GIACOMELI apresentou contrarrazões à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (processo de origem, Evento 1191, CONTRAZAP1), assim como a defesa de RONALDO GIACOMELI e VILSON SZYMANSKI (processo de origem, Evento 1198, CONTRAZAP1).

Vieram os autos.

Em suas razões recursais (Evento 16, RAZAPELCRIM1), a defesa de AIRTON CADORE, ANGÉLICA ODY, FRANCIEL LUÍS BONET, JACKSON NIEC, JEFERSON CADORE e SIMONE TIBOLA CADORE sustenta e pleiteia, em síntese: (1) a prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime previsto no art. 288 do Código Penal, por terem os fatos imputados ocorrido antes do advento da Lei nº 12.234/2010; (2) a necessidade de reinquirição dos apelantes em sede recursal, tendo em vista a constituição de novos procuradores, a fim de concretizar o pleno exercício da defesa, com base no art. 616 do Código de Processo Penal; (3) a ausência de dolo específico do réu JACKSON, o qual teria apenas representado as empresas de sua mãe e de sua esposa, com preços discrepantes de outras propostas, impondo-se a sua absolvição; (4) a ausência de dolo específico de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto licitado em relação à ré ANGÉLICA, a qual não teria participado de qualquer procedimento licitatório enquanto figurou como sócia da empresa Biomed; (5) a insuficiência de provas quanto aos imputados ajustes para concerto de preços e a inexistência de vedação legal à participação em certames de empresas do mesmo grupo familiar, impondo-se a absolvição dos recorrentes, com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Em suas razões recursais (Evento 17, RAZAPELCRIM1), a defesa de DALCI FILIPETTO, CARLOS EDUARDO DA SILVA JÚNIOR, CÁSSIO FILIPETTO, MARIZETE FÁTIMA TALGATTI e REGINALDO ROSSI sustenta e pleiteia, em síntese: (1) a inépcia da denúncia, pois não haveria individualização da conduta de cada acusado; (2) a nulidade da sentença, porquanto esta não teria demonstrado a existência dos elementos integrantes dos tipos penais; (3) a necessidade de suspensão do processo, até o julgamento do habeas corpus nº 232.468/RS, no qual se pretende a declaração de nulidade das interceptações de comunicações telefônicas, pelo STJ; (4) a aplicação do princípio da insignificância e o consequente afastamento da tipicidade; (5) a ausência de descrição do dolo e dos seus elementos na denúncia; (6) a insuficiência de provas aptas a fundamentar a condenação; (7) o respaldo à tese absolutória dado pelo postulado da moralidade administrativa, pois o réu DALCI teria comprovado o recolhimento de tributos sobre a atividade que se pretende criminosa; (8) a inexistência de dolo específico e de relação de causalidade entre as condutas dos réus e os eventos; (9) a ausência de abordagem da teoria monística limitada, da teoria da tipicidade conglobante; (10) a caracterização de bis in idem pela exacerbação da pena-base em função das circunstâncias do delito; (11) a necessidade de aplicação da confissão qualificada como causa obrigatória de redução da pena; (12) a aplicabilidade da atenuante inominada do art. 66 do Código Penal, tendo em vista que o réu DALCI encerrou sua empresa em 12/06/2012; (13) a necessidade de aplicação dos efeitos da dação em pagamento proposta pelo réu DALCI como arrependimento posterior; (14) o afastamento da agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal; (15) a impossibilidade de somar as penas ou de aplicar a continuidade delitiva em relação a fatos que poderiam ter sido objeto de denúncias isoladas para fixar regime para início de cumprimento da pena mais gravoso do que o aberto.

No Evento 18, a defesa de DALCI FILIPETTO, CARLOS EDUARDO DA SILVA JÚNIOR, CÁSSIO FILIPETTO, MARIZETE FÁTIMA TALGATTI e REGINALDO ROSSI apresentou resposta à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

Em suas razões recursais (Evento 19, RAZAPELCRIM1), a defesa de MARCOS BARROSO DOS SANTOS sustenta e pleiteia, em síntese: (1) a ausência de provas de que o recorrente, o qual era subordinado a DALCI FILIPETTO, tenha aderido à associação criminosa; (2) a não demonstração de vínculo estável e permanente para o fim delituoso; (3) a inexistência de provas quanto ao imputado ajuste entre o apelante e outros membros da organização e quanto à sua ciência acerca dos delitos cometidos pelo grupo; impondo-se a absolvição com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

A Procuradoria Regional da República, oficiando no feito, manifestou-se desprovimento das apelações defensivas e pelo provimento do apelo ministerial (Evento 27, PARECER1).

No Evento 44, MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS juntou petição, alegando ter sido absolvido na ação de improbidade administrativa nº 5002353-79.2011.4.04.7117 e requerendo a juntada no relatório do Inquérito Policial nº 172/2015 da Polícia Federal de Cáceres/MT, no qual argui não ter havido indiciamento quanto aos fatos aventados pela Delegacia de Polícia Federal de Erechim/RS no âmbito da Operação Saúde.

É o relatório.

À revisão.


Documento eletrônico assinado por NIVALDO BRUNONI, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001815000v2 e do código CRC 4f8360be.

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Documento:40001815001
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5001235-92.2016.4.04.7117/RS

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

APELANTE: CASSIO FILIPETTO (RÉU)

ADVOGADO: RUBIELI SANTIN PEREIRA (OAB RS100133)

ADVOGADO: Alexandre Langaro (OAB RS032836)

APELANTE: JEFERSON CADORE (RÉU)

ADVOGADO: JULIANO RENATO JATCZAK (OAB RS075513)

ADVOGADO: VITOR HUGO PEDROSO (OAB SC038031)

APELANTE: JACKSON ELIZANDRO NIEC (RÉU)

ADVOGADO: JULIANO RENATO JATCZAK (OAB RS075513)

ADVOGADO: VITOR HUGO PEDROSO (OAB SC038031)

APELANTE: MARCOS ANTONIO DOS SANTOS (RÉU)

ADVOGADO: MARCOS ANTONIO DOS SANTOS (OAB MT024501O)

APELANTE: FRANCIEL LUIS BONET (RÉU)

ADVOGADO: JULIANO RENATO JATCZAK (OAB RS075513)

ADVOGADO: VITOR HUGO PEDROSO (OAB SC038031)

APELANTE: FABRICIO MORGAN (RÉU)

ADVOGADO: JULIVAN AUGUSTO NEGRINI (OAB RS062067)

APELANTE: MARCOS BARROSO DOS SANTOS (RÉU)

ADVOGADO: FELIPE CAZUO AZUMA (OAB PR034938)

ADVOGADO: ALBERI RAFAEL DEHN RAMOS (OAB MS015031)

ADVOGADO: EDUARDO OCHIAL FILHO (OAB RS073495)

APELANTE: EDIVAR SZYMANSKI (RÉU)

ADVOGADO: Vânia Szymanski Scandolara (OAB RS075700)

ADVOGADO: NORBERTO AZAMBUJA ILHA FILHO (OAB RS067893)

ADVOGADO: FELIPE DA SILVA ANTUNES (OAB RS102831)

ADVOGADO: RENATO DE LEMOS (OAB RS065971)

APELANTE: DENI ANTONIO SPEROTTO (RÉU)

ADVOGADO: ALEXANDRE VARGAS AGUIAR (DPU)

APELANTE: DALCI FILIPETTO (RÉU)

ADVOGADO: RUBIELI SANTIN PEREIRA (OAB RS100133)

ADVOGADO: Alexandre Langaro (OAB RS032836)

APELANTE: CARLOS EDUARDO DA SILVA JUNIOR (RÉU)

ADVOGADO: RUBIELI SANTIN PEREIRA (OAB RS100133)

ADVOGADO: Alexandre Langaro (OAB RS032836)

APELANTE: ANGELICA ODY (RÉU)

ADVOGADO: JULIANO RENATO JATCZAK (OAB RS075513)

ADVOGADO: CAETANO DEMOLINER CAMPESATTO (OAB RS082747)

APELANTE: AIRTON CADORE (RÉU)

ADVOGADO: VITOR HUGO PEDROSO (OAB SC038031)

ADVOGADO: JULIANO RENATO JATCZAK (OAB RS075513)

APELANTE: SIMONE TIBOLA CADORE (RÉU)

ADVOGADO: JULIANO RENATO JATCZAK (OAB RS075513)

ADVOGADO: VITOR HUGO PEDROSO (OAB SC038031)

APELANTE: RUDINEY CEZAR DALLAPRIA (RÉU)

ADVOGADO: Ricardo Vione Schabbach (OAB RS072563)

ADVOGADO: ALEXANDRE LUÍS THIELEDOS SANTOS (OAB RS071791)

APELANTE: MARIZETE FATIMA TALGATTI (RÉU)

ADVOGADO: RUBIELI SANTIN PEREIRA (OAB RS100133)

ADVOGADO: Alexandre Langaro (OAB RS032836)

APELANTE: REGINALDO ROSSI (RÉU)

ADVOGADO: Alexandre Langaro (OAB RS032836)

ADVOGADO: RUBIELI SANTIN PEREIRA (OAB RS100133)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: ELCITO ANGELO BONET (RÉU)

ADVOGADO: JULIANO RENATO JATCZAK (OAB RS075513)

APELADO: RONALDO GIACOMELI (RÉU)

ADVOGADO: Vânia Szymanski Scandolara (OAB RS075700)

ADVOGADO: NORBERTO AZAMBUJA ILHA FILHO (OAB RS067893)

ADVOGADO: FELIPE DA SILVA ANTUNES (OAB RS102831)

ADVOGADO: RENATO DE LEMOS (OAB RS065971)

APELADO: RENAN GIACOMELI (RÉU)

ADVOGADO: JULIANO RENATO JATCZAK (OAB RS075513)

ADVOGADO: VITOR HUGO PEDROSO (OAB SC038031)

APELADO: VILSON SZYMANSKI (RÉU)

ADVOGADO: Vânia Szymanski Scandolara (OAB RS075700)

ADVOGADO: NORBERTO AZAMBUJA ILHA FILHO (OAB RS067893)

ADVOGADO: FELIPE DA SILVA ANTUNES (OAB RS102831)

ADVOGADO: RENATO DE LEMOS (OAB RS065971)

APELADO: OS MESMOS

VOTO

PRELIMINARES

Da arguição de inépcia da denúncia

A defesa de DALCI FILIPETTO, CARLOS EDUARDO DA SILVA JÚNIOR, CÁSSIO FILIPETTO, MARIZETE FÁTIMA TALGATTI e REGINALDO ROSSI sustenta a inépcia da denúncia, pois não haveria individualização da conduta de cada acusado.

Pois bem.

A despeito das alegações da defesa, proferida a sentença condenatória, resta preclusa a alegação de inépcia da denúncia.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO, ROUBO MAJORADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. ALEGADAS NULIDADES NO CURSO DA AÇÃO PENAL. PEDIDO DE PERÍCIA INDEFERIDO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. NULIDADE SANADA. ART. 570 DO CPP. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. GRAVAÇÃO AMBIENTAL. DESNECESSIDADE. OFENSA AO JUIZ NATURAL E AO PRINCÍPIO DA VERDADE REAL. NÃO VERIFICAÇÃO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, após a prolação da sentença condenatória, torna-se preclusa a alegação de inépcia da denúncia. Isso porque "a prolação de sentença condenatória esvai a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque, se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual inépcia da denúncia." (REsp 1.370.568/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017). (...) (HC 283.746/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO NO INQUÉRITO POLICIAL E DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que se mostra “inviável a anulação do processo penal em razão das irregularidades detectadas no inquérito, pois as nulidades processuais concernem, tão-somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória”(RHC 98.731, Relª. Minª. Cármen Lúcia). 2. O entendimento do Tribunal é firme no sentido de que a “alegação de inépcia da denúncia está preclusa quando suscitada após a sentença penal condenatória” (RHC 105.730, Rel. Min. Teori Zavascki). No mesmo sentido: RHCs 120.473 e 120.751, Relª. Minª. Rosa Weber; RHC 122.465-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 111.363, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 116.619, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RHC 151141 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/05/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 21-05-2018 PUBLIC 22-05-2018)

Além disso, a defesa dos réus foi efetivamente exercida (processo de origem Evento 125, DEFPRÉVIA1), denotando compreensão acerca da imputação.

No mesmo sentido, confira-se o parecer exarado pela Procuradoria Regional da República:

iii) Inépcia da denúncia

A defesa dos acusados DALCI FILIPETTO, CASSIO FILIPETTO, MARIZETE FÁTIMA TALGATI, CARLOS EDUARDO DA SILVA JUNIOR e REGINALDO ROSSI sustentou, em síntese, a inépcia da denúncia.

Sem razão.

Não há que se falar em inépcia da denúncia, posto que atendidos todos os requisitos presentes no artigo 41, do Código de Processo Penal.

Nesse contexto, vale destacar a lição de Nucci sobre a regularidade da denúncia, in litteris:

“Concisão da denúncia ou da queixa é medida que se impõe, para não tornar a peça inicial do processo penal em uma autêntica alegação final, avaliando provas e sugerindo a jurisprudência a ser aplicada. Diferentemente da área cível, no processo criminal, a denúncia ou queixa deve primar pela concisão, limitando-se a apontar os fatos cometidos pelos autos (denunciado ou querelado), sem juízo de valoração ou apontamentos doutrinários e jurisprudenciais. A peça deve indicar o que o agente fez, para que ele possa se defender. [...]”

Ainda, de acordo com a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, “somente inequívoca deficiência, impedindo a compreensão da acusação a ponto de comprometer o direito de defesa leva à eventual inépcia da denúncia” (APN 644,Corte Especial, Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 15/02/2012).

In casu, verifica-se que a exordial atendeu a todos os requisitos legais, estando os denunciados perfeitamente identificados, a imputação lastreada no art. 90 da Lei nº 8.666/93, e o fato criminoso suficientemente descrito, revelando, com o grau de detalhamento possível nessa fase embrionária da persecução penal, o modus operandi pelo qual o crime foi praticado pelos denunciados.

Por oportuno, colaciona-se os seguintes julgados dessa Corte Regional sobre o tema:

PROCESSO PENAL. SONEGAÇÃO PREVIDENCIÁRIA E FISCAL.INÉPCIA DA DENÚNCIA. AFASTAMENTO. ELEMENTOS DO DELITOCARACTERIZADOS. AUTORIA. ESTATUTO SOCIAL. DOLO GENÉRICO.DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. MULTA READEQUAÇÃO.PROPORCIONALIDADE LEGAL. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.MANUTENÇÃO.1. A denúncia se encontra formalmente perfeita, atendendo aos requisitos mínimos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal, não havendo falar em inépcia. 2. Estando demonstrados os elementos caracterizadores do delito de sonegação fiscal e previdenciária, impõe-se a manutenção da condenação. 3. Em se tratando de tributo devido por pessoa jurídica, autor será aquele que efetivamente exerceu o comando administrativo da empresa, independentemente de constar nos estatutos sociais ou da atribuição a ele conferida. 4. Basta para a caracterização dos delitos descritos na denúncia, tão somente, o dolo genérico, o qual prescinde de finalidade específica. 5. O apenamento se mostra irretocável, porquanto a ilustre Magistrada devidamente fundamentou e individualizou todas as etapas da dosimetria, em estrita obediência ao disposto no artigo 68 do Código Penal. 6. A Quarta Seção deste Tribunal, por ocasião do julgamento dos Embargos Infringentes e de Nulidade nas ACRs nº 2000.04.010140654-9/RS e 2000.04.01.140655-0/RS, recomendou como critério de mensuração da majorante pela continuidade delitiva, o número de infrações verificadas no curso da cadeia delitiva. 7. A fim de guardar a proporcionalidade legal entre a sanção carcerária e a multa, reduz-se o número de dias estabelecidos. 8. A prestação pecuniária não se mostra desarrazoada, não havendo razões para modificação. (TRF4, ACR 5053070-10.2015.404.7100, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, julgado em 26/09/2017)(grifado)

PENAL. PROCESSO PENAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. CRIME CONTRA AORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO , INCISO I, DA LEI Nº 8.137/90. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA. MATERIALIDADE. AUTORIA E DOLO. COMPROVAÇÃO. 1. Incumbe ao Juiz que conduz a instrução analisar a necessidade da produção de prova e realização de diligências solicitadas pelas partes, ficando o reconhecimento de eventual nulidade condicionado à comprovação de prejuízo. 2. Não é inepta a denúncia que expõe claramente o fato delituoso, indicando o suposto responsável pela sua prática, bem como as circunstâncias e a classificação do crime, permitindo o exercício do direito de defesa por parte do acusado. 3. O delito do art. , inciso I, da Lei nº 8.137/90 exige a constituição definitiva do tributo como condição objetiva de punibilidade, sendo esse o marco inicial da prescrição da pretensão punitiva. 4. Pratica o crime previsto no art. , inciso I, da Lei nº 8.137/90 quem reduz ou suprime tributo mediante omissão de rendimentos em face de movimentação financeira cujo recebimento não foi declarado ao Fisco. 5. O elemento subjetivo do tipo penal do art. da Lei nº 8.137/90 é o dolo genérico. (TRF4, ACR 2006.71.07.004573-8, SÉTIMATURMA, Relator MÁRCIO ANTÔNIO ROCHA, D.E. 13/07/2017)

Assim, rejeito a preliminar arguida.

Da litispendência

A sentença ora recorrida condenou DALCI FILIPETTO pela prática do delito previsto no art. 288 do Código Penal, em razão da associação criminosa investigada no âmbito da Operação Saúde, conforme denúncia oferecida em 29/03/2016 e recebida em 30/03/2016.

Não obstante, o réu DALCI FILIPETTO já foi condenado pela prática do mesmo fato nos autos da ação penal nº 5003848-56.2014.4.04.7117, ajuizada em 04/06/2014, com denúncia recebida em 09/06/2014.

Com efeito, embora naqueles autos se tenha analisado o grupo criminoso pelo prisma das negociatas entre DALCI – e alguns de seus funcionários - e outros núcleos econômicos, representados pelas empresas de Tarso José Três e de Evandro e Glauber Sachet, é certo que se trata da mesma associação, vista, porém, por ângulos distintos.

Em razão disso, reconheço a litispendência, extinguindo, de ofício, sem resolução de mérito, a ação penal em relação à imputação de prática do delito previsto no art. 288 do Código Penal quanto ao réu DALCI FILIPETTO.

Da suspensão condicional do processo

A defesa de MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS apelou (processo de origem, Evento 1182, APELAÇÃO1) sustenta a necessidade de retorno dos autos à origem para oferecimento da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/95.

Contudo, verifica-se que a defesa do réu não suscitou referida medida por ocasião do oferecimento da resposta à acusação e dos memoriais (processo de origem, Evento 126, DEFPRÉVIA1, e Evento 1037, ALEGAÇÕES1), restando precluso o pleito.

Nesse sentido, confira-se:

HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. APLICAÇÃO DO ART. 399, § 2º, CPP COM A ALTERAÇÃO PROMOVIDA PELA LEI 11.719/2008. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. AUSÊNCIA DE NULIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. (...) NÃO OFERECIMENTO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO AO ACUSADO.

INÉRCIA DA DEFESA. AUSÊNCIA DE QUESTIONAMENTO ANTES DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ART. 571, II, DO CPP. PRECLUSÃO. NULIDADE RELATIVA. EIVA NÃO EVIDENCIADA. PRECEDENTES DO STJ. ORDEM DENEGADA. 1. No caso em comento, não tendo a defesa questionado o não oferecimento do benefício previsto no artigo 89 da Lei 9.099/95 oportunamente, ou seja, antes de proferida sentença condenatória em seu desfavor, na conformidade com o art. 571, II, do CPP, resta referida nulidade acobertada pelo manto da preclusão. 2. "A teor do entendimento pacífico desta Corte, resta precluso o pleito à suspensão condicional do processo, se já foi proferida a sentença penal condenatória" (HC 150.229/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 24/05/2010) 3. Ordem denegada. (HC 139.670/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 22/10/2012)

Dessa forma, rejeito o pedido formulado.

Da arguição de nulidade da sentença

A defesa de DALCI FILIPETTO, CARLOS EDUARDO DA SILVA JÚNIOR, CÁSSIO FILIPETTO, MARIZETE FÁTIMA TALGATTI e REGINALDO ROSSI sustenta a nulidade da sentença, porquanto esta não teria demonstrado a existência dos elementos integrantes dos tipos penais.

Pois bem.

No que tange à suposta nulidade da sentença por ausência de fundamentação quanto aos elementos integrantes do tipo, entendo que não há falar em ofensa ao art. 381, inciso III, do Código de Processo Penal e ao art. 489, § 1º, do Código de Processo Civil. Com efeito, da simples leitura da sentença, percebe-se que o juízo de origem se valeu de elementos colhidos no bojo dos inquéritos policiais que fundamentaram o oferecimento da peça acusatória para analisar a subsunção dos fatos narrados às condutas descritas nos tipos penais em tela.

Assim, rejeito a preliminar arguida.

Do pedido para reinquirição dos acusados

A defesa de AIRTON CADORE, ANGÉLICA ODY, FRANCIEL LUÍS BONET, JACKSON NIEC, JEFERSON CADORE e SIMONE TIBOLA CADORE sustenta a necessidade de reinquirição dos apelantes em sede recursal, tendo em vista a constituição de novos procuradores, a fim de concretizar o pleno exercício da defesa.

Pois bem.

A Súmula 523 do STF dispõe o seguinte:

Súmula 523

No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu.

Outrossim, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal já decidiu, nos autos do Habeas Corpus nº 138.121/RJ que a alteração de advogado, por si só, não é apta a fundamentar a realização de novo interrogatório, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INTERROGATÓRIO. DIREITO AO SILÊNCIO. ALTERAÇÃO DE ADVOGADO. PEDIDO DE NOVO INTERROGATÓRIO. ART. 196 DO CPP. FACULDADE DO JUÍZO. INDEFERIMENTO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. OFENSA AOS ARTS. 5º, LIV e LV; e 93, IX, DA CF. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 196 do Código de Processo PenalCPC, na redação conferida pela Lei 10.792/2003, faculta ao juízo a realização de novo interrogatório, de ofício ou a pedido das partes. O dispositivo, contudo, perdeu importância com o advento da Lei 11.719/2008, haja vista que, nos termos do art. 400 do CPP, o interrogatório passou a ser efetuado ao final da instrução processual. II – No caso, o paciente foi interrogado sob a égide da nova legislação e na presença do respectivo patrono, tendo ele optado por permanecer em silêncio. A alteração de advogado, por si só, não é apta a fundamentar a realização de novo interrogatório. Incidência da Súmula 523/STF. III – Encontra-se motivada a decisão que indeferiu o pleito de renovação do interrogatório sob o argumento da preclusão consumativa e do prejuízo à marcha processual, uma vez que a ação penal já estava na fase de alegações finais. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.
(HC 138121 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/10/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-247 DIVULG 26-10-2017 PUBLIC 27-10-2017)

No caso dos autos, intimados para interrogatório, os acusados fizeram uso do direito ao silêncio, não comparecendo às audiências (processo de origem, Evento 920, TERMOAUD2, Evento 927, TERMOAUD3, Evento 934, TERMOAUD6).

A despeito da ausência, os réus AIRTON, FRANCIEL, JACKSON, JEFERSON, SIMONE, foram representados pelo advogado Gustavo Langaro (OAB/RS 055.623). Já a ré ANGÉLICA ODY, também ausente, foi representada, nas audiências, pelo próprio defensor que subscreveu a apelação em que se pleiteia nova inquirição (Juliano Renato Jatczak - OAB/RS 075.513).

Tenho, assim, que ocorreu a preclusão consumativa do interrogatório dos réus. Ademais, além de não ter sido demonstrado o efetivo prejuízo aos acusados, eventual reabertura da instrução na presente fase processual serviria apenas a tumultuar o andamento processual, representando medida procrastinatória e desnecessária.

Dessa forma, rejeito o pedido para reinquirição dos acusados.

Do pedido para suspensão do processo

A defesa de DALCI FILIPETTO, CARLOS EDUARDO DA SILVA JÚNIOR, CÁSSIO FILIPETTO, MARIZETE FÁTIMA TALGATTI e REGINALDO ROSSI sustenta a necessidade de suspensão do processo, até o julgamento do habeas corpus nº 232.468/RS, no qual se pretende a declaração de nulidade das interceptações de comunicações telefônicas, pelo STJ.

Pois bem.

Em consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça, verifica-se que, após a apresentação das razões recursais da apelação nos presentes autos, em 17/01/2017, foi interposto recurso ordinário no Habeas Corpus nº 232.468/RS, tornando-se, no Supremo Tribunal Federal, o RHC 145.207/DF.

De acordo com a árvore processual dos autos no STF, o Ministro Luís Roberto Barroso, em decisão monocrática, no dia 15/03/2018, negou provimento ao recurso ordinário, dando-se baixa definitiva dos autos em 27/03/2019.

De qualquer modo, anoto que a impetração do referido remédio, salvo o deferimento em sede liminar ou decisão final, não implicaria a concessão de efeito suspensivo à demanda principal, tampouco refletiria fator de prejudicialidade externa.

Desse modo, entendo que perdeu o objeto o pedido de suspensão do presente feito, razão pela qual não conheço do pedido.

Da falta de interesse recursal

O réu EDIVAR aduz a necessidade de absolvição quanto ao delito previsto no art. 96, inciso I, da Lei nº 8.666/93, com base no art. 386, incisos I, II ou VII, do Código de Processo Penal.

Ocorre que o acusado sequer foi denunciado, tampouco condenado, pelo fato correspondente à conduta prevista no art. 96, inciso I, da Lei n.º 8.666/93, não havendo interesse recursal (5º fato da denúncia).

Assim, não conheço do pedido.

Da inaplicabilidade do princípio da insignificância

A defesa de DALCI FILIPETTO, CARLOS EDUARDO DA SILVA JÚNIOR, CÁSSIO FILIPETTO, MARIZETE FÁTIMA TALGATTI e REGINALDO ROSSI pleiteia a aplicação do princípio da insignificância e o consequente afastamento da tipicidade.

A Súmula nº 599 do Superior Tribunal de Justiça dispõe o seguinte:

Súmula 599 STJ

O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública.

Com efeito, ainda que ínfimo o valor ou a vantagem recebida indevidamente, os bens tutelados pelos crimes contra a Administração Pública não se restringem ao aspecto patrimonial, visando, também, à proteção da moralidade administrativa.

Nessa linha, observe-se o respectivo trecho do parecer ofertado pela Procuradoria Regional da República:

x) Princípio da insignificância

Requerem os apelantes DALCI FILIPETTO, CASSIO FILIPETTO, MARIZETE FÁTIMA TALGATI, CARLOS EDUARDO DA SILVA JUNIOR e REGINALDO ROSSI, ademais, a aplicação do princípio da insignificância ao caso, argumentando que o valor adjudicado é inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), patamar utilizado como mínimo para o ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional.

Sem razão a defesa, no ponto.

Inicialmente, cabe salientar que resta inaplicável o princípio fulminador da tipicidade material ao presente caso, uma vez que, admitindo-se que o valor apresentado pela defesa como o custo real dos medicamentos a que diz respeito a imputação sejam verdadeiros, estar-se-á diante de patamar que supera a bagatela.

Ademais, por se tratar de ilícitos praticados em detrimento do poder público, não se pode afirmar que estão reunidas as condições para a aplicação do pretendido princípio.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 190 DA LEI N. 9.279/96. DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. AUSÊNCIA DEINTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DO APELO. ART. 96, II, DA LEI N. 8.666/93. FRAUDE EM PROCESSO LICITATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE. DOLO. PRICÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. 1. É pacífico na jurisprudência que não há interesse recursal quando a decisão penal impugnada reconheceu a extinção da punibilidade do agente pelo fato investigado. Precedentes do STJ. 2. Restando a materialidade e a autoria dos fatos descritos na denúncia adequada e suficientemente comprovada por elementos de convicção produzidos no âmbito da instrução judicial, sob o crivo do contraditório, resta condenado o réu pela prática de crime da lei de licitações, nos termos do art. 96, II, da Lei n. 8.666/93.3. O dolo do delito insculpido no art. 96, II, da Lei n. 8.666/93 é genérico, consistente na vontade livre e consciente de utilizar-se de expediente para fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, o que claramente é a situação dos autos. 4. É inaplicável o princípio da insignificância aos crimes contra a Administração Pública, pois, nesses casos, a norma penal busca resguardar não somente o aspecto patrimonial, mas a moral administrativa que não pode ser mensurada monetariamente. Precedentes. (TRF4, ACR5006465-88.2010.404.7000, SÉTIMA TURMA, Relator LUIZ CARLOSCANALLI, juntado aos autos em 07/11/2013) (grifo nosso).

PROCESSO PENAL E PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO DE PAPEL OU OBJETO DE VALOR PROBATÓRIO. TRANCAMENTO DO PROCESSO-CRIME. FLAGRANTE ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. MAIORES INCURSÕES QUE DEMANDARIAM REVOLVIMENTO FÁTICO-COMPROBATÓRIO. HIPÓTESE DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA NÃO EVIDENCIADA. INTIMAÇÃO PRÉVIA PARA DEVOLUÇÃO DOS AUTOS. DECURSO DO PRAZO IN ALBIS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INAPLICABILIDADE. OFENSA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 6. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de não ser possível a aplicação do princípio da insignificância aos delitos contra a Administração Pública, pois o bem jurídico tutelado pelo tipo penal incriminador é amoralidade administrativa, insuscetível de valoração econômica. 7. Considerando o período de retenção dos autos, bem como o fato de o processo ter sido devolvido após inúmeras diligências da serventia judicial, não há se falar em mínima lesividade da conduta imputada. Além disso, não parece razoável a tese de que o feito foi restituído espontaneamente pelo réu, pois a intimação para tal ato ocorreu em 12/12/2014e a busca e apreensão foi determinada em 27/5/15, sendo os autos retornados somente no dia 14/8/2015. 8. Recurso desprovido. (RHC 75.847/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 18/08/2017) (grifo nosso).

Destarte, descabe aplicar o princípio da bagatela ao caso.

Assim, rejeito a preliminar de atipicidade material da conduta.

MÉRITO

Considerações iniciais

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ofereceu denúncia em face dos acusados, no âmbito da Operação Saúde, deflagrada em maio de 2011, na qual a Polícia Federal investigou rede de empresas e agentes dedicados a burlar licitações municipais atinentes ao fornecimento de materiais e equipamentos médicos.

Confira-se, a propósito, o respectivo trecho da sentença sobre o tópico:

II.2.1. Operação Saúde

Os fatos descritos na peça acusatória referem-se à investigação criminal denominada de 'Operação Saúde', que teve como origem indícios coletados no Inquérito Policial nº 2008.71.17.000111-0, os quais apontaram a existência de grupo de pessoas e empresas associadas, todas voltadas à fraude licitatória, que, por meio de empresas do ramo de distribuição de medicamentos, manipulavam processos licitatórios e execução de contratos, apropriando-se de recursos públicos, notadamente federais, em prejuízo ao Sistema Único de Saúde, em pelo menos 07 (sete) Estados brasileiros.

O fortalecimento dos indícios permitiu que fosse autorizada a interceptação em terminais telefônicos dos investigados (2009.71.17.001253-7), a quebra de sigilo de dados bancários e fiscais (5000216-61.2010.4.04.7117), a prisão temporária dos principais envolvidos e a busca e apreensão de objetos em residências, empresas e algumas prefeituras (5000121-94.2011.4.04.7117), estas últimas cumpridas em 16 de maio de 2011.

Diante da complexidade dos fatos e a fim de otimizar as investigações, a referida operação foi cindida em mais de trezentos inquéritos policias, cada um deles correspondente a um Município lesado, muitos deles de distintas Subseções Judiciárias e Unidades da Federação.

Nesse contexto, a partir da análise do material apreendido por ocasião do cumprimento de mandados de busca e apreensão e informações obtidas através de escutas telefônicas e chats online apreendidos nos computadores dos investigados, revelaram-se indícios da prática dos crimes estampados no artigo 288, caput, do Código Penal e artigos 90 e 96, I, da Lei 8.666/93, os quais fundamentam a denúncia ofertada pelo Ministério Público Federal.

Assim, passo à análise de cada fato da denúncia separadamente.

1º Fato – Associação Criminosa (art. 288 do Código Penal)

No que tange à materialidade, a sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.2.2.2. Materialidade

Segundo consta da denúncia, os denunciados associaram-se, sob o comando de DALCI FILIPETTO, com o objetivo de praticar crimes em detrimento da Administração Pública, o que se comprova pelas provas carreadas ao feito, as quais refletem que efetivamente se tratava de uma associação estável para o cometimento de crimes, em especial, fraudes licitatórias em prejuízo do Sistema Único de Saúde.

O elo, como se percebe, não era transitório, e vinha gradativamente se solidificando, até a deflagração da operação realizada em maio de 2011 pela Polícia Federal. O esquema possuía estrutura hierárquica, tendo como mentor DALCI FILIPETTO e como meio de atuação as empresas SULMEDI, BIOMEDI e MULTIMEDI, todas de sua propriedade (ainda que de fato porque formalmente registradas em nome de interpostas pessoas, em geral sob sua subordinação), além de outras empresas do ramo, que ao lado dessas agiam.

Da análise do quadro societário, observa-se que a SULMEDI era a empresa-mãe e tinha em seu quadro societário DALCI FILIPETTO e a esposa, MARISTELA TRÊS FILIPETTO. Já a empresa MULTIMEDI tinha em sua composição social os denunciados REGINALDO ROSSI e FRANCIEL LUIS BONET, ambos empregados da SULMEDI. Além disso, tinha por sede o mesmo local de residência de DALCI FILIPETTO. Por fim, a BIOMEDI, que inicialmente tinha como sócios ANGELICA ODY e AIRTON CADORE (funcionários da Sulmedi), passou a ter em seu quadro societário, além de AIRTON, também JACKSON ELIZANDRO NIEC e MARCELO MAROSTICA, igualmente funcionários da SULMEDI (sendo os dois últimos também sócios da NOVAMEDI).

É dizer, as empresas SULMEDI, MULTIMEDI e BIOMEDI distinguiam-se apenas na aparência, pois faticamente pertenciam a mesma pessoa. A atuação simultânea das empresas em processos licitatórios acabou por gerar um vasto registro de fraudes, que tinha por fim a obtenção de vantagens decorrentes da adjudicação do objeto das licitações.

O controle de DALCI FILIPETTO é evidenciado a partir das interceptações telefônicas judicialmente autorizadas, bem como de farto material advindo da busca nas sedes das empresas e residências dos acusados. Com efeito, no bojo do Inquérito Policial 5003680-59.2011.404.7117 (Apenso V, Vol. XI, parte 2, páginas 63 e seguintes), consta a análise de material apreendido na residência de ELCITO BONET e na sede da NOVAMEDI, assim identificado:

(IMAGEM)

Em outras palavras, ficou constatado pela investigação que as empresas MULTIMEDI e BIOMEDI eram apenas 'laranjas', que entravam em jogo ao lado da SULMEDI para garantir o êxito da quadrilha nas licitações.

Oportuno destacar as declarações prestadas por ELIO SADI AMROGINSKI, responsável pelo transporte de medicamentos das três empresas (5003680-59.2011.404.7117, evento 15, INF2, fl. 1):

“QUE o veículo também é de propriedade do informante, sendo a outra parte de propriedade da Sulmedi, a qual tem como diretor o senhor Dalci Felipetto (...) QUE esclarece que efetua viagens seguidamente para os estados do Mato Grosso do Sul, Mato Grosso e Rondônia, sempre levando medicamentos da empresa Sulmedi,Multimedi e Biomedi, as quais pertencem na verdade ao mesmo dono, ou seja, o senhor Dalci Felipetto...

Frise-se, também, trecho de conversa interceptada entre JEFERSON CADORE, funcionário de DALCI FILIPETTO e a servidora pública da Prefeitura Municipal de Chapada, a qual revela, de modo insofismável, a atuação fraudulenta das empresas:

54.9625-2673 – servidora da Prefeitura Municipal de Chapada – fl. 2425, volume VII do Processo 2009.71.17.001253-7

JEFERSON CADORE: Alô?

JUSSARA: Jefe?

JC: Oi.

J: Eu recebi os dois orçamentos das duas empresas, Multimedi e Biomedi. Ta?

JC: E da Sulmedi?

J: E da Sulmedi eu só tenho aquele email que a gente olhou ontem, que você me passou, lembra?

JC: Não, a menina, só um minutinho que eu tô com a menina aqui. (tu passou pra ela né) ela vai passar de novo, só um minutinho aí Ju.

J: É, ta faltando o da Sulmedi.

JC: Ta (passa de novo pra ela por favor).

J: Ela fez um bonitinho assim?

JC: Sim, bem bonitinho, que nem o das outras.

J: Isso, eu quero um igual aos outros, isso mesmo, daí eu vou montar o processo.

Afora a SULMEDI, MULTIMEDI e BIOMEDI, diversas outras empresas participavam do estratagema montado por DALCI FILIPETTO.

As interceptações telefônicas, notadamente as transcritas no bojo do processo de interceptação telefônica nº 2009.71.17.001253-7, esclarecem quaisquer dúvidas acerca do caráter ilícito das negociações mantidas pelos integrantes da quadrilha, que tinha por foco pequenos municípios espalhados pela região sul, centro-oeste e norte do País.

O modus operandi do grupo consistia em participar de certames licitatórios cujo objeto fosse a aquisição de medicamentos ou equipamentos hospitalares, especialmente em municípios de pequeno porte, onde basicamente não havia concorrência com grandes empresas, de modo a possibilitar que as integrantes do grupo de DALCI se consagrassem invariavelmente vencedoras. Isso fica claro a partir das conversas travadas entre o réu DALCI e seu funcionário FRANCIEL, com destaque para a seguinte:

5435231185_20100206210134_1_12315808.wav

54.3523.1185 – Em 06.02.2010 – Às 21:01:34 – Entre Dalci e Franciel

"DALCI: (...). Cara olha se nóis trabalhar direitinho, que nem tu disse, vai sobrar 90 cidade pra nós bem trabalhada. Que dê 100 mil em média, de compra cada uma..

FRANCIEL: Uma coisa que ele disse que é assim, que da cidade que né, não dá pra fazer eu disse eu pedi pro Carlos como é que é o setor assim né, não sei. Não, diz ele, não dá pra fazer venda grande, mas venda constante de 70, 80 mil, 60 mil. Disse dá pra fazer direto, eu disse mas então mas é isso aí. Porque hoje venda grande, em município grande e coisa, tu entra contra laboratórios, contra coisa. A gente nem quer mais isso. Não é assim não quer, tu não quer uma venda grande. Bom desde que ela seja trabalhada, enfim é uma margem de lucro.

DALCI: Sim, eu tenho aqui 9..

FRANCIEL: Porque preencher salame..

DALCI: Viu Franciel, tu pode falar pra ele. Eu tenho 9 pregões de Caxias aqui. Dá mais ou menos 3 milhões de reais. Eu vou lá, vou ganhar meus 300, 400 mil só pra dar uma rasteira nos cara entendeu.

(...)

DALCI: Vou lá, vou ganhar o AS007, o Catopril, a Hidro.. coisas que eu tenho em estoque. E não vou me atracar lá vender 50 ampolas de Promazina. Sabe umas coisas que a gente fazia uma vez. Não não chega, acabou.

As fraudes também envolviam servidores públicos, os quais, mediante o pagamento de propina, auxiliavam no direcionamento das licitações às empresas de DALCI. Os diálogos abaixo transcritos deixam evidente a negociação dos termos de editais dos certames que se realizariam nos Municípios de Araputanga/MT, Porto Velho/RO e Alto Boa Vista/MT, respectivamente:

5491829878_20100126140901_1_12248064.wav; 5491829878/ 26/01/2010 14:09:01/ 00:01:36 / FRANCIELxCASSIO

CASSIO: Oi, fala Franciel .

FRANCIEL: Tô sem, tava sem bateria, caiu a ligação.

CASSIO:Tô aqui em Araputanga com com o pessoal aqui.

FRANCIEL: Tudo certo?

CASSIO: Humn. Tu tudo certo.

FRANCIEL: Tu me ligou cedo hoje, precisava do que?

CASSIO: Não, eu só queria fazer uma pergunta. Sabe aquele do, aquele documento de tipo é um ANVISA de transporte que agora os caminhão vão ter que ter?

FRANCIEL: Sim, o nosso tá quase pronto.

CASSIO: Eles vão colocar no Edital.

FRANCIEL: Não mano, por que colocar ali?

CASSIO: Eles tão pensando em colocar.

FRANCIEL: Mas não saiu o nosso ainda!

CASSIO: Mas ninguém tem, né, eu tô falando pra eles.

FRANCIEL: É, não mas não não não tem ainda, né, daí qualquer coisa tem que, é, isso aí é ruim é no no.. mas eles tão botando por que? Pra te ajudar ou pra que?

CASSIO: Não sei, tá tá já tá encaminhado isso aí?

FRANCIEL: Tá encaminhado, mas tu quer saber pra por pra tirar os outro?

CASSIO: Isso!

5491913341_20100324125116_1_12583242.wav, 5491913341/ 5491829878/24/03/2010 12:51:16/ 00:11:38/ FRANCIELxCARLOS-Porto Velho/Silvana

FRANCIEL:Oi.

CARLOS:Franciel, eu mandei agora o edital de Porto Velho no seu email, dá uma olhada aí.

F:Mas já saiu?

C:A Silvana já me mandou já.

F:Mas e quando que vai ser a abertura?

C:A abertura é dia seis.

F:Seis?

C:Dia seis.

F:Rapaz, mas seis não é depois da Páscoa? Que dia que é Páscoa?

C:Pascoa é dia dois, é depois da páscoa....(roteiros, licitações).

F:...E ela disse quanto tempo tu tem que estar antes lá? Um dia antes?

C: Não, ela já me mandou o edital, já. Ela falou Carlos, o edital vai ser publicado no site, mas eu to te mandando, a hora que você tiver um tempo de vir aqui, prá gente sentar e conversar, entendeu? Aí eu queria que você ganhasse alguns itens, porque assim, eu to com muitas empresas que ganham e depois não tem condições de me entregar, e eu não tenho mais condições de trabalhar assim esse ano. Então assim, se você pudesse vir aqui, a gente conversava, eu disse não Silvana, eu vou dar um jeito de ir aí....”

5491913341_20100205175230_1_12308704.wav, 5491913341/05/02/2010 17:52:30 / 00:00:56 / CARLOSxLIDIA- Município de Alto Boa Vista/MT

LIDIA: Oi.

CARLOS:Lidia?

LIDIA: Ahñ.

CARLOS: Deixa eu te falar uma coisa, é você fez aquelas alterações no edital? Alô?

LIDIA: Oi.

CARLOS: Oi, cê fez aquelas alterações no edital?

LIDIA: Fiz.

CARLOS: Fez. Então ficou o edital daquela forma que eu te mandei né?

LIDIA: Sim.

CARLOS: Não, porque eu tenho ele aqui né.

LIDIA: Ahã.

CARLOS: Aí eu fazer assim, eu vou começar já ele senão não vai dar tempo entendeu?

LIDIA: Tá bom.

CARLOS: Eu vou começar fazer já ele, e vou lá daqui a pouco vou transferir o dinheiro pra prefeitura. Tá?

LIDIA: Tá jóia.

CARLOS: Falou, tchau.

LIDIA: Tchau .

O mesmo se sucedeu em Mirassol do Oeste/MT (processo 2009.71.17.001253-7, volume II, fls. 411/413), Figueirópolis do Oeste/MT (idem, volume I, fl. 317), Nova Xavantina/MT (idem, volume III, fl. 1114), Cuiabá/MT (idem, volume V, fl. 1702), e também em Itiquira/MT (idem, volume I, fls. 245/246), merecendo destaque a conversa travada entre o corréu CARLOS e as funcionárias da SULMEDI, Simone Tibola Cadore e Marizete Fática Talgatti, que comprova que a montagem de editais estava sempre sob o comando de DALCI (idem, volume I, fls. 241/245):

54.9191.3341 – Em 20.01.2010 – Às 08:59:21 – Entre Carlos e Sulmedi :

CARLOS: Oi.

SULMEDI: Carlos?

C: Sim.

S: Bom dia, tudo bem?

C: Bom dia, tudo.

S: Você passou prá nós um pregão em Itiquira, né?

C: Quem tá falando?

SIMONE: É a Simone.

C: Oi Simone, olha só , não fala o nome dessa cidade não, só prá mim te explicar o que vai acontecer, porque eu to meio com medo desses telefones nossos aí. Eu queria que você fizesse o seguinte: como eu to meio enrolado aqui prá cima. Eu to nuns lugar de chão feio aqui e a Marcela tá num pregão lá em Cuiabá, eu to sem tempo prá fazer isso aí. Eu ia até ligar pro Dalci agora prá pedir se tinha como vocês fazerem prá mim.

S: É a pré, né?

C: É. Eu preciso que faça aquelas questões dos lotes ali prá gente e vê com as meninas aí da documentação, as documentação nossa que tá disponível prá gente exigir nesse edital aí, né?

S: Como, eu não te entendi, cortou Carlos.

C: Tipo assim, fazer aquelas estimativas ali.

S: Tá, é a pré, né? Daí eu falo prá Marizete e ela faz como?

C: Isso, de acordo como ela fizer, ela já ve com o Dalci aí a maneira que vai dividir os lotes prá ficar prá gente.

S: Ah, tá, mas tipo assim, ela pode montar os lotes ou não?

C: Pode, pode montar já, deixar tudo certinho da maneira que é prá nós.

S: Tá, e o edital que é parte nossa?

C: Aí o edital eu queria que você desse uma olhada e ve as documentações nossa que já está liberada prá gente exigir todas elas no edital.

S: Hum, então tipo assim: dá uma lida e ve se tem alguma coisa que tá com problema. É isso?

C: Isso, ãh,ãh.

S: Tá. Prá licitação tem que esperar essa pré que a Mari vai fazer prá depois pode fazer né? Que não tem data certa nada ainda, né?

C: Isso. Isso aí é assim, eu preciso fazer os lotes nossos, eu queria que você desse uma olhada nas documentação nossa, ver o que a gente pode acrescentar de documentação e aí eu vou ligar prá ele, prá ele marcar o dia da abertura.

S: Sim, deixa eu ver se a Mari quer falar contigo, só um pouquinho.

MARI: Alô.

(...)

Preciso que você faça isso aí prá mim e já separe os lotes ali da nossa maneira, entendeu?

M: Tá, mas e o preço, que preço eu coloco?

C: Aí você coloca o preço, éh...não prá licitação, um preço prá estimativa normal.

M: Tá e outra coisa esses lotes, é nós que escolhemos de quantos itens, como?

C: É os lotes, nós que montamos da maneira que nós vamos ganhar.

M: Tá, mas e a minha prévia eu também tenho que fazer assim ou a minha prévia eu só coloco os preços e passo pro Anderson?

C: Não, a sua prévia você só coloca os preços e manda no meu email. Aí os lotes, você separa depois com o que é bom prá nós e o que é ruim você faz um lotezinho separado, entendeu?

M: E não tem que ser em ordem, que nem tá lá então?

C: Ah, o que?

M: O edital.

C: Não, ela fez a listagem, né. Aí a gente separa da maneira que fique melhor prá nós.

M: Quantos itens, nada, tu não sabe?

C: Não, não. Pode fazer da maneira que a gente vai ganhar isso aí. Esse pregão aí, esse aí é nosso.

M: Tá, então, resumindo, e lá tem algum desconto?

C:Lá tem, ãh,ãh.

M: De quanto?

C: Lá, na hora que a gente for montar a proposta, a gente vai ter um desconto de 10%.

M: Ah, isso que tu tem que sempre me falar, que eu já sei o preço, né?

C: Na estimativa, você trabalha aí, como você trabalha sempre com 80 ou 90%, né?

M: Isso, até 100 eu coloco na estimativa.

C: Isso, daí na licitação, quando a gente for fazer, você sabe que tem 10 de desconto pra dar prá eles lá.

M: Então antes de mexer naquilo lá, eu tenho que passar a minha prévia pra eles?

C: Isso, já passa a prévia que daí a gente já fica livre, eles já liberam o orçamento deles lá e aí a gente só...

M: Tá eu faço a minha prévia, passo prá eles, depois você vai ver daí como é que é prá fazer o edital? É isso?

C: Não. O edital nós vamos montar. Já tá tudo aí prá nós montar.

M: Tá, mas ela vai pelos meus preços daí depois?

C: É depois, no edital nós vai fazer os nossos preços.

M: Ah, então primeiro tem que fazer a prévia, passar prá ti.

C: Isso.

M:E depois ela vai atrás dos meus preços então?

C: É a gente vai fazer a prévia e passar prá eles, só prá ele poder liberar o orçamento.

M: Ah, entendi.

C:E aí ele vai confirmar lá, se vai aumentar os itens, se vai diminuir. Entendeu?

M: Até você não ligar de volta, não precisa mexer no edital, só na prévia, né?

C: É só na prévia, daí que que você faz, já deixa mais ou menos separado como que vai ficar os lotes, prá você adiantar seu servicinho, entendeu?

M: Então tá bom, eu falo com a Si, tá?

C: Aí as meninas ali, elas vão dar uma lida no edital e ve a questão de documentação, a certidão que a gente vai ter que anexar, aquelas coisas todas que...

M; Fica tranquilo, só eu vou adiantar essa prévia aqui e passo no teu email daí.

C: Aí eu vejo com ele se vai aumentar a quantidade que já tá aí, prá ele me dar o retorno do que aumentou e aí eu já te passo e você já divide os lotes...”

Vale dizer que os próprios acusados não desconhecem a importância da interceptação telefônica na investigação criminal. Tanto é assim que, cientes de que poderiam ser alvos de investigação por conta de atos criminosos, demonstraram em várias passagens do monitoramento realizado sua extrema preocupação em conversar pelo telefone, tentando, por várias vezes, se comunicar por meio de códigos.

De toda sorte, percebe-se que as fraudes ocorriam no seio de uma parceria inteligente, sendo que a manipulação dos editais e inserção de restrições que só as empresas integrantes do grupo de DALCI estavam aptas a cumprir era algo que, ao lado do cerceamento da publicidade dos certames, garantia a concretização do plano traçado pela quadrilha. No trecho a seguir, FABRÍCIO questiona o então Secretário de Saúde de Glória D'Oeste/MT acerca do envio de cartas convites para empresas que estavam fora do acordo firmado entre eles:

“6599093196_20100507142933_1_12954910.wav 6599093196/ 07/05/2010 14:29:33/ 00:04:06 / FABRICIO X GODOY - GLORIA DO OESTE

GODOY: Oi Fabrício.

FABRICIO: Oi, você pode falar agora ou não?

G: Cheguei em Cáceres.

F: Chegou? Jáá, tá dirigindo ainda ou não?

G: Desci agora pra tomar uma água.

F: Hum. Tá. Eu queria conversar sobre uma situação.

G: Eu liguei, eu liguei.

F: A situação contigo assim, Godoy.

G: Ahn.

F: É que eu fiquei, fiquei um pouco chateado, cara. A menina me ligou e disse que mandaram pra 20 empresas, cara, as carta, cara.

G: Hum.

F: Entende? Daí eu fico pensando assim, que tipo de, de parceria que a gente tem, entende? De uma hora pra outra se se vai tudo.

G: Pra 20 empresas?

F: Sim! Passou pra 20 empresas, cara!

G: Quem te falou isso?

F: A menina, a Fabiana, entende? Daí a gente conversa uma coisa e quando a gente menos espera acontece outra.

G: Não, ééé ela tá enganada, 20 empresas?

F: Sim e tanto é que não mandou pra nossa empresa.

G: Óh, liguei agora lá pro menino pro (incompreensível) ele que mexe com essa faz a licitação, disse que mandou pra vocês pelo messenger (incompreensível)

F: Tá, então como é que a Maxdental conseguiu enviar uma carta?

G: Disse que mandaram pra 3 empresas.

F: Tá como é que eles conseguiram, ahn, enviar uma carta convite pra uma outra empresa que não seja a aquelas outras que nós conversamos?

Esse cenário é verificado em incontáveis diálogos, nos quais evidencia-se que os integrantes da quadrilha se dedicavam a corromper funcionários públicos, a fim de que a concorrência nas licitações públicas fosse aniquilada. Note-se trecho de conversa mantida desta vez entre FABRÍCIO e o servidor público e réu neste feito MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS, leiloeiro oficial do Município de Mirassol do Oeste/MT:

65.9909.3196 – Em 17.02.2010 – Às 18:14:25 – Entre Fabrício e Marcos :

FABRICIO: Eu falei que tava lá, mas tá beleza. Outra coisa. Assim ó, tu consegue publiciar amanhã o edital pra dia 03 ser abertura?

MARCOS: Possivelmente não.

FABRICIO: Tu acha que não?

MARCOS: Porque, lá já tem uma fila de editais com parecer e.. coisas publicadas depois do dia 03.

FABRICIO: Hum, eu precisa, eu precisaria no caso se tu pudesse fazer uma força pra pra ser publicar amanhã ou dia 19 no máximo pro dia 03 ser abertura.

MARCOS: Qual seria uma uma outra data que ficaria bom?

FABRICIO: Uma outra data teria que estudar, sabe. Porque nessa data aí..

(...)

CARLOS: Mas fala pra ele que tem que ser dia 03.

FABRÍCIO: Só que tem.

CARLOS: Se não lota.

FABRICIO: Tem que ser dia 03.

CARLOS: Que se não vai lota vai encher de gente.

Os dados ainda mostram que, por vezes, a quadrilha tratava com servidores públicos a formulação de aditivos destoantes dos contratos firmados, os quais, segundo a análise policial, serviam para" tapar buracos "nos estoques, gerados pela entrega apenas parcial dos medicamentos. As conversas não deixam dúvidas do ajuste:

54.9191.3341 X 54.9923.9700 – Em 15.01.2010 – Às 16:31:11 – Entre Carlos e Dalci:

DALCI: Alô?

CARLOS; Acabou aqui.

D: Tá. Ficou prá ti?

C: Ficou prá nós a R$ 25.300,00.

(...)

D: Tá, daí tu passa a proposta. Fazem por aí ou temo que fazer nós aqui?

C: Se você quiser eu faço por aqui e mando amanhã cedo no email do pregoeiro, porque segunda-feira ele quer 50% dessa mercadoria separada prá enviar.

D: Viu, tu faz por ali, né e só antes de fazer a proposta, tu me liga, que por exemplo aqui a dipirona gotas, seis mil, de repente tu se engana, bota...entendeu?

C: Ãh, ãh. Você não quer que eu passe prá você o valor que a gente fechou e aí amanhã cedo as meninas dão uma olhadinha certinho encaminha?

D: Isso, depois foi, qualquer coisa foi uma menina nova que fez aqui. Entendeu?

5491913276_20101028105358_1_14606519.wav 5491913276/ 4299443739/ 28/10/2010 10:53:58/ 00:07:46/ AIRTONxOSNI-fax/ref CGU

OSNI: Alô.

AIRTON: Ô cavalo.

O: Fala gaúcho.

A: Tá, tu quer que eu faça o que com isso aqui daí?

O: Pois é agora, pra agora que é o X da questão né meu amigo. Agora esse aí tem que ser dessa maneira que tá aí. Porque nós tamo com um abacaxi aqui na mão ainda oh. O (incompreensível) acabou de me entregar da CGU aqui ainda. Né, me pedindo um horror de coisa aqui de medicamento. Então esse aí é que tá na licitação né.

A: Sim. Mas que eu ganhei?

O: Agora.. é o que você ganhou. É esse aí, esse é o valor que tá na, que tá aí, no caso se eu tô te comprando esse aí você teria que me mandar esse aí. Igual tá aí. Na nota, é com esses preço e tudo. E essas quantidades.

A: Sim.

O: Aí vamo supor eu tô, eu tenho a requisição de compra aqui, eu já tenho o ofício. Já tenho tudo aqui, esses medicamento vai chegar lá na unidade de saúde via transportadora, a Carla lá vai assinar o canhotinho que cê vai.. né, daí ela vai atestar na nota que recebeu né, esses produtos e tal conforme pedido número tal, tal e tal.

A: Tá, entendi.

O: Né. Agora o que tem que sentar com você a semana que vem, caso você viesse aqui, seria pra nós ver a parte de, seria pra nós ver a parte de aditivo.

Se tiver que aditivar preço aí, aí tem que fazer um aditivo de preços né, em algumas coisas que tiver defasado.

A: Ahã.

O: Né. Isso é o que tem.. isso é o que tem na licitação. Mas veja bem, já não tem, eu já não posso comprar de você aí. Que não tá licitado já é seringa né. Seringa já não tem, equipo não tem. Né.

A: Uhu. Não Equipo tu botou aqui.

O: Equipo tem aí?

A: Tem. Ah Meu Deus do Céu!

O: É meu amigo, e fora o que eu tenho em cima da minha mesa aqui oh" solicitação de fiscalização ". E a Carol tá chegando perto de mim aqui e vai ficar mais vermelha do que.. daquela vez (risos).

A: O quê que eles tão pedindo aí?

O: Aqui eles tão pedindo, só pra cê ter uma idéia. Pra mim mandar pra eles até o dia 29. Tenho pouco tempo né. Oh" responsável pelo levantamento das necessiades presente e futuro dos medicamentos no estoque na farmácia ".

A: Sim

5491829878_20100817190148_1_13993162.wav 5491829878 / 17/08/2010 19:01:48 / 00:26:55 / FRANCIELxCARLOS- Paranatinga ... (06:28)

FRANCIEL: Ali de.. deu certo Paranatinga, tu fechou mais ou menos, vai dar pra receber?

CARLOS: Fechou o lote de 22 mil, e fechei o lote de 8 mil né, que aquele babaca daquele funcionário do Nego começou a dar lance lá.

F: Ahã.

C: Entendeu?

F: Mas dá pra?

C: Aí.. não aí eu peguei um, peguei um item ali do lote de controlados que eles não vão consumir e queimei desconto em cima dele. Aí vai ficar 21 né. A dívida deles é 28, mas eles podem fazer um aditivo né. E aquele ali o, o processo ali o Zé fez no registro né. Não fez pregão, entendeu.

F: Mas daí ficou os controlado pra ti?

C: Ficou. Não, mas os controlado é normal né. Entendeu, os controlado se eles pedirem a gente entrega.

F: Mas e aquele item ali que eles não vão usar é psicotrópico?

C: É, uhu.

F: Ah mas o Zé, o Zé é foda né cara!

C: Eu joguei o desconto em cima dele, entendeu.

F: Uhu.

C: E umas coisas que eles não usam. O Diazepam de 5mg, ele não usa de jeito.. de 10mg. Ele não usa de jeito nenhum na. E era 1 mil e poucos reais só esse item. Ele falou"Carlos, dá o desconto nesse aqui oh, esse aqui eu não vou usar..."

Em trecho constante da fl. 2108 (volume VI do Processo 2009.71.17.001253-7), JEFERSON CADORE recebe mensagem de texto de Leonardo Cescon, de Sarandi/RS, com o seguinte teor:

"Bom dia estou aditando 4900 mas to precisando que voce me adiante 1000 hoje naquela transportadora na parceria pode ser? Ha tem licitacao dia 9 do 11 de 60 mil me da essa mao que eu te ajudo abracao"

JEFERSON aceita e questiona sobre o aditivo:

"mas i quando vc me passa o aditivo? pode ser"

Leonardo, por fim, confirma:

"Hoje eles fazem amanhã empenho te passo e vc pasa e mailnf quinta paga tenho prazo"

E não é só. Além de montar editais e corromper funcionários públicos, a quadrilha também negociava com empresas concorrentes a divisão de lotes e a desistência mediante bonificação ao representante da empresa concorrente:

5491829878_20100409111034_1_12700187.wav. 5491829878/09/04/2010 11:10:34/ 00:04:38/ DALCIxFRANCIEL-RONDONÓPOLIS/MT R$ 1000 (01:02)

DALCI: Não entendi Franciel.

FRANCIEL: Oi, é que eu não podia falar. Tava dentro da sala.

D: Sim, ahã.

F: Não, tá em 116 esse lote.

D: Ahã.

F: Na realidade ele quer 1 mil pila pra ficar fora, senão fica me esculhambando.

D: É o mesmo?

F: É. Não, ontem era do soro.

D: Ahã.

F: Aí eu paro em 116. Se eu quiser ganhar ele vai me sacanear. O problema que essa porcaria, eu acho que a Rio Clarense tem umas Eparina.. não sei se ainda tem. Uma vez eles tinham uma Eparina barata. Aqui tem um monte de Eparina né, mas eu acho.. (02:03)

D: Porque tu não de.. faz, dá mas então, que ele desiste né. Que o teu fica 126 né!

F: Não, mas tá em 116 o lance, tinha um valor de 116.

D: De quem que é?

F: Aí começou a disputa.

D: Ahã.

F: Aí tava 116. Aí a Dimaster saiu fora.

D: Ahã.

F: Tinha, todos os outros eu consegui tirar fora, só sobrou ele.

D: Tá, então dá 1 mil conto e pronto! Tá bom. Depois..

F: Ah, eu esqueci de te pedir pra depositar esses negócio aí...”

Noutro episódio (Pregão de Luiz Alves-SC), AIRTON CADORE, após ter solicitado que em seu lugar atuasse Manoel F.M. Filho, representante da empresa DIMESUL, determina que seja acertado o pagamento de R$ 500,00 para cada concorrente desistir e deixar a SULMEDI ganhar todos os itens (fl. 1860, volume VI do Processo 2009.71.17.001253-7):

MANOEL: Tamo em 3 só homi. Eu, o teu piá e mais 2. Mas é aquele gordinho da Altermedi, gente boa também. De 10 itens ninguém, ninguém deu lance nenhum, só você que tá levando.

AIRTON: Uhum. Tá, é, pega, pega uns 500 cada um e vaza então? Eu vou ganhar tudo.

M: Ahn?

A: Pega 500 cada um e vaza, que senão eu vou ganhar tudo mesmo. Entendeu?

M: Não dá pra chegar num 1 mil pra cada um hoje?

A: Não não dá, porque ahn, já tá abaixo de mais, né?

M: Tá, eu vou passar pra eles.

O despudor da quadrilha e o seu peculiar e insaciável desejo de se apoderar crescentemente dos já parcos recursos econômicos destinados à saúde pública também evidencia-se nas negociações de substituição de produtos ganhos na licitação, como ocorreu, por exemplo, no Município de Amaporã/PR:

5491913328_20100617161352_1_13401625.wav. 5491913328/ 4488014970/ 17/06/2010 16:13:52 / 00:02:04/ JEFERSONxITAMAR-edital Amapurã - 44.8801.4970 – Cadastrado em nome de Itamar de Abreu Larentes, CPF 030.985.129-70, Amaporã/PR. (0:35)

JEFFERSON: Até que em fim saiu de novo o edital, né?

ITAMAR: Já saiu, né?

J: Já, pode ser da mesma forma que a gente combinou?

I: Óh, sussegado, só que assim, tenta, tenta, porque ganhar itens, você vai ganhar, isso é normal, né?

J: Aham.

I: Eu, eu acho assim, é melhor você não jogar tão baixo, entendeu?

J: Tão baixo?

I: Isso, tipo assim, ganha alguns, não sei de quantos mil é o edital.

J: É grande, acho que é a mesma coisa que o outro, cara.

I: Então, porque se você ganha aí, vamos supor uns 100 mil, 150 mil.

J: Uhum.

I: Serve de boa.

J: Uhum.

I: Tá?

J: Tranquilo, né, pra nós trocar e trabalhar, né?

I: Não, sossegado, quanto a isso tá de boa.

J: Uhum.

I: A troca, tipo tipo ma, é, pede normal, depois tu troca de boa.

J: Isso, isso.

I: Na verdade quem quem recebe sou eu.

J: Isso, isso.

I: Tá de boa.

J: Sossegado, né?

I: Sossego.

J: Tranquilo então, Itamar.

I: Falou.(...)”

Com a flagrante intenção de compensar os preços baixos orçados nas licitações, DALCI FILIPETTO determinava que se encaminhassem os produtos em menor quantidade, como se denota de conversação mantida entre FRANCIEL e VANESSA, a respeito de certame ocorrido no Município de Colider/MT:

“5491829878_20100824110447_1_14056343.wav. 5491829878/ 24/08/2010 11:04:47 / 00:02:18 / FRANCIEL X SULMEDI - REF COLIDER

VANESSA: Sulmedi bom dia.

FRANCIEL: Oi.

VANESSA: Oi Franciel.

FRANCIEL: Preciso falar agora com a Sueli.

VANESSA: Sueli tá.

SUELI: Alô.

FRANCIEL: Oi Sueli tudo bom?

SUELI: Oi tudo e você Franciel?

FRANCIEL: Tudo, tem um pedido de lá de Colíder. Foi mandado a Medformina por mim na semana passada. A nota que chegou lá 20 mil, mas disse que só foi 10 mil comprimido, procede?

SUELI: O Dalci pediu pra mandar um pouco a menos Franciel, por causa do preço tá? Aí eu não sei se você consegue convencer a mulher ou não lá.

FRANCIEL: Ai ali vai ser uma boca braba.

SUELI: Tá se tu não conseguir é assim, o Dalci disse assim “vamo tentar”. Se não der tranquilo, daí qualquer coisa tu me liga de volta e aí a gente manda tudo.

FRANCIEL: Não se fosse qualquer outro lugar eu conseguia.

SUELI: Mas Colíder não?

FRANCIEL: Mas ali, ali tá difícil.

SUELI: Humhum.

FRANCIEL: Eu vou tentar, tá agora sabendo assim eu vou tentar.

SUELI: É daí se tu não conseguir, me liga de volta eu falo com o Dalci e a gente manda a diferença daí, tá?

FRANCIEL: Sim senhorita.

SUELI: Então tá joia, beleza, fico aguardando então.

FRANCIEL: Era só pra mim saber né? Eu preciso saber pra, saber me por, me portar, por que às vez falta, que nem às vez não falta.

SUELI: Sim sim.

FRANCIEL: E às vez tu não dá bola, porque se eu parecer estressado, no fundo eu nunca tô. Mas às vez na frente do cliente eu faço de conta assim.

SUELI: Ah, tu faz de conta?”

O mesmo se verifica em conversa travada entre FABRICIO e o Secretário de Saúde Ananias, de Sapezal/MT, na qual FABRICIO informa que o preço atribuído ao produto foi incorreto e pede para fazer troca a fim de compensar a diferença de preços" a gente pudesse descontar se lá, substituir em alguma outra coisa "(fl. 2055, volume VI, Processo 2009.71.17.001253-7).

A quadrilha, como visto, mantinha uma organização bem articulada e estruturada e, para dar aparência de higidez à contabilidade das empresas, também realizava a emissão de notas fraudulentas e o"esquentamento"delas:

5491913341_20100719114535_1_13731145.wav5491913341 5491684359 / 19/07/2010 11:45:35/ 00:03:22 CARLOS X SULMEDI - EMISSÃO DE NF

...

(00:43)

SUELI: Oi Carlos.

CARLOS: Oi. Emite a nota pra mim de 150 ampolas de Cloreto de Potássio..

S: Ah mas então eu não preciso mandar o documento?

C: Meu amor, aqui você está falando com comigo! Mim já providenciou a mercadoria, eu só preciso da nota.

S: Tá então, é de quanto a nota? É uma nota.. porque é assim oh, essa mercadoria aqui, é uma troca tá. Então é uma nota só pra transporte que eu vou te mandar.

C: Ah Sueli, manda uma.. porque assim oh. Manda uma nota, manda uma nota certa tá porque, porque depois fica ruim pra gente pegar essa nota lá. Eles somem com a nota lá. Aí eu vou ter que pagar essa nota entendeu?

S: Então eu vou mandar uma nota no normal, daí tu vai cobrar deles?

C: Sim, eles vão ter que pagar, num vai?

S: É que isso aqui, esse produto aqui, que eu tô dizendo pra você conseguir, isso aqui é referente a uma troca. Eu tenho aqui como só mandar.

C: Não, não tem problema. A gente emite um dos produtos que tá.. podendo faturar entendeu?

S: Tá, então tu quer uma nota normal?

C: Não, assim Sueli.

S: De quanto então?

C: Quanto que dá esse produto aí pra você?

S: Aqui tá, dá 74 reais. Dá 50 centavos o Potássio, e 50 centavos o outro. Dá 50 centavos a ampola.

C: Tá, então dá 70 reais esse produto né?

S: 74 reais o Potássio e 25,50 o de Sódio.

C: Então você pega um produto lá que pode ser emitido nota e emite a nota daquele produto e manda aqui pra mim.

S: Tá bom então, já tô mandando daí tá.

C: É eu não sei, às vezes precisa emitir ali soro, alguma coisa. Você emite a nota do que é certo, e eu despacho o Cloreto de Potássio. Da mesma forma.

S: Tudo bem então.

C: Entendeu? Porque a nota de transporte, depois eu não pego essa nota lá, e aí vai descontar uma ordem de mim.

S: Tá. Outra coisa, eu posso fazer o seguinte, eu posso te man.. não preciso te mandar o ofício então?

C: Não, a mercadoria já tá aqui comigo já.

S: Tu conseguiu tudo?

C: Já, não precisa nem pagar. Eu só emprestei, depois a gente tem que devolver pro município aqui perto.

S: Tá, daí tu ligou pra ela, conversou com ela ou não?

C: Não, nem liguei. Só vou ligar e dizer pra ela que tô mandando a mercadoria hoje de Cuiabá pela Real Norte.

S: E ela recebe quando daí?

C: Recebe amanhã lá.

S: Ah que bom, porque ela precisa pra quarta-feira. Então só liga pra ela, eu passei o celular dela aí no, pro Fabrício. Esse 81 aí tá.

C: Uhu. Cê só avisa o Dalci que a gente precisa devolver depois isso aqui pra Santo Antônio do Leverger tá....”

5491829878_20100721180849_1_13758463.wav 5491829878/ 21/07/2010 18:08:49/ 00:01:51 FRANCIEL X SULMEDI -NF DE BARRA DO BUGRE

...

(00:37)

SIRLEI: Oi.

FRANCIEL: Sirlei, aquela nota fiscal da Barra do Bugres 38303, de R$

1.100,00 de Medformina que foi emitido hoje.

S: Ahñ?

F: Tem que mandar pelo caminhão senão o cara não paga sem os carimbo lá.

S: Tá bom, eu vou pôr então só lá no"só nota"entregar para..

F: Isso.

S: Tá bom pode deixar tá

É inequívoco que o grupo só obteve êxito em toda a sua empreitada com a ajuda de funcionários públicos corruptos, que se empenhavam em servir aos interesses da quadrilha, mediante o pagamento de propina. Vê-se que o monitoramento telefônico logrou captar Secretários Municipais, Pregoeiros e Servidores Públicos solicitando pagamentos sob diversos pretextos, sendo que, em nenhum momento, foi manifestada, ainda que por indícios, discordância inarredável de quaisquer dos réus em relação ao pagamento ilícito a funcionários públicos. Muito pelo contrário. Quando a propina não era confirmada, ao menos negociava-se o seu pagamento.

Em conversa mantida entre o Secretário de Saúde de Governador Celso Ramos/SC, Adão Ávila, e o réu AIRTON CADORE, o ajuste é nítido (fl. 2103, volume VI):

AIRTON: Alô

ADÃO:Alô, tudo bom garoto?

AIRTON:Tudo.

ADÃO: Como é que tá cara?

AIRTON: Oh bom.

ADÃO: Quais são as novidades, tudo bom?

AIRTON:Bom.

ADÃO:Cara, eu precisava dum favor teu grandão cara.

AIRTON:Fala meu amigo.

ADÃO: Eu precisava fechar um negócio em Guaratuba aqui. E eu precisava arrumar uns R$ 4.000,00 cara! Consegue pra mim ou não?

AIRTON: Ah, podemo ver aí, mas vai demorar um pouco né.

ADÃO: Mas não pode demorar cara! Senão eu perco o negócio né. Um negócio muito bom que saiu aí cara.

AIRTON:Ahã.

ADÃO: Depois nós conversamos sobre aquele terreno lá, entende? Mas será que tu acha isso mais ou menos pra quando, que eu podia assumir o compromisso?

AIRTON: Eu tenho que ver só pra segunda-feira da semana que vem.

ADAO: Sei, mas eu podia assumir esse compromisso?

AIRTON: Tá, tenho que ver né. Porque eu não, consegui falar com o meu gerente né.

ADAO: Sei. Aí eu passava a conta da Caixa e cê mandava pra mim cara.

AIRTON: Isso.

ADAO: Ahñ.

AIRTON: Tá, eu vou ver pra segunda-feira eu te ligo daí.

ADAO: Mas.. será que eu podia ir já mais ou menos deixando esse negócio meio engatilhado ou não?

AIRTON: É, tem que ver. Porque é complicado né.

ADAO: Não, eu sei. Mas..

AIRTON: É complicado né tchê!

ADAO: Mas dá uma força que o rapaz libera o terreno aí! Sei.

AIRTON: Tá, eu vou ver daí eu te ligo daí.

ADAO: Sei, segunda-feira tu me liga?

AIRTON: Segunda-feira eu te ligo.

ADAO: Então eu vou deixar meio engatilhado aí tá.

Este mesmo relacionamento promíscuo é corroborado pelas fotografias de um dos encontros entre CARLOS EDUARDO DA SILVA JUNIOR, representante das empresas de DALCI FILIPETTO e IANDRO RODRIGO ALMICCI, Secretário de Administração de Finanças de Barra do Bugres/MT, nas quais afigura-se claro o repasse de valores, mediante a assinatura de recibo (Anexo Fotográfico nº 001/2010 (fls. 2075 e ss. do Processo 2009.71.17.0012553-7).

Na residência de AIRTON, também foram apreendidos comprovantes de depósitos destinados à conta de RODRIGO, funcionário de Matinhos/PR, conforme se afere da análise contida no Apenso VI, volume VIII, parte 2, página 112 (inquérito 5003680-59.2011.404.7117).

A aproximação de funcionários públicos era, deveras, exigida por DALCI FILIPETTO, a fim de que as negociações surtissem o efeito desejado, que era, no mais das vezes, afastar a concorrência, manipular preços e entregar mercadorias trocadas ou em quantidades menores. Para isso, ofereciam patrocínios, jantares e brindes, embora não se descarte que tais"gracejos, no mais das vezes, se tratasse unicamente de vantagem indevida ao funcionário municipal, diante do contexto das relações travadas:

5499239700_20100713134530_1_13677272.wav 5499239700 / 13/07/2010 13:45:30 / 0:04:48 / DALCIxTOTTI-orientação lotes ...(01:42)

DALCI: Aí tu não liga, tu não olha. tu não faz nada cara! E daí os outros vão ali, e tipo ali. Ah sabe não tem, tu não tá trabalhando! Não sei se tu tá me entendendo?

TOTTI: Sim.

...

(3:50)

DALCI: Aí eu não sei se eu ganhei, porque ali eu preciso ganhar uns 20 conto nesse edital, fazer minha média, depois tu ir lá trocar um produtozinho, fazer uns negócios, entendeu?

TOTI: Tá.

DALCI: Aí o cara deu a 0,010 e o soro ele vai dar lance também, vai deixar tu ganhar?

TOTI: Sim ele tá.

DALCI: Tem que ter cuidado.

TOTI: Sim, mas eu ligo nos próximos que classificar daí eu ligo.

DALCI: Tá. Tem o item 62 que eu preciso ganhar, tá?

TOTI: Tá.

DALCI: O 62 daí, tá bom?

TOTI: Tá, anotei aqui.

DALCI: Tu tem que ligar cara, tu tem que, mesmo que eu te diga "Totti, pega vai tomar no cú, te visse" entendeu?

TOTI: Sim.

DALCI: Tu não liga, eu não sei o que que tá acontecendo.

TOTI: Tá.

DALCI: Daí de repente tem um item bom que eu posso ganhar, daí tu deixa o outro, tipo, lá o Captopril, dá 0,009 e acabou.

TOTI: Uhum.

DALCI: Entendeu?

TOTI: Tá.

DALCI: Depois vai lá, troca, faz algum negócio, urhhhh, ninguém tá ouvindo o que eu tô falando ali?

TOTI: Não, não não não. Uhum.

DALCI: Beleza, então, tá bom, me liga, valeu.

TOTI: Tá bom, beleza, tá bom, tchau tchau.

5491855447_20100630084924_1_13537758.wav 5491855447 / 30/06/2010 08:49:24 / 00:02:26/ FABRICIO X DALCI - NF DE TANGARÁ (1:05)

DALCI: Lá de Nova Lacerda, assim, ó, tu tu tu não não não tem nada lá.

FABRÍCIO: Uhum. Não, é, não, foi feito só um, que outro foi substituição, só.

D:Mas, não, pelo mesmo preço da licitação, inclusive.

F: Isso, isso. uhum

D:Aí tu tem que ver o.

F: Eu vou dizer que não, eu vou conversar com o cara porque, também a gente não faz milagre.

D: É, não, não faz, é falta liderança tua, falta você ir lá, conversar, tem cento e poucos mil de comprar, aí de repente, quanto que é o valor que eles precisam pro patrocínio aí?

F: Não, eles tinham me dito R$ 500,00 pra ajudar na festa da cidade.

D:Tá, então, ó, então vamos ajudar com R$ 500,00, eu vou botar de vale pra ti, porque tá mal vendido aqui.

F: Uhum.

D: Tu dá os R$ 500,00, eu deposito na tua conta e boto de vale. Aí quando tu fizer um pedido trocado, bem bonitinho ali, eu desconto o vale, daí, tá bom?

F: Tá bom, tá bom.

(...)”

Vê-se que, em determinada passagem, DALCI FILIPETTO repreende o filho CASSIO, por este ter realizado o pagamento de propina antes de a Prefeitura efetuar o pagamento, ressaltando que o valor deveria ser entregue em mãos:

5499239700_20100205184417_1_12309147.wav. 5499239700 / 05/02/2010 18:44:17 / 00:02:00 / DALCIxCASSIO- nunca antecipar

CASSIO: Oi.

DALCI: Fala, tu ligou pro pai de novo Cássio?

CASSIO: Não.

DALCI: Não, tinha 2 chamadas aqui.

CASSIO: É que a primeira não tinha..

DALCI: Aquele negócio lá de hoje eu fico um pouco, não triste né, primeiro tudo certo. Mas tu sempre sai na frente, precipitado. Me fazer correr. Fazer, entendeu. Primeiro manda fazer o serviço, depois quando tu vai, tu paga em mãos. Que não pode passar isso aí pela tua conta, vai gerar um problema pra ti. Porque que sempre tem que ser corrido assim?

CASSIO: Pois é.

DALCI: Hein, tu entendeu?

CASSIO: Sim.

DALCI: Mas então porque que tu faz assim? Era a única salvação que tinha essa? Oi?

CASSIO: Oi.

DALCI: Era a única salvação que tu tinha, essa aí?

CASSIO: Sim.

DALCI: Mas Meu Deus, e daí a mulher também nem começou lá nada, entendeu? Tem que ir com calma, primeiro vê como é que é, como é que não é né.

CASSIO: Sim é mesmo.

DALCI: Oi?

CASSIO: Não é que eu não faço, eu não faço nada sem falar contigo né. Fica tranquilo.

DALCI: Pois é, mas daí mas tu fez né!

CASSIO: Uhu.

DALCI: Né, tu fez é. Acho que, primeiro tinha que eles fazer o serviço tudo, depois a gente pagar né. Não pagar antecipado.

CASSIO: Sim, pois é.

DALCI: Pois é, mas daí tu, eu não sei daí porque daí na hora me fazer, fazer isso tudo, beleza tudo dez. Mas quando tu volta, lembra de falar com isso, sobre isso com o pai daí tá?

CASSIO: Tá

(...)

Em suma, os diálogos interceptados ao longo da "Operação Saúde', somados aos documentos apreendidos em posse dos acusados, comprovam, estreme de dúvidas, a existência de uma quadrilha voltada à prática de crimes licitatórios, que tinha por líder DALCI FILIPETTO, com caráter estável. Os representantes comerciais atuavam em diversos Estados (Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Rondônia e Pará), sempre se reportando ao seu mentor, que auxiliava e incentivava a prática de atos criminosos, travestidos em ações corriqueiras de empresas do ramo de medicamentos.

A audácia e a ganância do grupo mostrou-se, deveras, infindável. Foram inúmeras as fraudes praticadas por meio da manipulação de processos licitatórios e da execução desconforme dos contratos firmados. A apropriação criminosa de recursos públicos, notadamente federais, mostrou-se algo cotidiano e banal para um grupo que se profissionalizou em enriquecer ilicitamente, à conta de terceiros.

Aliás, como restou demonstrado nos áudios interceptados, os integrantes da quadrilha riam entre si e comemoravam bastante sempre que logravam atingir seus objetivos criminosos, deixando claro que o interesse público passava bem longe das ambiciosas metas do grupo criminoso.

Comprovada, portanto, a materialidade do crime de quadrilha, passa-se à análise da autoria de forma individualizada em relação a cada um dos réus denunciados por este fato.

Nada a reparar.

Os elementos constantes do inquérito policial nº 5003680-59.2011.4.04.7117 e seus apensos digitais e do processo de origem demonstram que se concretizou a associação de mais de três pessoas para a prática de crimes, notadamente os de fraude ao caráter competitivo de licitação, de corrupção ativa, corrupção passiva e peculato.

A permanência e estabilidade da associação se observam pelo próprio modus operandi utilizado pelos acusados.

A análise da atividade da associação, em contexto amplo, envolvia a alternância de diversos grupos econômicos para vencer fraudulentamente licitações concernentes à distribuição de medicamentos e produtos médicos, por meio do ajuste de preços e da corrupção dos agentes públicos encarregados de cuidar dos certames em pequenos municípios.

De mais a mais, os membros da quadrilha diligenciavam junto a servidores de entes municipais para fracionar os valores dos itens licitados, viabilizando a realização de modalidades licitatórias que possibilitassem a participação de menos empresas e a diluição dos itens adjudicados a cada uma delas sem chamar a atenção de órgãos fiscalizadores, como a carta-convite.

De fato, o esquema articulado pela associação era meticuloso e complexo, demandando concerto refinado de preços e marcas entre os diversos fornecedores de produtos da área da saúde para viabilizar a prática de ilícitos em municípios de diversos Estados da Federação.

A concretização do esquema criminoso somente era possível mediante a combinação prévia de quem contrataria com a Administração, alternando-se as empresas vencedoras ou pagando-se aos sócios para que participassem figurativa e alegoricamente dos certames com valores mais elevados. Tal dinâmica pressupõe atuação comum contínua, perpetuada no tempo de duração de diversos procedimentos, e confiança mútua para levar a cabo os intentos criminosos.

As mensagens trocadas entre os membros da associação demonstram que havia também vínculo subjetivo entre eles, os quais compartilhavam objetivo de obter vantagens indevidas e confraternizavam acerca da “parceria” e da camaradagem estabelecidas com a intenção de ludibriar o caráter competitivo de procedimentos.

Além dessa estratégia, um dos pilares para o êxito da atividade da associação, em contexto restrito a cada um dos grupos econômicos, era a constituição de diversas empresas de fachada, vinculadas a uma empresa maior que concentrava o aparato administrativo e as operações e criadas com o objetivo único de conferir aparência de concorrência e de legalidade ao competirem simuladamente em licitações municipais.

No caso em tela, o núcleo do grupo econômico era formado pela empresa Sulmedi, de propriedade de DALCI FILIPETTO. A fim de aparentar concorrência com a Sulmedi, foram criadas diversas pessoas jurídicas, cujos sócios eram seus funcionários, tais como a Biomedi e a Multimedi, a Sulfamedi, a SM Comércio e Representações Ltda., Barroso & Isidro Ltda. etc. Outrossim, o núcleo contava com o auxílio de outras empresas tituladas por familiares de funcionários, como a Novamedi e a Meneghel e Niec Ltda.

Ainda nesse contexto restrito, mormente no grupo ora destrinchado, o modus operandi consistia em combinar com servidores públicos, em detrimento de empresas concorrentes, os dias mais propícios para realização do procedimento e os itens constantes de cada lote, a fim de que fossem incluídos a baixíssimo custo produtos que jamais seriam adquiridos pelo ente municipal, tornando o preço global por lote das empresas do grupo econômico muito inferior do que aqueles das demais propostas.

Não fosse bastante, a associação criminosa atuante no grupo econômico capitaneado pela pessoa jurídica Sulmedi adotava também a estratégia de trocar produtos pedidos por outros com preços inferiores, com a anuência de servidores “gratificados” pela “parceria”, maximizando os lucros obtidos. Do mesmo modo, a fim de garantir ganhos financeiros após a adjudicação dos itens com preços mais vantajosos do que outras propostas, a associação combinava com os servidores que receberiam os pedidos a entrega de produtos vencidos ou com vencimento próximo ou a entrega de medicamentos com quantidade inferior à encomendada, emitindo notas fiscais ideologicamente falsas para maquiar a prestação de contas dos entes públicos aos órgãos controladores. Posteriormente, em novos ajustes, também mediante o pagamento de subornos, eram feitos aditivos para cobrir os itens faltantes nos estoques municipais.

Anote-se, ainda, que as “gratificações” e “patrocínios” destinados aos servidores públicos, na forma de dinheiro, de presentes, de pagamentos de festas e eventos, de passagens etc., advinham das vantagens obtidas com as manobras acima descritas, sendo proporcionalmente estipuladas conforme o lucro auferido em detrimento do ente municipal licitante. As conversas interceptadas indicam que, quando precisavam de recursos para fins particulares, os servidores municipais emitiam pedidos de medicamentos licitados para ficar com parte do pagamento repassado pelas prefeituras, negociando com os membros da associação o quanto poderiam conseguir com cada pedido.

Assim, demonstrada a materialidade do delito, passo à análise da autoria em relação a cada um dos acusados.

No que tange à autoria e ao dolo de CÁSSIO FILIPETTO, a sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.2.2.3.2. CASSIO FILIPETTO

O réu CASSIO FILIPETTO, filho de DALCI, colaborava de forma ativa e decisiva para os propósitos da quadrilha, ocupando verdadeira posição de aprendiz e sucessor do genitor.

A inexperiência, por outro lado, não ofuscava a ânsia do réu em participar dos esquemas criminosos. Pelo contrário, apenas o instigava a envolver-se mais intensamente nas fraudes engendradas por seu genitor, como evidencia o diálogo a seguir travado com FRANCIEL:

5491829878_20100409192427_1_12705939.wav. 5491829878/ 5491855489/09/04/201019:24:27/ 00:04:17/CASSIOxFRANCIEL- 120mil em Cambará (01:33)

CASSIO: Não, tranquilo. Eu vendi, aqui em Cambará hoje, tinha pregão no Hospital.

FRANCIEL: É?

C: É. Tinha pregão aqui no Hospital.

F: E daí?

C: Vendi uns 120.

F: É?

C: Ahñ.

F: Ah, mas tá louco homem! Nunca vendemo tanto nesse Hospital aí! Ganhou o que?

C: Todo o soro com 50%.

F: Ahñ.

C: As luva a 14 pila.

F: É?

C: Ahã.

F: Rapaz, que negócio bom!...”

Quando inseguro, socorria-se com DALCI ou com os demais membros da quadrilha:

5491855489_20100125120945_1_12241861.wav. 5491855489/ 5435231185/ 25/01/2010 12:09:45/ 00:02:19/

CASSIOxDALCI-ref encontros

CASSIO: Pai?

DALCI: Uhn.

CASSIO: Pode me ouvir um pouco?

DALCI: Sim.

CASSIO: Um assunto meio sério. Assim oh, tem um negócio aqui de.. de Lambari e Rio Branco que eu te falei, não sei se tu se lembra?

DALCI: Sim.

CASSIO: Aí deixa eu te contar, eu pedi pro Franciel vir aqui me ajudar.

DALCI: Uhn.

CASSIO: Tá, e acho que ele vai vim hoje. Aí tem outra coisa, aqui que eu preciso te falar, não sei o quê que tu acha tá. O Marcos aqui ele é do partido do governador, certo.

DALCI: Uhn.

CASSIO: Aí ele tem, eles vão numa reunião hoje e me convidaram junto com o Deputado do, Federal Vagner Ramos. Ah Vagner Ramos, Omero Pereira. Que ele é do partido do governador e vão tar lá em Quatro Marcos, e eu vou ir também. Daí eu só queria te avisar.

DALCI: Sim, mas cuidado o que tu vai falar lá, né Cássio. Tu não vai assumir nada né?

CASSIO: Eu não vou falar nada, só vou ouvir.

DALCI: Ahã, vê com o Franciel aí também.

CASSIO: É esse.. sim mais..

DALCI: Que vai lá, só vão pedir dinheiro e essas coisas e.. e num.. nunca usa" oh eu vou ter que falar com o pai, olhar com o pai ".

CASSIO: Não, isso é norma..

DALCI: Não usa o nome do pai pra nada!

CASSIO: Sim, até porque é norma, norma da empresa né.. imagina dar dinheiro pra esses sangue-suga do caralho!

DALCI: Tá bom? Beleza então.

CASSIO: Tá.

DALCI: Tá, mas cuidado né.

CASSIO: Sim qualquer coisa..

DALCI: E lembra que toda vez que tu falou com aquela mulher, que ele o senhor vê, é a gente não tem nada, tem que fazer o nosso trabalho né.

CASSIO: Aquela mulher lá não existe, aquela mulher é uma rola.. ela é como é que se diz.. bandida.

DALCI: Sim bandida. Mas ali também, e político é o quê?

CASSIO: É.

DALCI: E daí cuidado ali vai lá e depois.. primeiro é toma lá e dá cá né. Entendeu?

CASSIO: Primeiro se ouve.

DALCI: Tá.

CASSIO: Beleza, valeu.

DALCI: Tá tchau.

5491829878_20100126140901_1_12248064.wav; 5491829878/26/01/201014:09:01 / 00:01:36 / FRANCIELxCASSIO

CASSIO: Oi, fala Franciel .

FRANCIEL: Tô sem, tava sem bateria, caiu a ligação.

CASSIO:Tô aqui em Araputanga com com o pessoal aqui.

FRANCIEL: Tudo certo?

CASSIO: Humn. Tu tudo certo.

FRANCIEL: Tu me ligou cedo hoje, precisava do que?

CASSIO: Não, eu só queria fazer uma pergunta. Sabe aquele do, aquele documento de tipo é um ANVISA de transporte que agora os caminhão vão ter que ter?

FRANCIEL: Sim, o nosso tá quase pronto.

CASSIO: Eles vão colocar no Edital.

FRANCIEL: Não mano, por que colocar ali?

CASSIO: Eles tão pensando em colocar.

FRANCIEL: Mas não saiu o nosso ainda!

CASSIO: Mas ninguém tem, né, eu tô falando pra eles.

FRANCIEL: É, não mas não não não tem ainda, né, daí qualquer coisa tem que, é, isso aí é ruim é no no.. mas eles tão botando por que? Pra te ajudar ou pra que?

CASSIO: Não sei, tá tá já tá encaminhado isso aí?

FRANCIEL: Tá encaminhado, mas tu quer saber pra por pra tirar os outro?

CASSIO: Isso!

Ao réu também incumbia o pagamento de" patrocínios ", os quais eram repassados com o único propósito de obter vantagens futuras, o que é estritamente vedado no âmbito do setor público. Ciente disso, CASSIO dispensava a publicidade:

5491855489_20100406170427_1_12680602.wav. 5491855489/ 5432511872/ 06/04/2010 17:04:27/ 00:01:01/ CASSIOxJOSI- REF patrocínio/Cambará

(...)

JOSI: Ô Cássio, me diz uma coisa, praaa pra ti me mandar o logo da da empresa.

CASSIO: Uhm

J:: Porque daí você deu o patrocínio, né, pra gente colocar no nas camisetas.

C: Uhn

J: Tu tem como fazer isso pra mim?

C: Ah acho que nem se estressa, eu fica só entre nós o patrocínio.

J: Não precisa aparecer?

C: Não, não, fica tranquila.

J: Ah! Então tá bom, tá?

C: Não não, o que interessa ééé ajudando vocês aí pra mim já é uma grande coisa.

J: Ai que bom então. Nossa obrigado então, tá?

C: E quando tu precisar de alguma coisa me avisa, tá?

J: Tá, pode deixar, um abraço então.

C: Outro.

J: Obrigado, tchau.

C: Imagina, tchau

Outros diálogos evidenciam o pedido de propina diretamente ao réu CASSIO:

5491807151_20100525130904_1_13142066.wav. 5491807151 / 5496112354/ 25/05/2010 13:09:04/ 00:00:55/

CASSIOxFLAVIO-Cambará do Sul

CASSIO: Alô.

FLAVIO: Quem fala?

C: Cássio.

F: Ô Cássio, é Flávio de Cambará do Sul, tudo bom?

C: Opa, tudo bem.

F: Como é que tá?

C: Tudo certinho.

F: Então tá bom. Tu tá lá pra, por Mato Grosso ou tá por aqui pelo Sul?

C: Não, tô em casa na empresa, cheguei o final de semana.

F: Ah tá, tudo bem.

C: O quê tu tá precisando amigo?

F: Não, assim oh. Tá me ouvindo bem?

C: Tô.

F: Alô, ah tá achei que tu não tava. Ô Cássio, eu preciso fazer um negócio contigo.

C: Ahñ.

F: Eu tô precisando dum dinheiro aí. Tem condições de nós fazer?

(cai a ligação).

6599093196_20100326120749_1_12604721.wav.6599093196 / 6599444470/ 26/03/2010 12:07:49 00:01:33/TATIANAxFABRICIO- R$ 500,00

TATIANA:...Fabrício, tudo bem, é a Tatiana. É a Tatiana aqui de Vila

Bela, tudo jóia?

FABRICIO:Tudo bom Tatiana.

T:Fabrício é o seguinte.

F:oi?

T:Olha, vocês tão me colocando numa sinuca de bico. É o seguinte: o Cássio falou para o secretário de saúde que ele tinha, lembra aquele patrocínio de R$ 500,00 que ele ia dar?

F:Sim.

T:Que ele ia depositar esse dinheiro de patrocínio na minha conta e ele não depositou.

F:Hum, hum.

T:Aí ele falou que depositou na minha conta.

F:E o secretário tá te cobrando, né?

T:É, pô, e ele não depositou na minha conta.

F:Hum, hum, tá.

T:Resolve isso aí prá mim, por favor. Porque o negócio que eu fiz com o Cássio foi outro. Era outra coisa.

F:Hum, hum, pode deixar que eu vou resolver .

Em suma, CASSIO almejava obter lucro fácil como seu pai e, para tanto, não envidava esforços, desimportanto fossem os valores retirados da esfera da Administração Pública de forma irregular ou sub-reptícia, tampouco as consequências advindas de seus atos, o que evidencia a sua associação estável e permanente aos objetivos da quadrilha.

Desse modo, havendo provas contundentes e hábeis a demonstrar, acima de qualquer dúvida razoável, a autoria delitiva quanto ao réu, deve CASSIO ser condenado pela prática do delito previsto no art. 288, caput, do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 12.850/2013, uma vez ausentes causas que excluam a ilicitude ou a culpabilidade.

De fato, a autoria e o dolo de CÁSSIO FILIPETTO restaram devidamente comprovados.

Os elementos do acervo probatório não deixam dúvidas de que o réu, filho de DALCI, aderiu à associação criminosa, de forma estável, permanente e ativa nos intentos delitivos da quadrilha, ao negociar preços e quantidades dos produtos nos certames de modo a proporcionar lucros indevidos para o facção chefiado por seu pai.

Tais elementos demonstram, também, que CÁSSIO estava determinado a aprender, com DALCI e seus funcionários mais experientes, as artimanhas utilizadas pelo grupo, como tratativas com servidores públicos no que dizia respeito à preparação dos editais e às quantias a serem repassadas a título de propina para os “colaboradores”.

Deve ser mantida, assim, a condenação de CÁSSIO FILIPETTO pela prática do crime de associação criminosa (art. 288 do Código Penal).

No que tange à autoria e ao dolo de FRANCIEL LUÍS BONET, a sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.2.2.3.3. FRANCIEL LUIS BONET

Funcionário de DALCI FILIPETTO, FRANCIEL exercia, consciente e voluntariamente, o papel de braço direito de seu patrão, grande responsável pela concretização dos ajustes ilícitos.

De acordo com a investigação, o réu ingressou na SULMEDI no ano de 1989, da qual não se retirou nem mesmo quando passou a integrar o quadro societário da MULTIMEDI," concorrente "formal assídua da SULMEDI. Esse é o primeiro indício de que FRANCIEL era peça indispensável do jogo de fraudes arquitetado por DALCI e que agia segundo as suas vontades, cônscio da ilicitude de seus atos.

É importante reproduzir fragmento de conversa mantida entre o réu e DALCI, que, com clareza axiomática, expõe não apenas a adesão de FRANCIEL aos desideratos de DALCI, como também o seu dolo e empolgação em participar do esquema:

5491829878_20100125091622_1_12240853.wav. 5491829878/ 5491828837/ 25/01/2010 09:16:22/ 00:17:57/ DALCI X FRANCIEL LICITAÇÕES (...)

DALCI: E daí.

FRANCIEL: E aí chefia?

DALCI: Chegou o Vando ou não chegou?

FRANCIEL: Chegou na madrugada.

DALCI: É? E daí?

FRANCIEL: Tá tudo certo com o rapaz.

DALCI: Tão viajando já ou..

FRANCIEL: Tamo esperando um cara aqui em Cuiabá.

DALCI: Como?

FRANCIEL: Tem um cara que vem aqui em Cuiabá pra nós conversar.

DALCI: Ah lá de Barra do Bugres?

FRANCIEL: Não aqui de Jangada.

DALCI: Uhn, uhu. E o Cassio já saiu?

FRANCIEL: Sim, o Cassio já tá lá em Mirassol. Chegou ontem era 8 horas da noite.

DALCI: Ah tá.. beleza.. ahã.

FRANCIEL: Tudo certinho.

DALCI: Tudo certinho então?

RANCIEL: Depois daqui nós vamos.. depois vamo a Barra.. todos esses

município.

(...)

DALCI: É, tu pode ouvir só tu?

FRANCIEL: Posso, posso.

DALCI: Aí tu cuida bastante, os gasto tudo. Desde uma água mineral, entendeu?

FRANCIEL: Uhu.

DALCI: Não pra ti né. Mas tu entendeu o que eu tô falando?

FRANCIEL: Perfeitamente.

DALCI: De vez em quando até pegar e diz olha, isso aqui nem que tu paga por fora, diz nem vamo tirar nota. Depois vem aqui e me cobra entendeu. Como pra criar um espírito de.. de tudo sabe, tudo tudo né. A melhor coisa é ensinar o outro daí a gente se corrige né.

(...)

DALCI: Inclusive veio o pedido agora lá de Santo Antônio do.. lá deu tudo certinho. ganhamos uns lotezinho lá, acho que te falei alguma coisa né?

FRANCIEL: Ahã.

DALCI: Daí o pessoal lá mudou alguma coisa ali. Ficou tudo, tudo bom.. só por mim aquele (incompreensível), entendeu?

FRANCIEL: Ahã.

DALCI: E tudo certinho aí, beleza?

FRANCIEL: Mas foi a melhor. A melhor coisa foi.. a melhor coisa foi que em Cuiabá não ter ganhado muito sabe.

DALCI: Ahã. Ganhamo alguma coisa lá ou?

FRANCIEL: Ganhamo 60 mil, mas ele achava de, eles tinham idéia na cabeça deles de ganhar tipo assim, 2 milhões.

DALCI: Ahã, ahã.

FRANCIEL: Não, também não é fácil assim né.

DALCI: Não, mas se é pra ir lá pra Cuiabá ganhar 2 milhões eu não preciso deles aí. Eu pego o avião e vou eu lá e fico uma semana lá. Ou nem precisa ir em Cuiabá. Fala pra ele, eu vou aqui em Caxias.

FRANCIEL: Então, eu expliquei tudo isso aí pra ele.

DALCI: Direitinho?

FRANCIEL: Ele disse bah, a única coisa que ele disse, eu contava com essa venda aí pra pagar a camionete e coisa e tal. Eu disse.. eu disse e depois dei uma risada, depois disse mas homem, se fosse fácil assim ganhar uma camionete não precisava nem ir lá no Gugu.

DALCI: Sim, daí não precisava ir lá em Cuiabá. Tem Campo Grande, tem o consórcio do Paraná aqui que sai 30 milhões, no consórcio do Paraná. Então se tira 20 milhões aí já dava o faturamento que dava ali em cima né.

FRANCIEL: Daí eu expliquei pra ele, eu disse desde que a venda tivesse base. Agora ninguém, a empresa não arrisca mais, nós não tamo aqui mais por brincadeira.

DALCI: Ahã.

FRANCIEL: E principalmente assim oh, tem umas coisa que eu conversei com o Cassio bastante, e vou conversar com o Carlos. Porque, eu até vou te passar um email, umas coisas bem interessantes sabe. A, daí aqui no governo do Estado, daí um deputado aqui né. Criou um, fez um negócio ali, uma lei assim tipo um.. um Sintegra um negócio assim.. pras distribuidora. Tu tem qualquer problema e tal, bota lá, aprovaram essa semana, mas antes de virar lei vai 1 mês, 2 isso aí. Digita o teu CNPJ aparece lá tu idôneo no Estado, umas coisa assim bem engraçada.

DALCI: Uhu.

FRANCIEL: Mas tu sabe que isso aí é só, e o cara foi ver esse cara é o mais safado que tem.

DALCI: Ahã.

FRANCIEL: Então isso aí, essas leis são feitas pra ser usadas pra quem é sério, no final é assim.

DALCI: Ahã. Outra coisa Franciel, agora se tu vai lá em Barra do Bugre, faz tua vendinha. Tu vai lá, o Cássio vai lá em Mirassol faz a vendinha. Tu viu quanta mercadoria descarregada lá em Tangará, é um orgulho né Franciel.

...

(08:36)

FRANCIEL: Não que a gente é um dos únicos assim que faz esse trabalho assim de entrega, acompanha né, ficamo contente.

DALCI: O vendedor no sábado de tarde ali no descanço. (sic)

FRANCIEL: Não, eu fiquei observando sabe.

DALCI: Ahã. E ele faceiro daí?

FRANCIEL: Sim.

DALCI: E daí foi assim lá em Sinope, que foi aqueles 3 mil soro. E o quê que.. o cara lá tá feliz da vida agora com nóis.

FRANCIEL: Meu Deus, muito contente.

DALCI: Lá em Lucas do Rio Verde, que foi as luvas direitinho. Que eram da Supermaster. Fizeram toda aquela bagunça.

FRANCIEL: Vou subri lá essa semana.

FRANCIEL: Já assim, já faz.. daqui na próxima vez, se quiser fazer mais uma viagem.. e tal, e depois querer largar ele, pode largar ele já tá..

DALCI: Ahã, mais no meio do ano por aí, até..

FRANCIEL: Isso.

DALCI: Até passar o carnaval tudo ali. Depois a um fica com uma, tipo o Carlos fica com a região de Vila Rica, tu pode ficar com a região do meio do Estado ali, o Diva com aquela região ali de Juína ali pra cima, o Cássio e mais um. O Vando com a região de Rondônia pra, e depois tu vim aqui me ajudar aqui também né. Tem que ter uma postura de, que nem tu disse"pô tu tá virando um mito né". Mas tu também pode, tu já tipo assim no sentido de.. acertar com as pessoas pra viajarem. Tudo sabe né, porque eu não quero mais por exemplo um.. até o próprio Carlos. Às vezes eu tenho até medo sabe. Uma pessoa de fora que a gente não conhece que.. pode usar contra a gente..

FRANCIEL: Eu entendi.

DALCI: Então tem que ter..

FRANCIEL: Engraçado que eu tava pensando nisso tudo ontem sabe.

DALCI: Então de repente

FRANCIEL: Porque é uma complexidade muito grande hoje isso. É uma coisa assim tão grande, e ao mesmo tempo tão fantástica, tão acima da média sabe.

DALCI: Ahã, e daí somando ontem, agora vocês tão em 11 pessoas trabalhando ali em cima, entre você, o Vando, o Cássio, o Diva, o Carlos, a Marcela, o Barroso, o Aparecido, o irmão do Aparecido, o Tiãozinho, mais um piá que pegaram lá.. o Marcos pegou mais um piazinho. Então são 12 pessoas trabalhando ali. Cara, não é assim.. e agora o Meneghel comprando um outro caminhão novo pra botar ali e puxar. O coiso, o Charles vai descer agora e vai parar em Cascavel botar a espuma no baú.

FRANCIEL: Ele me falou. Diz bah tá louco isso. Que até eu conversei bastante até outro dia né com os meninos né. E a gente tá se aperfeiçoando. Que nem disso aí, desse cara que fez essa lei e coiso, daí os guris disse bah mas agora porque né.. eu disse olha, isso aqui é só um sinônimo que ninguém tá mais pra brincadeira. Então hoje mercado hoje ele exige uma qualidade, uma prescrição de serviço, então a gente não vai mais fazer molecagem. E mesmo desse negócio de que usar briga e coiso, não a gente tem que ter um diferencial de onde a gente chegar bem vindo e criar uma compreensão no cliente, sabe. Que a gente também tá caminhando acima da média ou igual aos outros. porque poderá ter algum problema entendeu.

DALCI: Aí tu pega aqui na região do Marcos, tipo São Félix do Araguaia beleza, Vila Rica beleza, Confresa beleza. Pô tu pega de Ribeirão da Cascalheira pra cima ali da, vai fazer uma varredura ainda tem Gaúcha do Norte, Canarana, Nova Nazaré, Água Boa ali. Porra o cara trabalhando só ali bem trabalhado, que quase ninguém tá indo ali. Aí tu pega aquele região ali pra cima também..

FRANCIEL: Lembra que tu disse assim" temo que trabalhar com qualidade de venda né ". Tu disse"olha se o Carlos ficar só ali ele vai ter qualidade", porque eu senti ele tem.. ninguém.. é por ser longe, tu sabe como o povo é acomodado né.

DALCI: Ahã.. aí tu pega desde Alto Taquari, tem Alto Taquari, Alto Araguaia, Araguaí. Ah Ponte Branca, Ribeirãozinho, Torixorel lá não sei o quê, tô no mapa aqui oh. Pontal do Araguaia, Barra do Garça, Saraguaiana, é General Carneiro, Nova Xavantina, Nova São Joaquim, Santo Antônio do Leste. Tudo por aqui, aqui dá um cara só trabalhando ali.

FRANCIEL: Só. Porque eu já andei ali tudo. Eu sei como é que é.

DALCI: Aí tu pega, lá tem Pedra Preta, tem Itiquira por exemplo tamo fazendo um negócio grande. Ahñ Rondonópolis beleza, Juscimeira. Aí tem ali hoje um pedido bom saindo pra Santo Antônio do Leveger, aí tem Nossa Senhora do Livramento, tem Paconé. Sabe tem meu Deus, Várzea Grande, Acorizal, Rosario Oeste, Nobres. Cara olha se nóis trabalhar direitinho, que nem tu disse, vai sobrar 90 cidade pra nós bem trabalhada. Que dê 100 mil em média, de compra cada uma..

FRANCIEL: Uma coisa que ele disse que é assim, que da cidade que né, não dá pra fazer eu disse eu pedi pro Carlos como é que é o setor assim né, não sei. Não, diz ele, não dá pra fazer venda grande, mas venda constante de 70, 80 mil, 60 mil. Disse dá pra fazer direto, eu disse mas então mas é isso aí. Porque hoje venda grande, em município grande e coisa, tu entra contra laboratórios, contra coisa. A gente nem quer mais isso. Não é assim não quer, tu não quer uma venda grande. Bom desde que ela seja trabalhada, enfim é uma margem de lucro

DALCI: Sim, eu tenho aqui 9..

FRANCIEL: Porque preencher salame..

DALCI: Viu Franciel, tu pode falar pra ele. Eu tenho 9 pregões de Caxias aqui. Dá mais ou menos 3 milhões de reais. Eu vou lá, vou ganhar meus 300, 400 mil só pra dar uma rasteira nos cara entendeu.

FRANCIEL: Entendi.

DALCI: Vou lá, vou ganhar o AS007, o Catopril, a Hidro.. coisas que eu tenho em estoque. E não vou me atracar lá vender 50 ampolas de Promazina. Sabe umas coisas que a gente fazia uma vez. Não não chega, acabou.

FRANCIEL: Isso. E uma vez eu até em sentia, dizia bah tu vê, não vendo ali. Mas hoje cara, hoje eu, mas antes.. porque tu vai amadurecendo né. Mas antes de vender prum cliente assim e, porque eu era muito limitado. Eu até te digo bastante né. Que tu acha, hoje vejo assim meu amigo, tu tendo a tua mercadoria paguinha, posta no estoque.

DALCI: Meu Deus.

FRANCIEL: Lugar pra vender não falta. E pessoas pra te comprar também não. E pra te comprar, pelo menos se não te agradecem, vão te tratar que nem gente.

DALCI: Ahã, tipo Franciel assim só pra ter uma idéia, a venda de janeiro do ano passado foi 1 milhão e 547 mil. Esse ano, esse ano já tá hoje vai fechar 2 milhão de venda, então já deu um crescimento de quase 20%. De crescimento de janeiro de 2009, pra janeiro de 2010. Entendeu?

FRANCIEL: Bom isso né.

DALCI: É. 1 milhão e pouco de mercadoria fora pra faturar. É uma sobra de caixa né. Que cara, 1 milhão é 1 milhão! Tem 1 milhão me passaram agora de manhã aqui. 1 milhão que já foi, 1 milhão e 59mil. Cara, tem gente que o estoque deles é isso aí. E essa mercadoria já tá tudo entregue. Inclusive tem Jangada aqui que é teu, tem Nova Mutum. Tem bastante coisa aqui, e tudo bem diversificada. A única coisa é Corumbá que tem bastante né. Mas aí o Aparecido se vira lá. Beleza?

FRANCIEL: Belê.

DALCI: Valeu, qualquer coisa me liga daí tá.

FRANCIEL: Beijo.

DALCI: Valeu tchau.”

FRANCIEL era, inquestionavelmente, um apoiador de DALCI FILIPETTO e executor de seus atos ilícitos, chegando a afirmar que esse seria eleito o homem mais esperto no trabalho de Barão de Cotegipe. Também demonstrava iniciativa e tomava a frente nos ajustes, por vezes auxiliando os demais integrantes da quadrilha, por sua experiência, a concretizar os planos traçados pelo seu mentor.

Em diversos fragmentos transcritos pelo órgão acusador, FRANCIEL também aparece negociando o pagamento de propina (evento 1, fls. 35, 37/41, 87, 94, 119, 124, 126) e orientando sobre a emissão de notas fiscais fraudulentas (fls. 72/76, 78), o que denota claramente o dolo na sua conduta e a estabilidade da sua associação criminosa.

Para concluir, em conversa com SUELI, da Sulmedi (reproduzida no item atinente à materialidade), o réu demonstra com clareza a sua capacidade dissimulatória, afirmando que ocasionalmente precisava encenar certa indignação perante os clientes, quando questionado acerca da remessa de medicamentos em menor quantidade.

Tudo isso indica o dolo na conduta de FRANCIEL, cuja participação mostrou-se crucial para o desideratum da quadrilha. Desse modo, ausentes causas excludentes da ilicitude ou culpabilidade, deve o réu ser condenado às penas do art. 288, caput, do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 12.850/2013.

De fato, a autoria e o dolo de FRANCIEL LUÍS BONET restaram devidamente comprovados.

Os elementos do acervo probatório não deixam dúvidas de que o réu, funcionário de confiança de DALCI, aderiu à associação criminosa, de forma estável, permanente e ativa nos intentos delitivos da quadrilha, ao negociar preços e quantidades dos produtos nos certames de modo a proporcionar lucros indevidos para o grupo econômico chefiado por seu empregador.

Tais elementos demonstram, também, que FRANCIEL, braço direito de DALCI desde 1989, ensinava para CÁSSIO e para os demais funcionários as artimanhas utilizadas pelo grupo, como a emissão de notas fiscais falsas e as tratativas com servidores públicos no que dizia respeito à preparação dos editais e às quantias a serem repassadas a título de propina para os “colaboradores”.

Além disso, FRANCIEL orientava a equipe liderada por DALCI sobre como efetivar as estratégias de inclusão de itens de baixo valor que não seriam utilizados nos lotes propostos, de troca de produtos por outros mais em conta, de envio de medicamentos em menor quantidade, de “bonificação” para que representantes de outras empresas desistissem dos procedimentos ou ofertassem propostas de valores mais elevados e, até mesmo, de como conquistar a aquiescência de servidores para o esquema por meio de presentes.

Não há dúvidas, portanto, de que FRANCIEL aderiu à associação criminosa, com vontade livre e consciente, e de que, inclusive, se orgulhava do trabalho realizado pelo chefe e do sucesso obtido com as fraudes.

Ainda, FRANCIEL permaneceu atuando em prol da Sulmedi, mesmo após ingressar no quadro societário das pessoas jurídicas Multimedi e Sulfamedi, empresas de fachada, constituídas para dar aparência de concorrência nos procedimentos de que a Sulmedi participava.

Deve ser mantida, assim, a condenação de FRANCIEL LUÍS BONET pela prática do crime de associação criminosa (art. 288 do Código Penal).

No que tange à autoria e ao dolo de FABRÍCIO MORGAN, a sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.2.2.3.5. FABRÍCIO MORGAN (alcunha" Diva ")

A investigação apurou que o réu atuava no estado de Mato Grosso, juntamente com CÁSSIO, CARLOS e FRANCIEL, em nome das empresas SULMEDI, MULTIMEDI e BIOMEDI, destacando o seu envolvimento direto nas fraudes empregadas pelo grupo.

Em trecho de conversa mantida com o réu MARCOS ANTONIO DOS SANTOS, leiloeiro oficial do Município de Mirassol do Oeste/MT (vide transcrição no item II.2.2.2. Materialidade), FABRICIO solicita a MARCOS que publique o edital em determinada data, pois a inicialmente fixada prejudicaria os interesses da quadrilha, diante da possibilidade de outras empresas despontarem na competição.

Noutro episódio, FABRICIO pede permissão a DALCI FILIPETTO para negociar com empresas concorrentes em licitação do Município de Alto Paraguai/MT:

5499239700_20100218142107_1_12377349.wav. 54.9923.9700 – Em 18.02.2010 – Às 14:21:07 – Entre Fabrício e Dalci

FABRICIO: É o seguinte, eu tô aqui em Alto Paraguai, estamos nós, a Diprolmedi e a Stock. E daí eu queria pedir se o senhor me permite chegar num consenso amigável com todo mundo ou não.

DALCI: Alto Paraguai, qual que é o valor?

FABRICIO: Olha, ahñ tá em.. o primeiro lote a gente classifica em primeiro a 148. O segundo a gente classifica em primeiro também a 180. Aí, e o lote 7 que a gente cotou também em primeiro a 27. Mas assim oh, conversando há uma possibilidade de.. de uma lucratividade maior sabe?

DALCI: Ahã. Tá com o lote maior pra ti?

FABRICIO: Isso, daí..

Vislumbra-se que FABRICIO também era encarregado do pagamento de propina a servidores públicos (diálogo fls. 91, 94, 96, 97, 119/121 da exordial), quando não da própria elaboração dos editais, como se sucedeu em Mirassol D'Oeste/MT (cfme. transcrição fl. 29 da exordial) e em Figueirópolis do Oeste/MT:

5499239700_20100126170138_1_12249469.wav, 5499239700 /26/01/201017:01:38 / 00:03:30 / FABRICIO X DANILO

FABRICIO: Alô.

DANILO: Fabrício?

FABRICIO: Oi.

DANILO: É o segundo lote, é de controlado né?

FABRICIO: Pera aí que eu tô abrindo.

DANILO: Fabrício do céu, aquelas quantidade tudo que a gente passou pra você aí, ficou cento e.. oi?

FABRICIO: É, é isso aí, aquilo que tu tinha me passado. Se quiser aí, fica a teu cargo agora se tu quiser dar uma corrigida, né.

DANILO: Tem um lugar, onde tem 3 mil unidades aqui, mas vamos na primeira. Tem 3 mil do Metronidazol comprimido, caixa com 600 né. Mas é 3 mil unidades com caixa, é 3 mil caixa de 600, Fabrício, que cê quer dizer?

FABRICIO: Tu tá na.. tu tá nas portarias ou não?

DANILO: É, isso aí.

FABRICIO: Tá, então tu deixa eu abrir a portaria. Tu tá em qual delas, da portaria da Sulmedi, da Multi ou da Bio?

DANILO: Da Sul.

FABRICIO: Tá. Aí o que acontece, essas em vermelho tá, são as caixas. Só que assim oh, foi tudo cotado unidade. É essas.. esses detalhes em vermelho aí que são as caixas, é só pra orientação sua, pra saber de quanto vem as caixinhas.

DANILO: Porque tem 3 mil caixas de 600 então no caso né?

FABRICIO: Tá, tu tá, qual é o remédio que tu me falou?

DANILO: A segunda opção.

FABRICIO: Tá.

DANILO: O Metronidazol.

FABRICIO: Lote?

DANILO: Lote 1.

FABRICIO: Lote 1 tá. É Metronidazol, é só 3 mil unidades. Isso é 3 mil comprimidos daí.

DANILO: Aí é caixa com 600 né?

FABRICIO: Isso só, só que a caixa é com 600, mas são 3 mil comprimidos.

DANILO: Na unidade é uma só né?

FABRICIO: Isso, isso. No certo seria 3 mil CPR né, comprimido.

DANILO: Isso isso isso.

FABRICIO: Isso, aí deve ter sido, deve ter acontecido algum erro, não sei se eu digitei errado ou não.

FABRICIO: Isso, essas são detalhes que tu, tu tem que ir ajeitando, mas os valores tão todos certos, assim a cotação, o que tu precisa mesmo tá certo. Os lotes tão todos divididos. Eu separei os controlados e tal. Alguma coisa de injetável e.. e frasco também foi separado. Ficou 3 lotezinho show de bola.

DANILO: Esse, o de baixo, o lote 3 é sobre o quê?

FABRICIO: O lote, o lote número 3 eu tentei separar um pouco de pomada,

frasco e injetável.

DANILO: Uhñ, então tá beleza então.

FABRICIO: Uhu, daí assim oh, tu vai, tu vai ver que nas 3, nas 3.. ahñ cotações disso aí, todos tem essas caixas a, a quantidade das caixas né. Aí é pra tu só se orientar, se tu achar que vai mexer ou não.

DANILO: Aonde tá UND eu vou ter que colocar comprimido.

FABRICIO: Exatamente, daí tu apaga a caixa e deixa por comprimido daí. Entende?

DANILO: Ahã.

FABRICIO: Pra não ter confusão nenhuma. Mas é isso aí, é tranquilo isso aí...”

De tudo isso, extrai-se que FABRICIO detinha participação ativa na quadrilha, embora se reportasse a DALCI FILIPETTO para a tomada de decisões. O seu dolo fica ainda mais evidente em outro diálogo mantido com o Secretário de Saúde de Glória D'Oeste, o qual, embora já reproduzido no item atinente à materialidade, merece ter o seguinte trecho destacado:

F: É que eu fiquei, fiquei um pouco chateado, cara. A menina me ligou e disse que mandaram pra 20 empresas, cara, as carta, cara.

G: Hum.

F: Entende? Daí eu fico pensando assim, que tipo de, de parceria que a gente tem, entende? De uma hora pra outra se se vai tudo.

G: Pra 20 empresas?

F: Sim! Passou pra 20 empresas, cara!

G: Quem te falou isso?

F: A menina, a Fabiana, entende? Daí a gente conversa uma coisa e quando a gente menos espera acontece outra.

(...)

F: A gente, a gente trabalha com seriedade assim como vocês mas ou a gente trabalha numa mesma sintonia, Godoy, ou não vai dar certo, nós vamos só se incomodar, tanto nós como vocês.

G: Não! Você vê e eu. Vocês sentaram com o Prefeito. Nem tô sabendo de nada, cês sentaram com o prefeito lá e resolveram tudo.

Nessa linha, não há dúvidas que FABRICIO mantinha papel de destaque na cooptação de servidores públicos, os quais inclusive orientava quanto à troca de produtos adjudicados por outros (diálogo transcrito na exordial, fl. 54), viabilizando, assim, êxito nos objetivos traçados pela quadrilha, de forma permanente e estável.

Evidenciado, portanto, o dolo na conduta do réu e inexistentes causas de afastamento da ilicitude ou culpabilidade, deve FABRICIO ser condenado às penas do art. 288, caput, do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 12.850/2013.

De fato, a autoria e o dolo de FABRÍCIO MORGAN, vulgo “Diva”, restaram devidamente comprovados.

Os elementos do acervo probatório não deixam dúvidas de que o réu, funcionário de DALCI, aderiu à associação criminosa, de forma estável, permanente e ativa nos intentos delitivos da quadrilha, ao negociar preços e quantidades dos produtos nos certames de modo a proporcionar lucros indevidos para o grupo econômico chefiado por seu empregador.

Tais elementos demonstram, também, que FABRÍCIO se reportava a DALCI e representava as empresas do grupo Sulmedi, Multimedi e Biomedi. O acusado atuava no Estado do Mato Grosso junto a servidores públicos de entes municipais licitantes, cooptando-os a agir em colaboração à empreitada criminosa e orientando-os sobre a forma mais favorável de elaboração e publicação de editais para o grupo criminoso, mormente quanto à melhor data para a realização, a fim de que não participassem muitas concorrentes, e quanto aos tipos e quantidades de medicamentos a serem exigidos no edital.

FABRÍCIO também era responsável pela negociação de quantias a serem repassadas a título de propina para os “colaboradores” e para os representantes de outras empresas, com o intuito de que abrissem mão de suas propostas.

Dessa forma, não procede a tese defensiva no sentido de que o réu não faria mais parte da associação por ocasião do seu vigésimo primeiro aniversário, em 14/08/2010 (processo de origem, Evento 1159, OUT2), e por ocasião da deflagração da Operação Saúde, em 16/05/2011. Isso uma vez que os requisitos para configuração do crime em tela prescindem da efetiva prática de outros delitos.

Com efeito, nos diálogos interceptados o réu menciona"Daí eu fico pensando assim, que tipo de, de parceria que a gente tem, entende? De uma hora pra outra se se vai tudo."e "A menina, a Fabiana, entende? Daí a gente conversa uma coisa e quando a gente menos espera acontece outra.". Tais afirmações que expressam o receio do acusado de que a" parceria "cessasse de uma hora para outra, ou seja, de que, a despeito da cumplicidade e da confiança mutuamente estabelecidas entre os envolvidos no esquema, a" parceria "não perdurasse no tempo.

Não fossem tais elementos suficientes à demonstração da autoria e do dolo de FABRÍCIO, observa-se que o réu passou a fazer parte do quadro societário da empresa Novamedi Comércio e Representações de Produtos Hospitalares Ltda. - uma das empresas de fachada utilizadas pelo núcleo de DALCI - ao lado de ELCITO ÂNGELO BONET, a partir de 12/11/2010. E, registre-se, referida empresa se encontrava em situação ativa por ocasião da conclusão do Relatório Final de Inquérito, em 16/02/2011 (processo de origem, Evento 1, REL_FINAL_IPL2).

Realmente, o ingresso em sociedade de empresa de fachada revela que FABRÍCIO aderiu à associação" para o que desse e viesse ", como demonstra o entusiasmo do réu na conversa na qual conta a FRANCIEL que virou sócio de ELCITO (processo de origem, Evento 1, REL_FINAL_IPL2, Página 64):

FABRICIO:...O cara quer saber a verdade, não quer saber o resultado.

FRANCIEL:Também não me interessa muito essa verdade é uma coisa que já passado. Tem que, cada dia éuma situação e cada dia é um caso. A gente é pago prá produzir, trabalhar e dar lucro, não prá pensar muitotambém.

FB:E prá pensar bastante. Outra coisa então, vou te contar uma novidade.FC:Hum?

FB:Sou o cara mais novo associado do seu Elcito Bonet, eheheh.

FC:É , tu abriu a empresa junto com o pai?

FB:É. Fui hoje lá com ele. Daí ele disse vamo a sociedade, disse então vamo. Aí já encaminhei os papel tudolá , daí quando eu voltar eu assino.

FC:Ahm, ahm.

FB:Tá então, agora somos sócios, piá, ehehehehe. ...

Percebe-se, ainda, que, diferentemente do que quer fazer crer a defesa, FABRÍCIO não teve atuação passageira, tendo profundo conhecimento da dinâmica dos negócios da associação da qual era membro, como se infere do seguinte diálogo estabelecido com o corréu FRANCIEL:

(11:10)

FABRICIO: Deixa eu te contar então um negócio.

FRANCIEL: Ah.

FABRICIO: Tá com tempo aí né?

FRANCIEL: Tô, tô.

FABRICIO: Tá. Aqui em Tangará da Serra, aquela OSCIP vai assumir a compra de medicamentos, o Cássiojá te comentou?

FRANCIEL: Não.

FABRICIO: Sim. Ontem a Maria, aquela mulher que tu conheceu, veio falar comigo, veio falar com oCássio, diz que quer conversar conosco. Que, que vão assumir a compra. Daí fui falar com o, com oSecretário, sabe.

FRANCIEL: Uhu.

FABRICIO: Daí o Secretário diz que realmente, que eles vão assumir as compras de medicamentos.

FRANCIEL: Uhu.

FABRICIO: Aí cabe a você e ao Dalci ver o quê que, se nós vamos participar, se nós abrimos conversa comela ou não.

FRANCIEL: Ahã.

FABRICIO: Aí não sei.. nós temos que conversar bastante sobre isso aí.

FRANCIEL: Mas e o Érico falou o quê disso aí?

FABRICIO: Isso aí, que ela vai assumir. Eu falei com ele e tudo, ele disse que" oh infelizmente ela vaiassumir ". Daí ele disse assim" oh, seria interessante vocês trabalharem com ela ", ela quer trabalhar comnós. Sabe, ela veio 2 ou 3 vezes já pedir pra fazer uma reunião com nós. Se a gente quer ir para MinasGerais conhecer a OSCIP dela e tudo, ela paga avião, paga tudo pra nós ir pra lá, sabe. Só que tu sabe comoé que funciona essas OSCIP né.

FRANCIEL: Mas ela vai assumir, e daí.. não vamo mais faturar pra Prefeitura?

FABRICIO: Exatamente. A prefeitura simplesmente vai repassar o dinheiro pra ela, e ela vai administrar odinheiro. É bem isso aí, foi uma coisa que eu comentei com ele, disse"sim, mas vocês vão perder toda aautonomia". Ele disse" é, fazer o quê? "ele disse. Os vereador aceitaram. Entende? Tá acontecendo umnegócio bem, bem cabuloso aí.

FRANCIEL: No quê tu diz?

FABRICIO: Entende?

FRANCIEL: Uhu.

FABRICIO: Então até isso aí quando a gente for, quando nós começar a descer a gente vai ter que sentar econversar, tu vai ter que..

FRANCIEL: Mas não tem mais, não vai ter mais o pregão na Prefeitura então?

FABRICIO: Não. Ela disse que é ela que vai comprar e deu! Não avisaram a Flávia, porque a Flávia veiofalar pra nós do Reginaldo.

FRANCIEL: Veio falar o quê?

FABRICIO: O Reginaldo foi falar pra ela que Tangará da Serra tá fazendo um favorecimento pra Sulmedi. Eque ele vai entrar com o Ministério Público, sabe. Porque ele foi pedir o realinhamento dum medicamentosabe. Ele, dum medicamento de 33 centavos ele quer vender a R$ 4,11 o comprimido. E a Flávia disse"oh,ele pode ser filho do Papa que ela não vai aceitar isso aí". Sabe, entende. E daí ele trouxe um advogado,falou que tão.. porquê que da Sulmedi.. realinhar.

FRANCIEL: Mas 10, 15% é uma coisa. 400% é outra, tu não disse pra ela?

FABRICIO: Sim, eu disse pra ela.

FRANCIEL: E ela disse o que?

FABRICIO: Ela disse" não Fabrício, tu pode ficar tranquilo ", ela disse que"eu só tô te contando porque",ela disse"pra tu ficar ciente do que tá acontecendo". Eu disse"olha Flávia", eu disse"nós apresentamostodos os documentos necessários pra fazer isso aí, e o doutor Gustavo aceitou porque foi, é um negócio quetava, foi, aconteceu e tá acontecendo. Se eles não tem, a documentação não tem nem o porquê". Aí ela disse"é Fabrício, a gente não tá preocupado porque ainda não foi nada formal entende, foi só uma pressãoentende que ele fez". Pra tentear ela, ver o que ele conseguia. Ela não caiu na pressão dele. Entende, masaquilo que ele te falou realmente é o que tá aqui, ele tem intenção de fazer.

FRANCIEL: Mas tu não tem como ver a questão, se for por caixa que ele cotou errado, o quê que é?

FABRICIO: A Flávia disse assim pra ele, ela disse assim oh, que ligou um advogado da empresa e ela disseassim pro advogado" se no momento que tavam acontecendo os lances, o seu funcionário não prestouatenção no que ele estava fazendo, a Prefeitura não tem culpa ". E ela disse"se persistir isso aí, a gente vaientrar com uma notificação, vocês vão ter que entregar ou vocês vão ficar impossibilitado de licitar por 2anos". Ela foi bem taxativa, ela disse"aqui ninguém é criança". Ela disse que ressalta toda vez que, que énecessário ficar prestando atenção nos lances, e ele ficava disperso, um monte de coisa. Daí o advogadodisse que simplesmente não falou nada, baixou a cabeça e disse tá bom, pediu até desculpa pra ela e desligouo telefone.

FRANCIEL: Uhu, entendi.

FABRICIO: Entende, ele tá querendo meio que manipular, ganhar alguma coisa e com ela não vai conseguirnada.

Assim, não há dúvidas de que FABRÍCIO aderiu à associação criminosa de forma permanente e duradoura, com vontade livre e consciente, até o desbaratamento da quadrilha, em 16/05/2011.

Deve ser mantida, assim, a condenação de FABRÍCIO MORGAN pela prática do crime de associação criminosa (art. 288 do Código Penal).

No que tange à autoria e ao dolo de CARLOS EDUARDO DA SILVA JÚNIOR, a sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.2.2.3.6. CARLOS EDUARDO DA SILVA JÚNIOR

Atuante nas regiões de Mato Grosso, Rondônia e Pará, CARLOS também subordinava-se a DALCI FILIPETTO, restando inconteste a sua ciência e o seu envolvimento nas práticas delituosas do grupo.

A partir de conversas interceptadas pela Polícia Federal, pôde-se verificar, de maneira minuciosa, a forma como se dava a sua participação no consilium fraudis, que ia desde a formulação de editais licitatórios até o pagamento de propina a agentes públicos.

No município de Alto Boa Vista/MT, CARLOS foi o responsável por realizar alterações no edital, intervindo de modo a adequá-lo às pretensões da quadrilha:

“5491913341_20100205175230_1_12308704.wav, 5491913341/05/02/2010 17:52:30 / 00:00:56 / CARLOSxLIDIA alterou o edital

LIDIA: Oi.

CARLOS:Lidia?

LIDIA: Ahñ.

CARLOS: Deixa eu te falar uma coisa, é você fez aquelas alterações

no edital? Alô?

LIDIA: Oi.

CARLOS: Oi, cê fez aquelas alterações no edital?

LIDIA: Fiz.

CARLOS: Fez. Então ficou o edital daquela forma que eu te mandei né?

LIDIA: Sim.

CARLOS: Não, porque eu tenho ele aqui né.

LIDIA: Ahã.

CARLOS: Aí eu fazer assim, eu vou começar já ele senão não vai dar tempo, entendeu?

LIDIA: Tá bom.

CARLOS: Eu vou começar fazer já ele, e vou lá daqui a pouco vou transferir o dinheiro pra prefeitura. Tá?

LIDIA: Tá jóia.

CARLOS: Falou, tchau."

No seguinte diálogo mantido com DALCI FILIPETTO, o réu CARLOS é orientado a lançar na proposta valores inferiores aos praticados, a fim de garantir a adjudicação dos itens, para, depois, simular um equívoco na atribuição dos preços, prática que era corriqueira no âmbito da quadrilha:

“54.9191.3341 X 54.9923.9700 – Em 15.01.2010 – Às 16:31:11 – Entre Carlos e Dalci:

DALCI: Alô?

CARLOS; Acabou aqui.

D: Tá. Ficou prá ti?

C: Ficou prá nós a R$ 25.300,00.

(...)

D: Tá, daí tu passa a proposta. Fazem por aí ou temo que fazer nós aqui?

C: Se você quiser eu faço por aqui e mando amanhã cedo no email do pregoeiro, porque segunda-feira ele quer 50% dessa mercadoria separada prá enviar.

D: Viu, tu faz por ali, né e só antes de fazer a proposta, tu me liga, que por exemplo aqui a dipirona gotas, seis mil, de repente tu se engana, bota...entendeu?

C: Ãh, ãh. Você não quer que eu passe prá você o valor que a gente fechou e aí amanhã cedo as meninas dão uma olhadinha certinho encaminha?

D: Isso, depois foi, qualquer coisa foi uma menina nova que fez aqui. Entendeu?

C: Sim, então eu vou passar isso aí no seu email, no email da Sulmedi.

Interessante observar que, perante a Polícia Federal, em declaração prestada quase três anos após o diálogo, CARLOS afirmou QUE nunca trocou informações a respeito de preços a serem praticados em certames licitatórios, QUE nunca houve "divisão" de lotes entre as empresas concorrentes; QUE nunca efetuou qualquer tipo de pagamento para que outras empresas concorrentes saíssem do certame; QUE nunca autorizou ou orientou qualquer funcionário a trocar informações acerca de cotações de preços para processos licitatórios; (...) QUE nunca ofereceu ou pagou qualquer propina a nenhum participante do certame licitatório. E mais: alegou que era representante legal da empresa SULMEDI, mas não se recordava se também o era das empresas MULTIMEDI e BIOMEDI (evento 31, PRECATÓRIA2, IP 5003680-59.2011.404.7117).

No entanto, o Relatório de Análise de Material Apreendido (apenso VIII, volume X, fls. 112 e ss. do IP 5003680-59.2011.404.7117) evidencia que na sede da empresa SM COMERCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA, de propriedade do acusado, havia carimbos não só da SULMEDI, como também da MULTIMEDI, além de apontamentos de depósitos feitos em contas de diversos servidores públicos, os quais, somados a uma imensidão de conversas interceptadas, estampam, com uma clareza quase cegante, que CARLOS integrava a associação criminosa, agindo da forma dissimulada que era típica do grupo.

Não se pode deixar de destacar, também, a existência de imagens gravadas por câmeras de segurança em agência do Banco Sicredi (Anexo Fotográfico 001/2010 - fl. 2075 e ss. do processo 2009.71.17.001253-7), nas quais CARLOS aparece sacando determinada quantia em dinheiro e entregando, poucos minutos depois, a IANDRO RODRIGO ALMICCI, Secretário de Administração e Finanças de Barra do Bugres/MT, o que bem demonstra o proceder do acusado, integrante permanente e estável da quadrilha.

Restando a autoria delitiva cabalmente demonstrada e inexistentes causas que excluam a ilicitude do fato, tampouco a culpabilidade do réu, condeno CARLOS EDUARDO DA SILVA JUNIOR às sanções previstas no art. 288, caput, do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 12.850/2013.

De fato, a autoria e o dolo de CARLOS EDUARDO DA SILVA JÚNIOR restaram devidamente comprovados.

Os elementos do acervo probatório não deixam dúvidas de que o réu, funcionário de confiança de DALCI, aderiu à associação criminosa, de forma estável, permanente e ativa nos intentos delitivos da quadrilha, ao negociar preços e quantidades dos produtos nos certames de modo a proporcionar lucros indevidos para o grupo econômico chefiado por seu empregador.

Tais elementos demonstram, também, que CARLOS EDUARDO se reportava a DALCI e representava as empresas do grupo Sulmedi e Multimedi, conforme carimbos encontrados na sede da SM Comércio e Representações Ltda., de sua propriedade. O acusado atuava nos Estados do Mato Grosso, Rondônia e Pará junto a servidores públicos de entes municipais licitantes, cooptando-os a agir em colaboração à empreitada criminosa e orientando-os sobre a forma mais favorável de elaboração e publicação de editais para o grupo criminoso.

CARLOS EDUARDO também era responsável pela negociação de quantias a serem repassadas a título de propina para os “colaboradores” e pela entrega desses valores, por meio de saques de sua própria conta bancária, e para os representantes de outras empresas, com o intuito de que abrissem mão de suas propostas.

Não há dúvidas, portanto, de que CARLOS EDUARDO aderiu à associação criminosa, com vontade livre e consciente.

Deve ser mantida, assim, a condenação de CARLOS EDUARDO DA SILVA JÚNIOR pela prática do crime de associação criminosa (art. 288 do Código Penal).

No que tange à autoria e ao dolo de MARCOS BARROSO DOS SANTOS, a sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.2.2.3.7. MARCOS BARROSO DOS SANTOS

Muito embora sócio da empresa BARROSO & ISIDRO LTDA, MARCOS também atuava para a sociedade ANDRIMED PRODUTOS HOSPITALARES LTDA e, tal qual os demais réus, subordinava-se a DALCI FILIPETTO e aos propósitos da quadrilha por ele comandada.

Não só diálogos, mas também imagens comprovam que o réu realizava o pagamento de propina a funcionários públicos, unindo-se aos propósitos do grupo, de forma permanente e estável. No trecho a seguir, MARCOS confirma o envio de dinheiro (referido na conversa como 'três caixas') ao servidor público do Município de Rio Brilhante/MS, RODRIGUES TRINDADE CORREA:

6799712006_20100706181654_1_13607270.wav. 6799712006 / 6781191195 / 06/07/2010 18:16:54 / 00:02:41 / RODRIGUESxMARCOS- mandar 3 cx ... (00:49)

RODRIGUES: Ô, eu te liguei porque o seguinte. Eu tô entrando de férias quinta-feira, e devo tá indo quinta ou sexta lá pro Norte.

MARCOS: certo, certo.

R: Que é.. aproveitando né, férias da faculdade e..

M: Ahã, aproveitar né.

R: É. E minha filha vai casar dia 25, então.

M: Ah vai casar já né?

R: Já ué, mas tem 26 anos pô! Já passou da idade até.

M: É, aí tem que casar mesmo (risos).

R: E aí eu puxei o meu controle.

M: Uhu.

R: Pelo meu controle eu já tenho 3 caixas e uns quebradinho. Será que dá pra você me mandar?

M: Sim, tem sim, tem sim.

R: Manda umas 3 caixas aí quando cê voltar, quando eu voltar, daí a gente vê. Vê como é que nós vamo fazer, alguma coisa pra..

M: Tá bom. Tá bom, tá bom. Sem, sem problema. Vem cá, cê quando?

R: Oi?

M: Cê viaja quinta?

R: Num entendi.

M: Não, cê tá indo quinta cê falou.

R: É, eu vou quinta ou sexta-feira. Não, mas não tem problema. Você pôr na quinta, na sexta ou no sábado.

Veja-se que apesar do uso de expressões cifradas ("três caixas") para se referir a pagamento de propinas, o restante da conversa não deixa dúvida de que se tratava de vantagem indevida uma vez que o servidor do município de Rio Brilhante/MS faz referência à necessidade de "três caixas" devido ao casamento iminente da filha, não havendo a menor dúvida que tratavam do pagamento de propina e que havia, inclusive, por parte do servidor do referido município, uma espécie de controle dos valores a receber quando cita que "pelo meu controle eu já tenho 3 caixas e uns quebradinhos".

O réu também tratou sobre o pagamento de propina com os servidores públicos DARIO, JEAN e GILBERTO, dos Municípios de Novo Horizonte do Sul/MT, Bela Vista/MS e Nova Andradina/MS (confrome transcrições das fls. 89, 106 e 110 da inicial) e, por fim, com o Secretário de Saúde de Jardim/MS, JORGE CAFURE:

6799712006_20100617081739_1_13395418.wav. 6799712006 / 6732512432 / 17/06/2010 08:17:39 / 00:01:26 /MARCOS BARROSOxCAFURI-pagamentos 41 +18 / 67.3251.2432 – Cadastrado em nome de Jorge (...) (0:28)

CAFURI: Viu, ontem nós fizemos o pagamento de 41 mil e mais 18 mil.

MARCOS BARROSO: Ah tá, tá, tá, tá, 41 mais 18.

C: Isso.

MC: Então já quase encerrou aquela primeira etapa então, né?

C: Aham, viu?

MB: Uhum?

C: Ô Marcos, vê se tu consegue arrumar alguma coisa pra mim, cara.

MB: Tá, tá, eu vejo.

C: Até vou ver (incompreensível) alguma coisa mais.

MB: Ô Cafuri mas eu acho que.

C: Pelo amor de Deus.

MB: Tá, até segunda eu vejo, eu até vou falar pra você que até segunda, sabe porque, por esses dias agora, eu acho que pra amanhã acho que eu não vou conseguir porque eu tô, (incompreensível) eu tô esperando uns negócios, mas até segunda eu vejo, fica tranquilo.

C: Tá, vê pra mim cara, porque eu tô numa, olha, eu eu não sei o que aconteceu comigo, cara, não é pressão nem nada, cara, mas olha eu tô num (incompreensível).

MB: É, cara?

C: Uhum.

MB: Que coisa, Cafuri.

C: Tá?

MB: Tá, mas qualquer coisa segunda eu tô por aí eu dou uma conversada contigo.

C: Ah, você vem segunda então?

MB: É que tem tem um processo de licitação aí, né, eu preciso dar uma conversadinha com você e aí a gente dá, já vê, tá? Mas fica tranquilo, meu amigo, beleza, falou um abraço.

Há também um apanhamento fotográfico de MARCOS e o Secretário de Fazenda em Jateí/MS (Relatório de Vigilância nº 005/2010, fl. 921 e ss.do processo 2009.71.17.001253-7), o qual leva a crer que houve o repasse de dinheiro de propina, fato que se solidifica pelo diálogo transcrito nas fls. 88 e 89 da exordial acusatória, no qual ROGERIO solicita um "presente muito bom" para a campanha do dia das mães, já que ele era representante das "3 firmas".

A propósito, na residência de MARCOS foram encontrados diversos documentos que o vinculam à associação criminosa, especialmente à SULMEDI, MULTIMEDI e BIOMEDI (Relatório de Análise de Material Apreendido - fl. 152 e ss. do Apenso VII, volume IV, parte 02, anexo ao inquérito 5003680-59.2011.404.7117), o que rechaça a sua tese defensiva de insuficiência probatória quanto à participação no conluio.

Dessarte, demonstrado que o réu agia conscientemente, como um importante braço das empresas nas tratativas escusas, deve MARCOS BARROSO DOS SANTOS ser condenado às penas do art. 288, caput, do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 12.850/2013, uma vez ausentes causas excludentes de antijuridicidade ou culpabilidade.

De fato, a autoria e o dolo de MARCOS BARROSO DOS SANTOS restaram devidamente comprovados.

Os elementos do acervo probatório não deixam dúvidas de que o réu, funcionário de DALCI, aderiu à associação criminosa, de forma estável, permanente e ativa nos intentos delitivos da quadrilha, ao negociar preços e quantidades dos produtos nos certames de modo a proporcionar lucros indevidos para o grupo econômico chefiado por seu empregador.

Tais elementos demonstram, também, que MARCOS se reportava a DALCI e representava as empresas do grupo Sulmedi, Multimedi e Biomedi. O acusado atuava junto a servidores públicos de entes municipais licitantes, cooptando-os a agir em colaboração à empreitada criminosa e orientando-os sobre a forma mais favorável de elaboração e publicação de editais para o grupo criminoso, mediante o pagamento de propinas.

Além de agir em prol dos interesses da Sulmedi, Multimed e Biomedi, MARCOS também era sócio da empresa Barroso & Isidro Ltda. e representava a sociedade Andrimed Produtos Hospitalares Ltda. Na sua residência, foram apreendidos documentos atinentes às trocas de mercadorias destinadas a municípios atendidos pelas referidas empresas (anexo ao inquérito 5003680-59.2011.404.7117, Apenso VII, volume IV, parte 02, Páginas 152 a 159).

Não há dúvidas, portanto, de que MARCOS aderiu à associação criminosa, com vontade livre e consciente.

Deve ser mantida, assim, a condenação de MARCOS BARROSO DOS SANTOS pela prática do crime de associação criminosa (art. 288 do Código Penal).

No que tange à autoria e ao dolo de AIRTON CADORE, a sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.2.2.3.8. AIRTON CADORE

Sócio das empresas BARÃO Medicamentos Ltda e BIOMEDI, AIRTON CADORE compactuava com as fraudes comandadas por DALCI FILIPETTO, tanto intercedendo o pagamento de propinas como orientando servidores públicos a realizar aditivos que apagassem os rastros deixados pela quadrilha.

Conforme já adiantado no item atinente à materialidade, o réu acertou propina não só com servidores públicos, mas também com concorrentes da SULMEDI em licitações públicas, como ocorreu no Município de Luiz Alves/SC, em que AIRTON orientou seu substituto para que oferecesse R$ 500,00 para cada concorrente desistir do certame (fl. 1860, volume VI do Processo 2009.71.17.001253-7) e também em Jaboti/PR, onde ele mesmo combinou com o concorrente da empresa CLASSMED o pagamento de vantagem em troca da desistência (diálogo transcrito às fls. 80/83 da peça inaugural).

Em relação aos agentes públicos/políticos, afora o diálogo já transcrito entre o réu e ADÃO ÁVILA, Secretário de Saúde do município de Governador Celso Ramos/SC, a investigação apurou o pagamento de propina a FREDERICO GIELOW, marido de FERNANDA CAIRE, servidora do setor de contabilidade da Prefeitura de Luis Alves/SC, o que evidencia a efetiva, permanente e estável ingerência da quadrilha dentro da Administração Pública:

5491913276_20100819174933_1_14014426.wav 5491913276 / 4788613403/19/08/2010 17:49:33 / 00:02:28 /AIRTONxFREDERICO - PROPINA... (00:49)

FREDERICO: Ih seu mentiroso. E aí, falaste com teu patrão ou não?

AIRTON: Falei, mas não pagaram nada né veio!

F: Tu contaste a história pra ele ou não?

A: Ah sim, contei. Bah cara! Ele ficou de cara.

F: É, ele ficou de cara é?

A: É.

F: Ah, então tá bom. Eu pensei que tu não tinha falado nada pra ele.

A: Puta merda, devo até ficar esperto aqui.

F: Ahñ?

A: Ele disse que.. que eu ia ter que ficar esperto.

F: É, e não só tu, todos eles né.

A: É, é foda.

F:Todos eles que tão lá né, tem que ficar ligado.

A:Ahm, ahm, agora tamo mais ligado que antena parabólica!

F: Juro por Deus, eu me caguei todo. No início eu pensei que era palhaçada tua, depois eu vi que o buraquinho é mais embaixo.

A: Capaz.. eu falei pra ele que tu achou que era palhaçada minha. Daí diz ele “mas aonde homi! Isso nem tem lógica”. Ele diz “tá louco!”.

F: É, mas eu na hora fiquei meio assim. Eu falei “porra, vai que esse viado..”

A: Capaz.

F: O pau no cú, foi 10 e pouco tá pago, não vem com frescura, pagou ontem tá? Aquele 10 e pouco, não vem com onda, não esquece de mim, que segunda-feira eu prometi pro cara ali pagar o ferro, tu vai te foder.

A: Mas quando aquilo lá? Porque eu te liguei ontem que não tinham pago ainda.

F: Não foi pago dez e pouco, foi pago, tá tudo certinho. Aquelas.. tem uma prá trás lá de 8 e pouco lá que tu sabe que é prá depois, quando tiver o dinheiro na conta que é via convênio aquele dinheiro, tu tá ligado?

A: Sei, sei..

F: Mas os dez e pouco foi pago, tu não esquece de mim.

A: Então tá bom.

F: Tu vai te foder! Segunda-feira já ganhaste um telefone de presente, segunda-feira tenho o compromisso prá acertar com o cara lá. Não me fode.

A: E aquele aditivo , tu já olhou o aditivo como é que faz?

F: Tá, vai ser, pode ficar tranquilo. Pode ficar tranquilo que vai ser feito. Tá bom?

A: Falou meu filho.

F: Falou, tchau.

A: Um abraço, tchau

Mas não só. Em 28/05/2010, uma equipe de policiais federais registrou um encontro, na sede da SULMEDI, entre FREDERICO, FERNANDA e AIRTON CADORE, que perdurou até as 13h, sendo que, às 13h10min, o veículo do casal foi abordado pela Polícia Rodoviária Federal, que localizou em seu interior os seguintes itens (Relatório de Vigilância n.º 015/2010, fls. 1122 e ss. do processo n.º 2009.71.17.001253-7):

(...) vestimentas, sacolas, foi localizado sob o tapete do assento dianteiro (carona), 01 envelope fechado com grampeador e no seu interior a quantia de R$ 15.000,00 distribuídos da seguinte forma: R$ 5.000,00 notas de R$ 100,00 e outros dois maços de R$ 5.000,00 de notas de R$ 50,00 (...)

Isso, no contexto explorado, apenas confirma o modus operandi da quadrilha e o beneficiamento ilícito de servidores públicos. No caso de AIRTON, afora todos os diálogos interceptados que confirmam, estreme de dúvidas, a sua participação ativa nos ilícitos, também foi encontrada vasta quantidade de documentos em sua residência, relacionados a depósitos bancários e propinas pagas a funcionários públicos, dentre os quais RODRIGO CANEVARI, ADÃO ÁVILA e OSNI (Apenso VI, Volume VIII, parte 02, páginas 112, 113 e 121 do inquérito 5003680-59.2011.404.7117).

O trato acerca de aditivos em contratos, em favor das empresas integrantes do conluio, era algo corriqueiro no âmbito da quadrilha e por vezes ficava a cargo de AIRTON:

5491913276_20100921153701_1_14304736.wav 5491913276 / 4792468358 / 21/09/2010 15:37:01 / 00:01:54 /AIRTONxMAURICIO - ADITIVAR Barra Velha 47.9246-8358 - Prefeitura de Barra Velha/SC

MAURÍCIO: Alô.

AIRTON: Alô é quem?

MAURÍCIO: Maurício.

AIRTON: Ô secretário, boa tarde.

MAURÍCIO: Quem fala?

AIRTON: Airton, Sulmedi

MAURÍCIO: Ô meu querido, precisava mesmo falar contigo cara. Olha só meu negão. A gente tá fazendo um movimento aí violento aí, por que a farmácia agora ficou comigo tá ligado?

AIRTON: Tô ligado

MAURÍCIO: A Loeri se perdeu completamente na história aí.

AIRTON: Certo.

MAURÍCIO: Aí a gente tem uma grana legal pra comprar. O problema é que, a informação que eu tenho é que tu não tem mais direito a nada viu cara, nós temos que aditivar você.

AIRTON: Certo.

MAURÍCIO: 25 por cento. Tá então eu autorizei ontem a aditivar você em 25 por cento. Qual é o teu valor, quanto é que tu tinha direito, quanto é que era?

AIRTON: Ah se aditivar 25 por cento da Sulmedi dá uns 80 e poucos mil.

MAURÍCIO: Pois é, então a...

AIRTON: (incompreensível)

MAURÍCIO: Tá, então é o seguinte a Luciana hoje tá aditivando você então. Tá eu vou ligar pra ela de novo agora e dizer que vai ser aditivado tá?

AIRTON: Da Sulmedi. E da Multimedi também é minha viu? Pode aditivar também.

MAURÍCIO: Ah a Multimedi é tua?

AIRTON: Sim

MAURÍCIO: Eu não sabia.

AIRTON: Beleza.

MAURÍCIO: Tá, tá, tá então vou aditivar agora então, vou, vou passar um e-mail pra ela agora.

AIRTON: Isso.

MAURÍCIO: Quando eu chegar lá na secretaria, vou aditivar tá?

Inequívoco, portanto, o dolo na conduta ddo réu e ausentes causas extintivas da ilicitude e culpabilidade, deve AIRTON CADORE ser condenado às penas do art. 288, caput, do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 12.850/2013.

De fato, a autoria e o dolo de AIRTON CADORE restaram devidamente comprovados.

Os elementos do acervo probatório não deixam dúvidas de que o réu, funcionário de DALCI e sócio das empresas Barão Medicamentos e Biomedi, aderiu à associação criminosa, de forma estável, permanente e ativa nos intentos delitivos da quadrilha, ao negociar preços e quantidades dos produtos nos certames de modo a proporcionar lucros indevidos para o grupo econômico chefiado por seu empregador.

Tais elementos demonstram, também, que AIRTON se envolvia ativamente nas tratativas com servidores públicos no que dizia respeito à preparação dos editais e de aditivos e às quantias a serem repassadas a título de propina para os “colaboradores”, incumbindo-se pessoalmente da entrega.

Conforme consignado na sentença, além de ter disso encontrada vasta quantidade de dinheiro em automóvel de uma servidora do setor de contabilidade do Município de Luís Alves/SC após um encontro com o acusado, foram apreendidos na residência do réu diversos documentos comprobatórios de depósitos bancários e de suborno a agentes públicos.

Com efeito, AIRTON era tão dedicado à quadrilha, que agregou sua esposa, SIMONE, e seu irmão, JEFERSON, nas atividades ilícitas desenvolvidas pela Sulmedi.

Não há dúvidas, portanto, de que AIRTON aderiu à associação criminosa, com vontade livre e consciente.

Deve ser mantida, assim, a condenação de AIRTON CADORE pela prática do crime de associação criminosa (art. 288 do Código Penal).

No que tange à autoria e ao dolo de JEFERSON CADORE, a sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.2.2.3.9. JEFERSON CADORE

Irmão de AIRTON CADORE, JEFERSON integrava, ao lado deste, o quadro social da empresa BARÃO Medicamentos Ltda. E, tal como AIRTON, participava das fraudes licitatórias em prejuízo do Sistema Único de Saúde.

O trecho abaixo destacado (relativo ao município de Amapurã/PR) demonstra que JEFERSON não só tinha ciência das fraudes perpetradas pela quadrilha, como era um de seus principais executores, a indicar de forma robusta participação ativa, permanente e estável:

5491913328_20100617161352_1_13401625.wav. 5491913328 / 4488014970/17/06/2010 16:13:52 / 00:02:04/JEFERSONxITAMAR-edital Amapurã - 44.8801.4970 – Cadastrado em nome de Itamar de Abreu Larentes, CPF 030.985.129-70, Amaporã/PR. (0:35)

JEFFERSON: Até que em fim saiu de novo o edital, né?

ITAMAR: Já saiu, né?

J: Já, pode ser da mesma forma que a gente combinou?

I: Óh, sussegado, só que assim, tenta, tenta, porque ganhar itens, você vai ganhar, isso é normal, né?

J: Aham.

I: Eu, eu acho assim, é melhor você não jogar tão baixo, entendeu?

J: Tão baixo?

I: Isso, tipo assim, ganha alguns, não sei de quantos mil é o edital.

J: É grande, acho que é a mesma coisa que o outro, cara.

I: Então, porque se você ganha aí, vamos supor uns 100 mil, 150 mil.

J: Uhum.

I: Serve de boa.

J: Uhum.

I: Tá?

J: Tranquilo, né, pra nós trocar e trabalhar, né?

I: Não, sossegado, quanto a isso tá de boa.

J: Uhum.

I: A troca, tipo tipo ma, é, pede normal, depois tu troca de boa.

J: Isso, isso.

I: Na verdade quem quem recebe sou eu.

J: Isso, isso.

Cumpre destacar conversa referente ao envio de orçamentos das três empresas (SULMEDI, MULTIMEDI e BIOMEDI) à servidora pública da Prefeitura de Chapada/RS, a qual acentua o papel de destaque no esquema:

54.9625-2673 – servidora da Prefeitura Municipal de Chapada – fl. 2425, volume VII do Processo 2009.71.17.001253-7

JEFERSON CADORE: Alô?

JUSSARA: Jefe?

JC: Oi.

J: Eu recebi os dois orçamentos das duas empresas, Multimedi e Biomedi. Ta?

JC: E da Sulmedi?

J: E da Sulmedi eu só tenho aquele email que a gente olhou ontem, que você me passou, lembra?

JC: Não, a menina, só um minutinho que eu to com a menina aqui. (tu passou pra ela né) ela vai passar de novo, só um minutinho aí Ju.

J: É, ta faltando o da Sulmedi.

JC: Ta (passa de novo pra ela por favor).

J: Ela fez um bonitinho assim?

JC: Sim, bem bonitinho, que nem o das outras.

J: Isso, eu quero um igual aos outros, isso mesmo, daí eu vou montar o processo.

Os servidores públicos também encaminhavam pedidos de propina diretamente a JEFERSON, que prontamente as confirmava, como comprovam as mensagens de texto transcritas no item II.2.2.2. Materialidade e o diálogo reproduzido à fl. 121 da exordial.

É importante mencionar que o teor de suas conversas ao telefone vai muito além do cumprimento de ordens, demonstrando que o réu aderiu, livre e conscientemente, à associação criminosa.

Comprovada, portanto, a atuação dolosa do réu, deve JEFERSON CADORE ser condenado às sanções elencadas no art. 288, caput, do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 12.850/2013, uma vez ausentes causas de exclusão da ilicitude ou culpabilidade.

De fato, a autoria e o dolo de JEFERSON CADORE restaram devidamente comprovados.

Os elementos do acervo probatório não deixam dúvidas de que o réu, funcionário de DALCI e sócio da empresa Barão Medicamentos, aderiu à associação criminosa, de forma estável, permanente e ativa nos intentos delitivos da quadrilha, ao negociar preços e quantidades dos produtos nos certames de modo a proporcionar lucros indevidos para o grupo econômico chefiado por seu empregador.

Tais elementos demonstram, também, que JEFERSON se envolvia ativamente nas tratativas com servidores públicos no que dizia respeito à preparação dos editais e de aditivos e às quantias a serem repassadas a título de propina para os “colaboradores”, incumbindo-se pessoalmente da entrega.

Não há dúvidas, portanto, de que JEFERSON aderiu à associação criminosa, com vontade livre e consciente.

Deve ser mantida, assim, a condenação de JEFERSON CADORE pela prática do crime de associação criminosa (art. 288 do Código Penal).

No que tange à autoria e ao dolo de MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS, a sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.2.2.3.10. MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS

Funcionário público do município de Mirassol do Oeste/MT, MARCOS também exerceu a função de Pregoeiro do Município à época dos fatos.

O acervo probatório, notadamente as interceptações telefônicas, estampam que o réu foi peça-chave no esquema junto àquele município e que sua conduta foi substancial para assegurar o êxito da quadrilha, muito embora os fatos tenham sido veementemente negados por MARCOS, em todas as oportunidades em que fora ouvido.

Prefacialmente, é preciso sublinhar o que, em síntese, foi dito pelo réu na esfera policial, em meados de 2013 (evento 42, PERICIA4, fls. 4/5, IP 5003680-59.2011.404.7117): Que, em nenhum momento, beneficiou as empresas SULMEDI, BIOMEDI ou MULTIMEDI em decorrência de seu cargo junto à Prefeitura, nem recebeu vantagem indevida; Que não mantém nenhum tipo de relacionamento com o Sr. Dalci Filipetto; Que nunca apresentou funcionário de Prefeitura diversa da sua aos representantes da SULMEDI; Que nunca atuou em procedimento de aquisição de medicamentos.

Quanto à questão da atuação como pregoeiro, é importante salientar que o auxílio à quadrilha prescindia da nomeação do réu para os procedimentos que envolviam as empresas investigadas. Isto é, ainda que MARCOS não atuasse em procedimentos de compra de medicamentos, o seu vínculo com a Prefeitura permitia que ele agisse de modo a favorecer o grupo, ora conversando com os servidores, ora fazendo contatos com outras Prefeituras, indicando empresas, sugerindo ajustes em editais, etc.

A propósito, em seu interrogatório, ao ser questionado pelo Juízo acerca da origem do relacionamento com os sócios/representantes da SULMEDI (evento 976, VIDEO1), MARCOS afirmou:

(...) o município é pequeno, como bem dito, nós tivemos um vinculo de amizade pelos corredores da própria prefeitura, uma prefeitura pequena, em que a gente tá toda hora em um Setor e outro, pegando informação por conta daquilo que eu fazia e a gente acabou tendo um primeiro contato e estabelecendo um vínculo de amizade.

A questão fica ainda mais perceptível no diálogo a seguir, travado com FABRICIO, no qual MARCOS afirma já tê-los indicado à servidora de Alto Araguaia (conforme arquivo 5491855447_20100223135317_1_12409319.wav):

FABRÍCIO: Como é que tá garoto?
MARCOS:Bão, também. Eu falei com patrãozinho ontem. Você falou com ele hoje?
F:Mas pouca coisa, de manhã cedo só, mas não entrei em detalhes com ele ainda.
M:É o seguinte: eu mantive um contato lá com Alto Araguaia. Queria saber se cês tão vendendo lá.
F:A gente vende, mas acredito que não seja muito grande.
M:Através de um amigo meu, me indicou , porque a mulher tava tendo dificuldade em barrar os teus parentes lá, que só fica dando problema.
F:Ah, sei, entendi.
M:E aí ela vai usar o nosso edital.
F:Bah, Marcão eu to com umas idéias meio marcante, que é meio campeã entre o Franciel, o Carlos, o pessoal mais experiente prá nós bota aí. Assim que eu tiver oportunidade de te mostrar prá ver o que tu acha do edital.
M:Então, e aí ela usaria o caso (cargo?) dela lá, inclusive eu acho que ela ía publicar hoje, heim. Que ela tava com uma certa urgência e eu passei hoje de manhã o edital. Porque tá aparecendo tudo que é bagaceira, tranqueira, que não garante nada e ainda só tá dando poblema lá.

F: Sim, tá só incomodando.
M: Eu falei prá ela, óh, a gente não usa nada que seja ilegal, a gente usa tudo dentro que a legislação permite.
F: Isso aí.
M: Agora, a gente amarra em documentação. Quero saber quem é que tem documentação prá me fornecer.
F: Sim.
M:Se o cara tem ANVISA, se não tem ANVISA. Se tem boas práticas. Entendeu?
F: Óh, ANVISA, boas práticas, junta comercial, DIC, CRC, tudo, tudo.
M:Entendeu? Então ela pegou aquele edital nosso, que não é ruim.
F: Não é bom, é bom. Mas tem uns negócios que ...prá nós complementar aí, que tu vai gostar.
M: Então, e aí como nós conversou, ela vai usar igual esse, esse nosso. E aí eu já bati um paralelo com ela, quem é que vende lá, quem que atende bem e já botei cês na parada.
F: Óh, sim, mas tem um probleminha lá Marcos, que até seria interessante depois eu ver contigo quem que é essa mulher, prá depois ir conversar, que é um problema assim: é quem faz a aquisição do meeicamento. Não tá nem o problema ali. Ali ela sempre teve a intenção de selecionar mais as empresas, sabe? Mas é aonde faz a aquisição.
M: Tá, mas que tipo de problema, cê fala? É tipo, quantidade, apresentação?
F: Ah, sim, os problemas que eles têm: só uma empresa vende.
M: Lá?
F: É . Lá. Escuta só essa: uma vez nós tivemos uma conversa com o Dalci prá fazer o seguinte, prá ver até onde o cara ía.
M: Ah?
F:O Carlos, que é o nosso representante deu R$ 60.000,00 de desconto num lote. E o cara baixou e entregou.
M: Então, mas o que ela não quer. Pelo que eu senti dela, ela não quer é isso.
F: Exatamente. Só que o problema não tá com ela. Ela é uma pessoa boa, de bem. O problema tá noutro lugar.
M: Mas, você conhece quem é a pessoa que eu tô falando?
F: Não, é isso aí. Não, por isso que eu queria saber quem ela é prá mandar o Carlos ir conversar com ela.
M: Então, ela chama Renata, eu só não sei qual é o cvargo que eu também não pude da primeira vez...
F: Hum, sei que que é Renata, sei quem que é ela.
M: Então, eu não sei...
F: Se ela dá essa abertura prá conversar com ela, porque assim, o Carlos se dá super bem com ela. Eu também conheci ela através do Carlos.
M: Ela parece ser muito gente boa.
F: Foi um amigo meu, que tem uma empresa que também vende prá prefeitura, vende peças, que falou prá ela que a gente aqui, a gente assinava bastante, a gente corria atrás, e realmente pegar quem conseguia entregar produto, entregar certinho, que a gente não gostava de rolo e tudo e aí ela ligou, entendeu? Ela ligou quewrendo saber o que é que a gente fazia prá barrar esses picaretas que só quer fazer rolo.
F: Isso, exatamente.
M: Eu falei prá ela, o que a gente faz é documentação, é um edital bem feito e (inaudível) entendeu?
F: Sim . O que que a gente poderia fazer? Se ela gostaria de sentar e escutar o que o Carlos tem prá falar prá ela. Mas escutar de verdade. Não só escutar e depois não botar em prática, porque senão fica...
M: Pareceu, pareceu que eles tão com vontade de arrumar. Aí eu te digo o seguinte: quando que você vai tá em Cuiabá, porque lá em acho que seria interessante, esse, esse, já que ela tá com vontade de mudar, aí eu peguei o MSN dela, vou bater uns papos com ela aqui. É seria interessante uma ida sua e do Cássio lá.
F: Ãh, ãh. Não eu vou fazer assim. Eu vou ficar esse final de semana, segunda-feira eu já to subindo de novo.
M: Então nós vamos fazer o seguinte: eu vou mantendo esse contato com ela e vou mantendo o contato com você.
F: Sim, isso aí. Eu vou conversar com o Carlos, porque a região é dele, né?
M: Sim, sim.
F; Eu vou conversando com ele.
M: Então tá, então a gente vai mantendo esse contato e vamo mexer nisso aí, que quem sabe é uma abertura boa. Ela realmente tá cansada dos problemas.
F: Ela demonstrou um grande interessem am Alto Taquari, que eu fui participar prá eles. Ela disse: olha Fabrício, a gente enfrenta uma situação muito complicada, mas não tem o que a gente fazer, ela disse, eles vêm com a documentação certa e...
M: Então, mas é certa, mas eles pedem muito básico.
F: Sim, mas o edital de lá é muito simples.
M: Ela citou umas duas ou três, dos parentes de vocês lá.
F: Sim.
M: Ela falou o nome deles, falou o nome de outros aqui de baixo.
F: Não, mas ela sabe, ela sabe tudo o que acontece. Ela só ainda não tem como barrar isso aí, mas ela vai ter, se ele escutar nós ela vai ter.
M: Então, mas já tem como diminuir né?
F: Sim, sim. Fazer tudo certinho, dentro da lei tudo certinho.
M: Então, e já tem como diminuir esse monte de picaretas, não é ?
F: Claro, seleciona bastante.
M: Eu vou manter contato agora à tarde, com ela, eu vou dar aquelas outras dicas da questão do, como que é montado os lotes, esses detalhes, entendeu?
F: Vê com ela, ãh, é que ficaria meio assim, se ela se interessa que tu mande, pede prá ela te mandar os produtos dela e se ela se interessa que tu dê uma montada nos lotes prá ela vê. Que é uma outra coisa que fica bom prá mim.
M: Sim, sim, sim.
F: Bah, isso aí prá mim, seria show de bola.
M: Então, beleza, vamo mantendo contato.
F: Sim, vamo fazendo isso aí então. Tá certo Marcos?
M: Até ficou do Cássio verificar lá quanto mais ou menos vocês vendiam lá.
F: Ãh, ãh, tá bom.
M: Ele me falou que assim que conseguisse ele me falava, prá gente ir se estruturando.
F: Tá bom.
M: Falou então meu garoto.
F; Falou, tchau.

A pretensão de MARCOS em favorecer integrantes da quadrilha é por demais evidente, não prosperando sua alegação de que apenas estaria a ajudar uma funcionária a montar um edital que desse segurança para o Município (interrogatório, evento 976, VIDEO1), sendo certo que a sua atuação não se deu com vistas ao interesse público, mas sim para atender a anseios privados da quadrilha à qual estava associado de forma permanente e estável.

E a prova confirma que, de um modo ou de outro, MARCOS sempre colaborava (e muito) para os propósitos da quadrilha:

65.9909.3196 – Em 17.02.2010 – Às 18:14:25 – Entre Fabrício e Marcos :

MARCOS: Oi.

FABRICIO: Oi Marcos, pode falar um pouquinho agora?

MARCOS: Posso.

FABRICIO: Tá, o seguinte, ahñ eu falei lá com.. os guris já, já tenho até as estimativa. Acharam onde tava, tava no email do Franciel.

MARCOS: (risos).

FABRICIO: Eu falei que tava lá, mas tá beleza. Outra coisa. Assim ó, tu consegue publiciar amanhã o edital pra dia 03 ser abertura?

MARCOS: Possivelmente não.

FABRICIO: Tu acha que não?

MARCOS: Porque, lá já tem uma fila de editais com parecer e.. coisas publicadas depois do dia 03.

FABRICIO: Hum, eu precisa, eu precisaria no caso se tu pudesse fazer uma força pra pra ser publicar amanhã ou dia 19 no máximo pro dia 03 ser abertura.

MARCOS: Qual seria uma uma outra data que ficaria bom?

FABRICIO: Uma outra data teria que estudar, sabe. Porque nessa data aí..

MARCOS: Entendi.

FABRICIO: Teria umas 4 variantes mais ou menos.

MARCOS: Entendi, entendi.

FABRICIO: Uhum.

MARCOS: Mas vamos fazer o seguinte.

FABRICIO: E pra nós seria mais fácil.

MARCOS: Entendi.

FABRICIO: Oi

MARCOS: Mas vamos fazer o seguinte. Teria que ter essa conversa amanhã cedo então.

FABRICIO: Tá, amanhã cedo eu te ligo de novo então.

MARCOS: Depois que eu chegar lá.

FABRICIO: Tá beleza.

MARCOS:Tá certo?

FABRICIO: Tenta tenta fazer uma forcinha aí que daí eu já te hoje de noite eu já te mando uma estimativa e daí.

CARLOS: Mas fala pra ele que tem que ser dia 03.

FABRÍCIO: Só que tem.

CARLOS: Se não lota.

FABRICIO: Tem que ser dia 03.

CARLOS: Que se não vai lota vai encher de gente lá.

FABRÍCIO: Se não vai vai ter muita gente aí.

MARCOS: Eu entendi, só que aí ficou em cima pra gente publicar esse negócio hoje.

FABRICIO:Uhum.

MARCOS: E eu tenho um sério impedimento tenho, só preciso confirmar se eu já tiver um outro ééé publiacado pro dia 04 eu não tenho como publicar esse pro dia 03.

FABRICIO: HUm é que eu fiz as contas aqui e se tu publicar amanhã, tu tem 10 dias úteis.

CARLOS: 10 dias úteis fora o final de semana.

FABRÍCIO: Fora os finais de semana.

MARCOS: Não, sim, mas eu quero dizer pra você o seguinte se eu já tiver um outro pregão publicado pro dia 04.

FABRICIO: Ah você aí.

MARCOS: Isso.

FABRICIO: Tá bom.

MARCOS: Você entendeu?

FABRICIO: Uhum.

MARCOS: Eu não posso ter um pregão menor publicado éé antes pra inverter a ordem.

FABRICIO: Tá.

MARCOS: Eu preciso conseguir inverter a ordem.

FABRICIO: Então tá. Amanhã de manhã então.

MARCOS:Tá, então amanhã de manhã você me liga.

FABRICIO: Uhum

MARCOS: Pra mim mexer lá ver o que é que eu consigo lá.

CARLOS: Fala (incompreensível) pro dia 03, tá?

FABRICIO: Então tá bom.

MARCOS: Certo?

FABRICIO: Tá certinho. Hoje de noite eu já te já te mando aquilo lá que foi combinado, tá?

MARCOS: Então beleza, eu tava mandando aqui e então não vou nem mandar.

FABRICIO: Ma mas manda, manda mesmo, por via das dúvidas pode mandar.

MARCOS: Então tá bom.

FABRICIO:Tá? Valeu.

MARCOS: Fechado, falou.

FABRICIO: Abraço, tchau, tchau

MARCOS:Tchau tchau.

A relação entre o réu e os integrantes da quadrilha era tão estreita que MARCOS chegou a ser convidado para comemorar a publicação de uma decisão liminar em favor do grupo referente a outro município (Sorriso/MT):

No arquivo “5499239700_20100126131313_1_12247607.wav” (interceptado no dia 26/01/2010),

MARCOS: Oi
CASSIO: Marcos?
MARCOS: Eu.
CASSIO: Tenho uma notícia pra te dar.
MARCOS: Ahñ.
CASSIO: Sabe lá de Sorriso?
MARCOS: Ahn
CASSIO: Saiu a liminar na justiça.
MARCOS: Mandaram suspender?
CASSIO: Ahan.
MARCOS: Ótimo!
CASSIO: O juiz deu a liminar pra.. pra nós agora. Agora é só usar a liminar do do juiz e ..
MARCOS: E esperar o mérito da questão
CASSIO:Isso. Se tiver um pregão tipo, é só usar a liminar no pregão e..
MARCOS: Sim, sim, correto, tranquilo, com certeza.
CASSIO: Agora temo 100%.
MARCOS: Não, maravilha, ótimo, ótimo, ótimo, ótimo, ótimo.
CASSIO: Ali meia tarde eu tô aí na na prefeitura, vamos tomar uma cerveja pra comemorar hoje de tarde.
MARCOS: Com certeza.

CASSIO: Beleza?
MARCOS: Falou então.
CASSIO: Abraço irmão.
MARCOS: Outro, tchau tchau.

E mais: conforme relatado pelo Agente da Polícia Federal Flávio da Silva Ramos (evento 343, VIDEO2), e confirmado pelo réu em Juízo durante seu interrogatório (evento 976, VIDEO1), MARCOS inclusive participou de uma festa realizada pela empresa SULMEDI, em Barão de Cotegipe/RS, cidade para a qual se dirigiu com o pretexto de fazer 'turismo', ao lado da mãe, esposa e dois filhos. Disse que isso 'coincidiu' com a festa patrocinada pela empresa e que desconhece quem pagou as despesas de hospedagem, embora não fora ele.

Ora, como se já não fosse esdrúxulo o suficiente o argumento de ter o réu percorrido mais de 2 mil km (distância aproximada entre Mirassol do Oeste/MT e Barão de Cotegipe/RS) para passear em uma cidade com pouco mais de 6 mil habitantes (e apesar das potenciais virtudes do município e seus municípes, desconhece-se atrativos turísticos que possam atrair turistas genuínos oriundos de locais tão distantes) afirmar que, apenas por coincidência, participou de uma festa com todas as despesas de hospedagem pagas para um total de 5 (cinco) pessoas (sem nem ao menos saber identificar quem financiou) beira o absurdo, embora se compreenda que diante do indefensável o réu se veja compelido a lançar mão de argumentos absolutamente esdrúxulos em juízo para se defender.

Em resumo, resta comprovado que os argumentos lançados pela acusação não foram despropositados ou levianos, como alegado pela defesa, tampouco vilipendiaram a honra do acusado, mormente porque a sua participação nos eventos afigurou-se incontestável, atuando de forma permanente e estável para os desiderados da quadrilha perante o município de Mirassol D'Oeste/MT, inclusive auxiliando na cooptação de servidores públicos de outros municípios para a quadrilha, como antes afirmado.

A única ressalva a ser feita quanto às provas contra o mesmo diz respeito aos áudios 5491855489_20100211172825_1_12344377.wav e 5491913341_20100113092944_1_12180844.wav (juntados no evento 984) pois afora a negativa de autoria pelo réu, não houve meio de apurar as Estações Rádio Base (ERBS) - evento 991 e 997 (OFICIC1), tampouco há certeza de que um dos interlocutores seja efetivamente MARCOS ANTONIO DOS SANTOS diante da comparação das vozes daqueles diálogos com o depoimento gravado no interrogatório (evento 976, VÍDEO1). Por essa razão, na existência de dúvida razoável, foram por este Juízo desconsiderados como meio de provas para embasar a condenação.

Todavia, como exaustivamente fundamentado acima, a conclusão pela participação ativa e consciente do réu na associação criminosa para a prática de ilícitos licitatórios, em especial no município de Mirassol D'Oeste/MT, se dá com base em inúmeras outras provas robustas e coerentes, suficientes por si para embasar o decreto condenatório.

De todo modo, comprovado o dolo na conduta do acusado e inexistentes excludentes de ilicitude ou culpabilidade, deve MARCOS ANTONIO DOS SANTOS ser condenado às penas do art. 288, caput, do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 12.850/2013.

De fato, a autoria e o dolo de MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS restaram devidamente comprovados.

Os elementos do acervo probatório não deixam dúvidas de que o réu, funcionário público do Município de Mirassol D’Oeste/MT, aderiu à associação criminosa, de forma estável, permanente e ativa nos intentos delitivos da quadrilha, tanto ao atuar como pregoeiro do município de que era servidor quanto ao diligenciar junto a outras prefeituras em favor dos interesses do grupo econômico dedicado a fraudes licitatórias.

Com efeito, as conversas interceptadas são inequívocas no sentido de que MARCOS ANTÔNIO tinha envolvimento ativo nos negócios estabelecidos pela organização, sabendo como se davam as estratégias de elaboração direcionada de editais, por meio da exigência de documentação detalhada e específica já obtida pelas empresas do grupo e por meio da montagem de lotes com itens mais vantajosos.

Na conversa estabelecida com FABRÍCIO e transcrita pela sentença, em que MARCOS ANTÔNIO orienta aquele sobre como cooptar servidora de Alto Araguaia para o esquema ilícito, fica claro que MARCOS ANTÔNIO agia em prol da associação criminosa, tendo contato direto com outros membros.

Como bem salientou a sentença, MARCOS tanto fazia parte da associação, que comemorou com os comparsas a obtenção de decisão liminar judicial atinente a outro município em saída noturna e viajou com a família de Mirassol do Oeste/MT para Barão de Cotegipe/RS a expensas do grupo criminoso para participar de festa também por este patrocinada.

Não há dúvidas, portanto, de que MARCOS ANTÔNIO aderiu à associação criminosa, com vontade livre e consciente.

No Evento 44 destes autos, o réu juntou petição, alegando ter sido absolvido na ação de improbidade administrativa nº 5002353-79.2011.4.04.7117 e requerendo a juntada no relatório do Inquérito Policial nº 172/2015 da Polícia Federal de Cáceres/MT, no qual não houve indiciamento quanto aos fatos aventados pela Delegacia de Polícia Federal de Erechim/RS no âmbito da Operação Saúde.

Ocorre que os fatos a que se referem as peças juntadas dizem respeito à apuração de possíveis crimes licitatórios no Município de Mirassol D’Oeste, não ao delito de associação criminosa ora analisado. Por fim, anoto que são independentes entre si as esferas administrativa e penal, de modo que a improcedência de ação de improbidade administrativa não infirma as conclusões extraídas das provas que fundamentam a condenação no presente feito.

Deve ser mantida, assim, a condenação de MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS pela prática do crime de associação criminosa (art. 288 do Código Penal).

No que tange à autoria e ao dolo de REGINALDO ROSSI, a sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.2.2.3.11. REGINALDO ROSSI

Sócio da MULTIMEDI, REGINALDO em verdade laborava para a SULMEDI e era um dos principais executores das fraudes comandadas por DALCI FILIPETTO, conforme apurado pela investigação policial (REL_FINAL_IPL2, IP 50016719020124047117):

(imagem)

A própria circunstância de figurar como responsável pelo estoque de medicamentos da SULMEDI já demonstra que REGINALDO não só estava a par, mas também compactuava com as fraudes, especialmente porque um dos modos de atuação da quadrilha consistia, basicamente, no envio de medicamentos às Prefeituras em quantidades inferiores às adjudicadas, para depois compensar mediante termos aditivos, o que permitia ofertar preços inferiores aos concorrentes e, assim, sagrar-se vencedores da licitação.

Esses elementos evidenciam, por si só, que a autonomia das pessoas jurídicas era meramente artificiosa, já que ambas - SULMEDI e MULTIMEDI - submetiam-se ao controle de Dalci Filipetto. REGINALDO tanto era peça fundamental no esquema que, na sua residência, foram encontrados diversos documentos relativos à SULMEDI, MULTIMEDI e BIOMEDI (Relatório de Análise de Material Apreendido IPL 184/2011 - apenso x, volume I, fl. 125 e ss. do IP 50036805920114047117).

A realidade dos fatos demonstra que o réu aderiu à conduta dos demais integrantes da associação criminosa, de forma estável e permanente, não agindo como mero subalterno ou cumpridor de ordens.

Não é por nada, aliás, que REGINALDO foi condenado nas ações penais nº 5003081-18.2014.404.7117, 5001604-41.2015.404.7117, 5003320-69.201.404.7117, 5002944-62.2016.404.7118 e 5003389-77.2016.404.7119, pela participação nas fraudes ocorridas nos certames Convite 0011/2011 de São José do Ouro/RS, Convite 014/2007 de Herveiras/RS, Convite 012/2009 de Gramado Xavier/RS, Convite 023/2009 de Ronda Alta/RS e Convite 107/2010 de Sobradinho/RS.

Comprovado, portanto, que o réu integrava a quadrilha comandada por DALCI FILIPETTO e não havendo causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, deve REGINALDO ROSSI ser condenado às sanções do art. 288, caput, do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 12.850/2013.

De fato, a autoria e o dolo de REGINALDO ROSSI restaram devidamente comprovados.

Os elementos do acervo probatório não deixam dúvidas de que o réu, funcionário de confiança de DALCI e responsável pelo estoque de medicamentos da Sulmedi, aderiu à associação criminosa, de forma estável e permanente nos intentos delitivos da quadrilha, ao gerenciar as reservas dos produtos fornecidos pelas empresas do grupo, ciente das estratégias fraudulentas e ativo na sua concretização.

Tais elementos demonstram, também, que a atuação de REGINALDO não se restringia à concretização dos ardis atinentes aos medicamentos vencidos, com vencimento próximo ou em menor quantidade no âmbito da Sulmedi. Com efeito, o acusado fazia parte do quadro societário da Multimedi, ao lado de FRANCIEL BONET, sendo integrante essencial do esquema criminoso. Não à toa, foram apreendidos documentos das empresas Sulmedi, Multimedi e Biomedi em sua residência.

Não há dúvidas, portanto, de que REGINALDO aderiu à associação criminosa, com vontade livre e consciente.

Deve ser mantida, assim, a condenação de REGINALDO ROSSI pela prática do crime de associação criminosa (art. 288 do Código Penal).

No que tange à autoria e ao dolo de ANGÉLICA ODY, a sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.2.2.3.13. ANGÉLICA ODY

A investigação policial apurou que a ré era responsável pelo setor financeiro da SULMEDI, e atuava diretamente no pagamento de propina, a mando de DALCI FILIPETTO, e mesmo na sua ausência, munida de flagrante poder decisório.

O diálogo a seguir, gravado em "5491829878_20100324133434_1_12583658.wav” (dia 24/03/2010, às 13h34min) confirma o seu desempenho e ciência das fraudes empregadas:

FRANCIEL:Oi Angélica, boa tarde, tudo bem?
ANGÉLICA:Tudo, e você?
F:Tudo. Você recebeu um relatório que eu mandei, das despesas do Carlos?
A:Sim, eu recebi.
F:Eu posso fazer uma pergunta?
A:Sim.
F:Eram essas as despesas que tu queria saber mesmo?
A:Não, ahahaha, por isso que eu não entendei nada quando eu recebi. Eu não tenho nada a ver com isso aí, eu não quero saber.
F:Eu posso dizer o que que aconteceu? Mas não precisa falar nada.
A:Não, não assim , Franciel, deixa eu falar primeiro então.
F:Ele brigou tanto comigo, me xingou, porque eu queria saber a cor da zorba dele também e tal.
A:Não, não imagina. Franciel, quando ele me ligou pedindo 4 mil eu achei que era prá algum negócio dele entendeu?
F:Entendi, era o que eu disse, totalmente, eu disse, Carlos isso aí nunca na vida, foi pedido prá ninguém, eu , tá havendo algum mal entendido meu querido
A: Com certeza, foi isso mesmo. Prá mim essas contas eu não tenho interesse nenhum. Não quero saber.
F:Mas foi bom porque me acabou me revelando umas outras coisas....(comentários).
A:Foi realmente um mal entendido.
F:Eu tinha certeza que tinha ocorrido isso, Angélica, porque eu sei como é.
A:Tu pede desculpa prá ele por mim, que não foi isso tá?
F:Não, não tá tudo certo...
A:As vezes é vale , às vezes não é, e também a gente fala..., então eu precisaria de uma coisa escrita.
F:Eu sei, por escrito. Toda coisa tem que ser por escrito, explicado. Mas beleza, eu só queria tirar essa dúvida, porque quando eu recebi isso aí, eu disse mas eu duvido que a Angélica queira saber isso aí. Eu disse nunca aconteceu.
A:Eu disse me passa por fax ou email, o detalhamento, bem certinho, do que tu precisa...
F:...Que que a falta de comunicação faz né?
A:É verdade....

É mister esclarecer que ANGELICA é funcionária da SULMEDI desde o ano de 2003, tendo, em período concomitante, integrado o quadro social da empresa BIOMEDI, fato por ela confirmado (evento 15, AUTO_QUALIFIC8 do IP 5001866-75.2012.404.7117). Isso, somado à circunstância de que a BIOMEDI por diversas vezes atuou conjuntamente com a MULTIMEDI e SULMEDI, frustrando o caráter competitivo dos certames, reforça que a ré agiu com a intenção deliberada de violar a lei, com pleno conhecimento dos ilícitos que eram praticados pelo grupo.

A adesão da ré aos planos de DALCI e o seu dolo em integrar uma associação estável com o objetivo de cometer crimes, muitas vezes assumindo o controle na ausência de seu chefe (cf. diálogo transcrito no relatório policial, evento 1, OUT5, fls. 890 e 891) demonstra claramente que ANGELICA compactuava com o desvio de verbas públicas oriundas da saúde.

Desse modo, ausentes causas que excluam a ilicitude do fato ou a culpabilidade da ré, deve ANGÉLICA ODY ser condenada às penas do art. 288, caput, do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 12.850/2013.

De fato, a autoria e o dolo de ANGÉLICA ODY restaram devidamente comprovados.

Os elementos do acervo probatório não deixam dúvidas de que a ré, funcionária de confiança de DALCI e responsável pelo setor financeiro da Sulmedi, aderiu à associação criminosa, de forma estável e permanente nos intentos delitivos da quadrilha, ao gerenciar o pagamento das propinas aos agentes públicos, ciente das estratégias fraudulentas e ativa na sua concretização.

Tais elementos demonstram, também, que a atuação de ANGÉLICA não se restringia ao cumprimento das diretrizes contábeis de DALCI, possuindo a acusada poder decisório quanto à liberação de valores para os gerentes que lidavam com servidores públicos e funcionários de outras empresas. Além disso, a ré fazia parte do quadro societário da pessoa jurídica Biomedi, a qual participou de diversos certames em aparente concorrência com a Sulmedi e a Multimedi.

Não há dúvidas, portanto, de que ANGÉLICA aderiu à associação criminosa, com vontade livre e consciente.

Deve ser mantida, assim, a condenação de ANGÉLICA ODY pela prática do crime de associação criminosa (art. 288 do Código Penal).

No que tange à autoria e ao dolo de SIMONE TIBOLA CADORE, a sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.2.2.3.14. SIMONE TIBOLA CADORE

Esposa de AIRTON CADORE, foi denunciada pelo Ministério Público Federal por supostamente administrar os negócios conduzidos pela SULMEDI, atuando voluntariamente na manipulação de certames licitatórios, já tendo inclusive integrado o quadro social da MULTIMEDI.

A prova dos autos revela que, de fato, SIMONE participava da confecção de editais e detinha total ciência da utilização de empresas"laranjas"nas licitações, tanto é que atuava como sócia fictícia da empresa MULTIMEDI. Além disso, muito embora solicitasse auxílio a outros funcionários sobre eventuais aspectos dos editais, demonstrava ter aderido aos propósitos da quadrilha, sempre agindo de modo a concretizar os objetivos do grupo (o que evidencia claramente o agir doloso exigido pela lei penal e atuação estável e duradoura):

6799712006_20100819174606_1_14014356.wav – dia 19/08/2010 às 17h46min.

(00:55)
SIMONE: Ahñ.. um problema.
MARCOS: Ahñ?
S: Aquela lá de Bela Vista, que o Tião me passou como é que era pra fazer.
M: Certo.
S: Ahñ.. a Ana Paula só tem pra (incompreensível)
M: Ai ai ai ai..
S: A Multimedi tá com o AF vencido. E só tem pra material e daí não tem pra controlado.
M: (risos) Ai ai.
S: Que vamo fazer?

M: Oi?
S: É, o controlado tá, tá válido. mas o de medicamentos tá vencido.
M: E ele te falou alguma coisa ou não?
S: Eu não consigo falar com o bonitão do (incompreensível) lá né.
M: Não não, no edital fala alguma coisa?
S: Não, no edital não fala nada. Ah é, fala em plena validade.
M: Plena validade né. Rapaz do..
S: O problema é se alguém vai ganhar aí né!
M: Exato.
...
(02:26)
M: Que qualquer coisa ele tira né, a validade negócio desse aí. Né.
S: Não, pra mim melhor né. Só que o problema..
M: Não, isso que eu vou ver, isso que eu vou ver essa possibilidade com ele né. Essa possiblidade tá.
S: Ahñ.
...

Vale ressaltar que seu marido, AIRTON CADORE, tomava a frente nos ajustes da quadrilha e, conforme testemunho do Agente da Polícia Federal, Flávio da Silva Ramos - ev. 343, VIDEO2), possuía um contato muito forte junto às Prefeituras, o que reforça a ideia de que a ré detinha total ciência e anuía com as fraudes perpetradas em detrimento do Sistema Único de Saúde.

Encontrando-se demonstrado o dolo específico da conduta, deve SIMONE TIBOLA CADORE ser condenada às penas do art. 288, caput, do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 12.850/2013, porquanto ausentes causas que excluam a ilicitude do fato, tampouco que eliminem a culpabilidade da ré.

De fato, a autoria e o dolo de SIMONE TIBOLA CADORE restaram devidamente comprovados.

Os elementos do acervo probatório não deixam dúvidas de que a ré, funcionária da Sulmedi e esposa de AIRTON CADORE, aderiu à associação criminosa, de forma estável, permanente e ativa nos intentos delitivos da quadrilha, ao participar da confecção de editais de modo a proporcionar lucros indevidos para o grupo econômico chefiado por DALCI.

Tais elementos demonstram, também, que a atuação de SIMONE não se restringia à elaboração de editais das prefeituras junto às quais seu marido tinha influência. Com efeito, a acusada fazia parte do quadro societário da pessoa jurídica Multimedi, a qual participou de diversos certames em aparente concorrência com a Sulmedi e a Biomedi.

Não há dúvidas, portanto, de que SIMONE aderiu à associação criminosa, com vontade livre e consciente.

Deve ser mantida, assim, a condenação de SIMONE TIBOLA CADORE pela prática do crime de associação criminosa (art. 288 do Código Penal).

No que tange à autoria e ao dolo de MARIZETE FÁTIMA TALGATTI, a sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.2.2.3.15. MARIZETE FÁTIMA TALGATTI

A atuação de MARIZETE em muito se assemelha à de SIMONE, inclusive no tocante à ré ter integrado o quadro social da MULTIMEDI. Ambas atuavam na elaboração dos termos de licitações, sabedoras das fraudes que os envolvia e, repiso, indicativo claro de agir doloso, estável e duradouro para a quadrilha.

5491913341_20100120085921_1_12215497.wav” (dia 20/01/2010, às 8h59min)

C: Bom dia Mari, tudo bom.
M: Bom dia e você?
C: Eu to bem, graças a Deus.
M: Meu anjo, assim, você passou uma cotação, uma prévia de Itiquira.
C: Isso, essa prévia eu tava explicando prá Simone. Essa prévia é prá gente fazer ela, Simone, é Mari, eu que to fazendo tudo por aqui, mas como eu to numa região que é meio dificil acesso de celular, internet, tudo e a Marcela tá num pregão ali em Cuiabá, eu to sem tempo. Aí eu até falei com a Simone ligar pra pro Dalci prá pedir prá vocês fazerem isso aí prá mim. O que que eu preciso disso aí? Preciso que você faça isso aí prá mim e já separe os lotes ali da nossa maneira, entendeu?
M: Tá, mas e o preço, que preço eu coloco?
C: Aí você coloca o preço, éh...não prá licitação, um preço prá estimativa normal .
M: Tá e outra coisa esses lotes, é nós que escolhemos de quantos itens, como?
C: É os lotes, nós que montamos da maneira que nós vamos ganhar.
M: Tá, mas e a minha prévia eu também tenho que fazer assim ou a minha prévia eu só coloco os preços e passo pro Anderson?
C: Não, a sua prévia você só coloca os preços e manda no meu email. Aí os lotes, você separa depois com o que é bom prá nós e o que é ruim você faz um lotezinho separado, entendeu?
M: E não tem que ser em ordem, que nem tá lá então?
C: Ah, o que?
M: O edital.
C: Não, ela fez a listagem, né. Aí a gente separa da maneira que fique melhor prá nós.
M: Quantos itens, nada, tu não sabe?
C: Não, não. Pode fazer da maneira que a gente vai ganhar isso aí. Esse pregão aí, esse aí é nosso.
M: Tá, então, resumindo, e lá tem algum desconto?
C:Lá tem, ãh,ãh.
M: De quanto?
C: Lá, na hora que a gente for montar a proposta, a gente vai ter um desconto de 10%.
M: Ah, isso que tu tem que sempre me falar, que eu já sei o preço, né?
C: Na estimativa, você trabalha aí, como você trabalha sempre com 80 ou 90%, né?
M: Isso, até 100 eu coloco na estimativa.
C: Isso, daí na licitação, quando a gente for fazer, você sabe que tem 10 de desconto pra dar prá eles lá.
M: Então antes de mexer naquilo lá, eu tenho que passar a minha prévia pra eles?
C: Isso, já passa a prévia que daí a gente já fica livre, eles já liberam o orçamento deles lá e aí a gente só...
M: Tá eu faço a minha prévia, passo prá eles, depois você vai ver daí como é que é prá fazer o edital? É isso?
C: Não. O edital nós vamos montar. Já tá tudo aí prá nós montar.
M: Tá, mas ela vai pelos meus preços daí depois?
C: É depois, no edital nós vai fazer os nossos preços.
M: Ah, então primeiro tem que fazer a prévia, passar prá ti.
C: Isso.
M:E depois ela vai atrás dos meus preços então?
C: É a gente vai fazer a prévia e passar prá eles, só prá ele poder liberar o orçamento.
M: Ah, entendi.
C:E aí ele vai confirmar lá, se vai aumentar os itens, se vai diminuir. Entendeu?
M: Até você não ligar de volta, não precisa mexer no edital, só na prévia, né?
C: É só na prévia, daí que que você faz, já deixa mais ou menos separado como que vai ficar os lotes, prá você adizntar seu servicinho, entendeu?
M: Então tá bom, eu falo com a Si, tá?
C: Aí as meninas ali, elas vão dar uma lida no edital e ve a questão de documentação, a certidão que a gente vai ter que anexar, aquelas coisas todas que...
M; Fica tranquilo, só eu vou adiantar essa prévia aqui e passo no teu email daí.
C: Aí eu vejo com ele se vai aumentar a quantidade que já tá aí, prá ele me dar o retorno do que aumentou e aí eu já te passo e você já divide os lotes.
M: Então tá bom Carlos, brigada tá?
C: Brigado você, tchau.

Noutros diálogos, a exemplo do gravado no arquivo 5491855489_20100305110514_1_12468102.wav (dia 05/03/2010), CASSIO solicita a MARIZETE o envio de cotações de preços das empresas MULTIMEDI, BIOMEDI e SULMEDI, o que por si só demonstra participação consciente em agir criminoso.

Em suma, restando claro que MARIZETE não apenas conhecia as fraudes levadas a efeito no âmbito das três empresas (que, em verdade, pertenciam a mesma pessoa), como contribuía para os desideratos da quadrilha de forma permanente, de rigor a condenação.

Diante do exposto, ausentes causas de exclusão da ilicitude ou culpabilidade, deve MARIZETE FATIMA TALGATTI ser condenada às penas do art. 288, caput, do Código Penal, na redação anterior à Lei nº 12.850/2013.

De fato, a autoria e o dolo de MARIZETE FÁTIMA TALGATTI restaram devidamente comprovados.

Os elementos do acervo probatório não deixam dúvidas de que a ré, funcionária da Sulmedi, aderiu à associação criminosa, de forma estável, permanente e ativa nos intentos delitivos da quadrilha, ao participar da confecção de editais de modo a proporcionar lucros indevidos para o grupo econômico comandado por DALCI.

Tais elementos demonstram, também, que a atuação de MARIZETE não se restringia à elaboração de editais favoravelmente às empresas do grupo de forma a garantir previamente com as prefeituras a adjudicação dos itens licitados. Com efeito, a acusada fez parte do quadro societário da pessoa jurídica Multimedi, a qual participou de diversos certames em aparente concorrência com a Sulmedi e a Biomedi.

Não há dúvidas, portanto, de que MARIZETE aderiu à associação criminosa, com vontade livre e consciente.

Deve ser mantida, assim, a condenação de MARIZETE FÁTIMA TALGATTI pela prática do crime de associação criminosa (art. 288 do Código Penal).

Impõe-se, portanto, a manutenção dos referidos tópicos sentença, cujos fundamentos incorporo às razões de decidir do presente voto, e da condenação de CÁSSIO FILIPETTO, FRANCIEL LUÍS BONET, FABRÍCIO MORGAN, CARLOS EDUARDO DA SILVA JÚNIOR, MARCOS BARROSO DOS SANTOS, AIRTON CADORE, JEFERSON CADORE, MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS, REGINALDO ROSSI, ANGÉLICA ODY, SIMONE TIBOLA CADORE e MARIZETE FÁTIMA TALGATTI, pela prática do crime de que trata o art. 288 do Código Penal.

No que diz respeito aos réus ELCITO ÂNGELO BONET e JACKSON ELIZANDRO NIEC, o juízo de origem entendeu que não havia provas suficientes para a condenação, absolvendo-os, com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Em apelação, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL sustenta a existência de provas suficientes de que ELCITO BONET e JACKSON NIEC integravam com consciência e vontade a associação criminosa, impondo-se a reforma da sentença para condenar tais réus pela prática do delito previsto no art. 288 do Código Penal.

Pois bem.

O réu ELCITO ÂNGELO BONET é pai do corréu FRANCIEL LUÍS BONET. A investigação criminal apurou que uma das estratégias utilizadas pela associação criminosa era a criação de diversas empresas de fachada para conferir aparência de concorrência e de legalidade na participação conjunta em certames municipais.

Uma dessas empresas era a Novamedi – Comércio e Representações de Produtos Hospitalares Ltda, cujo quadro societário era composto por ELCITO e por FABRÍCIO MORGAN, após o falecimento de Josiane Bonet. Como já consignado no tópico atinente à autoria de FRANCIEL, funcionário de confiança de DALCI e importante peça no esquema delitivo, a Novamedi se tratava de empresa de fachada constituída pelos acusados com a finalidade de competir simuladamente com as demais empresas utilizadas pelo grupo nos certames eivados de fraude.

Tanto era a Novamedi empresa de fachada empregada como instrumento da associação criminosa, que na residência de ELCITO ÂNGELO BONET foi encontrado e-mail enviado pelo escritório de contabilidade de DALCI no qual consta expressa referência para que as informações nele contidas fossem consideradas para a Sulmedi, Novamedi, Dan-Medi, Net, MM e BMB (anexos eletrônicos ao inquérito nº 5003680-59.2011.404.7117, Apenso V, Volume XI, Parte 2, Páginas 63 e seguintes). Ainda, na sede da Sulmedi foram apreendidos diversos blocos de notas fiscais de serviços de várias empresas, dentre as quais a Novamedi.

De outra monta, tampouco se pode dizer que ELCITO teria somente permitido que FRANCIEL o incluísse como mero sócio laranja.

Com efeito, na própria sentença, no tópico referente à materialidade do crime de associação criminosa, são referidos os documentos encontrados na residência do acusado, referentes a relatórios de vendas de ELCITO nas empresas Multimedi e Sulmedi (Inquérito Policial 5003680-59.2011.404.7117, Apenso V, Vol. XI, parte 2, páginas 63 e seguintes), na seguinte redação:

b) uma relação da empresa MULTIMEDI, datada de 30/12/2010; uma relação da SULMEDI datada de 09/11/2010; Se trata de relatórios de vendas do investigado Elcito Angelo Bonet, das empresas Multimedi e Sulmedi, demonstrando o vínculo entre as mesmas, além de apontamentos referentes a DANFEs que não foram recolhidas, as quais geraram a despesa do imposto para o próprio representante, como já mencionado nos comentários referentes aos outros funcionários e que tiveram problemas no recolhimento de notas de transporte, que na verdade são a mesma coisa;

a) Análise: Recibo no valor de R$ 242,15

Emitido pela empresa Biomedi em Favor de Elcito Angelo Bonet, referente a comissões do período de 01/01/2010 a 30/12/2010, o qual demonstra que além de trabalhar para a Multimedi e Sulmedi (item01), também opera com a Biomedi;

Comprovam a adesão do acusado à associação criminosa, ainda, as procurações outorgadas a ELCITO para participação em procedimentos licitatórios pelas empresas Sulmedi, Biomedi e Multimedi.

Não bastassem tais elementos, no Relatório de Análise de Material Apreendido nº 1884/2011 (Inquérito Policial 5003680-59.2011.404.7117, Apenso V, Vol. XI, parte 2, páginas 63 e seguintes) também foram encontrados diversos outros documentos comprobatórios da autoria e do dolo de ELCITO, a exemplo de:

3. uma pasta suspensa com a inscrição na capa “2011 Novamedi com o (ilegível)”, contendo o recibo n.º 200948; uma relação da empresa SULMEDI, com data de 09/04/2011; uma guia do INSS no valor de R$ 167,40; duas folhas de pagamento da NOVAMEDI, de FRANCIEL LUIS BONET; os recibos n.º 139800, 139799 e 138045, da Pref. Munic. de Barão de Cotegipe, em favor de NOVAMEDI e ELCITO BONET; uma GRCS da CEF, com vencimento 31/01/2011; o Certificado de Registro de Fornecedores n.º 22/2007;

Análise: O extrato Razão Analítico – Contábil, demonstra que o investigado Elcito Angelo Bonet, como já era do conhecimento da equipe de análise, tem poucas notas de transporte não recolhidas nas prefeituras, gerando o lançamento de “# VALE REFERENTE NF 48535 – COXILHA/RS”, no valor de R$ 17,02, citado apenas como exemplo. Após o recolhimento da chamada nota de transporte, houve o crédito no mesmo valor, conforme lançamento do dia 24.01.2011;

4. uma pasta suspensa com a inscrição na capa “Novamedi 2007”, cotneodo diversas guias DARF autenticadas; recibos do sacado; um Alvará de Licença da empresa NOVAMEDI, a DANFE n.º 000.059.586, da SULMEDI; uma relação titulada “Vendas e Metas”; uma relação da MULTIMEDI, com data de 21/09/2007; um contrato de representação comercial celebrado entre SULMEDI e ELCITO ANGELO BONET, anexado a planilhas e lista de prefeituras municipais e valores; diversos recibos da Prefeitura Municipal de Barão de Cotegipe, em favor de NOVAMEDI;

Análise:

a) Uma listagem de Vendas e Metas, com dados dos anos de 2007 e 2008, na qual transparece que a soma das vendas está consignada com Multimedi – 2007 e outra com Vendas-2007, subentendendo-se que se trata da empresa Sulmedi, já que os valores somados acompanham as metas previstas por Dalci Felipetto;

b) Relatório de Contas a Receber, em nome de Elcito Angelo Bonet, emitido pela empresa Multimedi, configurando a representação por parte do investigado também para esta empresa “laranja”, assim como a DANFE nº 059.586, datada de 26.04.2011, no valor de R$ 20,00, referente a Carta Convite nº 07/2011, da cidade de Erebango/RS;

(...)

6. uma pasta suspensa contendo na capa a inscrição “Novamedi 2008”, contendo diversas guias de recolhimento de ISSQN, recibos da Prefeitura Munic. de Barão de Cotegipe, ambas em nome de NOVAMEDI; diversas relações de nomes de prefeituras e valores, da empresa SULMEDI, anexadas a recibos e guias de recolhimento; folhas de pagamento da NOVAMEDI, em nome de ELCITO ANELO BONET; diversas guias DARF e GPS; cópias de notas fiscais da NOVAMEDI; e alvará de licença da NOVAMEDI;

Análise: sem relevância para as investigações.

(...)

8. uma pasta suspensa contendo na capa as inscrições “NOVAMEDI Comissões e Cotrato (sic)” contendo cópia do Contrato de Representação Comercial celebrado entre SULMEDI e ELCITO ANGELO BONET; cópias de notas fiscais da NOVAMEDI e relações de valores de comissões; relações de prefeituras e valores, da empresa SULMEDI;

Análise: Sem relevância para as investigações.

9. uma pasta suspensa contendo na capa a inscrição “Colonia”, contendo cópia da identidade e CPF de ELCITO ANGELO BONET; uma lista de prefeituras e valores da empresa SULMED, a anexada ela algumas guias autenticadas;

Análise: Idem comentário Item 03;

10. uma pasta suspensa sem identificação, contendo uma correspondência da SULMEDI para o Gestor do Fundo Municipal de Saúde do Muncípio de Concórdia/SC, anexada a algumas notas; a cópia de um recorde de jornal, destacando com caneta salientadora uma notificação da Pref. Munic. de Tramandaí; uma relação titulada “Laboratório E M S”; a cópia de folha do Diário Oficial, indicando uma notícia do Município de Nova Palma; cópia de folha do Diário Oficial, indicando uma notícia do Município de Nova Palma; cópia autenticada do Contrato Social da empresa SULMEDI; o documento titulado “Relação de Documentos para Pedido de Inscrição ou Renovação de Registro Cadastral”; um documento em duas folhas constando requisitos para habilitação em licitação;

Análise: Sem relevância para as investigações;

(...)

12. uma pasta suspensa contendo na capa a inscrição “Novamedi 2010”, contendo diversas relações de nomes de prefeituras e valores, da empresa SULMEDI; dois recibos da Pref. Munic. de Barão de Cotegipe para a NOVAMEDI; três folhas de pagamento da NOVAMEDI para ELCITO BONET; o Contrato de Prestação de Serviços Contábeis celebrado entre NOVAMEDI e MORES, LAZZARI & ASSOCIADOS; duas vias da 3ª Alteração Contratual da NOVAMEDI, não assinadas, anexado a um comprovante de depósito da SULMEDI para ELCITO, no valor de R$ 900,00; um Termo de Acordo Extrajudicial;

Análise: Idem comentário Item 03;

13. uma pasta suspensa contendo na capa a inscrição “Novamedi 2009”, contendo diversas relações de nomes de prefeituras e valores, da empresa SULMEDI; uma folha titulada “REGIAO FRANCIEL NORTE DO MATO GROSSO”; uma folha titulada “TUT TRANSPORTES”; cópias de diversos documentos com timbre da Prefeitura Municipal de Erval Seco; cópia de um laudo técnico subscrito por EDER LUIS BOTH; diversas folhas contendo relação de medicamentos; diversos extratos de entradas e saídas de medicamentos da Pref. Munic. de Erval Seco; cópias de diversos registros de ponto; cópia da Nf-e nº 000.013.149, da SULMEDI; a Ata do Edital Processo Licitatório n.º 005/2011, Pregão Municipal n.º 004/2011 do Fundo Municipal de Saúde do Município de Itá; cópia da matrícula n.º 66-9684-2741, da Vivo; a Proposta de Aquisição de Medicamento n.º 90484296000/1100-01; uma descrição do medicamento; diversos recibos da Pref. Munic. de Barão de Cotegipe, estando algumas grampeadas a guias de recolhimento de ISSQN e uma grampeada a um Termo de Consolidação de Débito Tributário e Compromisso de Pagamento da NOVAMEDI; diversos demonstrativos de pagamento de salário em nome de ELCITO BONET; diversas guias DARF em nome da NOVAMEDI; a Nf-e n.º 000.060.432, da SULMEDI; uma GRCSU da CEF; um e-mail de Evelin (evelin@morlass.com.br) para Dan Medi – Daniel (sulmedi@brturbo.com.br) titulado “COMUNICADO IMPORTANTE”; diversos relatórios contábeis da empresa SULMEDI; um extrato da Coop. Cred Livre em nome de ELCITO ANGELO BONET; um relatório contábil da empresa BIOMEDI; diversas cópias de notas fiscais da NOVAMEDI; diversos recibos do sacado, GPS e DARF em nome da NOVAMEDI;

Análise:

a) Cópia da Portaria nº 235/2010 da Prefeitura Municipal de Erval Seco/RS, determinando a instauração de sindicância para apuração de irregularidades na Secretaria da Saúde, principalmente no que tange ao controle de estoque de medicamentos. Na sindicância existe a clara evidência de que, assim, como em inúmeros municípios investigados pela CGU, naquela cidade também não há um registro confiável do estoque de medicamentos, o que facilita a perpetuação de fraudes. Tendo em vista que a documentação foi encontrada na casa do investigado Elcito Angelo Bonet e de que alguns documentos dizem respeito à Sulmedi, fica claro que sua posse se deu em virtude do interesse da empresa em “estar a par” do que os outros funcionários declararam, procurando se eximir de responsabilidade. Por outro lado, causa estranheza que cópia de um documento interno de uma prefeitura, esteja justamente na residência do investigado, que no âmbito geral das investigações, se torna suspeito efetivo das irregularidades.

b) Relatórios de contas relativos às empresas Multimedi, Sulmedi e Biomedi, em nome dos investigados Elcito Angelo Bonet e Franciel Luis Bonet, idem comentário do Item 03;

c) Prolabores da empresa Novamedi para Elcito Angelo Bonet, os quais através de perícia contábil poderão indicar que na verdade quem efetua tais pagamentos é a empresa Sulmedi;

d) Um email do escritório Mores, Lazzari & Associados Ltda, endereço para Dan Medi – Daniel – sulmedi@brturbo.com.br, com informações acerca de alíquotas de INSS, demonstrando que o escritório de contabilidade tem ciência de que as empresas de representações são na verdade formadas por funcionários da Sulmedi. No documento existe o apontamento: “Favor considerar este e-mail para as seguintes empresas: DAN-MEDI, NET, NOVAMEDI, MM, BMB”, todas envolvidas com a empresa Sulmedi;

e) Proposta de Aquisição de medicamento nº da proposta: 90484.296000/1100-01: Proposta tipo emendar parlaentar, com código 25630005, do Deputado Paulo Roberto, beneficiando o município de Santo Expedito do Sul/RS, no valor de R$ 125.000,00, o qual deverá ser objeto de maiores investigações, já que acompanha o pedido, uma relação de medicamentos e o edital de Tomada de Preços nº 003/2011, assinada pelo prefeito municipal de Santo Expedito do Sul/RS, senhor Jacir Luiz Slongo. Na análise do item 23, agenda de 2003, existe o apontamento de um número de conta corrente em nome de “Orides”, como indício de pagamento de propina;

14. uma pasta azul com timbre “SESCRS”, contendo uma lista de preços de produtos médicos; uma folha contendo dados cadastrais das empresas SULMEDI, MULTIMEDI e BIOMEDI; um documento da Secretaria da Fazenda do RS, contendo nomes de empresas, estando destacadas a SULMEDI e a MULTIMEDI; cópias de folhas do Diário Oficial da União; um relatório analítico da MULTIMEDI, contendo alguns manuscritos; um documento titulado Proposta Comercial, endereçado ao Fundo Municipal da Saúde de Concórdia; um documento titulado “Condições de Pagamento” endereçado ao Fundo Municipal de Saúde de Concórdia; um documento “Relação de Intens ue falta Mandar e Emiti Nota Fiscal”, endereçado ao Fundo Municipal da Saúde de Ponte Serrada;

Análise:

a) Ofício da Sulmedi, encaminhado para a Prefeitura Municipal de Concórdia/SC, anexo a pedido da própria municipalidade, com a anotação relevante “Somente trocas – Sulmedi”, com valor de R$ 25.252,00, demonstrando irregularidades na compra de medicamentos.

(...)

16. uma pasta plástica com divisões, contendo a cópia da identidade de DALCI FILIPETTO; cópias de diversos documentos referentes à empresa SULMEDI, tais quais ata de reunião de sócios, atestado de idoneidade, certidão de regularidade; alvará de licença índices de capacidade financeira, alteração contratual, certidões negativas, declaração de idoneidade financeira;

Análise: Sem relevância para as investigações.

17. um Livro Diário n.º 003, da SULFAMEDI, ano 2007;

Análise: Tendo em vista que se tratam de documentos contábeis relativos a anos anteriores ao período da investigação, a critério da Autoridade Policial, poderá ser objeto de análise pericial, já que a contabilidade da Novamedi provavelmente seja “maquiada”, como as demais representações que se utilizam deste artifício para beneficiar a contabilidade da empresa mãe Sulmedi;

(...)

23. sete (07) livros Registro de ISSQN, sendo quatro da empresa NOVAMEDI e três da empresa SULFAMEDI;

Análise: Idem análise Item 17;

24. nove (09) talões de notas fiscais, sendo cinco da SULFAMEDI e quatro na NOVAMEDI;

Análise: Trazem em seus conteúdos, recibos de comissões para serviços prestados às empresas Biomedi, Sulmedi, Multimedi e Biodent (CNPJ 02.649.956.0001-44), confirmando assim como os outros representantes, o método utilizado para “maquiar” a contabilidade;

25. uma relação de nomes de municípios a anexadas diversas relações de “itens que falta mandar e emitir nota fiscal”;

Análise: Sem relevância para as investigações.

26. três agendas de capa dura, com timbre da SULMEDI;

Análise:

a) Agenda 2011: Sem relevância para as investigações.

b) Agenda 2010: As anotações contidas na agenda de 2010, encontrada na posse de Elcito Angelo Bonet, trazem diversos indícios de pagamento de propina, inclusive com nome e número de contas correntes, as quais são destacadas na tabela abaixo:

(...)

c) Agenda 2003: Idem agenda 2010:

(...)

27. uma guia “São Valentim”, contendo diversos telefones manuscritos;

Análise: Na página do guia que compreende os nomes de “Picolo, Alderi” até “Rossi, Zenor”, há os seguintes manuscritos: “1300”, “Agencia 0268”, “cta corrente”, “Sicredi”, “26839-9”, “Douglas Pandro”, “1202”, além de um carimbo “SULMEDI Com. de Prod. Hospitalares Ltda.”, dados que confrontam com os vistos no item 26. Quanto ao citado Douglas Pandro, verificar análise item 26, pois existe a suspeita de recebimento de propina, já que o mesmo exercia as funções de Secretário da Administração do município de Tupanci/RS, até o ano de 2008, mesmo residindo na cidade de Sananduva/RS;

28. uma procuração da empresa SULMEDI para ELCITO ANGELO BONET, contendo diversas relações anexadas, bem como bilhete “Elcito! Entregar até as 08:45hs. Falta cópia autenticada RG/CPF”;

Análise: Sem relevância para as investigações.

(...)

31. dois envelopes fechados com timbre da SULMEDI endereçados à Prefeitura do Município de Xanxerê, contendo documentos;

Análise: Sem relevância para as investigações.

32. dois envelopes fechados com timbre da SULMEDI endereçados ao Município de Chopinzinho, contendo documentos;

Análise: Sem relevância para as investigações.

33. um talão de pedidos da SULMEDI, iniciando pelo nº 15041;

Análise: tal documento comprova a sua ligação com a empresa SULMEDI.

(...)

35. uma pasta contendo na capa o logo “Hot Wheels”, contendo documentos relativos à diversas prefeituras municipais, e à empresa SULMEDI;

Análise:

a) Documentos relativos a Carta Convite nº 018/2010, do município de Redentora/RS:

(...)

O adiantamento de mercadorias no valor de R$ 10.200,10, traz indícios de irregularidades, já que estas mercadorias entregues deveriam ser objeto de licitação futura, as quais teoricamente já foram entregues sem o devido processo licitatório. Chama a atenção o valor de R$ 8.165,20 apontado à caneta ter aproximados R$ 2.000,00, que justamente é registrado no documento emitido em 12.07.2010, levando-se a crer que este valor, juntamente com o de R$ 1.400,00, tenham sido pagos a título de propina. Já a anotação do documento datado de 31.01.2011, leva a crer que o valor de R$ 3.718,30 também tenha sido utilizado no pagamento de benefícios ou possa ter sido utilizado como desconto do valor alcançado anteriormente;

b) Documentos referentes à sindicância instaurada no município de Erval Seco/RS, que complementam o Item 13 da presente apreensão;

c) Documentos referentes à Portaria nº 186, da prefeitura municipal de Frederico Westphalen/RS, a qual instituiu sindicância administrativa para apurar irregularidades na Secretaria de Saúde, chamando a atenção o depoimento de Elcito Angelo Bonet, o qual afirma que : “ ...Que efetivamente foi enviado a primeira remessa de urgência sem a efetiva nota fiscal, sendo que a “nota cheia” seria enviada posteriormente com o restante do medicamento”, ratificando o comentário exarado no subitem a. Deste documento se pode entender que a mercadoria não tenha sido encaminhada e que o valor diferenciado possa ter sido desviado;

(...)

e) documentos referentes ao município de Nonoai/RS e a empresa Sulmedi; (...)

Chama a atenção que a Sulmedi entregou um medicamento adverso do solicitado e depois além da DANFE de R$ 43.496,46 foi emitida uma de R$ 7.000,00, aumentando o pagamento da prefeitura para mais de R$ 50 mil e a Sulmedi entregou R$ 43.496,46 em medicamentos. No acordo, não fica explícito retirada de medicamentos e nem a devolução dos 30.000 comprimidos, não justificando a declaração de devolução, assinada pela mesma pessoa que recebeu os 30.000 comprimidos, a Farmacêutica Cássia D Facco.

f) um documento da Sulmedi, de título “MERCADORIAS PARA BAIXAR”, datada de 30.12.2010, tendo a observação impressa na terceira página “OBS: ITENS PARA FAZER TROCA DE MERCADORIA OU SÓ DOCUMENTO”, em tese, esta lista de 88 itens, somando R$ 8.533.748,21. Em tese, este estoque é fictício, já que se trata de medicamentos utilizados em trocas anteriores, (nas DANFEs é relacionado um tipo de medicamento, enquanto a entrega física é outra), havendo a necessidade de se dar baixa naqueles que não foram entregues e permaneceram para posterior utilização em futuras compras. A lista em questão é dos medicamentos que já foram entregues, mas que não puderam ter sido legalmente “baixados” da contabilidade. Para confirmação da fraude, é necessário que as futuras DANFEs emitidas contenham medicamentos desta lista, mas a mercadoria não poderá ser entregue (“SÓ DOCUMENTO”), ou irá outra mercadoria diferente da DANFE (“ITENS PARA FAZER TROCA DE MERCADORIA”).

(...)

38. diversos documentos avulsos: relatório contábil da SULMEDI; diversos comunicados de processo Licitatório do município de Coxilha; Pregão Presencial n.º 17/2011-PR, do Fundo Municipal de Saúde de Seara/SC; resultado de julgamento da licitação do munic. de Frederico Westphalen; uma decisão do processo n.º 030/1.10.0005598-2; proposta de fornecimento de produtos/serviços do munic. de São Jorge D’Oeste; Lista de Preços; relação de produtos farmacêuticos; correspondência ao município de Clevelândia; Relação de Medicamentos para Cotação de Preços; Ata de Reunião de Julgamento de Propostas do Município de Novo Xingu; Planilha de Vistoria para Expedição do Certificado de Adequação Técnica; Contrato Particular de Arrendamento de Imóvel Rural; relação de empresas e valores;

Análise: Assim como os demais representantes/investigados, existem procurações emitidas pelas empresas Sulmedi, Biomedi e Multimedi para que o investigado Elcito Angelo Bonet, participe de processos licitatórios utilizando o nome das mesmas.

No mesmo calhamaço existem documentos relativos a processos licitatórios nas cidades de Clevelândia/PR (PP 036/2010, no valor de R$ 369.609,50), Novo Xingu/RS, Coxilha/RS, municípios citados na análise do Item 26, cujo apontamentos nas agendas leva à suspeita do pagamento de propinas;

39. um envelope pardo contendo Registro das Demonstrações Financeiras da SULMEDI; uma certidão da Pref. Munic. de Barão de Cotegipe; diversas certidões referentes à empresa SULMEDI; cópias de fls. do Diário Oficial da União; extratos DATAVISA – Autorizações; atestados de idoneidade; cópia do RG de MARISTELA TRÊS FILIPETTO;

Análise: Sem relevância para as investigações;

40. quatro (04) carimbos, em nomes de SULMEDI (2), MULTIMEDI e ELCINO BONET;

Análise: Demonstra a ligação do investigado com as empresas.

(...)

CONCLUSÃO

O primeiro documento que ratifica as fraudes cometidas pela organização criminosa comandada por Dalci Felipetto é mencionado na análise do Item 01 do presente Relatório. A utilização de terceira pessoa para controle de uma conta corrente por si só já traz suspeitas de irregularidades. Tal fato foi confirmado através das ligações telefônicas mencionadas, além da própria anotação com a assinatura do empresário, confessando uma dívida para com Franciel Luis Bonet.

Já os documentos apreendidos nos itens 02/04, 12, 13, 14, confirmam que o investigado Elcito Angelo Bonet, da mesma forma que os outros representantes, também se utiliza do modus operandi identificado nas outras análises, qual seja, a de servir como empreado efetivo de Dalci Felipetto, porém se utilizando de empresas de fachada para participações em processos licitatórios.

Já as agendas encontradas em seu poder, bem como o documento analisado no item 27, demonstram que, se as datas estiverem corretas, o pagamento de propinas para funcionários públicos vem de longo período. Cidades que até então não figuravam como sede de falcatruas, passam a ter importância a partir do momento em que seus administradores aparecem numa agenda de um investigado, ao lado do número de contas correntes, as quais , por ocasião das investigações vindouras, deverão ser objeto de melhor análise, bem como dentro das possibilidades, fiscalização por parte da Controladoria Geral da União.

Os inúmeros documentos encontrados na residência do acusado, a ele vinculados, não deixam dúvidas de que ELCITO aderiu à associação criminosa, com vontade livre e consciente. Com efeito, restou inequívoco que o réu também era subordinado de DALCI e recebia remuneração pela atuação em prol das empresas do grupo por ele comandado, com total ciência da ilicitude das estratégias adotadas pelos demais acusados.

Assim, o fato de as interceptações telefônicas somente terem capturado conversa em que ELCITO orienta FRANCIEL sobre como “esquentar” dinheiro colocado por DALCI na conta de seu funcionário de confiança não afasta a conclusão inevitável que se extrai dos referidos documentos encontrados com o réu: a de que ele efetivamente aderiu à associação, com a intenção de praticar as fraudes caracterizadoras dos fatos apurados na Operação Saúde.

Do mesmo modo, a proeminência ostentada pelo seu filho, FRANCIEL, no grupo criminoso não implica o afastamento da responsabilidade penal de ELCITO. Embora não exercesse papel tão vultoso quanto o de FRANCIEL, restou claro que ELCITO não era mero laranja cujo nome fora utilizado para a abertura de empresa de fachada, emergindo do acervo probatório a sua autoria e seu dolo de contribuir, de forma permanente e estável, para as práticas delitivas planejadas e levadas a cabo por todos os membros da associação.

Tanto restou comprovada a autoria de ELCITO, que, no Relatório Final de Análise Criminal dos autos nº 2009.71.17.001253-7, a autoridade policial representa pelo bloqueio imediato das contas bancárias tituladas pelo réu (processo de origem, Evento 1, REL_FINAL_IPL2, Páginas 496 e 497).

O acervo probatório demonstra, portanto, o vínculo subjetivo havido entre ELCITO e os outros agentes. Anoto, no ponto, que a adesão do réu à associação não pressupõe que todos os seus membros se conheçam, bastando que saibam da existência dos demais e do modo operacional da organização, o que, no caso, restou comprovado.

Em conclusão, tenho como comprovada a autoria e o dolo de ELCITO ÂNGELO BONET, razão pela qual se dá provimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para condená-lo às sanções do art. 288 do Código Penal.

No que tange a JACKSON ELIZANDRO NIEC, apurou-se que, apesar de ser funcionário da Sulmedi, o réu integrava o quadro social da Biomedi, uma das pessoas jurídicas “filhas” por meio das quais o grupo criminoso perpetuava suas fraudes. Não bastasse a utilização de seu próprio nome como sócio de empresa de fachada, JACKSON representava, ainda, a Multimedi e a Meneghel e Niec Ltda., cujo quadro societário era integrado pela mãe de JACKSON.

A investigação realizada pela Polícia Federal no âmbito da Operação Saúde aferiu que tais empresas (Biomedi, Multimedi e Meneghel e Niec Ltda.) eram utilizadas pelo grupo comandado por DALCI FILIPETTO com a finalidade de fraudar o caráter competitivo de procedimentos licitatórios em pequenos municípios, blindando os certames para que as inúmeras adjudicações à Sulmedi não levantassem suspeitas.

De outra monta, tampouco se pode dizer que JACKSON seria mero sócio laranja. Com efeito, de um dos diálogos estabelecidos entre SIMONE TIBOLA CADORE e DALCI FILIPETTO é possível extrair que JACKSON não apenas tinha ciência dos ardis praticados pelo grupo como a este aderiu, com vontade livre e consciente, atuando conforme orientação dos membros mais experientes e do chefe (processo de origem, Evento 1, REL_FINAL_IPL2, Páginas 125 e 126):

Nas conversas com seu chefe Dalci Filipetto, demonstra ter pleno conhecimento dautilizaçãodeempresas“laranjas”nasvendase/oulicitaçõesefetuadas5499239700_20100622170007_1_13457269.wav

DALCI: Oi.

SIMONE: Dalci?

D: Ahn.

S: Você pode falar?

D: Sim.

S: Assim, ó, eu tava conversando com o Jackson, daquele problema lá dele, né?

D: Aham.

S: Eee aí ele me disse assim, ahn, a questão da proposta.

D: Uhm.

S: Se ele acha que tipo não vai dar problema futuramente, tipo, se por acaso eles fizerem, não mandarem e eles não aceitarem que a gente entrasse na fase dos lances, eles cancelare. Não sei se você me entende, tipo, que nem o Adálias, assim.

D: Eu não entendi.

S: Não entendeu?

D: Não? Então entra com a Multimedi, é isso?

S: É, é isso.

D: Tá bom, entra com a Multimedi, daí.

S: Se precisar, depois pode, né?

D: Sim.

S: Porque nessa daqui a gente entrou com um preço bom, né?

D: Aham. Sim.

S: Entendeu?

D: Aham.

S: Pode né, se por acaso (incompreensível)

D: Sim, sim sim, tranquilo.

S: Então tá.

D: Tá, beleza.

S: Ele vai ligar pro Dr Alexandre agora e daí vão aceitar pra ver como que faz pra mandar os documentos.

D: Tá valeu, valeu.

S: Então tá, obrigada, Dalci.

D: Tchau, tchau.

S: Tchau

Apesar de desnecessária a demonstração de efetiva prática de outro delito para a caracterização da associação criminosa, bastando a adesão de forma estável e permanente com a finalidade de cometer crimes, observou-se, como se verá adiante, que JACKSON atuou de forma fraudulenta no Pregão Presencial nº 003/2011 de Barão de Cotegipe (3º fato da denúncia).

Outrossim, assim como a atuação ilícita na condição de representante da Sulmedi, o ingresso no quadro societário de empresa de fachada (Biomedi) e o envolvimento da própria genitora como sócia de outra empresa “filha” com a finalidade de auxiliar as atividades do grupo (Multimedi e Meneghel e Niec Ltda.) comprovam a estabilidade e a permanência da consociação do acusado.

O acervo probatório demonstra, portanto, o vínculo subjetivo havido entre JACKSON e os outros agentes.

Em conclusão, tenho como comprovada a autoria e o dolo de JACKSON ELIZANDRO NIEC, razão pela qual se dá provimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, para condená-lo às sanções do art. 288 do Código Penal.

Desse modo, em que pese o entendimento do juízo a quo, entendo que assiste razão ao parquet federal, razão pela qual deve ser reformada a sentença.

Assim, impõem-se a reforma da sentença e a condenação de ELCITO ÂNGELO BONET e de JACKSON ELIZANDRO NIEC, pela prática do crime de que trata o art. 288 do Código Penal.

3º Fato – Município de Barão de Cotegipe – Pregão Presencial nº 003/2011 (art. 90 da Lei nº 8.666/93)

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL sustenta a demonstração inequívoca de que RENAN GIACOMELI e RONALDO GIACOMELI participaram dolosamente do conluio estabelecido no Pregão Presencial nº 006/2011 do Município de Barão de Cotegipe/RS (3º fato da denúncia).

As teses defensivas centram-se na atipicidade da conduta, na ausência de dolo específico de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto licitado e na insuficiência de provas para condenação.

A sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.2.3. Fraude ao Pregão Presencial nº 003/2011 (3º FATO) - Barão de Cotegipe/RS

II.2.3.1. Elementos do Tipo

Narra a denúncia que os réus EDIVAR SZYMANSKI, RONALDO GIACOMELI, RENAN GIACOMELI, DALCI FILIPETTO, REGINALDO ROSSI, JACKSON ELIZANDRO NIEC e CÁSSIO FILIPETTO atuaram de modo a impedir a concorrência no certame aberto em 11/01/2011, no Município de Barão de Cotegipe/RS, combinando previamente os itens que seriam adjudicados a cada uma das empresas.

O fato descrito encontra correspondência na tipificação conferida pelo artigo 90 da Lei n. 8.666/93, cujo teor é:

"Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa."

O delito previsto no artigo 90 da lei de Licitações constitui crime formal, independendo de comprovação de dano ou de prejuízo efetivo (resultado naturalístico), porquanto objetiva tutelar o processo licitatório para que este se desenvolva livre de vícios e de forma que os concorrentes dele participem em condições de igualdade. Prevê, sinteticamente, duas modalidades de tipo objetivo: a frustração e a fraude, cujos objetos direcionam a evitar o caráter competitivo viciado, hábil a cercear a concorrência legítima dos preços e o confronto honesto dos concorrentes, elementos vitais para o benefício estatal.

José Paulo Baltazar Jr. sustenta que a consumação do delito do art. 90 da Lei 8.666/93 dá-se com o mero ajuste, combinação ou adoção do expediente no processo da licitação, “independentemente da efetiva adjudicação ou obtenção da vantagem econômica, sendo o crime formal, como resulta claro da leitura do tipo, ao afirmar a tipicidade da conduta praticada ‘com intuito de obter’ a vantagem” (BALTAZAR JR., José Paulo. Crimes federais. 9. ed. Porto Alegre: Saraiva, 2014, p. 909).

Nessa linha de intelecção, a configuração do tipo penal em análise exige, tão somente, que a frustração ou a fraude ao caráter competitivo do procedimento licitatório visem à obtenção de vantagem decorrente da adjudicação do objeto respectivo; a efetiva percepção de tal vantagem constitui, pois, mero exaurimento do crime. Não dissentem os precedentes de nossa Corte Regional:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME DA LEI DE LICITAÇÕES. ART. 90 DA LEI N. 8.666/93. FRAUDE EM PROCESSO LICITATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE. DOLO. PENA DE MULTA. ART. 99 DA LEI N. 8.666/93. PENA PECUNIÁRIA SUBSTITUTIVA. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ECONÔMICAS DO RÉU.1. Restando a materialidade e a autoria dos fatos descritos na denúncia adequada e suficientemente comprovada por elementos de convicção produzidos no âmbito da instrução judicial, sob o crivo do contraditório, restam condenados os réus pela prática de crime da lei de licitações, nos termos do art. 90 da Lei n. 8.666/93.2. O dolo do delito insculpido no art. 90 da Lei n. 8.666/93 é genérico, consistente na vontade livre e consciente de utilizar-se de expediente para fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório, o que claramente é a situação dos autos. 3. O delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/93 se consuma com a frustração ou fraude ao caráter competitivo do certame, sendo o prejuízo econômico à Fazenda Pública mero exaurimento do tipo. Precedentes.4. A pena de multa, prevista no art. 99 da Lei n. 8.666/93, tem como parâmetro mínimo o valor do contrato objeto do procedimento licitatório, o que foi corretamente observado pelo juízo singular.5. A comprovação da insuficiência econômica para o adimplemento da pena de multa e da pena pecuniária substitutiva, visando a redução do apenamento imposto, é ônus do réu (art. 156 do CPP). (TRF4, ACR 5004259-49.2011.404.7200, Sétima Turma, Relator p/ Acórdão Luiz Carlos Canalli, juntado aos autos em 11/11/2013, sem grifos no original)

AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. FRAUDE AO CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ARTS. 89 E 90 DA LEI Nº 8.666/93. CONFIGURAÇÃO. (...) 3. A ausência de comprovação de dano ao erário público não se mostra essencial à caracterização da conduta delitiva descrita no artigo 90, porquanto referida figura típica visa tutelar não só o patrimônio público, mas, sobretudo, a moralidade administrativa expressa na regularidade do certame, além dos demais princípios licitatórios constitucionais dispostos no artigo da L. 8.666/93. Trata-se, ademais, de crime formal, constituindo mero exaurimento a obtenção ou não da vantagem pretendida. 4. No que se refere ao delito de dispensa ilegal de licitação, segundo o entendimento recente do STJ, 'a simples leitura do caput do art. 89 da Lei nº 8.666/93 não possibilita qualquer conclusão no sentido de que para a configuração do tipo penal ali previsto exige-se qualquer elemento de caráter subjetivo diverso do dolo. Ou seja, dito em outras palavras, não há qualquer motivo para se concluir que o tipo em foco exige um ânimo, uma tendência, uma finalidade dotada de especificidade própria, e isso, é importante destacar, não decorre do simples fato de a redação do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93, ao contrário do que se passa, apenas à título exemplificativo, com a do art. 90 da Lei nº 8.666/93, não contemplar qualquer expressão como 'com o fim de', 'com o intuito de', 'a fim de', etc. Aqui, o desvalor da ação se esgota no dolo, é dizer, a finalidade, a razão que moveu o agente ao dispensar ou inexigir a licitação fora das hipóteses previstas em lei é de análise desnecessária'. 'Ainda, o crime se perfaz, com a mera dispensa ou afirmação de que a licitação é inexigível, fora das hipóteses previstas em lei, tendo o agente consciência dessa circunstância. Isto é, não se exige qualquer resultado naturalístico para a sua consumação (efetivo prejuízo para o erário, por exemplo) (Precedente). (APN 200404010050625, Relator Desembargador Federal Tadaqui Hirose, TRF4, Quarta Seção, D.E. 17/02/2010, sem grifos no original).

No mesmo norte, decidiu o Egrégio STJ que "basta à caracterização do delito tipificado no artigo 90 da Lei 8.666/93 que o agente frustre ou fraude o caráter competitivo da licitação, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto do certame, vantagem essa que pode ser para si ou para outrem" (STJ, 5ª Turma, AgRg no Ag 983730/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 04/05/2009).

Tal entendimento, inclusive, foi referendado pelo STF no julgamento da AP 565/RO, datado de 08/08/2013 (AP 565, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 22-05-2014 PUBLIC 23-05-2014), no qual se concluiu que importa para a configuração do crime do art. 90 da Lei 8.666/93 ocorrência de fraude à competição própria da licitação, sendo irrelevante, ou não, a existência de dano patrimonial.

Tem-se, ainda, que a fraude ou a frustração será obtida mediante a utilização de qualquer expediente, tal como o ajuste ou a combinação, sendo a enumeração do tipo meramente exemplificativa. Ou seja, qualquer espécie de expediente poderá ser utilizada para a realização do tipo: 'O importante é eliminar a competição ou promover uma ilusória competição entre participantes da licitação por qualquer mecanismo, pouco importando ter havido ajuste ou combinação (aliás, termos sinônimos)' - in NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 817.

O elemento subjetivo é o dolo específico de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação, sendo que a vantagem, patrimonial ou não, decorre da adjudicação do objeto em favor do agente ou de terceiro.

O elemento volitivo apresenta-se, ainda, quando a conduta do agente visa a excluir da disputa participantes potenciais, restringindo a competitividade, havendo ou não definição prévia sobre qual dos licitantes será o vencedor.

É a lição, dentre outros, de Marçal Justen Filho:

“O crime aperfeiçoa-se inclusive quando o acordo se destina a excluir da disputa participantes potenciais e inexistir uma definição prévia sobre qual dos concertantes será o vencedor. Esse tipo não se confunde, nem mesmo parcialmente, com o do crime do art. 95, que atinge o comportamento praticado diretamente perante o terceiro (potencial competidor). No caso do art. 90, o ajuste é ignorado pelo terceiro, cuja exclusão se visa a obter mediante ajuste, combinação ou outro expediente.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 908)

Não há forma culposa.

Por fim, sujeito ativo tanto pode ser o particular que participa da licitação quanto o servidor público que intervir na fase interna ou externa da licitação, caracterizando-se como delito comum, conforme já decidiu o E. STJ:

CRIMINAL. HC. FRAUDE AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO. INADMISSIBILIDADE. PLEITO DE RECEBIMENTO DO APELO INCOMUM. SUPERVENIÊNCIA DE ACÓRDÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PERDA DE OBJETO. WRIT JULGADO PREJUDICADO, NESTA PARTE. COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO. ENTENDIMENTO DA EXPRESSÃO" CRIME DE RESPONSABILIDADE ". DELITOS FUNCIONAIS. CRIME PREVISTO NA LEI 8.666/93 QUE NÃO É DELITO DE RESPONSABILIDADE, FUNCIONAL OU PRÓPRIO. EXIGÊNCIA DE QUE A CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO SEJA INERENTE, NÃO ABRANGENDO DELITOS COMUNS. MELHOR DOUTRINA. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DE ALÇADA DO ESTADO DE SÃO PAULO CORRETAMENTE AFIRMADA. ORDEM JULGADA PREJUDICADA, EM PARTE, E, NO MAIS, DENEGADA. (...) A expressão" crimes de responsabilidade "deve ser entendida como se referindo a delitos funcionais, ou seja, praticados por vereadores no exercício de sua função pública, sejam eles tipificados no Código Penal (arts. 312 a 326), quanto os objeto de normas extravagantes (a exemplo do abuso de autoridade). Delito pelo qual o paciente foi condenado, previsto no art. 90 da Lei de Licitação, que, embora tenha sido praticado à época em que o mesmo seria Vereador-Presidente da Câmara Municipal, não é crime de responsabilidade, tampouco crime funcional ou próprio. Para que se configure a prática do referido crime, não é necessário o desempenho de função pública, a ocupação de cargo público, ou o exercício de mandato eletivo. Qualquer pessoa pode cometê-lo, eis que não há vínculo subjetivo com o funcionário público. Amparo da doutrina, no sentido de que os crimes de responsabilidade ou funcionais são aqueles em que 'a condição de funcionário público é inerente à prática do delito (delito próprio, portanto), não abrangendo outros ilícitos comuns que podem ser cometidos por qualquer pessoa, ainda que a condição de funcionário público intervenha como circunstâncias qualificadora', como ocorre nas infrações previstas na Lei de Licitações. Pedido julgado prejudicado, em parte, e, no mais, indeferido. (HC 26.089/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2003, DJ 01/12/2003, p. 376, sem grifos no original)

II.2.3.2. Materialidade

A materialidade resta comprovada pelas provas encartadas ao feito, em especial os cadernos apensos ao inquérito policial n.º 5001666-68.2012.4.04.7117.

Conforme se denota da documentação, em 11/01/2011, foi autorizada a abertura do Pregão Presencial n.º 003/2011 (processo licitatório 06/11), no âmbito da Prefeitura Municipal de Barão de Cotegipe (fl. 16, apenso 1, volume 1), com o objetivo de adquirir medicamentos e materiais para a Secretaria Municipal da Saúde e Assistência Social (Edital, fl. 17).

Participaram do certame 19 empresas, dentre as quais SULMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., BIOMEDI COMÉRCIO DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., MENEGHEL E NIEC LTDA., EQUIFARMA COMÉRIO DE EQUIPAMENTOS HOSPITALARES LTDA., PRESTOMEDI DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA, CENTERMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA e MULTIMEDI COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA (fl. 78).

As empresas SULMEDI, BIOMEDI e MULTIMEDI, como visto, eram comandadas por DALCI FILIPETTO, inobstante possuíssem terceiros no seu quadro societário. Quanto à MENEGHEL & NIEC LTDA, constatou-se que as sócias eram CRISTIANE MENEGHEL e NEILA KAPLAN NIEC, respectivamente, irmã de JEAN CARLOS MENEGHEL e mãe de JACKSON ELIZANDRO NIEC, ambos funcionários e representantes das empresas de DALCI. Frise-se que JACKSON também é sócio da BIOMEDI, embora tenha atuado no certame em nome da empresa MENEGHEL (fl. 84 do volume VII e fl. 77 do volume I):

(imagem)

A empresa CENTERMEDI (já envolvida em outras fraudes licitatórias, a exemplo da investigada no feito 5003031-89.2014.404.7117/RS, que acabou por gerar a condenação em 1ª instância de EDIVAR SZYMANSKI) foi representada na licitação RONALDO GIACOMELI, irmão de RENAN GIACOMELI, que atuou pela BIOMEDI (apenso I, volume I, parte I, fls 77 e 78).

O Ministério Público Federal sustenta que as empresas CENTERMEDI, BIOMEDI, MULTIMEDI, SULMEDI e MENEGHEL formularam propostas baixas e com valores muito próximos uns dos outros, com o objetivo de excluir o mais número de empresas possíveis para a fase seguinte (de lances), de modo a deter controle sobre quem seriam os vencedores.

Quanto a isso, observa-se que os preços estipulados pelas quatro empresas foram, deveras, muito similares em diversos itens licitados (apenso I, volume I, parte I, fls. 79 e ss.), o que suscita dúvidas razoáveis quanto à regularidade do certame, especialmente porque esse estratagema era muito utilizado pela quadrilha, que, depois de vencer os certames, acabava por trocar os produtos ou enviá-los em menor quantidade, com o objetivo de compensar os baixos preços praticados na licitação, que afastava eventuais concorrentes reais, socorrendo-se, ainda, quando necessário, a termos aditivos com os municípios. No entanto, o que demonstra claramente a quebra da competitividade no procedimento licitatório em questão é a classificação de apenas essas empresas em determinados itens e prosseguimento da licitação para a fase de lances (fase esta última que na prática acaba não ocorrendo).

Explico, de forma exemplificativa.

No item 253 (CLOXAZOLAN 2 MG CAIXA C/20 COMPR.), das 6 empresas concorrentes, classificaram-se para a fase seguinte somente a MULTIMEDI, SULMEDI e CENTERMEDI, restando eliminadas as demais cujas ofertas ou não representavam a mais econômica ou não estavam dentro dos 10% acima da oferta com menor valor, conforme estipula a norma inserta no art. , incisos VIII e IX da Lei 10.520/2002 (fl. 162):

Abertura das propostas:

(imagem)

Ou seja, a concorrência foi suprimida já na primeira etapa pela participação concomitante das empresas MULTIMEDI e SULMEDI, que pertenciam faticamente à pessoa de DALCI FILIPETTO. No exemplo, se apenas a MULTIMEDI ou a SULMEDI estivesse participando da disputa, a proposta da CENTERMEDI seria a de valor mais baixo, a oferta da MULTIMEDI ou a SULMEDI estaria dentro da margem de 10% e, não havendo uma terceira oferta nessa condição, poderiam os autores das melhores propostas, até o máximo de 03 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que fossem os preços oferecidos (inciso IX do art. 4º da Lei 10.520/2002). É dizer, o certame não prosseguiria apenas com as empresas MULTIMEDI/SULMEDI e CENTERMEDI, o que acabaria, por óbvio, frustrando o intento da quadrilha. É por isso que, objetivando aniquilar a concorrência, participaram juntas as duas empresas de DALCI, as quais foram classificadas para a fase de lances ao lado da CENTERMEDI (também associada ao esquema), que consagrou-se vencedora (volume I parte 2, fl. 32):

Sessão de lances:

(imagem)

Note-se a mesma dinâmica no item licitado de nº 7 - ALPRAZOLAN 0.5MG COMPRIMIDO (volume I parte 1, fls. 80 e 81, volume I parte 2, fl.5 do IP):

Abertura das propostas:

(imagens)

Sessão de lances:

(imagem)

A quebra da concorrência deixa por demais evidente a participação da empresa CENTERMEDI, que consagrou-se vencedora em diversos itens nos quais tinha por 'concorrentes' as empresas MULTIMEDI e SULMEDI, as quais neles sequer deram lances. Em síntese, atingindo o intento de classificarem-se para a fase de lances apenas as empresas" associadas ", nenhum outro lance era dado porque as empresas já haviam obtido o intento se assegurar para si o objeto da licitação e, por consequência, a fase própria de lances da modalidade do pregão (que visa justamente obter o menor preço para o órgão público licitante) acabava por inexistir na prática, frustrando de modo claro a competitividade do processo licitatório.

Isso fica claro quando se observa que na fase de lances (na prática não efetuados) os preços pelos quais eram adjudicados os itens eram idênticos àqueles que integravam a proposta na primeira fase (proposta escrita).

Acima se fez a exemplificação com dois itens objeto da licitação, mas o estratagema se repetia em praticamente todos os itens.

Como resultado, as empresas do grupo de DALCI FILIPETTO (MENEGHEL, BIOMEDI, SULMEDI e MULTIMEDI) adjudicaram produtos no valor total de R$ 240.000,00, enquanto a CENTERMEDI nada menos que R$ 247.213,35 – volume I parte 2, fls. 74/76 e 82/85 do IP).

A materialidade do delito do art. 90 da Lei de Licitações, portanto, emerge cristalina.

II.2.3.3. Autoria

II.2.3.3.1. DALCI FILIPETTO

Representante legal da SULMEDI, DALCI era o mentor da quadrilha especialidade em fraudes licitatórias e, portanto, quem direcionava as licitações, de modo a contemplar as empresas integrantes do seu grupo. Na licitação em apreço não haveria de ser diferente.

Das empresas participantes, pelo menos quatro estavam sob sua liderança, a saber: SULMEDI, MULTIMEDI, BIOMEDI e MENEGHEL & NIEC LTDA. As três primeiras atuavam juntas de modo recorrente, oferecendo preços nos mesmos procedimentos licitatórios, notadamente nas cartas-convite. No Pregão Presencial nº 003/2011, a quadrilha optou por adicionar na competição também a empresa MENEGHEL & NIEC LTDA, cuja sócia era mãe de JACKSON ELIZANDRO NIEC, então funcionário de DALCI.

A escolha das empresas ficava sob o controle de DALCI, conforme comprova o diálogo a seguir, mantido entre SIMONE (funcionária de DALCI) e o próprio (Processo 2009.71.17.001253-7, Volume IV, fl. 1302):

(...)

S: Assim, ó, eu tava conversando com o Jackson, daquele problema lá dele, né?

D: Aham.

S: Eee aí ele me disse assim, ahn, a questão da proposta.

D: Uhm.

S: Se ele acha que tipo não vai dar problema futuramente, tipo, se por acaso eles fizerem, não mandarem e eles não aceitarem que a gente entrasse na fase dos lances, eles cancelarem. Não sei se você me entende, tipo, que nem o Adálias,assim.

D: Eu não entendi.

S: Não entendeu?

D: Não? Então entra com a Multimedi, é isso?

S: É, é isso.

D: Tá bom, entra com a Multimedi, daí.

S: Se precisar, depois pode, né?

D: Sim.

S: Porque nessa daqui a gente entrou com um preço bom, né?

D: Aham. Sim.

S: Entendeu?

D: Aham.

(...)

O estratagema de DALCI consistia em eliminar a concorrência, o que, de fato, se sucedeu no certame nº 003/2011, no qual consagraram-se vencedoras, em maior parte, as empresas integrantes do esquema.

Flagrante, pois, o dolo específico de frustrar o caráter competitivo da licitação e a obtenção da vantagem patrimonial, condeno o réu DALCI FILIPETTO às sanções do art. 90 da Lei 8.666/93, uma vez inexistentes causas de exclusão da ilicitude, tampouco da culpabilidade.

II.2.3.3.2. CASSIO FILIPETTO

Filho de DALCI FILIPETTO, CASSIO FILIPETTO era apoiador das fraudes encabeçadas pelo seu genitor.

Em incontáveis diálogos interceptados, CASSIO mostrou-se ciente do estratagema adotado, demonstrando interesse e atuando de modo objetivo a concretizar o golpe em detrimento dos cofres públicos.

No caso em apreço, foi quem representou a empresa SULMEDI na licitação (IP 5001666-68.2012.4.04.7117, volume 1, parte 1, fl. 78), o que aliado às demais provas já referidas (em especial na parte relativa ao crime do art. 288 do CP, que por tautologia deixa-se de transcrever novamente), evidencia de forma clara que o seu agir no procedimento licitatório em específico foi com dolo específico de frustrar o caráter competitivo da licitação.

Restando evidenciado o dolo em sua conduta e ausente qualquer excludente de ilicitude ou culpabilidade, condeno CASSIO FILIPETTO às penas do art. 90 da Lei de Licitações.

II.2.3.3.3. REGINALDO ROSSI

O réu representou a empresa MULTIMEDI, da qual era sócio, o que, aliado ao fato de que a empresa era comandada por DALCI FILIPETTO, evidencia o dolo na conduta de REGINALDO e a sua adesão ao consilium fraudis.

Convém destacar que o acusado também era responsável pelo estoque da empresa SULMEDI e que a MULTIMEDI tinha sede registrada no mesmo endereço da residência de DALCI FILIPETTO (evento 22, RE_FINAL_IPL3, fl. 5 do IP 5001666-68.2012.4.04.7117), o que corrobora a sua participação nas fraudes licitatórias investigadas no âmbito da Operação Saúde, acrescendo-se como elementos de prova aquelas referidas, em relação ao réu, no item supra quando da análise do crime do art. 288 do CP, o que não deixa dúvida de que o seu agir foi doloso.

Por essa razão e ausentes excludentes de ilicitude ou culpabilidade, condeno REGINALDO ROSSI às sanções do art. 90 da Lei 8.666/93.

II.2.3.3.4. EDIVAR SZYMANSKI

EDIVAR, sócio da CENTERMEDI ao lado de seu pai, Vilson Szymanski, era o responsável pela confecção de propostas e ajustes de preços para as licitações das quais participava a empresa.

Essa circunstância ficou bem evidenciada pelos testemunhos prestados pelos seus funcionários (Cassiane Marmentini, evento 610, VIDEO2; Douglas Martin - evento 610, VIDEO4; João Ricardo Giacomel - evento 610, VIDEO6; Ligiane Giacomel Haiduki - evento 610, VIDEO7), por seu genitor (evento 934, VIDEO4) e também confirmado pelo próprio réu (evento 934, VIDEO2).

Ainda que na licitação em apreço a empresa da qual era sócio e detinha o domínio das ações (CENTERMEDI) tenha sido representada por Ronaldo Giacomelli, é indiscutível que EDIVAR, como único da empresa com responsabilidade gerencial e comercial, é quem tomou parte ativa, consciente e dolosa no estratagema da qual também participaram as empresas ligadas a DALCI, tanto assim que a CENTERMEDI logrou-se vitoriosa em diversos itens e em expressivos valores em licitação nitidamente manchada pela maculação da livre competitividade entre os licitantes.

Daí concluir-se que a participação da empresa no certame e, notadamente, no estratagema montado por DALCI FILIPETTO se deu sob sua anuência, com o especial fim de obter vantagem decorrente da adjudicação dos objetos licitados.

Suficientemente comprovada, portanto, a autoria, deve EDIVAR ser condenado às penas do art. 90 da Lei 8.666/93, porquanto inexistentes causas que excluam a ilicitude do fato ou que isentem o réu de pena.

II.2.3.3.5. RONALDO GIACOMELI e RENAN GIACOMELI

Irmãos, os réus atuaram como representantes da CENTERMEDI (Ronaldo) e BIOMEDI (Renan) - Apenso I, volume I, parte 01, páginas 77 e 78, respectivamente.

O Ministério Público Federal sustenta que o vínculo é facilitador da troca de informações e que, portanto, não haveria como um desconhecer que o outro estaria participando do certame, tampouco a mando de quem.

De fato, por ocasião de seu interrogatório, RONALDO ressurtiu que, inobstante soubesse que RENAN laborava na BIOMEDI, não sabia quem era o dono da empresa (evento 934, VIDEO3). Isso, embora soe pouco provável (para dizer a verdade totalmente improvável), dada a cidade onde ambos residiam (Barão de Cotegipe, menos de 10 mil habitantes) e o fato de DALCI ser conhecido por todos, não se revela suficiente para a expedição de decreto penal condenatório.

A afirmação feita por RONALDO de que trabalhava internamente e que de forma apenas esporádica comparecia em pregões presenciais, de mais a mais, foi confirmada pelos testigos Douglas Martin (evento 610, VIDEO4), João Ricardo Giacomel (evento 610, VIDEO6), Ligiane Giacomel Haiduki (evento 610, VIDEO7) e também pelo corréu EDIVAR SZYMANSKI (evento 934, VIDEO2), que destacou ter nomeado RONALDO para participar do pregão, pois possuía outros compromissos no mesmo horário. Na mesma linha, o testemunho da funcionária Cassiane Marmentini (evento 610, VIDEO2), segundo a qual"quando tinha licitações em Barão quem ia representar, às vezes, era o Ronaldo. A empresa destacava qualquer funcionário para ir lá participar".

Em suma, afigura-se insofismável o controle que EDIVAR mantinha sobre a empresa e seus funcionários, que agiam a seu mando, sem poder de decisão quanto às propostas, tampouco aos preços lançadas pela empresa, ou mesmo adesão ou não a estratagemas ilícitos com outras empresas. É preciso acentuar que, ainda que existam dúvidas quanto à vontade livre e consciente dos funcionários em participar das fraudes empregadas por seus patrões, a constatação deve se dar de forma rigorosa, sob pena de se incorrer em injustiças.

Há, portanto, dúvida razoável quanto ao dolo do acusado na licitação em específico, o que justifica a sua absolvição.

Por tudo isso, inexistindo prova segura do dolo de RONALDO em participar da licitação cuja lisura foi quebrada, deve o acusado ser absolvido com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Da igual modo, impõe-se a absolvição de RENAN, em relação ao qual as provas são ainda mais incertas. Não há nenhum elemento, afora a sua presença no pregão em nome da BIOMEDI, que evidencie ser ele sabedor do conluio armado pelo grupo de DALCI, e, muito menos, cúmplice das fraudes. É dizer, embora fora de dúvida a participação ativa e dolosa de DALCI (cuja empresa BIOMEDI o réu RENAN representava na ocasião), não há qualquer outro elemento além da presença física do réu representanto a empresa BIOMEDI que evidenciem o dolo na sua conduta.

Revelando-se, portanto, insuficiente o suporte probatório, absolvo RENAN, também com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

II.2.3.3.6. JACKSON ELIZANDRO NIEC

JACKSON atuou em nome da MENEGHEL e também consta entre os sócios da BIOMEDI (volume I, parte 01, fl. 77 e volume VII, fl. 84):

(imagem)

Não resta dúvidas de que o réu participou do conchavo com DALCI FILIPETTO, porquanto, malgrado sócio da BIOMEDI, representou a MENEGHEL E NIEC LTDA, da qual, 'coincidentemente', a sua genitora, NEILA KAPLAN NIEC, integrava o quadro societário.

São elementos concatenados que não deixam dúvidas do seu agir doloso, ao menos na licitação em específico, malgrado a sua absolvição quanto ao crime do art. 288 do CP.

Em síntese, como afirmado na análise precedente que se fez em relação ao réu quanto ao 1º fato (quadrilha), embora as provas de que participou de atos ilícitos em licitações (como na que ora se analisa) não havia provas suficientes para a condenação de que o mesmo estava associado de forma permanente, estável e duradoura com a qudrilha (o que exigia a prova de atuação em mais de uma licitação), mas no procedimento licitatório em específico não há dúvidas de que participou do esquema engendrado, o que permite a condenação.

Diante disso, ausentes causas de exclusão da ilicitude ou culpabilidade, condeno JACKSON ELIZANDRO NIEC às penas do art. 90 da Lei de Licitações.

A materialidade, a autoria e o dolo foram comprovados pelos documentos constantes dos anexos eletrônicos dos inquéritos policiais nº 5003680-59.2011.4.04.7117/RS e nº 5001666-68.2012.4.04.7117/RS e do processo de origem elencados pela sentença.

Tais elementos demonstram que os réus fraudaram o caráter competitivo, por meio do concerto de preços, do Pregão Presencial nº 003/2011, realizado pelo Município de Barão de Cotegipe/RS, em 24/01/2011, para a aquisição de medicamentos e materiais para a Secretaria Municipal da Saúde e Assistência Social.

O Relatório de Análise Criminal do PCD 2009.71.17.001253-7 (processo de origem, Evento 1, REL_FINAL_IPL2) revela que as empresas Sulmedi e Biomedi, participantes do referido procedimento, faziam parte do mesmo grupo econômico liderado por DALCI FILIPETTO.

Com efeito, DALCI, proprietário da pessoa jurídica Sulmedi, constituiu empresas de fachada (Biomedi, Multimedi, Sulfamedi, Barão Med e Novamedi) a fim de criar concorrência fictícia entre esses estabelecimentos nos certames licitatórios de que participava. Tais empresas tinham vínculos formais com pessoas que eram de fato empregados de DALCI na Sulmedi, como JACKSON, sócio da Biomedi, e REGINALDO, sócio da Multimedi.

Como já consignado no tópico atinente ao delito de associação criminosa, não há dúvidas de que referidas pessoas jurídicas fazem parte de grupo econômico.

No caso do Pregão Presencial nº 003/2011, conforme consta na sentença, participaram dezenove empresas, dentre as quais a Sulmedi, a Multimedi, a Biomedi, a Meneghel e Niec (todas vinculadas ao núcleo comandado por DALCI), a Equifarma, a Prestomedi e a Centermedi.

O acervo probatório demonstrou que, no certame em questão, a fraude ao caráter competitivo deu-se pelo uso das empresas do mesmo grupo econômico e de empresa parceira e por meio do oferecimento de propostas com valores demasiadamente reduzidos.

No que diz respeito ao primeiro estratagema, apurou-se que JACKSON, sócio da Biomedi, participou do procedimento representando a empresa Meneghel e Niec Ltda. REGINALDO, embora fosse de fato empregado da Sulmedi – representada por CÁSSIO -, representou a empresa de que era sócio, a Multimedi.

Assim, a partir do conluio estabelecido com a Centermedi, empresa de EDIVAR, representada por RONALDO GIACOMELI, tais empresas ofereceram propostas com preços baixos e muito próximos, a fim de garantir que ao menos três propostas do esquema ficassem entre as mais vantajosas para impedir o prosseguimento do certame para a fase de lances, prevista no inciso IX do art. 4º da Lei nº 10.520/2002.

Como já dito no tópico atinente ao 1º fato da denúncia (associação criminosa), o oferecimento de propostas com valores excessivamente reduzidos era compensado, posteriormente à adjudicação, pelo fornecimento de produtos em quantidade inferior, diversos ou vencidos ou com vencimento próximo.

Anote-se, ainda, que algumas das demais empresas participantes do procedimento ora em análise pertencem a acusados de outros núcleos investigados e denunciados em diversos feitos no âmbito da Operação Saúde, como a Equifarma, de Tarso José Três, e a Prestomedi, de Edson Rover.

Com o esquema adota, ao final do procedimento, às empresas do grupo de DALCI foram adjudicados vários itens no valor total de R$ 239.638,81 (Sulmedi – R$ 198.415,65; Biomedi – R$ 6.546,71; Multimedi - ; Meneghel e Niec – R$ 34.676,25) e à Centermedi foram adjudicados produtos no valor total de R$ 247.213,35.

A autoria e o dolo de DALCI FILIPETTO são inequívocos, pois era o mentor de todas as infrações praticadas pelos agentes de seu núcleo, orientando-os e fiscalizando-os sobre as metas a serem alcançadas e sobre as concessões a serem feitas em coordenação com agentes de outros núcleos.

Do mesmo modo, a autoria e o dolo de CÁSSIO foram devidamente comprovados, pois o réu, membro da associação criminosa, representou a Sulmedi no certame, uma das empresas do grupo de seu pai, DALCI.

Ainda, a autoria e o dolo de REGINALDO também foram comprovados, porque o acusado representou a Multimedi, empresa de que era sócio, no Pregão Presencial nº 003/2011, conquanto fosse o empregado, de fato, responsável pelo controle dos estoques de produtos na Sulmedi.

No que toca ao réu JACKSON, sua autoria e dolo foram igualmente comprovados. De fato, JACKSON, apesar de ser sócio da Biomedi, representada no Pregão por RENAN GIACOMELLI, participou do certame como representante da pessoa jurídica Meneghel e Niec, cujo quadro societário conta com Neila Kaplan Niec, sua mãe.

A autoria e o dolo de EDIVAR SZYMANSKI, sócio da Centermedi, como seu pai, VILSON, são inequívocos. De acordo com a prova testemunhal, EDIVAR possuía papel ativo na empresa, detendo domínio das suas ações. Nessa linha, o acusado foi o responsável por orientar RONALDO GIACOMELI, representante da Centermedi no Pregão Presencial nº 003/2011, sobre como este deveria agir a fim de garantir o êxito do esquema criminoso para a sua empresa em concerto com as empresas de DALCI.

Ainda, como consignado na sentença, os testemunhos prestados pelos seus empregados e o depoimento judicial do réu são claros no sentido de que EDIVAR confeccionava as propostas e os respectivos preços, bem como orientava seus representantes acerca dos lances a serem dados em pregões. Assim, é incontroverso que EDIVAR tinha pleno domínio das ações realizadas em nome da Centermedi.

Além disso, EDIVAR era o responsável por realizar ajustes com os sócios de outras empresas em nome da Centermedi, como se percebe dos diálogos interceptados entre o acusado e ADRIANO FOLLADOR, da Diprolmedi (processo de origem, Evento 1, REL_FINAL_IPL2):

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ADRIANO: Alô!

EDIVAR: Adriano?

ADRIANO: Fala Edivar, tudo bem?

EDIVAR: Como é que tá, tudo certo?

ADRIANO: Tudo tranquilo, sim.

EDIVAR: Tudo bem, pode falar um minuto.

ADRIANO: Pode, pode sim.

EDIVAR: É o seguinte ó, eu to te ligando, porque nós temo nós e vocês, só nós dois.

ADRIANO: Sim.

EDIVAR: Não sei se tu sabe, numa licitação lá em Cuiabá.

ADRIANO: Ah sim, aham com.. e tamo participando lá, sim.

EDIVAR: Tá, mas daí eu tô te ligando pra ver, porque vocês não tem uma proposta maior né?

ADRIANO: O pior é que não.

EDIVAR: Tá, eu tenho uma proposta maior lá cara e ele vai botar a maior. Eu disse pra ele, como só tá emdois bota a maior.

ADRIANO: Sim.

EDIVAR: Não tem porque

EDIVAR: O problema é que eu também, eu também aceitava. Só que problema é que tu não tem né cara.

ADRIANO: O.. o Edivar lá é o vendedor lá é um pouco meio.. não é muito de se, não é muito de conversa. O quê que eu vou fazer cara? Puta merda!

EDIVAR: Não eu viajo hoje mesmo, quando eu chega eu te dava um aí, pro uns 30 dias já te dava ali. O que mais ou menos acertasse né. Aí de repente até tu dividia alguma coisa com ele. Bom daí também não sei, sópra nós não bota fora né tchê!

ADRIANO: Sim, sim. O quê que poderia ser hein deixa eu ver a diferença ali é quanto?

EDIVAR: Ah daria uns 12. Sei lá, caia fora ali, mais ou menos daria em torno de uns 4 ou 5 por aí eu tedava, pra uns 30 dia.

ADRIANO: Tá, eu vou ligar pra ele agora então. Daí já vou ver se eu consigo o quê que ele diz.

EDIVAR: Mas liga já que daí eu digo pro meu também, diz" olha vai, vai cair fora ". Pede pra cair fora, dizque cotou errado lá uns itens e vai embora.

ADRIANO: (incompreensível) se ele conseguir já tira fora aí no caso tá?

EDIVAR: Tá bom, depois tu me liga qualquer coisa. Que daí eu mesmo hoje te dou já, ou também na semanafizemos uns negócio aí, eu pago tudo e mais alguma coisa, nós vai se acertemo.

ADRIANO: A tua palavra vale.

EDIVAR: Se tu tivesse a maior eu também pegava, não tinha problema.

ADRIANO: Tranquilo, tá certo tá falou.

EDIVAR: Tchau, tchau. eu vou botar a maior, mas eu sei que tu tá com 48 mil lá. A minha menor também se fosse botar dá por aí..

ADRIANO: Mas já.. me diz uma coisa, já não tá a proposta em andamento lá já não tá, não tá andando acoisa?

EDIVAR: Não, não tá andando. Ele botou a proposta minha alta né.

ADRIANO: Sim.

EDIVAR: De 65. E a tua tá com 48.

ADRIANO: Certo.

EDIVAR: Não tem, não tem como nós se acertar alguma coisa? Se eu vendesse os 65..

ADRIANO: Tu diz tirar a proposta fora?

EDIVAR: Sim tirar fora, daí eu pagava né.

ADRIANO: Mas dá pra tirar? Será que dá ainda?

EDIVAR: Dá sim, é só ligar lá que dá pra tirar. Ela alega que foi cotada errada, alguma coisa. E eu boto aminha maior né. Daí não sei, dá uma diferença de em torno de 12 e 13 mil. Daí teria que ver o quê que tu,mais ou menos tinha que se acertar antes né.

ADRIANO: Num...num começou os lances ainda das coisas?

EDIVAR: Não, não começou nada. Porque desses 48 de repente vai vir pros 45 ou 44 daí não sei. De repente aí vai sobrar, vira e mexe tanto eu que você vai sobrar 4,5 pila cada um né. E daí sobrava os dois né.

ADRIANO: É que meu vendedor lá.

EDIVAR: O problema é que eu também, eu também aceitava. Só que problema é que tu não tem né cara.

ADRIANO: O.. o Edivar lá é o vendedor lá é um pouco meio.. não é muito de se, não é muito de conversa. O quê que eu vou fazer cara? Puta merda!

EDIVAR: Não eu viajo hoje mesmo, quando eu chega eu te dava um aí, pro uns 30 dias já te dava ali. O que mais ou menos acertasse né. Aí de repente até tu dividia alguma coisa com ele. Bom daí também não sei, sópra nós não bota fora né tchê!

ADRIANO: Sim, sim. O quê que poderia ser hein deixa eu ver a diferença ali é quanto?

EDIVAR: Ah daria uns 12. Sei lá, caia fora ali, mais ou menos daria em torno de uns 4 ou 5 por aí eu tedava, pra uns 30 dia.

ADRIANO: Tá, eu vou ligar pra ele agora então. Daí já vou ver se eu consigo o quê que ele diz.

EDIVAR: Mas liga já que daí eu digo pro meu também, diz" olha vai, vai cair fora ". Pede pra cair fora, dizque cotou errado lá uns itens e vai embora.

ADRIANO: (incompreensível) se ele conseguir já tira fora aí no caso tá?

EDIVAR: Tá bom, depois tu me liga qualquer coisa. Que daí eu mesmo hoje te dou já, ou também na semana fizemos uns negócio aí, eu pago tudo e mais alguma coisa, nós vai se acertemo.

ADRIANO: A tua palavra vale.

EDIVAR: Se tu tivesse a maior eu também pegava, não tinha problema.

ADRIANO: Tranquilo, tá certo tá falou.

EDIVAR: Tchau, tchau.

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EDIVAR: Alô.

ADRIANO: Edivar?

E: Ahñ.

A: Eu. A tua proposta é um pouquinho maior eu acho né. É uns 80 né.

E: Temo duas coisa na verdade lá.

A: Sim.. me diz uma coisa, um pouquinho de ti?

E: Oi?

A: O que tu chega ali a mais ou menos ali a quanto ali? Daí damo um jeito lá, o quê que tu.. um valorzinho certo.

E: Não, eu tenho uma de 60, tenho uma de 70 e tenho uma de 80.

A: Sim. Tu quanto tu acha que daí tu chega ali, o que tu pode chegar.

E: Vê o quê que tu, o quê que tu acha?

A: Um pouquinho mais ali. Um pouco mais, um pouco mais.

E: Quanto?

A: 7.

E: 7. Tá e.. o problema é que demorar pra pagar isso daí.

A: Não mas tipo 30, 30 ou um pouco mais. Acho que lá eles são meio certinho né.

E: Então fizemo assim oh, fizemo assim oh. Eu te dou uns, uns 5 agora pruns 30 e os 2 daí vamo deixarpagar então.

A: Então tá, então tá bom, pode ser, pode ser. Então tá bom, pode ser tá combinado.

E: Fica aí que nós se acertamo tá.

A: Tá combinado.

E: Daí liga que eu vou trabalhar.

A: Assim bem na verdade lá tem que cuidar, na verdade também a gente não imaginava que era tão pouca gente eu vou, outra vez a gente vai conversar diferente daí tá.(despedem-se)

De outra monta, no que tange aos réus RONALDO GIACOMELI, representante da Centermedi, e RENAN GIACOMELI, representante da Biomedi, a improbabilidade de que, sendo irmãos, não tivessem ciência do conluio é insuficiente à prolação de édito condenatório.

Realmente, a circunstância de ambos os irmãos trabalharem concomitantemente para empresas da mesma associação criminosa é um forte indício de que poderiam ter conhecimento das práticas criminosas pelos seus sócios e funcionários. No entanto, o parentesco entre os réus não serve, por si só, à comprovação de que agiram fraudulentamente.

Do mesmo modo, tampouco é possível dizer que a modalidade licitatória implicava a ciência do ajuste e a adesão dos acusados. Isso uma vez que, mormente no caso de RONALDO, o corréu EDIVAR admitiu ser o responsável pela estipulação dos preços e pela orientação de como deveriam proceder os representantes da Centermedi. Na mesma linha, os testemunho dos seus colegas de trabalho confirmaram que RONALDO trabalhava internamente e apenas eventualmente representava a empresa em procedimentos licitatórios (processo de origem, Evento 610, VIDEOS 4, 6 e 7).

Em relação a RENAN, não há elementos além da sua relação de parentesco com RONALDO.

Ainda, RONALDO e RENAN não foram citados nas ligações interceptadas, sequer havendo outros elementos indicativos da existência de vínculo subjetivo entre os réus e os outros agentes quanto

Dessa forma, não há provas suficientes, seguras e induvidosas da participação de RONALDO e RENAN no ajuste fraudulento.

Assim, impõem-se a manutenção da sentença, cujos fundamentos incorporo às razões de decidir do presente voto, quanto à condenação de EDIVAR, DALCI, CÁSSIO, REGINALDO e JACKSON pela prática do crime de que trata o art. 90 da Lei nº 8.666/93 e quanto à absolvição de RONALDO GIACOMELLI e de RENAN GIACOMELLI, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Em resumo, pela prática do 3º fato da denúncia (art. 90 da Lei nº 8.666/93 - Pregão Presencial nº 003/2011 de Barão de Cotegipe/RS), restam condenados EDIVAR SZYMANSKI, DALCI FILIPETTO, CÁSSIO FILIPETTO, REGINALDO ROSSI e JACKSON NIEC.

4º Fato – Município de Erval Grande - Carta Convite nº 0016/2009 (art. 90 da Lei nº 8.666/93)

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL sustenta a comprovação de que VILSON concorreu para a frustação do caráter competitivo da Carta Convite nº 16/2009 no Município de Erval Grande/RS (4º fato da denúncia).

As teses defensivas centram-se na atipicidade da conduta, na ausência de dolo específico de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto licitado e na insuficiência de provas para condenação.

A sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.2.4. Fraude à Carta Convite nº 016/2009 (4º e 5º FATOS) - Erval Grande/RS

II.2.4.1. Elementos do Tipo

Infere-se da exordial acusatória que os denunciados DALCI FILIPETTO, REGINALDO ROSSI, ADRIANO FRANCISCO FOLLADOR (este excluído do polo passivo por força da ordem de HC concedida pelo e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região (HC n.º 5024474-39.2016.4.04.0000 – evento 606), DINARA GIACOMEL BALCHUM, RUDINEY CEZAR DALLAPRIA, VILSON SZYMANSKI e DENI ANTÔNIO SPEROTTO, por meio das empresas SULMEDI, CENTROMEDI, DALMEDSUL, DIPROLMEDI e CENTERMEDI frustraram o caráter competitivo do procedimento Carta Convite nº 0016/2009, realizado no Município de Erval Grande/RS em 24/04/2009, mediante prévio ajuste de preços, incorrendo, assim, nas penas do art. 90, caput, da Lei 8.666/93.

Também ressurte o Ministério Público Federal que os denunciados, nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço, elevaram arbitrariamente os preços apresentados à municipalidade, ficando igualmente sujeitos às punições do art. 96, I, da mesma Lei.

Pois bem.

Quanto ao crime do art. 90 da Lei 8.666/93, os elementos que compõem o tipo penal já foram destacados no item II.2.3.1. Elementos do Tipo, revelando-se desnecessário reproduzi-los em sua integralidade.

Cabe, porém, ressaltar que se trata de delito formal, que consuma-se independentemente de dano ao erário. Há uma multiplicidade de bens jurídicos protegidos no referido artigo, destacando-se, sobremodo, a competitividade do certame, a transparência dos atos públicos e a probidade administrativa. Por essa razão, o elemento subjetivo é o dolo, não havendo que se falar em crime culposo.

O bem jurídico tutelado pelo art. 96, inciso I, é, da mesma forma, garantir a moralidade do certame licitatório e, especialmente, a preservação do patrimônio da Fazenda Pública. Eis o seu teor:

"Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

(...)

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa."

Esse delito é o mais grave da lei de licitações, aplicando-se apenas para a venda de bens ou mercadorias, não havendo previsão legal para o caso de serviços, de modo que são atípicas as condutas referidas nos incisos, quando o objeto do contrato for a prestação de serviços (TRF4, RVCR 2005.04.01.006340-5, Quarta Seção, Relator p/ Acórdão Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 06/12/2006), em respeito a legalidade estrita ou taxatividade do direito penal.

Segundo Guilherme de Souza Nucci (in, Leis penais e processuais penais comentadas, 8ª ed, Rio de Janeiro: Forense, 2014), fraudar (enganar, ludibriar, lesa por meio de engodo) é a conduta, cujo objeto é a licitação ou o contrato dela decorrente. Exige-se prejuízo para a Fazenda Pública e cuida-se de tipo vinculado, pois são descritas, nos incisos, as maneiras pelas quais a licitação ou o contrato podem ser frustrados. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito Penal das Licitações. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 336).

Ainda, da análise da expressão 'em prejuízo da Fazenda Pública', exige-se a presença de dolo específico, consistente no intuito de obter lucro abusivo (TRF4, ACR 5012375-10.2012.404.7200, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, juntado aos autos em 22/01/2015).

Sujeito ativo do crime é qualquer pessoa que participar do procedimento licitatório ou de contratação direta, uma vez que não é exigida qualidade ou condição especial (BITENCOURT, Cezar Roberto. Direito Penal das Licitações. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 197 e 203). Por sua vez, sujeito passivo é restritivamente a Fazenda Pública, destinatário do prejuízo ou do dano produzido pela conduta incriminada.

José Paulo Baltazar Júnior (in, Crimes Federais, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 2014, p. 918) afirma que elevar arbitrariamente é fazer subir, aumentar os preços de forma desarrazoada, injustificada, sem fundamento ou relação com o aumento dos custos, cuidando-se de elemento normativo do tipo a ser aferido no caso concreto.

Não há a forma culposa.

Por fim, o concurso dos crimes previsto no art. 90 e art. 96, inciso I, da Lei nº 8.666/93 não caracteriza bis in idem, porquanto tratam-se de tipos penais distintos, "cujo objeto", no tocante ao crime do art. 90, segundo Guilherme de Souza Nucci, "é o caráter competitivo do procedimento licitatório"(Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, Editora Revista dos Tribunais, 4ª edição, p. 853), ou seja, o agente, com o ato de frustrar ou de fraudar, "mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente", busca eliminar a competição ou fazer com que esta seja apenas aparente, enquanto que na figura criminal do art. 96, inciso I, também mediante fraude, o sujeito ativo atinge diretamente a licitação, "elevando arbitrariamente os preços", em"prejuízo da Fazenda Pública"

Nesse exato sentido:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL E PENAL. CRIMES LICITATÓRIOS NA ÁREA DA SAÚDE PÚBLICA, FORMAÇÃO DE QUADRILHA E CORRUPÇÃO ATIVA. CONDENAÇÃO. PRELIMINARES. REUNIÃO DOS PROCESSOS. CONEXÃO (CPP, ART. 79). DESMEMBRAMENTO DOS FEITOS. FACULDADE. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA DO MAGISTRADO (CPP, ART. 80). APLICABILIDADE AINDA QUE EM CRIME DE QUADRILHA. PRECEDENTES DO STF. PREJUÍZO EM RAZÃO DO INTERESSE NA PROVA PRODUZIDA PELOS DEMAIS ACUSADOS. RESPOSTA APRESENTADA PELO TRIBUNAL. MATÉRIA, CONTUDO, NÃO IMPUGNADA NO APELO NOBRE. QUESTÃO NÃO CONHECIDA. (...) CONCURSO DOS CRIMES PREVISTOS NO ART. 90 E 96, INCISO I, DA LEI N. 8.666/93. ALEGADA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. DESCONFIGURAÇÃO. TIPOS PENAIS DISTINTOS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. Tratando-se de tipos penais totalmente distintos, é possível o concurso de crimes, pois o objeto, no tocante ao crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93, é a preservação do caráter competitivo do procedimento licitatório, enquanto que na figura penal do art. 96, inciso I, o delinquente, mediante fraude, atinge diretamente a licitação, elevando arbitrariamente os preços, em prejuízo da Fazenda Pública. (...) (REsp 1315619/RJ, Rel. Ministro CAMPOS MARQUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR, QUINTA TURMA, julgado em 15/08/2013, DJe 30/08/2013, sem grifos no original)

Tampouco é aplicável às figuras típicas referidas o princípio da consunção (ou absorção), porque, como visto, são distintas e independentes entre si, não se podendo afirmar que o delito do art. 90 seria meio necessário para o cometimento do delito previsto no art. 96, I, da Lei nº 8.666/93.

Com efeito, o princípio da consunção pode ser aplicado quando um delito serve como fase preparatória ou de execução para um crime mais grave, restando absorvido por este. No caso concreto, porém, narra a denúncia que houve ajuste entre os representantes das empresas convidadas, com o fim de frustrar a concorrência legítima do procedimento licitatório e 'lotear' os itens entre si, além de terem sido elevados arbitrariamente os preços em prejuízo da Fazenda Pública, a encerrar condutas inequivocadamente distintas e autônomas.

II.2.4.2. Materialidade

No tocante ao crime do art. 90 da Lei 8666/93, a materialidade delitiva resta amplamente comprovada, especialmente pelos documentos que integram o Inquérito Policial nº 5001671-90.2012.4.04.7117, a saber: a) Cópia do procedimento licitatório Carta Convite 016/2009, do qual participaram as empresas SULMEDI, CENTROMEDI, DALMEDSUL, DIPROLMEDI e CENTERMEDI (evento 4, OFIC2); b) Arquivos denominados" Erval Grande 0016-2009.xls "e"Erval Grande 0016-2009 fechada. xls", ambos encontrados no computador de Reginaldo Rossi (evento 17, OUT12 e OUT13); c) Arquivos oriundos do Inquérito Policial nº 5003669-30.2011.404.7117, relacionados aos fatos apurados, em especial à relação mantida entre as empresas investigadas (evento 17, REL_FINAL_IPL2).

Tais elementos apontam para a ocorrência de fraude quanto ao caráter competitivo da citada licitação, ocorrida em 24 de abril de 2009.

Com efeito, quando do cumprimento dos mandados de busca e apreensão expedidos para as sedes das empresas e investigados no bojo da" Operação Saúde ", foram localizados no computador do denunciado REGINALDO ROSSI arquivos relacionados ao certame em questão, cujo conteúdo não deixa dúvidas quanto à efetiva existência de conluio entre as empresas licitantes para eliminar a real disputa na licitação.

Cumpre destacar dois deles. O primeiro, intitulado Erval Grande 0016-2009.xls, apresenta tabela com proposta da empresa SULMEDI para a Carta Convite 0016/2009 de Erval Grande/RS, sem qualquer tipo de referência ou destaque, ao passo que o segundo, nominado Erval Grande 0016-2009 fechada.xls, além de exibir valores superfaturados, contém marcações na cor azul em pelo menos 36 (trinta e seis) itens, dos quais 35 (trinta e cinco) acabaram, ao final, sendo adjudicados pela SULMEDI.

De acordo com o relatório da Polícia Federal (evento 1, RELT2), vislumbrou-se no decorrer da investigação que as empresas elaboravam mais de uma proposta para cada licitação, com o objetivo de realizar acordo com os demais concorrentes, apresentando, ao final, a proposta que trouxesse maiores lucros para a empresa.

As provas do conluio - negado veementemente pelos denunciados - é vasta.

As planilhas encontradas em posse de REGINALDO ROSSI (sócio formal da MULTIMEDI e empregado da SULMEDI), além de conterem marcações que indicavam uma clara divisão de itens entre as empresas licitantes, curiosamente traziam erros de grafia também reproduzidos nas propostas vencedoras do certame e que, repiso, já que se trata de alegação comum de várias defesas de que apenas teriam copiado os itens do edital da prefeitura, tais erros não constavam do edital do município de Erval Grande/RS.

Vejamos.

O erro de grafia no item nº 74, no qual se vê redigido" Penicelina ", foi repetido de forma idêntica nas propostas apresentadas pela SULMEDI, CENTROMEDI, DALMEDSUL e CENTERMEDI (evento 4, OFIC2, fls. 8, 14, 18 e 28 do IP 50016719020124047117). No item nº 60 da proposta da SULMEDI também consta um espaço a mais após a palavra" Cloridrato "e no item nº 78 o nome do medicamento foi grafado com a inicial minúscula, falhas igualmente reproduzidas nas propostas da CENTROMEDI, DALMEDSUL e CENTERMEDI, conforme comprovam os documentos já indicados.

Incoerente, nesse ponto, o argumento defensivo de DENI ANTONIO SPEROTTO (evento 920, VIDEO3) no sentido de que os erros foram provenientes de formulário pronto enviado pelo próprio Município, mormente porque nenhum dos documentos apresentados em nome da Prefeitura de Erval Grande apresentam tais incorreções, tampouco a proposta enviada pela concorrente Diprolmedi (evento 4, OFIC2, fl. 23 do IP 50016719020124047117). Não seria demais supor, aliás, que se existente tal documento, por certo teria sido trazido aos autos por quaisquer dos investigados, especialmente porque apto a enfraquecer a tese alinhavada pela acusação.

Por essa razão, também, sem supdâneo nos fatos a alegação feita por Rudinei Cezar Dallapria (empresa DALMEDSUL), segundo a qual se teve empresa que não apresentou erro de digitação em penicilina é porque refez a lista toda enviada pela Prefeitura (interrogatório, evento 976, VIDEO3), sobretudo porque significaria que a empresa Diprolmedi teria reescrito 175 itens (com descrição do medicamento, quantidade, unidade, valor unitário e total) para correção de uma única letra e que a própria Prefeitura também o teria feito, já que no resultado de julgamento das propostas a palavra Penicilina foi grafada de maneira correta (evento 4, OFIC2, fl. 34 do IP 50016719020124047117).

E, como se não bastasse, verificou-se que o arquivo que continha a proposta apresentada pela SULMEDI e que se encontrava no computador de Reginaldo Rossi, foi criado em computador de propriedade da empresa DALMEDSUL e salvo pela última vez em 24/04/2009, conforme imagem acostada junto à inicial (INIC1, fl. 159):

(imagem)

Isso, ao fim, acaba por esvaziar a afirmação de Rudinei, também realizada por ocasião de seu interrogatório (evento 976, VIDEO3), de acordo com a qual nunca manteve acordo comercial com nenhuma das empresas participantes da licitação em voga, considerando que um arquivo digital criado em computador de sua propriedade transitou para outras empresas do setor comercial (venda de medicamentos) e acabou sendo utilizado para a elaboração de propostas.

Comprovada, de todo modo, a materialidade do delito, a autoria será analisada oportunamente de modo individualizado.

Antes, porém, cumpre averiguar a ocorrência do crime insculpido no art. 96, inciso I, da Lei 8.666/91.

Conforme já visto, para a configuração desse delito não basta qualquer elevação de preços, mas há de ser uma elevação desproposital, fora dos padrões de mercado, que se apresente absurdamente exagerada.

No caso dos autos, o Ministério Público ressurte que a municipalidade seguramente adquiriu medicamentos com preços exorbitantes, dado que, dentre as planilhas encontradas no computador de Reginaldo Rossi, a que continha valores superfaturados foi a utilizada perante a Administração Pública.

Da análise das planilhas (colacionadas à exordial, fl. 158), observa-se que, de fato, há uma disparidade entre os valores encontrados nos arquivos Erval Grande 0016-2009.xls e Erval Grande 0016-2009 fechada.xls, a qual equivale a um acréscimo de 100%.

Contudo, a tão-só existência de planilha com preços diversos, desvinculada de maiores dados que evidenciem um efetivo distanciamento (abusivo) dos preços praticados no mercado, não constitui prova bastante para uma condenação penal. Deveria a acusação, para obter decreto condenatório a respeito, provar os preços reais praticados no mercado pelos referidos medicamentos à época para efeito de comparação com os praticados pelos réus na licitação (o que se revela prova possível de ser produzida), e não basear as suas alegações unicamente nas próprias planilhas elaboradas pelos denunciados.

Malgrado os réus tenham direcionado a licitação entre si, isso não implica dizer que também elevaram injustificadamente os preços dos produtos apresentados, mesmo porque, para que fosse possível chegar a essa conclusão far-se-ía necessário um levantamento criterioso e uma pesquisa de mercado, procedimento não realizado pelo órgão acusador. A simples suspeita - ainda que fundada - de valor excessivo e também aliada com a evidência da prática de outro crime licitatório (acima já reconhecido), é prova deficiente a sustentar a tese ventilada pelo Ministério Público Federal.

Logo, por não provada a materialidade quanto à elevação arbitrária de preços na Carta Convite 16/2009 do município de Erval Grande/RS a absolvição dos réus quanto ao 5º FATO (art. 96, I, da Lei 8666/93), é medida que se impõe (ex vi art. 386, II, do CPP).

Passo a análise da autoria delitiva quanto ao 4º FATO (art. 90 da Lei 8.666/93), cuja materialidade sobejou inconcussa, nos termos da fundamentação antes exposta.

II.2.4.3. Autoria

II.2.4.3.1. DALCI FILIPETTO

O denunciado, proprietário da SULMEDI, foi o subscritor da proposta apresentada pela empresa, conforme se observa do documento acostado ao evento 4 do IP 5001671-90.2012.4.04.7117 (OFIC2, fls. 7/11). A investigação levada a cabo pela Polícia Federal confirmou que DALCI era o mentor da estrutura criminosa, que acabou por simular a competição em várias licitações, a exemplo desta. Também era chefe de REGINALDO ROSSI, em cujo computador foi encontrada a relação de medicamentos inserida na proposta.

Como visto, a SULMEDI consagrou-se vencedora em 35 itens do certame, restando inequívoco, portanto, o dolo na conduta de DALCI FILIPETTO, que, de forma livre e consciente, fraudou o processo licitatório, com o fim de obter vantagem indevida.

De mais a mais, o réu limitou-se a contestar genericamente as provas colhidas na investigação, não apresentando elementos capazes de infirmá-las.

É preciso levar-se em conta que esquemas fraudulentos desta natureza ocorrem de forma velada, sendo dificilmente admitidos por seus autores, razão pela qual deve-se observar todas as circunstâncias objetivas do caso concreto, pois, muitas vezes, fatos que, isolados, seriam insuficientes para a comprovação da fraude, avaliados no conjunto probatório, são evidência dos vícios e do elemento subjetivo da conduta dos envolvidos.

Por essa razão, falece razão ao réu quando afirma que os fatos não foram corroborados por fontes autônomas de prova. Não há qualquer ilegalidade nos elementos probatórios que fundamentam o presente decreto condenatório, posto que colhidos durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, caracterizando-se, assim, como prova irrepetível, elencada no rol das exceções previstas no artigo 155 do Código de Processo Penal, e sobre as quais o contraditório é diferido para o momento em que os elementos são trazidos a juízo, atendendo às garantias do devido processo legal e da ampla defesa, portanto.

Assim, não prospera a alegação defensiva de que nenhuma prova foi corroborada em juízo, porque, em essência, além do depoimento da testemunha de acusação que corroborou o que realizado no inquérito policial, a condenação se dá, essencialmente, como acima fundamentado, com base em provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, na forma da expressa ressalva da parte final do art. 155 do Código de Processo Penal.

O que o legislador pretendeu, com base em tal dispositivo, é evitar a condenação do réu com base apenas em depoimentos testemunhais colhidos - no mais das vezes sem a possibilidade do contraditório - na fase de investigação e não confirmados sob o contraditório judicial, o que defitnivamente não é o caso.

Deve, assim, ser condenado às penas do art. 90 da Lei n. 8.666/93, visto que ausentes causas de exclusão da ilicitude e afastamento da culpabilidade.

II.2.4.3.2. REGINALDO ROSSI

Embora coordenado por DALCI, ressurte dos elementos constantes nos autos que REGINALDO não só tinha ciência das fraudes praticadas por seu empregador, como também era seu executor, cônscio dos objetivos e do modus operandi praticados por DALCI, fato que também se comprova pelas ligações interceptadas acostadas ao IPL 5003669-30.2011.404.7117 e nº 2009.71.17.001253-7.

Nessa condição, como já referido, interviu diretamente nos fatos que lhe são imputados, tendo a Polícia Federal localizado no computador do denunciado arquivos relacionados à licitação em testilha, cujo conteúdo indicava claramente a combinação prévia dos itens que seriam adjudicados à SULMEDI (evento 18, REL_FINAL_IPL2 do IP 5001671-90.2012.4.04.7117).

Nesse contexto, a anuência do réu frente às irregularidades apontadas denota o dolo em sua conduta, na medida em que demonstra que auxiliou de forma determinante para que o procedimento licitatório tenha se dado sem real concorrência entre as empresas.

Inexistentes causas excludentes de ilicitude ou culpabilidade, condeno Reginaldo Rossi às penas do art. 90 da Lei n. 8.666/93.

II.2.4.3.3. DINARA GIACOMEL BALCHUM

A ré foi quem assinou a proposta apresentada pela CENTERMEDI (evento 12, evento 4, OFIC2, IP 5001671-90.2012.4.04.7117), motivo pelo qual restou denunciada pelo Ministério Público Federal.

Por ocasião de seu interrogatório, alegou que, inobstante efetivamente confeccionasse as propostas, a pessoa responsável pela indicação dos preços era EDIVAR SZYMANSKI (evento 934, VIDEO1), fato confirmado pelos funcionários da CENTERMEDI, Cassiane Marmentini (evento 610, VIDEO2), Douglas Martin (evento 610, VIDEO4), João Ricardo Giacomel (evento 610, VIDEO6), Ligiane Giacomel Haiduki (evento 610, VIDEO7), pelo sócio Vilson Szymanski (evento 934, VIDEO4) e também confessado pelo próprio EDIVAR por ocasião de seu interrogatório (evento 934, VIDEO2).

Daí se concluir que a assinatura da proposta se deu na condição de mera funcionária detentora de procuração e que não detinha DINARA domínio do fato, vez que as diretrizes gerenciais eram inteiramente assumidas por EDIVAR, que confirmou ter amplo poder de decisão na empresa e ser o responsável pela tomada de decisões quanto à compra e venda, especialmente a estipulação de preços dos produtos.

Portanto, não havendo prova direta e inequívoca da intenção de fraudar, ou seja, do dolo da ré, absolvo DINARA GIACOMEL BALCHUM, com suporte no inciso V do art. 386 do Código de Processo Penal, da acusação no presente processo.

II.2.4.3.4. RUDINEY CEZAR DALLAPRIA

Proprietário da empresa DALMEDSUL, RUDINEI assinou a proposta enviada à Prefeitura de Erval Grande (evento 4, OFIC2, fls. 17/19 do IP 5001671-90.2012.4.04.7117), a qual, conforme já visto, apresentava os mesmos erros gráficos constantes na proposta enviada pela SULMEDI, CENTROMEDI e CENTERMEDI, o que se afigura como elemento de prova muito consistente de conluio entre as empresas.

O arquivo que continha a proposta da empresa SULMEDI, encontrada no computador de Reginaldo Rossi, foi criado em computador da DALMEDSUL e salvo, pela última vez, em 24/04/2009, o que evidencia, com maior força, ter havido negociação prévia entre os concorrentes.

Ouvido em Juízo, RUDINEY afirmou que, de fato, detinha responsabilidade pelo que ocorria na DALMEDSUL, negando, por outro lado, a existência de conluio entre as empresas. Disse que a proposta foi entregue dois dias antes da abertura e não soube precisar a razão de constar o nome de sua empresa nas propriedades do arquivo, inclusive porque nunca teria mantido negociações com nenhuma das empresas licitantes (evento 976, VIDEO3).

A circunstância de a documentação ter sido entregue à Prefeitura de Erval Grande no dia 22/04/2009, inobstante possa ser confirmada pela documentação encaminhada à Polícia Federal pela Prefeitura de Erval Grande (evento 4, OFIC2, fl. 16 do IP 5001671-90.2012.4.04.7117), não se presta a enfraquecer a robustez do substrato probatório encartado nos autos, mormente porque o arquivo não foi criado no dia 24/04/2009, apenas salvo pela última vez. Isto é, poderia, sem sombra de dúvidas, ter sido utilizado pelas empresas antes desta data, como apontam todas as evidências coletadas na Operação, depois aberto e salvo novamente por outra empresa.

Além do mais, se o arquivo carrega em suas propriedades a data de sua criação e nome do usuário/computador que o criou, não trazendo o nome do usuário/computador que o alterou, como afirma o réu em memoriais (evento 1036, fl. 9), não haveria razão para um arquivo criado pela DALMEDSUL ser encontrado em computador de funcionário da SULMEDI (Reginaldo Rossi), se RUDINEY jamais teve qualquer tipo de negociação (e, portanto, não enviou qualquer e-mail com arquivo digital anexado), tampouco vendeu/adquiriu computador daquela empresa, como alegado em seu interrogatório.

A defesa repisa a fragilidade da teoria apresentada pelo Parquet Federal sob o argumento de que equívocos ortográficos em medicamentos são corriqueiros, inclusive em listas publicadas pela ANVISA. Ora. Não se descura que o ser humano está sujeito a falhas, contudo, pretender que se considere trivial o fato de três empresas concorrentes apresentarem as mesmas falhas em suas propostas (a única diferença encontrada foi um espaçamento em Penicelina Benzatina 1200000Ulinj), a ponto de ignorar todos os demais elementos probatórios (a existência de marcações nas planilhas encontradas no computador de Reginaldo, coincidentes com os itens adjudicados, a empresa DALMEDSUL ser a criadora do arquivo que continha a proposta da SULMEDI, cujo proprietário revela-se mentor de uma quadrilha especializada em crimes licitatórios) beira o inaceitável em termos probatórios.

Por além, esteja ou não a empresa DALMEDSUL vinculada a outro crime licitatório na Operação Saúde, o que se busca apurar é a responsabilidade pelo ilícito ocorrido no certame nº 016/2009, não podendo se socorrer o réu de tal argumento para livrar-se de um decreto condenatório, quando comprovado o seu envolvimento na fraude ora confirmada, que é pela qual está sendo julgado.

Em suma, não havendo que se falar em inexistência de provas, máxime porque restou comprovado o envolvimento do acusado no conluio fraudatório, deve RUDINEY ser condenado às penas do art. 90 da Lei n. 8.666/93, dada a inexistência de causas extintivas de ilicitude ou culpabilidade.

II.2.4.3.5. VILSON SZYMANSKI

Sócio da empresa CENTERMEDI e pai de Edivar Szymanski, Vilson participou do certame entregando a proposta (assinada por DINARA), no dia 20/04/2009 (evento 4, OFIC2, fl. 26 do IP 5001671-90.2012.4.04.7117). Por essa razão, foi denunciado pelo Ministério Público Federal, que entendeu que a consumação do delito se deu mediante a contribuição voluntária e consciente do réu.

Ouvido em Juízo, VILSON negou os fatos que lhe foram imputados, salientando que realizava serviço burocrático na empresa. Afirmou, em consonância com as testemunhas ouvidas (Cassiane Marmentini (evento 610, VIDEO2), Douglas Martin (evento 610, VIDEO4), João Ricardo Giacomel (evento 610, VIDEO6), Ligiane Giacomel Haiduki (evento 610, VIDEO7), que o ajuste de preços ficava a cargo de Edivar, cenário não negado por esse (evento 934, VIDEO2).

Torna-se forçoso concluir, diante disso, que a acusação não conseguiu comprovar satisfatoriamente o cometimento, pelo réu, do crime relacionado, sendo que a mera condição de sócio, despida de outras provas concretas do envolvimento na fraude, não pode ensejar uma condenação criminal. A simples entrega física da proposta da empresa, confeccionada e assinada por outrem, desacompanhada de outros elementos contundentes, não serve para embasar um decreto condenatório.

Não havendo, assim, prova inequívoca da intenção de fraudar, absolvo VILSON SZYMANSKI, com suporte no inciso V do art. 386 do Código de Processo Penal, da acusação no presente processo.

II.2.4.3.6. DENI ANTONIO SPEROTTO

DENI subscreveu a proposta em nome da CENTROMEDI (evento 4, OFIC2, fl. 15 do IP 5001671-90.2012.4.04.7117), na qualidade de sócio e administrador desta.

O acervo probatório evidencia a intenção dolosa do denunciado em participar do esquema ajustado pelos corréus.

Em Juízo, se utilizou de respostas vagas e evasivas, afirmando não se recordar da licitação, não saber como a grafia da proposta estar diversa da encaminhada pela Prefeitura e apresentar idênticos equívocos de propostas de outras empresas e, tampouco, conhecer a razão de ter sido apreendida no computador de Reginaldo Rossi propostas relativas ao certame em voga da sua empresa. Disse, ainda, que" fazia tudo "na empresa, o que compreendia a elaboração de propostas e estipulação de preços (evento 920, VIDEO3).

Os fatos constatados pela investigação, somados à circunstância de que DENI mantinha controle absoluto sobre os negócios exercidos no âmbito da CENTROMEDI, confirma que o réu aderiu à fraude no certame realizado em Erval Grande-RS, a qual consistiu em realizar ajuste prévio de preços entre os licitantes, de modo a anular a concorrência legítima na competição licitatória.

Não é demais dizer que o réu já esteve envolvido em outros casos de fraude a certames na área da saúde, tendo sido, inclusive, condenado por este Juízo em ação de improbidade administrativa (5001726-36.2015.4.04.7117/RS), confirmada em segunda instância pelo egrégio TRF4.

Inequívoco, assim, o dolo na conduta de DENI e ausentes causas extintivas da ilicitude e culpabilidade, deve o réu ser condenado às penas do art. 90 da Lei n. 8.666/93.

A materialidade, a autoria e o dolo foram comprovados pelos documentos constantes dos anexos eletrônicos dos inquéritos policiais nº 5003680-59.2011.4.04.7117/RS, nº 5001671-90.2012.4.04.7117/RS e nº 5003669-30.2011.404.7117/RS e do processo de origem elencados pela sentença.

Tais elementos demonstram que os réus fraudaram o caráter competitivo, por meio do concerto de preços, da Carta Convite nº 016/2009, realizada pelo Município de Erval Grande/RS, em 24/04/2009, para a aquisição de medicamentos, nos Programas Farmácia Básica e PAB-Fixo.

Participaram do referido certame as pessoas jurídicas Sulmedi, Centromedi, Dalmedsul, Diprolmedi e Centermedi.

A despeito da aparente legalidade do procedimento, os dados extraídos do disco rígido apreendido na residência do acusado REGINALDO ROSSI, sócio formal da Multimedi e empregado de fato de DALCI FILIPETTO, revelaram que as propostas das empresas Sulmedi, Dalmedsul, Centromedi e Centermedi foram elaboradas conjuntamente em evidente conluio entre os seus sócios. Observou-se que, no arquivo denominado “Erval Grande 0016-2009 fechada.xls” do computador de REGINALDO, salvo pela última vez às 11h26min do dia 24/04/2009 - antes da abertura das propostas, ocorrida às 14h do dia 24/04/2009 -, estão escritos com fonte de cor azul 36 itens, dos quais 35 foram adjudicados à Sulmedi no final do procedimento.

Tal circunstância não se trata de mera coincidência, pois restou demonstrado que a proposta da Sulmedi foi confeccionada a partir de documento criado no computador da empresa Dalmedsul Medicamentos Ltda., em 27/12/2006.

Com efeito, verificou-se que, além da proposta da Sulmedi, também as propostas da Centromedi e da Centermedi foram confeccionadas com base no documento oriundo do computador da Dalmedsul, porquanto todas apresentam simultaneamente características singulares idênticas que extrapolam qualquer possível ocasionalidade.

Conforme consignado na sentença, o erro de ortografia da palavra “Penicelina” se repete igualmente na proposta das referidas pessoas jurídicas, não constando do edital da Carta Convite nº 0016/2009 (inquérito policial nº 5001671-90.2012.4.04.7117, Evento 4, OFIC2). Além disso, no item 60, as propostas fraudulentas apresentam um espaço a mais após a palavra “Cloridrato”, e, no item 78, as propostas apresentam a palavra o nome do medicamento com letra minúscula (“predinisona”).

Não restam dúvidas, portanto, de que o caráter competitivo do certame foi fraudado.

A autoria e o dolo de DALCI FILIPETTO são inequívocos, pois assinou a proposta apresentada pela Sulmedi, a qual fora elaborada em computador da Dalmedsul, em conluio com os sócios e representantes das outras empresas. Além disso, era o mentor das infrações praticadas pelos agentes de seu núcleo, orientando-os e fiscalizando-os sobre as metas a serem alcançadas e sobre as concessões a serem feitas em coordenação com agentes de outros núcleos, e chefe de REGINALDO ROSSI, em cujo computador foi encontrada a relação de medicamentos adjudicados à Sulmedi em arquivo salvo antes da abertura das propostas.

A autoria e o dolo de REGINALDO também foram comprovados, porque no computador da residência do acusado foi encontrada a proposta da Sulmedi, como já explicitado, com relação de medicamentos adjudicados a essa empresa em arquivo salvo antes da abertura das propostas e elaborado em empresa que figurou como concorrente da Sulmedi no certame. Tais circunstâncias comprovam que REGINALDO tinha ciência da estratégia criminosa e nela atuou decisivamente.

No que toca ao réu RUDINEY CEZAR DALLAPRIA, sua autoria e dolo foram igualmente comprovados. RUDINEY é proprietário da Dalmedsul e assinou a respectiva proposta ofertada à Prefeitura de Erval Grande. E, como já dito, a proposta da Dalmedsul serviu de base à confecção das propostas das demais empresas.

A tese da defesa, no sentido de que o edital previa a entrega das propostas em até cinco dias a partir da abertura, de que a proposta da Dalmedsul fora entregue no dia 22/04/2009 (ou seja, antes da modificação no computador de REGINALDO em 24/04/2009) e de que seria temporalmente impossível levar a proposta assinada da sede da Sulmedi até a Prefeitura de Erval Grande até a hora da abertura, não infirma as conclusões da sentença e deste Relator.

De fato, como já explicitou o juízo de origem, o arquivo encontrado no computador de REGINALDO foi apenas salvo pela última vez em 24/04/2009, tendo sido criado em 2006 no computador da Dalmedsul. Ademais, com o advento internet e do correio eletrônico, sabe-se que arquivos de informática podem chegar ao endereço de destino em qualquer lugar do mundo imediatamente após o envio. E, repita-se, o arquivo criado no computador da Dalmedsul, além de ter sido encontrado no computador de funcionário da Sulmedi, continha as mesmas peculiaridades encontradas em propostas de outras empresas (‘Penicelina” etc.).

A autoria e o dolo de DENI SPEROTTO também foram comprovados, porquanto o acusado, sócio e administrador da Centromedi, assinou a proposta dessa empresa, a qual continha as mesmas especificidades das propostas das empresas Sulmedi, Dalmedsul e Centermedi. Tais circunstâncias, conjuntamente consideradas, demonstram que o acusado agiu consciente e voluntariamente, buscando o êxito da empreitada criminosa.

Por fim, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL pleiteia a condenação do acusado VILSON SZYMANSKI, sócio da Centermedi, como seu filho, EDIVAR. De acordo com a prova testemunhal, EDIVAR possuía papel ativo na empresa, detendo domínio das suas ações. As testemunhas ouvidas em juízo, funcionários da Centermedi, narraram que apenas EDIVAR montava e alterava o preço das tabelas a serem apresentadas em procedimentos licitatórios.

Por outro lado, embora o poder decisório de VILSON não fosse tão forte quanto o de EDIVAR, VILSON não possuía papel meramente formal. Tal circunstância é comprovada pelo termo de recebimento do processo licitatório pelo réu na data 20/04/2009 (inquérito policial 5001671-90.2012.4.04.7117, Evento 4, OFIC2, Página 26).

Todavia, a despeito da comprovação de que VILSON tinha alguma participação na administração e na gestão da empresa, ainda que reduzida, e da possibilidade de que tenha atuado na fraude ao caráter competitivo da Carta Convite nº 0016/2009 do Município de Erval Grande, não há provas suficientes nesse sentido. De fato, como sócio da Centermedi e como pai de EDIVAR, é muito provável que VILSON tivesse ciência acerca dos fatos, mas o mero recebimento do processo licitatório em nome da empresa não comprova que o acusado tenha sido o responsável por concertar os preços com os representantes das outras pessoas jurídicas.

Com efeito, a prova testemunhal que serviu de fundamento à absolvição da ré DINARA BALCHUM – a qual assinou a proposta da Centermedi - pela sentença – provimento do qual não recorre a acusação – também revela a possibilidade de que VILSON não tenha tomado parte no conluio em questão, apesar de possível e provavelmente estar a par da sua ocorrência.

Assim, ao que tudo indica, não há provas suficientes para condenar VILSON pela prática do 4º fato da denúncia.

Desse modo, entendo que não assiste razão ao parquet federal, razão pela qual deve ser mantida a sentença quanto ao réu VILSON SZYMANSKI.

Assim, impõe-se a manutenção da sentença, cujos fundamentos incorporo às razões de decidir do presente voto, quanto à condenação de DALCI FILIPETTO, de DENI SPEROTO e de RUDINEY CEZAR DALLAPRIA pela prática do crime de que trata o art. 90 da Lei nº 8.666/93 (4º fato da denúncia), e quanto à absolvição de VILSON SZYMANSKI, com base no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

6º, 7º, 8º e 9º Fatos – Município de Itatiba do Sul/RS – Cartas Convite nº 040/2008, 041/2008, 043/2008 e 011/2009 (art. 90 da Lei nº 8.666/93)

As teses defensivas centram-se na atipicidade da conduta, na ausência de dolo específico de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto licitado e na insuficiência de provas para condenação.

A sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.2.5. Fraude às Cartas Convite nº 40/2008, 041/2008, 043/2008 e 011/2009 (6º, 7º, 8º e 9º FATOS) - Itatiba do Sul/RS

II.2.5.1. Elementos do Tipo

De acordo com a acusação, entre os dias 04/12/2008 e 11/03/2009, os réus DALCI FILIPETTO, REGINALDO ROSSI, ANGÉLICA ODY, IVONIR SANTOLIN, EDIVAR SZYMANSKI e SIDIANE BONET (os dois últimos excluídos do polo passivo por força de ordem de HC proferida pelo TRF4º - HC n.º 5033735-28.2016.4.04.0000) frustraram, mediante combinação e ajuste, o caráter competitivo das Cartas Convite nºs0400/2008,0411/2008,0433/2008 (estas no dia 04/12/2008) e0111/2009 (esta no dia 11/03/2009) da Prefeitura de Itatiba do Sul/RS com o intuito de obterem, para si, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

Assim agindo, restariam incursos nas sanções do artigo 90 da Lei n.º 8.666/93.

Esgotada a análise do tipo penal no item anterior, introduz-se o exame da materialidade delitiva.

II.2.5.2. Materialidade

Os documentos que instruem a presente ação penal, bem como os que compõem o Inquérito Policial nº 5001853-76.2012.404.7117, somados às provas obtidas no decorrer da" Operação Saúde ", notadamente através de interceptações telefônicas, comprovam o corpus delicti.

Os procedimentos licitatórios Convite nº 040/2008, 041/2008 e 043/2008 foram abertos concomitantemente no dia 20/11/2008, tendo sido convidadas a participar as empresas CENTERMEDI, SULMEDI, MULTIMEDI e BIOMEDI, as quais apresentaram suas propostas e consagraram-se vencedoras dos certames (Apenso I e II do IP 5001853-76.2012.404.7117).

A licitação nº 011/2009, por sua vez, foi deflagrada em 25/02/2009 e, após terem sido convidadas as empresas CANDIMED, DISPROMEDI, DIMACLO, SULMEDI, CENTERMEDI, MULTIMEDI, BIOMEDI e DIPROLMEDI, apresentaram propostas apenas a CENTERMEDI, BIOMEDI, MULTIMEDI e SULMEDI, as quais, novamente, adjudicaram todos os itens licitados (Apenso II do IP 5001853-76.2012.404.7117, fls. 97 a 104 e 234).

Conforme apurado pela investigação, as empresas MULTIMEDI, SULMEDI e BIOMEDI, inobstante possuíssem terceiros em seu quadro societário, eram de propriedade de DALCI FILIPETTO, o que conduz à conclusão de que a competitividade nos quatro certames foi simulada, ao arrepio da lei.

Prova disso é o diálogo já transcrito no item 'II.2.3.3.1. DALCI FILIPETTO', no qual DALCI orienta a sócia da MULTIMEDI, Simone Tibola Cadore, a trocar as empresas concorrentes em processo licitatório.

Não resta dúvidas de que os sócios das empresas MULTIMEDI e BIOMEDI agiam como mandatários de DALCI FILIPETTO, e atuavam como empregados deste. Airton Cadore, por exemplo, possuía vínculo formal com a BIOMEDI e atuava, de fato, para a SULMEDI (evento 1, REL_FINAL_IPL2, fl. 12 do IP 50012359220164047117), representando, por vezes, também a MULTIMEDI (Processo 2009.71.17.001253-7, Volume VI, fl. 1884):

(...)

PAULO: Oi.

AIRTON: Hum

P: Ô cavalo?

A: Hum.

P: Me fala uma coisa.

A: Hum.

P: O quê que cê é da Multimedi?

A: Sou representante.

P: Ah, cê também é representante disso aí?

A: Sim. Sim por quê?

(...)

A empresa BIOMEDI também foi, em diversas oportunidades, utilizada no esquema de fraudes, conforme se observa de conversa mantida entre a funcionária da SULMEDI, Marisete e a servidora do Município de Tibagi/PR, Rosane (Processo 2009.71.17.001253-7, Volume IV, fl. 1304):

(...)

MARISETE: Tá, e daí tu viu lá com a Ana, deu certinho?

ROSANE: Viu, Marisete, é aqui a cotação que você me fez da SULMEDI, eu fiz aqui e somei, deu 4.418,03.

M: Tá.

R: E daí eu preciso fazer o pedido pela BIOMEDI, né?

M: Sim, é só tu passar pra ela.

R: Aham, daí eu preciso que faça uma outra cotação, que daí da BIOMEDI aqui o teu deu 5.127.

M: Quanto?

R: 5.127.

M: Tá.

R: Daí eu preciso que você, fazer a cotação no valor dessa da SULMEDI de 4 mil e 18 pra gente poder fazer o pedido.

M: Então faça assim ó, tu só passa um fax lá pra Ana.

R: Aham.

M: E pede pra ela te fazer uma por lá.

R: Isso, daí eu preciso que ela faça com o nome da BIOMEDI e com o CNPJ da BIOMEDI daí.

M: Sim, sim. Pode falar pra ela que ela já te faz.

R: Ah, então tá ok.

(...)

As conclusões encontram respaldo, inclusive, nas declarações prestadas por ELIO SADI AMROGISNKI, responsável por transportar medicamentos das empresas SULMEDI, MULTIMEDI e BIOMEDI (IP 5003680-59.2011.404.7117, ev. 15, INF2, página 1):

(...) QUE o veículo também é de propriedade do informante, sendo a outra parte de propriedade da Sulmedi, a qual tem como diretor o senhor Dalci Felipetto (...) QUE esclarece que efetua viagens seguidamente para os estados do Mato Grosso do Sul, Mato Grosso e Rondônia, sempre levando medicamentos da empresa Sulmedi, Multimedi e Biomedi, as quais pertencem na verdade ao mesmo dono, ou seja, o senhor Dalci Felipetto (....)

Em suma, ainda que distintas na aparência, as três empresas sempre estiveram sob o comando de DALCI FILIPETTO, fato também evidenciado através do material apreendido na sede da empresa NOVAMEDI e na residência de ELCITO BONET (Inquérito 5003680-59.2011.404.7117).

A isso somam-se inúmeros outros diálogos interceptados, cuja transcrição se revelaria pouco produtiva, porquanto redundante. Os vestígios da fraude, além do mais, encontram-se nas próprias propostas assinadas pelos réus, como, exempli gratia, ocorreu no procedimento licitatório nº 011/2009, onde os erros de grafia contidos nos itens 28, 30 e 60 da proposta apresentada pela SULMEDI (Seki xarope Pediatrico, Sspiriva com 30 comprimidos, Busscopan composto injetável 5 ml) repetiram-se, ipsis litteris, nas propostas da BIOMEDI e MULTIMEDI (páginas 135, 146 e 155 do volume II do apenso ao inquérito 5001853-76.2012.404.7117), a indicar claramente elaboração pela mesma pessoa e utilizando-se como base do mesmo arquivo digital, salientando-se que tais equívocos não constam do edital do município.

Quanto ao fracionamento inadequado de compras advindo de suposto conluio com o então Secretário Municipal da Fazenda (réu IVONIR), por outro lado, a prova é menos incisiva.

De acordo com a argumentação tecida pelo Ministério Público Federal, a Administração teria deflagrado quatro procedimentos licitatórios distintos no prazo exíguo de três meses, todos envolvendo os mesmos objetos e as mesmas partes, de modo que a soma das compras excederia, em muito, o teto de cabimento da modalidade de licitação convite.

Da análise dos documentos, vislumbra-se que as três primeiras licitações foram abertas no ano de 2008 e alcançaram valores de R$ 9.030,80 (Convite 040/2008), R$ 22.519,30 (Convite 041/2008) e R$ 1.367,50 (Convite 043/2008), que juntos somam R$ 32.917,60, o que equivale a menos de metade do limite consignado para a modalidade convite (R$ 80.000,00 - art. 23, inciso II, alínea a da Lei 8.666/93).

A última licitação, deflagrada em 2009 (Convite nº 011/2009), embora atingisse o valor de R$ 78.877,00, o que, em primeira análise, apontaria para uma infringência à norma (se somada ao valor das anteriores), o procedimento se desenrolou sob a gestão de outro administrador (prefeito) que assumiu o cargo em 01/01/2009, o que enfraquece a tese conduzida pela acusação. Isso porque, ainda que o município esteja adstrito aos princípios da continuidade administrativa, etc. e o proceder do município possa ser enquadrado no caso concreto como violador da Lei de Licitações, tal fato (troca de gestão) em âmbito penal, ao menos, coloca séria dúvida quanto à existência do dolo específico exigido para a responsabilização penal dos agentes públicos envolvidos.

Mesmo o e-mail encaminhado por IVONIR SANTOLIN a DALCI, que, no entender do Ministério Público Federal, teria deixado evidente o propósito de encobrir alguma irregularidade, não se presta a tal finalidade. Conforme alegado pelo réu em seu interrogatório (evento 927, VIDEO1), o e-mail foi encaminhado a pedido do Prefeito da época, o qual, após receber relatório de Auditoria do Tribunal de Contas do Estado (e esse fato está provado junto com a resposta à acusação - evento 145), solicitou que fosse requerido às empresas a comprovação de que os valores praticados na licitação coincidiam com os praticados com outras prefeituras da região, a afastar a pecha de aquisição antieconômica imputada na Corte de Contas.

Em resultado, o apontamento de irregularidade pelo Tribunal de Contas foi julgado improcedente, fato não controvertido pelo Parquet. Ainda, o e-mail foi enviado em 12/07/2010 (evento 298, OUT2), muito tempo depois das licitações em epígrafe, o que fragibiliza sobremaneira eventual liame que tente se fazer entre o envio de tal correspondência eletrônica com prova de associação do funcionário público ao esquema engendrado pelas empresas, mostrando-se verossímil a alegação defensiva e apta a gerar dúvida razoável quanto à participação do réu IVONIR nos fatos, o que impõe a absolvição.

Muito embora a constatação do fracionamento tenha se dado em um contexto de fraudes licitatórias no qual estão inseridas as quatro licitações em análise, há poucos indícios de que o próprio Poder Público tenha reduzido os rigores formais para o fim de favorecer empresas determinadas, notadamente a publicidade ao optar pela modalidade convite, o que impede a consideração dessa circunstância como prova real da quebra de competitividade vislumbrada nos procedimentos licitatórios nº 040/2008, 041/2008, 043/2008 e 011/2009.

Por essa razão, não comprovado, estreme de dúvidas, a prática de ato comissivo por parte do agente político, que fosse apto a direcionar a licitação para as empresas investigadas, remédio outro não há senão, desde já, absolver IVONIR SANTOLIN, em face do in dubio pro reo (art. 386, VII, CPP). Não é demais ressaltar que não compete ao réu demonstrar a sua inocência, mas ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado.

Certa, por outro lado, a materialidade do crime tipificado no art. 90 da Lei 8.666/93, verificado através do conluio entre as empresas licitantes, impõe-se analisar individualmente a autoria delitiva em relação a estes.

II.2.5.3. Autoria

II.2.5.3.1. DALCI FILIPETTO

O réu exercia o comando sobre as empresas SULMEDI, MULTIMEDI e BIOMEDI e, no caso em apreço, foi o subscritor das propostas da SULMEDI (páginas 37 e 127 do vol. I e 39, 155-159 do volume II, apenso ao inquérito 5001853-76.2012.404.7117), pelo que, ausente qualquer excludente de ilicitude ou culpabilidade, deve ser condenado às penas do art. 90 da Lei 8.666/93, sendo certo que as provas fartamente referidas quanto aos outros procedimentos licitatórios nesta demanda aproveitam na análise da culpabilidade do réu,

II.2.5.3.2. REGINALDO ROSSI

REGINALDO representava a MULTIMEDI, na qualidade de sócio, e também laborava como responsável pelo estoque de medicamentos da SULMEDI. Dessume-se da investigação que o acusado não só detinha ciência dos ilícitos realizados por DALCI FILIPETTO, como também nelas o auxiliava.

In casu, foi quem assinou as propostas entregues pela MULTIMEDI (páginas 44 e 123 do vol. I e 35 e 149 do vol. II, apenso ao inquérito 5001853-76.2012.404.7117), o que associado às demais provas fartamente referidas autorizam a conclusão da existência de dolo nas referidas licitações. Isso posto, não havendo causas que excluem o crime ou a culpabilidade, condeno REGINALDO ROSSI às sanções do art. 90 da Lei 8.666/93.

II.2.5.3.3. ANGÉLICA ODY

A empresa BIOMEDI foi representada pela ré nos certames em questão (páginas 42 e 125 do vol. I e 37 e 139 do vol. II, apenso ao inquérito 5001853-76.2012.404.7117), sendo que as provas obtidas ao longo da 'Operação Saúde' dão conta de que ANGÉLICA auxiliava sobremaneira DALCI no cometimento de fraudes licitatórias, conforme demais provas fartamente referidas em relação a ré no restante da fundamentação da presente demanda.

Por essa razão, deve ser condenada às penas do art. 90 da Lei 8.666/93, posto que ausentes causas excludentes de antijuridicidade e culpabilidade.

A materialidade, a autoria e o dolo foram comprovados pelos documentos constantes dos anexos eletrônicos dos inquéritos policiais nº 5003680-59.2011.4.04.7117/RS e nº 5001853-76.2012.4.04.7117/RS e do processo de origem elencados pela sentença.

Tais elementos demonstram que os réus fraudaram o caráter competitivo, por meio da participação de empresas do mesmo grupo econômico, das Cartas Convite nº 040/2008 (6º fato), nº 041/2008 (7º fato), nº 043/2008 (8º fato) – em 04/12/2008 - e nº 011/2009 (9º fato) – em 11/03/2009 - da Prefeitura de Itatiba do Sul/RS, para a aquisição de medicamentos para a população em geral nos Programas Farmácia Básica e PAB-Fixo.

O Relatório de Análise Criminal do PCD 2009.71.17.001253-7 (processo de origem, Evento 1, REL_FINAL_IPL2) revela que as empresas Sulmedi, Multimedi e Biomedi, participantes dos referidos procedimentos, faziam parte do mesmo grupo econômico liderado por DALCI FILIPETTO.

Com efeito, DALCI, proprietário da pessoa jurídica Sulmedi, constituiu empresas de fachada (Biomedi, Multimedi, Sulfamedi, Barão Med e Novamedi) a fim de criar concorrência fictícia entre esses estabelecimentos nos certames licitatórios de que participava. Tais empresas tinham vínculos formais com pessoas que eram de fato empregados de DALCI na Sulmedi, como ANGÉLICA ODY, sócia da Biomedi, e REGINALDO, sócio da Multimedi.

Como já consignado no tópico atinente ao delito de associação criminosa, não há dúvidas de que referidas pessoas jurídicas fazem parte de grupo econômico.

No caso das Cartas Convite nº 040/2008 (6º fato), nº 041/2008 (7º fato), nº 043/2008 (8º fato), conforme consta na sentença, participaram a Sulmedi, a Multimedi, a Biomedi (todas vinculadas ao núcleo comandado por DALCI) e a Centermedi, as quais apresentaram propostas e sagraram-se vencedoras dos itens licitados.

Igualmente, no caso da Carta Convite nº 011/2009 (9º fato), foram convidadas as empresas Sulmedi, Multimedi, Biomedi, Centermedi, Candimed, Dispromedi, Dimaclo e Diprolmedi, tendo apenas as quatro primeiras apresentado propostas e se sagrado vencedoras.

O acervo probatório demonstrou que, no certame em questão, a fraude ao caráter competitivo deu-se pelo uso das empresas do mesmo grupo econômico. Com efeito, além de terem sido interceptados inúmeros diálogos reveladores da simulação empregada por DALCI e seus funcionários, as declarações prestadas por Elio Sadi Amroginski (inquérito policial nº 5003680-59.2011.4.04.7117, Evento 15, INF2, Página 1), responsável pelo transporte dos medicamentos da Sulmedi e das outras empresas a esta vinculada, não deixam qualquer dúvida de que se tratava de pessoas jurídicas interligadas e criadas para gerar aparência de concorrência nos procedimentos de que participavam simultaneamente.

No caso da Carta Convite nº 011/2009, inclusive, as propostas da Sulmedi, da Biomedi e da Multimedi possuem os mesmos erros ortográficos, como “Sspiriva” e “Busscopan”, o que, por certo, não decorre de mera coincidência.

A autoria e o dolo de DALCI FILIPETTO são inequívocos, pois assinou a proposta apresentada pela Sulmedi, e era o mentor das infrações praticadas pelos agentes de seu núcleo, como REGINALDO e ANGÉLICA.

A autoria e o dolo de REGINALDO ROSSI também foram comprovados, pois o acusado, a despeito de ser funcionário de DALCI na Sulmedi, participou dos certames na condição de representante da Multimedi, da qual era formalmente sócio, assinando as respectivas propostas.

Por fim, tampouco há dúvida acerca da autoria e do dolo de ANGÉLICA ODY, a qual, como já consignado anteriormente, fazia parte da associação criminosa, vinculada ao núcleo de DALCI, e participou das Cartas Convite da Prefeitura de Itatiba/RS como representante da empresa de que era sócia, a Biomedi, subscrevendo as respectivas propostas, apesar de ser, de fato, funcionária de confiança de DALCI na Sulmedi.

Em resumo, impõe-se a manutenção da sentença, cujos fundamentos incorporo às razões de decidir do presente voto, quanto à condenação de DALCI FILIPETTO, REGINALDO ROSSI e ANGÉLICA ODY, pela prática do crime de que trata o art. 90 da Lei nº 8.666/93 (6º, 7º, 8º e 9º fatos da denúncia).

10º Fato – Município de Santo Expedito do Sul – Carta Convite nº 7/2009 (art. 90 da Lei nº 8.666/93)

As teses defensivas centram-se na atipicidade da conduta, na ausência de dolo específico de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto licitado e na insuficiência de provas para condenação.

A sentença recorrida traz a seguinte fundamentação:

II.2.6. Fraude à Carta Convite nº 07/2009 (10º FATO) - Santo Expedito do Sul/RS

II.2.6.1. Elementos do Tipo

No entender do Ministério Público Federal, os denunciados DALCI FILIPETTO, REGINALDO ROSSI e ANGELICA ODY fraudaram o caráter competitivo do procedimento licitatório Carta Convite nº 07/2009 (Prefeitura de Santo Expedito do Sul/RS), pelo que restariam incursos nas penas do artigo 90 da Lei n.º 8.666/93.

Relata o Parquet que os réus agiram por meio das empresas MULTIMEDI, BIOMEDI e SULMEDI, as quais teriam sido as únicas participantes do certame e, por pertencerem de fato à mesma pessoa (DALCI FILIPETTO), acabaram por anular o caráter competitivo ínsito às licitações públicas.

A análise do tipo penal já foi realizada nos itens anteriores, razão pela qual passo à análise da materialidade delitiva.

II.2.6.2. Materialidade

A ocorrência do delito resta comprovada pelos documentos que compõem o Inquérito Policial nº 5001866-75.2012.404.7117, em especial pelo Relatório de Análise de Mídias Apreendidas (evento 4, MEMORANDO2) e pela cópia do procedimento licitatório (Anexo IP, Apenso I, Volume I). As provas colhidas no decorrer da 'Operação Saúde' (interceptações telefônicas - processo 2009.71.17.001253-7, mandados de busca e apreensão e prisão - processo nº 5000121-94.2011.404.7117, dentre outros) corroboram a prática do crime em liça.

Com efeito, a Carta Convite nº 07/2009 foi aberta em 26/02/2009, visando ao fornecimento de medicação básica à população, com verba oriunda de cofres federais. Participaram do certame as empresas MULTIMEDI COMERCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA, BIOMEDI COMERCIO DE MEDICAMENTOS E PRODUTOS HOSPITALARES LTDA e SULMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA (Anexo IP, Apenso I, Volume I, fl. 11), as quais consagraram-se vencedoras (fl. 47).

A investigação trouxe à tona que as empresas eram, em verdade, administradas e dirigidas pelo denunciado DALCI FILIPETTO e utilizadas como" laranjas "para fraudar procedimentos licitatórios. Tal como referiu a Polícia Federal em seu relatório (evento 18 do inquérito), vários representantes da empresa SULMEDI possuíam empresas em seus nomes, mas que, a bem da verdade, apenas serviam de subterfúgio para fornecimento de seus CNPJ's em processos licitatórios.

A empresa MULTIMEDI tinha por sócio Reginaldo Rossi, responsável pelo estoque de medicamentos da SULMEDI e a sua sede localizava-se no mesmo endereço da residência de DALCI FILIPETTO. Já os sócios da BIOMEDI, Angélica Ody e Airton Cadore, eram ambos funcionários de DALCI, fato confirmado pelas provas e declarações da primeira junto à Polícia Federal (evento 15, AUTOQUALIFIC8, do IP).

O Relatório de Análise de Mídias Apreendidas (evento 1, REL2 do IP), relativo aos materiais apreendidos na residência de REGINALDO ROSSI durante o cumprimento dos mandados de busca e apreensão determinados pelo Juízo Federal de Erechim/RS, constatou que, dentre os arquivos encontrados, havia propostas das empresas SULMEDI, BIOMEDI e MULTIMEDI relacionadas à Carta Convite nº 07/2009, o que confirma, estreme de dúvidas, que as empresas pertenciam ao grupo criminoso liderado por DALCI FILIPETTO e que a licitação supracitada foi efetivamente fraudada.

Tanto é verdade que arquivos relacionados à participação conjunta destas três empresas em licitações no município de Santo Expedito do Sul também foram encontrados em computador da filha de DALCI, BRUNA FILIPETTO (evento 4, MEMORANDO2, fls. 5/6), dos quais se extrai a certeza de que as empresas MULTIMEDI, BIOMEDI e SULMEDI eram administradas pela mesma pessoa.

Cristalina, pois, a materialidade delitiva, passo ao exame da autoria.

II.2.6.3. Autoria

II.2.6.3.1. DALCI FILIPETTO

O réu exercia o domínio sobre a quadrilha especializada em fraudes licitatórias, restando claro que, no caso em apreço, mantinha total controle sobre a elaboração conjunta das propostas apresentadas pelas empresas MULTIMEDI, BIOMEDI E SULMEDI, as quais eram, muito embora pudessem estar registradas em nome de terceiros, em verdade lhe pertenciam.

Ficam aqui reconhecidas, como parte integrante das provas para a condenação quanto a este delito, toda a análise quanto às demais provas que se fez nesta sentença quanto ao fato de que as três empresas de fato pertenciam ao réu.

Por essa razão, ausentes causas de exclusão da ilicitude ou culpabilidade, condeno DALCI FILIPETTO às penas do art. 90 da Lei 8.666/93.

II.2.6.3.2. REGINALDO ROSSI

Os elementos probatórios dão conta que REGINALDO, subscritor da proposta da MULTIMEDI (Anexo I do IP 5001866-75.2012.404.7117, fl. 27) era executor das fraudes comandadas por DALCI FILIPETTO e participante da combinação de preços. Como visto, foram encontradas em seu computador as propostas das três empresas, o que denota o dolo em sua conduta e a adesão à empreitada criminosa.

Da mesma forma, faço referência como parte integrante na análise deste delito de todas as demais provas quanto ao réu referidas nesta sentença como prova da sua associação dolosa juntamente com o réu Dalci.

Sendo assim, deve REGINALDO ROSSI ser condenado às penas do art. 90 da Lei 8.666/93, não havendo que se falar em afastamento da ilicitude ou culpabilidade.

II.2.6.3.3. ANGELICA ODY

A ré foi quem assinou a proposta da empresa BIOMEDI (Anexo I do IP 5001866-75.2012.404.7117, fl. 18), na qualidade de Administradora.

A anuência da ré frente às irregularidades e o suporte que fornecia ao seu empregador DALCI denota o dolo em sua conduta, na medida em que demonstra que auxiliou de forma precisa para que o procedimento licitatório tenha se dado sem qualquer concorrência entre as empresas, as quais pertenciam a uma só pessoa.

Igualmente, todas as demais provas já referidas quanto à ré e sua associação criminosa com o esquema capitaneado por Dalci aproveitam na análise deste crime a fim de evitar tautologia desnecessária.

Isto posto, não estando presentes excludentes de ilicitude ou causas exculpantes, impõe-se a condenação de ANGELICA ODY às penas do art. 90 da Lei 8.666/93.

A materialidade, a autoria e o dolo foram comprovados pelos documentos constantes dos anexos eletrônicos dos inquéritos policiais nº 5003680-59.2011.4.04.7117/RS e nº 5001866-75.2012.404.7117/RS e do processo de origem elencados pela sentença.

Tais elementos demonstram que os réus fraudaram o caráter competitivo, por meio da participação de empresas do mesmo grupo econômico, da Carta Convite nº 007/2009, em 09/03/2009, da Prefeitura de Santo Expedito do Sul/RS, para a aquisição de medicamentos básicos para a população.

O Relatório de Análise Criminal do PCD 2009.71.17.001253-7 (processo de origem, Evento 1, REL_FINAL_IPL2) revela que as empresas Sulmedi, Multimedi e Biomedi, participantes dos referidos procedimentos, faziam parte do mesmo grupo econômico liderado por DALCI FILIPETTO.

Com efeito, DALCI, proprietário da pessoa jurídica Sulmedi, constituiu empresas de fachada (Biomedi, Multimedi, Sulfamedi, Barão Med e Novamedi) a fim de criar concorrência fictícia entre esses estabelecimentos nos certames licitatórios de que participava. Tais empresas tinham vínculos formais com pessoas que eram de fato empregados de DALCI na Sulmedi, como ANGÉLICA ODY, sócia da Biomedi, e REGINALDO, sócio da Multimedi.

Como já consignado no tópico atinente ao delito de associação criminosa, não há dúvidas de que referidas pessoas jurídicas fazem parte de grupo econômico.

No caso da Carta Convite nº 007/2009, conforme consta na sentença, participaram a Sulmedi, a Multimedi, a Biomedi (todas vinculadas ao núcleo comandado por DALCI), as quais apresentaram propostas e sagraram-se vencedoras dos itens licitados.

Igualmente, no caso da Carta Convite nº 011/2009, foram convidadas as empresas Sulmedi, Multimedi, Biomedi, Centermedi, Candimed, Dispromedi, Dimaclo e Diprolmedi, tendo apenas as quatro primeiras apresentado propostas e se sagrado vencedoras.

O acervo probatório demonstrou que, no certame em questão, a fraude ao caráter competitivo deu-se pelo uso das empresas do mesmo grupo econômico. Com efeito, além de terem sido interceptados inúmeros diálogos reveladores da simulação empregada por DALCI e seus funcionários, as declarações prestadas por Elio Sadi Amroginski (inquérito policial nº 5003680-59.2011.4.04.7117, Evento 15, INF2, Página 1), responsável pelo transporte dos medicamentos da Sulmedi e das outras empresas a esta vinculada, não deixam qualquer dúvida de que se tratava de pessoas jurídicas interligadas e criadas para gerar aparência de concorrência nos procedimentos de que participavam simultaneamente.

A autoria e o dolo de DALCI FILIPETTO são inequívocos, pois assinou a proposta apresentada pela Sulmedi, e era o mentor das infrações praticadas pelos agentes de seu núcleo, como REGINALDO e ANGÉLICA.

A autoria e o dolo de REGINALDO ROSSI também foram comprovados, pois o acusado, a despeito de ser funcionário de DALCI na Sulmedi, participou dos certames na condição de representante da Multimedi, da qual era formalmente sócio, assinando as respectivas propostas.

Por fim, tampouco há dúvida acerca da autoria e do dolo de ANGÉLICA ODY, a qual, como já consignado anteriormente, fazia parte da associação criminosa, vinculada ao núcleo de DALCI, e participou da Carta Convite da Prefeitura de Santo Expedito do Sul/RS como representante da empresa de que era sócia, a Biomedi, subscrevendo a respectiva proposta, apesar de ser, de fato, funcionária de confiança de DALCI na Sulmedi.

Em resumo, impõe-se a manutenção da sentença, cujos fundamentos incorporo às razões de decidir do presente voto, quanto à condenação de DALCI FILIPETTO, REGINALDO ROSSI e ANGÉLICA ODY, pela prática do crime de que trata o art. 90 da Lei nº 8.666/93 (10º fato da denúncia).

Da natureza formal do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93

As teses defensivas no sentido de que a perfectibilização do delito não prescinde de prejuízo não pode ser acolhida, porquanto basta o agir livre e consciente e com vontade específica de obter vantagem indevida, não sendo o seu efetivo recebimento pressuposto da consumação. O prejuízo em si é mero exaurimento da conduta, reflexo à adjudicação e pagamento como contraprestação pela execução do serviço ou entrega do bem, por exemplo.

No tópico, já decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, na decisão que recebeu a denúncia no Inq 3108/BA, acerca da natureza formal do crime tipificado no art. 90 da Lei nº 8.666/93. Confira, a propósito, trecho do voto condutor proferido pelo Relator, o Ministro Dias Toffoli:

3 - “DENÚNCIA - INÉPCIA OU CAUSA DE ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA - INADEQUAÇÃO TÍPICA - CRIMES MATERIAIS - INEXISTÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO”

Sustenta a defesa que, à exceção da primeira figura descrita no inciso XIV da art. 1º do DL 201/67, os demais crimes imputados ao réu são de resultado material, e, não tendo sido demonstrada, na espécie o necessário dano ao erário, não haveria conformação típica a ensejar o recebimento da exordial acusatória.

Com referência ao crime previsto no art. 90, da Lei de Licitações, o tipo consiste em “frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”.

A doutrina sustenta que sua consumação dá-se com o mero ajuste, combinação ou adoção do expediente no procedimento da licitação, “independentemente da efetiva adjudicação ou obtenção da vantagem econômica, sendo o crime formal, como resulta claro da leitura do tipo, ao afirmar atipicidade da conduta praticada ‘com intuito de obter’ a vantagem” (Baltazar Jr., José Paulo, Crimes Federais. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,2010. p. 508).

No mesmo sentido, as lições de Vicente Greco Filho, que ensina que “os pontos de referência, portanto, não são a licitação ou seu resultado, mas os princípios da igualdade e da competitividade que devem nortear o certame, indispensáveis a que a Administração possa obter a melhor proposta. O crime é de dano, ou seja, há necessidade de que a manobra do concorrente frustre ou venha a fraudar o caráter competitivo do procedimento licitatório. Haveria a necessidade de prejuízo econômico para a Administração? Não é ele elemento material do tipo, e, assim, basta que se demonstre que o ajuste, a combinação ou outro expediente exclui eventual candidato ou preordenou o resultado entre os concorrentes. A vantagem resultante da adjudicação encontra-se no elemento subjetivo do tipo e, portanto, aí será examinada” (Dos Crimes de Lei de Licitações. 2. ed. São Paulo: Saraiva. 2007. p. 72-73) e de André Guilherme Tavares de Freitas, que faz a observação no sentido de que “Ressalte-se que, apesar de ter sido dito que esse crime visa também tutelar o patrimônio público, a sua ocorrência pode ser verificada mesmo nas situações em que a Administração Pública não tenha tido dano patrimonial em decorrência dessa prática delituosa, como ocorre nas hipóteses em que o licitante favorecido apresenta preços de mercado do produto ou serviço oferecido, posto que outros bens jurídicos já terão sofrido lesão, como a ‘moralidade administrativa’ a ‘regularidade do certame’ etc. A verificação do dano patrimonial poderá gerar, no entendo, além da responsabilidade penal, sancionamentos civil e administrativos aos agentes públicos e particulares envolvidos” (Crimes na Lei de Licitações.2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 98).

(Inq 3108, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 21-03-2012 PUBLIC 22-03-2012)

Confira-se, também, precedente da Segunda Turma do STF na mesma linha:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ART. 90 DA LEI 8.666/1993. FORMAÇÃO DE QUADILHA. ART. 288 DO CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA INICIAL. FALTA DE INDICAÇÃO INDIVIDUALIZADA DAS CONDUTAS DELITIVAS. NÃO OCORRÊNCIA. FRAUDE À LICITAÇÃO. CRIME FORMAL. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que a extinção da ação penal, de forma prematura, pela via do habeas corpus, somente se dá em hipóteses excepcionais, nas quais seja patente (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de alguma causa extintiva da punibilidade. 2. A inicial acusatória narrou de forma individualizada e objetiva as condutas atribuídas ao paciente, adequando-as, em tese, aos tipos descritos na peça acusatória. 3. O Plenário desta Corte já decidiu que o delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 é formal, cuja consumação dá-se mediante o mero ajuste, combinação ou adoção de qualquer outro expediente com o fim de fraudar ou frustar o caráter competitivo da licitação, com o intuito de obter vantagem, para si ou para outrem, decorrente da adjudicação do seu objeto, de modo que a consumação do delito independe da homologação do procedimento licitatório. 4. Não há como avançar nas alegações postas na impetração acerca da ausência de indícios de autoria, questão que demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é inviável em sede de habeas corpus. Como se sabe, cabe às instâncias ordinárias proceder ao exame dos elementos probatórios colhidos sob o crivo do contraditório e conferirem a definição jurídica adequada para os fatos que restaram devidamente comprovados. Não convém, portanto, antecipar-se ao pronunciamento das instâncias ordinárias, sob pena de distorção do modelo constitucional de competências. 5. Ordem denegada.
(HC 116680, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 18/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 12-02-2014 PUBLIC 13-02-2014)

Assim, rejeito o argumento defensivo.

DOSIMETRIA DA PENA E REGIME DE CUMPRIMENTO

Alegações da defesa de DALCI FILIPETTO, CÁSSIO FILIPETTO, MARIZETE FÁTIMA TALGATI, CARLOS EDUARDO DA SILVA JÚNIOR e REGINALDO ROSSI

A defesa de DALCI FILIPETTO, CASSIO FILIPETTO, MARIZETE FÁTIMA TALGATI, CARLOS EDUARDO DA SILVA JUNIOR e REGINALDO ROSSI pede a aplicação da atenuante da confissão qualificada, pois DALCI teria encerrado as atividades da empresa em 2012. Argui a impossibilidade de fixação de regime mais gravoso do que o aberto com base nas somas de penas que poderiam ser objeto de ações penais isoladamente. Pede, ainda, a aplicação do arrependimento posterior, em razão da tentativa de fornecer imóvel como dação em pagamento à União.

Não obstante, não se observou qualquer tipo de admissão de culpa por parte de qualquer dos réus que tenha servido à fundamentação da condenação, não havendo falar em possibilidade de diminuição da pena em função de confissão.

Por fim, a soma das penas é decorrência do concurso material, previsto no art. 69 do Código Penal, e somente é realizada no juízo da execução quando não é possível aplica-la no processo de conhecimento, o que não é o caso dos autos.

No que tange ao alegado arrependimento posterior, verifica-se que se tratou de oferta decorrente de ação cautelar de indisponibilidade de bens, não de ato voluntário, motivo pelo qual não há falar em diminuição da pena.

Nesse sentido, observe-se o parecer ofertado pela Procuradoria Regional da República:

xii) Pena provisória

Na segunda fase da dosimetria, os apelantes DALCI FILIPETTO, CASSIO FILIPETTO, MARIZETE FÁTIMA TALGATI, CARLOS EDUARDO DA SILVA JUNIOR e REGINALDO ROSSI postulam a incidência da “atenuante da confissão qualificada”, bem como da atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal.

Inicialmente, cumpre referir que, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dessa Corte Regional a confissão qualificada não é circunstância atenuante da pena:

(...)

Quanto à atenuante genérica do art. 66 do Código Penal, cabe salientar que, para sua incidência, deve haver no caso concreto uma circunstância relevante e significativa que justifique o abrandamento da reprimenda.

Neste sentido, destaca-se a lição de BOSCHI:

(...) o legislador da Reforma de 1984 veio a permitir, no artigo 66, que o juiz atenue o rigor da censura penal “em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”.

Assim, situações como doença terminal, crime praticado em estado de absoluta miserabilidade ou por convicções religiosas, a plena recuperação do agente, a facilitação do trabalho da Justiça, são exemplos de circunstâncias anteriores ou posteriores que apontadas pela doutrina que eticamente justificam o abrandamento da pena.

No mesmo sentido:

DIREITO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, CAPUT, C/C 40, I, DA LEI 11.343/06. ESTADO DE NECESSIDADE NÃO CONFIGURADO. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE INOMIDADA. QUALIDADE E QUANTIDADE DA DROGA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, § 4º DA LEI DE DROGA. 1. A alegação genérica e não comprovada de dificuldades financeiras não enquadra a condutada acusada no conceito legal de estado de necessidade. 2. A circunstância prevista no artigo 66 do CP deve ser relevante, significativa, para atenuar apena, sendo que a falta de recursos financeiros não pode servir de justificativa para o cometimento de delitos. 3. O STJ já se manifestou, em sede de recurso repetitivo, que a Súmula 231 não viola o princípio da individualização da pena. 4. A incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso I do artigo 40 da Lei de Drogas ao crime previsto no art. 33 do mesmo diploma, inclusive na modalidade importar, não acarreta bis in idem. 5. O Juiz sentenciante não está obrigado a considerar a quantidade e a qualidade da droga na primeira etapa da dosimetria, podendo fazê-lo também na terceira fase, desde que não avalie duplamente a mesma circunstância. 6. Cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito quando cumpridos os requisitos legais. (TRF4, ACR 5002149-75.2014.404.7005, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 15/09/2016)

Diante disso, a mera alegação do encerramento das atividades da empresa envolvida nas fraudes apuradas não pode servir como situação que enseje a incidência da pretendida atenuante.

xiii) Arrependimento posterior

Por derradeiro, requer a defesa dos apelantes DALCI FILIPETTO, CASSIO FILIPETTO, MARIZETE FÁTIMA TALGATI, CARLOS EDUARDO DA SILVAJUNIOR e REGINALDO ROSSI a incidência da minorante prevista no art. 16 do Código Penal. Sua argumentação foi a seguinte (evento 17): “O Recorrente Dalci Filipetto propôs dação em pagamento de um imóvel18, pedido indeferido pelo Juízo competente, apesar de a União Federal [a pretensa vítima] ter anuído à proposta. Donde a incidência dos artigos 16 e 66, CP”.

Tal pleito, no entanto, não pode ser atendido.

Como se infere da leitura do art. 16 do Código Penal, a minorante incidirá se o acusado reparar o dano ou restituir a coisa, de forma voluntária, antes do recebimento da denúncia.

No caso em tela, a referida oferta resultou da propositura de ação cautelar de indisponibilidade de bens, que visa a assegurar o ressarcimento de danos causados ao erário, em virtude da prática de atos de improbidade administrativa.

Neste passo, percebe-se que a oferta do acusado DALCI, além de não ter sido voluntária, não se destinou à reparação do dano causado por suas condutas criminosas.

Outrossim, o crime em tela, segundo leciona NUCCI, tem como objeto material a competição do procedimento licitatório, e como objeto jurídico, a proteção dos interesses da Administração Pública, nos seus aspectos material e moral, de modo que a mera oferta de bem imóvel não teria o condão de reparar o dano ou restituir o prejuízo causado. Assim sendo, não merece provimento o apelo no ponto.

Restam rejeitados os argumentos defensivos, portanto.

Réu AIRTON CADORE

A sentença individualizou a pena nos seguintes termos:

II.3.3. AIRTON CADORE

(a) Artigo2888, caput, doCódigo Penall (reclusão de 01 a 03 anos)

Da pena privativa de liberdade

Na primeira fase de aplicação da pena, analisando as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal, verifica-se que o grau de culpabilidade é comum à espécie, tendo agido livre e conscientemente. O acusado não registra antecedentes criminais, embora figure como réu em inúmeras ações penais decorrente da"Operação Saúde” (ex vi Súmula 444/STJ). Quanto à conduta social, nada há contra o réu, afora, é claro, o fato objeto deste julgamento e outras ações em andamento, os quais não têm o condão de exasperar a pena-base. Não há registros sobre a personalidade do réu. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Não há falar em contribuição da vítima, já que o sujeito passivo do delito é o erário público. Por fim, as circunstâncias do crime são graves e devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos se deram em flagrante prejuízo a recursos destinados à saúde - já tão escassos, atingindo direito fundamental especialmente protegido pela Constituição Federal, indispensável a uma existência digna (artigos 196 e 198 da Constituição Federal). É certo que o tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 já encerra, em si, a fraude a procedimento licitatório promovido pelo Poder Público, mas comungo do entendimento de que fraudes relacionadas a ações e serviços de saúde revestem-se de maior gravidade em relação a outros procedimentos licitatórios tendo em vista os bens jurídicos que reflexamente foram lesados (saúde e vida humana) com a prática do crime, o que autoriza, por este motivo, a valoração negativa do vetor.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, e adotando o critério do termo médio preconizado pelo TRF4 (TRF4, ACR 0003460-18.2007.404.7205, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 28/02/2014), o qual considera a diferença de meses entre as penas máxima e mínima e, encontrado o termo médio entre ambas, divide a quantidade de meses pelo número de circunstâncias judiciais, afasto a pena do mínimo legal à razão de 1/8 entre esta e a pena-média, fixo a pena-base em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes ou agravantes. Nesses termos, fixo a pena provisória em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena, também não incidem minorantes ou majorantes, razão pela qual torno a pena definitiva em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

(b) Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

A pena privativa de liberdade imposta ao réu não é superior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; o réu não é reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do réu, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Assim, preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, o réu tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

No caso sob exame, sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a 01 (um) ano, a substituição deve se dar por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (§ 2º do artigo 44 do Código Penal).

Diante do exposto, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, considerando que a pena de prestação de serviços à comunidade revela-se a mais adequada por permitir a reinserção social do condenado mediante a prestação de atividades junto à comunidade, ao passo que a prestação pecuniária possui relação com o fim econômico do delito e visa inibir a reiteração delituosa.

Levando em consideração o quantitativo da pena aplicada, os critérios do artigo 59 do Código Penal, a situação econômica do réu, fixo a pena substitutiva de prestação pecuniária no pagamento de 5 (cinco) salários mínimos, no valor correspondente ao do salário mínimo vigente à data do efetivo pagamento. A prestação pecuniária será destinada à entidade pública ou privada, com destinação social, a critério do Juízo da Execução (artigo 45, § 1º, do Código Penal).

A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ser cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação (artigo 46, § 3º, do Código Penal), pelo prazo mínimo equivalente à metade da pena privativa de liberdade fixada (artigo 46, § 4º, do Código Penal). A entidade perante a qual prestará os serviços será estabelecida pelo Juízo da Execução.

O descumprimento injustificado de qualquer das penas restritivas de direitos ora impostas ensejará sua conversão em pena privativa de liberdade (artigo 44, § 4º, do Código Penal).

(c) Do Regime Inicial

Em caso de conversão da pena (artigo 44, § 4º, CP), o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta iniciar-se-á no regime aberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea 'c' do Código Penal.

Na primeira fase da dosimetria, a sentença considerou neutros os antecedentes criminais, a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do agente, bem como os motivos e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Não obstante, o juízo de origem valorou negativamente as circunstâncias do delito, tendo em vista que os delitos foram praticados em flagrante prejuízo de recursos destinados à saúde.

Com efeito, as circunstâncias do delito se mostram graves, pois a associação criminosa, com o objetivo de praticar crimes, se valia de meticulosa organização, de intrincada rede de empresas, de grande número de integrantes com funções especializadas, de complexas cotações e combinações de preços e marcas e de propinas a funcionários públicos a fim de burlar licitações destinadas à aquisição de materiais médicos. Leva-se em conta, ainda, que a associação buscava agir, causando danos a ações e serviços de saúde, em pequenos municípios, onde, além de ser facilitado o ajuste com os gestores da coisa pública, são escassos os recursos financeiros.

Dessa forma, entendo que devem ser valoradas negativamente as circunstâncias do delito.

Assim, mantém-se a pena-base em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase, não se observam atenuantes ou agravantes.

Em razão disso, resta a pena provisória mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Desse modo, resta a pena definitiva mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

A sentença fixou o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, o qual deve ser mantido, considerando a pena definitivamente aplicada e as circunstâncias judiciais pessoais favoráveis ao acusado.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, foi substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e por prestação pecuniária.

A respeito, anoto que, para definição do valor da restritiva de direitos em questão, devem ser levadas em conta as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a extensão do dano ocasionado pelo delito, a situação financeira do agente e a necessária correspondência com a pena substituída.

Ainda, a prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada levando-se em consideração também a extensão de sua conduta e o eventual pagamento de fiança.

No caso dos autos, o acusado, empregado de DALCI, aderiu à associação criminosa complexa, envolvendo seu irmão e sua esposa, com a finalidade de causar prejuízo à Administração Pública, razão pela qual mantenho a prestação pecuniária em 5 (cinco) salários mínimos, nos termos da sentença.

Mantenho, igualmente, os critérios para prestação de serviços à comunidade conforme estabelecidos pela sentença.

Ré ANGÉLICA ODY

A sentença individualizou a pena nos seguintes termos:

II.3.4. ANGELICA ODY

A ré foi condenada às penas artigo 90 da Lei n.º 8.666/93, por 5 (cinco) vezes (FATOS 6, 7, 8, 9 e 10) e às penas do artigo 288, caput, do Código Penal (FATO 1).

(a) Artigo 90 da lei nº 8.666/93 (detenção de 2 a 4 anos, e multa)

Da pena privativa de liberdade

Na primeira fase de aplicação da pena (art. 59 do CP), o grau de culpabilidade mostrou-se normal ao tipo penal. A acusada não registra antecedentes criminais, embora figure como ré em inúmeras ações penais decorrente da "Operação Saúde” (ex vi Súmula 444/STJ). Quanto à conduta social, nada há contra a ré, afora, é claro, o fato objeto deste julgamento e outras ações em andamento, os quais não têm o condão de exasperar a pena-base. Não há registros sobre a personalidade da ré. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Não há falar em contribuição da vítima, já que o sujeito passivo do delito é o erário público. Por fim, as circunstâncias do crime são graves e devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos se deram em flagrante prejuízo a recursos destinados à saúde - já tão escassos, atingindo direito fundamental especialmente protegido pela Constituição Federal, indispensável a uma existência digna (artigos 196 e 198 da Constituição Federal). É certo que o tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 já encerra, em si, a fraude a procedimento licitatório promovido pelo Poder Público, mas comungo do entendimento de que fraudes relacionadas a ações e serviços de saúde revestem-se de maior gravidade em relação a outros procedimentos licitatórios tendo em vista os bens jurídicos que reflexamente foram lesados (saúde e vida humana) com a prática do crime, o que autoriza, por este motivo, a valoração negativa do vetor.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, e adotando o critério do termo médio preconizado pelo TRF4 (TRF4, ACR 0003460-18.2007.404.7205, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 28/02/2014), o qual considera a diferença de meses entre as penas máxima e mínima e, encontrado o termo médio entre ambas, divide a quantidade de meses pelo número de circunstâncias judiciais, afasto a pena do mínimo legal à razão de 1/8, entre esta e a pena-média, e fixo a pena-base em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes e agravantes.

A aplicação das penas se faz em conjunto em relação a todos os fatos (art. 90 da Lei nº 8.666/93) pelos quais a ré restou condenado porque, a rigor, não há nenhuma diferença substancial entre eles e a fim de evitar repetição desnecessária de termos e fórmulas para se chegar à pena aplicada em cada um deles.

Então, fixo a pena para cada um dos crimes pelos quais foi condenada (6º, 7º, 8º, 9º e 10º fatos) em 2 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena, deve ser aplicada a causa de aumento relativa ao CRIME CONTINUADO (art. 71 do CP) e não o concurso material pretendido pela acusação, uma vez que a ré, mediante mais de uma ação ou omissão, praticou dois ou mais crimes da mesma espécie, utilizando-se do mesmo modus operandi, dentro de um prazo razoável (entre os meses de dezembro/2008 e março/2009). Desse modo, aumento a pena em 1/3 (um terço), considerando a sua atuação nas fraudes de 5 (cinco) certames da modalidade convite (nº 07/2009, 040/2008, 041/2008, 043/2008 e 011/2009), descritos na inicial (aplicando-se o critério da quantidade das infrações praticadas - STJ, HC 115.951-SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 02-08-2010).

De se observar, inclusive, que três certames licitatórios (6º, 7º e 8º fatos) foram praticados/consumados no mesmo dia e município (04/12/2008 - Itatiba do Sul/RS).

Assim, diante da ausência de causas de diminuição, fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 03 (três) dias de detenção.

Da pena de multa

Quanto à pena de multa, estabelece o artigo 99 da Lei 8.666/93:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Difere, portanto, da regra geral adotada nos demais crimes, prevista no Código Penal.

Diante da determinação supra, das circunstâncias do crime, e observando, ainda, a pena privativa fixada, entendo adequado fixar a pena de multa no percentual de 5% (cinco por cento), a incidir sobre o valor dos itens adjudicados pela empresa representada pela ré (BIOMEDI).

Destaco que apesar de se fixar a multa em tese no patamar máximo (5%), o § 1º do art. 99 da Lei nº 8.666/93 permite que a multa seja fixada tomando como base de cálculo o valor do contrato"licitado", enquanto aqui opto por fixar a multa no patamar de 5%, mas sobre o valor adjudicado, o que deixa claro que não restou fixada no patamar máximo uma vez que a pena privativa de liberdade também não restou fixada no máximo.

Diante disso, revela-se adequada, suficiente e proporcional a fixação da pena de multa em:

- R$ 10,27, correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 6 (Carta Convite nº 040/2008 - R$ 205,50 - 5001853-76.2012.4.04.7117 - apenso I, volume I, fl. 57);

- R$ 12,50, correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 7 (Carta Convite nº 041/2008 - R$ 250,00 - 5001853-76.2012.4.04.7117 - apenso I, volume I, fl. 149);

- R$ 25,60, correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 8 (Carta Convite nº 043/2008 - R$ 512,00 - 5001853-76.2012.4.04.7117 - apenso I, volume II, fl. 49);

- R$ 16,80 , correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 9 (Carta Convite nº 011/2009 - R$ 336,00 - 5001853-76.2012.4.04.7117 - apenso I, volume II, fl. 336);

- R$ 540,40, correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 10 (Carta Convite nº 07/2009 - R$ 10.808,00 - 5001866-75.2012.404.7117 - evento 18, REL_FINAL_IPL2, fl. 5);

Total: R$ 605,57 (seiscentos e cinco reais e cinquenta e sete centavos).

Assim, fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 03 (três) dias de detenção, acrescida de R$ 605,57 (seiscentos e cinco reais e cinquenta e sete centavos), a título de multa, corrigidos a partir do fato mais recente (03/2009).

(b) Artigo2888, caput, doCódigo Penall (reclusão de 01 a 03 anos)

Da pena privativa de liberdade

Na primeira fase de aplicação da pena, analisando as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal, verifica-se que o grau de culpabilidade é comum à espécie, tendo agido livre e conscientemente. O acusado não registra antecedentes criminais, embora figure como réu em inúmeras ações penais decorrente da"Operação Saúde” (ex vi Súmula 444/STJ). Quanto à conduta social, nada há contra o réu, afora, é claro, o fato objeto deste julgamento e outras ações em andamento, os quais não têm o condão de exasperar a pena-base. Não há registros sobre a personalidade do réu. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Não há falar em contribuição da vítima, já que o sujeito passivo do delito é o erário público. Por fim, as circunstâncias do crime são graves e devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos se deram em flagrante prejuízo a recursos destinados à saúde - já tão escassos, atingindo direito fundamental especialmente protegido pela Constituição Federal, indispensável a uma existência digna (artigos 196 e 198 da Constituição Federal). É certo que o tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 já encerra, em si, a fraude a procedimento licitatório promovido pelo Poder Público, mas comungo do entendimento de que fraudes relacionadas a ações e serviços de saúde revestem-se de maior gravidade em relação a outros procedimentos licitatórios tendo em vista os bens jurídicos que reflexamente foram lesados (saúde e vida humana) com a prática do crime, o que autoriza, por este motivo, a valoração negativa do vetor.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, e adotando o critério do termo médio preconizado pelo TRF4 (TRF4, ACR 0003460-18.2007.404.7205, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 28/02/2014), o qual considera a diferença de meses entre as penas máxima e mínima e, encontrado o termo médio entre ambas, divide a quantidade de meses pelo número de circunstâncias judiciais, afasto a pena do mínimo legal à razão de 1/8 entre esta e a pena-média, fixo a pena-base em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes ou agravantes. Nesses termos, fixo a pena provisória em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena, também não incidem minorantes ou majorantes, razão pela qual torno a pena definitiva em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

(c) Do concurso material

As penas aplicadas pelos crimes do artigo 90, da Lei nº 8.666/93 e artigo 288 do Código Penal devem ser somadas em concurso material, nos termos do artigo 69 do Código Penal.

Portanto, condeno a ré ANGELICA ODY, em razão dos crimes de fraude a licitações (por cinco vezes) e formação de quadrilha, às penas privativas de liberdade de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 03 (três) dias de detenção, além de pena de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor total adjudicado pela empresa representada pela ré (BIOMEDI) nas licitações fraudadas, o que equivale a R$ 605,57 (seiscentos e cinco reais e cinquenta e sete centavos), atualizado até o dia do pagamento.

(d) Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

A pena privativa de liberdade imposta ao réu não é superior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; a ré não é reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade da ré, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Assim, preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, a ré tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

No caso sob exame, sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a 01 (um) ano, a substituição deve se dar por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (§ 2º do artigo 44 do Código Penal).

Diante do exposto, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, considerando que a pena de prestação de serviços à comunidade revela-se a mais adequada por permitir a reinserção social da condenada mediante a prestação de atividades junto à comunidade, ao passo que a prestação pecuniária possui relação com o fim econômico do delito e visa inibir a reiteração delituosa.

Levando em consideração o quantitativo da pena aplicada, os critérios do artigo 59 do Código Penal, a situação econômica da ré, fixo a pena substitutiva de prestação pecuniária no pagamento de 5 (cinco) salários mínimos, no valor correspondente ao do salário mínimo vigente à data do efetivo pagamento. A prestação pecuniária será destinada à entidade pública ou privada, com destinação social, a critério do Juízo da Execução (artigo 45, § 1º, do Código Penal).

A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ser cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação (artigo 46, § 3º, do Código Penal), pelo prazo mínimo equivalente à metade da pena privativa de liberdade fixada (artigo 46, § 4º, do Código Penal). A entidade perante a qual prestará os serviços será estabelecida pelo Juízo da Execução.

O descumprimento injustificado de qualquer das penas restritivas de direitos ora impostas ensejará sua conversão em pena privativa de liberdade (artigo 44, § 4º, do Código Penal).

(e) Do Regime Inicial

Em caso de conversão da pena (artigo 44, § 4º, CP), o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta iniciar-se-á no regime aberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea 'c' do Código Penal.

No que tange à dosimetria pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (6º, 7º, 8º, 9º e 10º fatos da denúncia), na primeira fase, a sentença considerou negativas as circunstâncias do delito, bem como considerou neutras as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

As circunstâncias do delito se mostram graves, pois a fraude ao certame foi cometida em prejuízo a ações e serviços de saúde em pequeno município, onde são escassos os recursos financeiros destinados à satisfação desse bem de elevada proteção constitucional.

Assim, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase, não se observam atenuantes nem agravantes.

Em razão disso, mantém-se a pena provisória em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

O MINISTÉRIO PÚBLICO pede o afastamento da continuidade delitiva, bem como a aplicação do concurso material.

Pois bem.

No que tange ao Município de Itatiba do Sul/RS, as infrações atinentes às Cartas Convite nº 040/2008, 041/2008, 043/2008 (6º, 7º e 8º fatos da denúncia) foram praticadas no dia 04/12/2008, e a infração referente à Carta Convite nº 011/2009 foi praticada no dia 11/03/2009.

No que tange ao Município de Santo Expedito do Sul/RS, a infração relativa à Carta Convite nº 007/2009 foi praticada em 09/03/2009.

De fato, embora o intervalo de até 30 dias entre um crime e outro seja a regra para aplicação da continuidade delitiva, o contexto fático em que praticadas as infrações não pode impedir a aplicação de benefício que a lei concede ao acusado.

No caso dos autos, os 6º, 7º, 8º e 9º fatos da denúncia ocorreram no mesmo local, Município de Itatiba do Sul/RS, no intervalo de três meses e uma semana. Em tais situações, observa-se que o intervalo entre um procedimento e outro, em lapso superior a 30 dias, se deu por força de fatos externos ao controle dos réus. Vale dizer, em pequenos municípios, os valores correspondentes aos certames podem ser considerados elevados em comparação às suas receitas, e os recursos humanos são escassos, o que implica a realização dos procedimentos em período superior àquele usualmente tomado em municípios maiores.

Assim, tenho por preenchida a condição de tempo exigida para a aplicação da continuidade delitiva, assim como as condições de lugar e modo.

Da mesma forma, entendo que ao 10º fato da denúncia, cometido entre o 8º e o 9º fato, no dia 09/03/2009, no mesmo Estado da Federação, pelos mesmos acusados, com o mesmo modus operandi, também deve ser aplicada a continuidade.

Assim, mantenho a aplicação da continuidade delitiva, na fração de 1/3 (um terço), restando a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 3 (três) dias de detenção.

No que tange à pena de multa, o art. 99 da Lei nº 8.666/93 dispõe:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Assim, a pena de multa deve ser fixada com base no valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Desse modo, não havendo recurso da acusação no tópico, entendo que deve ser mantido o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor dos itens adjudicados à empresa da acusada, Biomedi, chegando-se ao total de R$ 605,57, conforme cálculo da sentença.

A pena de multa relativa a crimes da Lei nº 8.666/93, de acordo com o disposto no art. 99, pode ser aplicada sobre a vantagem efetivamente percebida, a qual, no caso, é representada pelo preço estabelecido pelo objeto adjudicado, não obstante este possa eventualmente ser inferior ao preço estimado da licitação. Na presente situação, essa é a solução mais benéfica à defesa, razão pela qual não há obstáculo à fixação do percentual máximo da sanção de multa. A essência da Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública é a de reprimir adequadamente a conduta, o que pode ser realizado de forma motivada pelo julgador a partir dos parâmetros estabelecidos no tipo abstrato. Logo, tendo em vista o percentual fixado (5%) e o valor resultante de sua aplicação, não há motivo plausível para a sua redução, porquanto já diminuto frente à envergadura do crime.

No que tange à dosimetria pela prática do crime previsto no art. 288 do Código Penal (1º fato da denúncia), na primeira fase, a sentença considerou neutros os antecedentes criminais, a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do agente, bem como os motivos e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Não obstante, o juízo de origem valorou negativamente as circunstâncias do delito, tendo em vista que os delitos foram praticados em flagrante prejuízo de recursos destinados à saúde.

Com efeito, as circunstâncias do delito se mostram graves, pois a associação criminosa, com o objetivo de praticar crimes, se valia de meticulosa organização, de intrincada rede de empresas, de grande número de integrantes com funções especializadas, de complexas cotações e combinações de preços e marcas e de propinas a funcionários públicos a fim de burlar licitações destinadas à aquisição de materiais médicos. Leva-se em conta, ainda, que a associação buscava agir, causando danos a ações e serviços de saúde, em pequenos municípios, onde, além de ser facilitado o ajuste com os gestores da coisa pública, são escassos os recursos financeiros.

Dessa forma, entendo que devem ser valoradas negativamente as circunstâncias do delito.

Assim, mantém-se a pena-base em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase, não se observam atenuantes ou agravantes.

Em razão disso, resta a pena provisória mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Dessa maneira, resta a pena definitiva mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na mesma linha, o concurso material entre os crimes, nos termos do art. 69 do Código Penal, deve ser mantido, resultando o total das penas de 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, de 2 (dois) anos e 10 (dez) meses de detenção e de multa de R$ 605,57, atualizada até o dia do pagamento.

Do mesmo modo, a sentença fixou o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, o qual deve ser mantido, considerando as penas definitivamente aplicadas e as circunstâncias judiciais pessoais favoráveis à acusada.

Em consequência, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, foi substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e por prestação pecuniária.

A respeito, anoto que, para definição do valor da restritiva de direitos em questão, devem ser levadas em conta as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a extensão do dano ocasionado pelo delito, a situação financeira do agente e a necessária correspondência com a pena substituída.

Ainda, a prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada levando-se em consideração também a extensão de sua conduta e o eventual pagamento de fiança.

No caso dos autos, a ré concorreu para as práticas delitivas na condição de sócia formal de empresa criada com a finalidade de simular concorrência com a empresa da qual era de fato funcionária. Assim, mantenho a prestação pecuniária em 5 (cinco) salários mínimos, nos termos da sentença.

Mantenho, igualmente, os critérios para prestação de serviços à comunidade conforme estabelecidos pela sentença.

Réu CARLOS EDUARDO DA SILVA JÚNIOR

A sentença individualizou a pena nos seguintes termos:

II.3.5. CARLOS EDUARDO DA SILVA JUNIOR

(a) Artigo2888, caput, doCódigo Penall (reclusão de 01 a 03 anos)

Da pena privativa de liberdade

Na primeira fase de aplicação da pena, analisando as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal, verifica-se que o grau de culpabilidade é comum à espécie, tendo agido livre e conscientemente. O acusado não registra antecedentes criminais, embora figure como réu em inúmeras ações penais decorrente da "Operação Saúde” (ex vi Súmula 444/STJ). Quanto à conduta social, nada há contra o réu, afora, é claro, o fato objeto deste julgamento e outras ações em andamento, os quais não têm o condão de exasperar a pena-base. Não há registros sobre a personalidade do réu. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Não há falar em contribuição da vítima, já que o sujeito passivo do delito é o erário público. Por fim, as circunstâncias do crime são graves e devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos se deram em flagrante prejuízo a recursos destinados à saúde - já tão escassos, atingindo direito fundamental especialmente protegido pela Constituição Federal, indispensável a uma existência digna (artigos 196 e 198 da Constituição Federal). É certo que o tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 já encerra, em si, a fraude a procedimento licitatório promovido pelo Poder Público, mas comungo do entendimento de que fraudes relacionadas a ações e serviços de saúde revestem-se de maior gravidade em relação a outros procedimentos licitatórios tendo em vista os bens jurídicos que reflexamente foram lesados (saúde e vida humana) com a prática do crime, o que autoriza, por este motivo, a valoração negativa do vetor.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, e adotando o critério do termo médio preconizado pelo TRF4 (TRF4, ACR 0003460-18.2007.404.7205, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 28/02/2014), o qual considera a diferença de meses entre as penas máxima e mínima e, encontrado o termo médio entre ambas, divide a quantidade de meses pelo número de circunstâncias judiciais, afasto a pena do mínimo legal à razão de 1/8 entre esta e a pena-média, fixo a pena-base em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes ou agravantes. Nesses termos, fixo a pena provisória em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena, também não incidem minorantes ou majorantes, razão pela qual torno a pena definitiva em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

(b) Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

A pena privativa de liberdade imposta ao réu não é superior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; o réu não é reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do réu, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Assim, preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, o réu tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

No caso sob exame, sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a 01 (um) ano, a substituição deve se dar por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (§ 2º do artigo 44 do Código Penal).

Diante do exposto, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, considerando que a pena de prestação de serviços à comunidade revela-se a mais adequada por permitir a reinserção social do condenado mediante a prestação de atividades junto à comunidade, ao passo que a prestação pecuniária possui relação com o fim econômico do delito e visa inibir a reiteração delituosa.

Levando em consideração o quantitativo da pena aplicada, os critérios do artigo 59 do Código Penal, a situação econômica do réu, fixo a pena substitutiva de prestação pecuniária no pagamento de 5 (cinco) salários mínimos, no valor correspondente ao do salário mínimo vigente à data do efetivo pagamento. A prestação pecuniária será destinada à entidade pública ou privada, com destinação social, a critério do Juízo da Execução (artigo 45, § 1º, do Código Penal).

A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ser cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação (artigo 46, § 3º, do Código Penal), pelo prazo mínimo equivalente à metade da pena privativa de liberdade fixada (artigo 46, § 4º, do Código Penal). A entidade perante a qual prestará os serviços será estabelecida pelo Juízo da Execução.

O descumprimento injustificado de qualquer das penas restritivas de direitos ora impostas ensejará sua conversão em pena privativa de liberdade (artigo 44, § 4º, do Código Penal).

(c) Do Regime Inicial

Em caso de conversão da pena (artigo 44, § 4º, CP), o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta iniciar-se-á no regime aberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea 'c' do Código Penal.

Na primeira fase da dosimetria, a sentença considerou neutros os antecedentes criminais, a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do agente, bem como os motivos e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Não obstante, o juízo de origem valorou negativamente as circunstâncias do delito, tendo em vista que os delitos foram praticados em flagrante prejuízo de recursos destinados à saúde.

Com efeito, as circunstâncias do delito se mostram graves, pois a associação criminosa, com o objetivo de praticar crimes, se valia de meticulosa organização, de intrincada rede de empresas, de grande número de integrantes com funções especializadas, de complexas cotações e combinações de preços e marcas e de propinas a funcionários públicos a fim de burlar licitações destinadas à aquisição de materiais médicos. Leva-se em conta, ainda, que a associação buscava agir, causando danos a ações e serviços de saúde, em pequenos municípios, onde, além de ser facilitado o ajuste com os gestores da coisa pública, são escassos os recursos financeiros.

Dessa forma, entendo que devem ser valoradas negativamente as circunstâncias do delito.

Assim, mantém-se a pena-base em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase, não se observam atenuantes ou agravantes.

Em razão disso, resta a pena provisória mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Desse modo, resta a pena definitiva mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

A sentença fixou o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, o qual deve ser mantido, considerando a pena definitivamente aplicada e as circunstâncias judiciais pessoais favoráveis ao acusado.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, foi substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e por prestação pecuniária.

A respeito, anoto que, para definição do valor da restritiva de direitos em questão, devem ser levadas em conta as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a extensão do dano ocasionado pelo delito, a situação financeira do agente e a necessária correspondência com a pena substituída.

Ainda, a prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada levando-se em consideração também a extensão de sua conduta e o eventual pagamento de fiança.

No caso dos autos, o acusado, empregado de DALCI, aderiu à associação criminosa complexa, com a finalidade de causar prejuízo à Administração Pública, razão pela qual mantenho a prestação pecuniária em 5 (cinco) salários mínimos, nos termos da sentença.

Mantenho, igualmente, os critérios para prestação de serviços à comunidade conforme estabelecidos pela sentença.

Réu CÁSSIO FILIPETTO

A sentença individualizou a pena nos seguintes termos:

II.3.2. CASSIO FILIPETTO

O réu foi condenado às penas do artigo 90 da Lei n.º 8.666/93 (FATO 3) e artigo 288, caput, do Código Penal (FATO 1).

(a) Artigo 90 da lei nº 8.666/93 (detenção de 2 a 4 anos, e multa)

Da pena privativa de liberdade

Na primeira fase de aplicação da pena (art. 59 do CP), o grau de culpabilidade mostrou-se normal ao tipo penal. O acusado não registra antecedentes criminais, embora figure como réu em inúmeras ações penais decorrente da"Operação Saúde” (ex vi Súmula 444/STJ). Quanto à conduta social, nada há contra o réu, fora, é claro, o fato objeto deste julgamento e outras ações em andamento, os quais não têm o condão de exasperar a pena-base. Não há registros sobre a personalidade do réu. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Não há falar em contribuição da vítima, já que o sujeito passivo do delito é o erário público. Por fim, as circunstâncias do crime são graves e devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos se deram em flagrante prejuízo a recursos destinados à saúde - já tão escassos, atingindo direito fundamental especialmente protegido pela Constituição Federal, indispensável a uma existência digna (artigos 196 e 198 da Constituição Federal). É certo que o tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 já encerra, em si, a fraude a procedimento licitatório promovido pelo Poder Público, mas comungo do entendimento de que fraudes relacionadas a ações e serviços de saúde revestem-se de maior gravidade em relação a outros procedimentos licitatórios tendo em vista os bens jurídicos que reflexamente foram lesados (saúde e vida humana) com a prática do crime, o que autoriza, por este motivo, a valoração negativa do vetor.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, e adotando o critério do termo médio preconizado pelo TRF4 (TRF4, ACR 0003460-18.2007.404.7205, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 28/02/2014), o qual considera a diferença de meses entre as penas máxima e mínima e, encontrado o termo médio entre ambas, divide a quantidade de meses pelo número de circunstâncias judiciais, afasto a pena do mínimo legal à razão de 1/8, entre esta e a pena-média, e fixo a pena-base em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes e agravantes.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena não há causas minorantes e majorantes a serem consideradas, razão pela qual torno a pena definitiva em 2 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Da pena de multa

Quanto à pena de multa, estabelece o artigo 99 da Lei 8.666/93:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Difere, portanto, da regra geral adotada nos demais crimes, prevista no Código Penal.

Diante da determinação supra, das circunstâncias do crime, e observando, ainda, a pena privativa fixada, entendo adequado fixar a pena de multa no percentual de 5% (cinco por cento), a incidir sobre o valor dos itens adjudicados.

Consoante informação contida no apenso eletrônico ao IPL nº 5001666-68.2012.4.04.7117 (apenso 1, volume 1, parte 02, fl. 85), os itens adjudicados pela empresa que o réu representava (SULMEDI) totalizaram a quantia de R$ 198.415,65 (cento e noventa e oito mil, quatrocentos e quinze reais e sessenta e cinco centavos) em011/2011, de forma que a multa deve incidir sobre este valor, pois a 'base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente'.

Destaco que apesar de se fixar a multa em tese no patamar máximo (5%), o § 1º do art. 99 da Lei nº 8.666/93 permite que a multa seja fixada tomando como base de cálculo o valor do contrato "licitado", enquanto aqui opto por fixar a multa no patamar de 5%, mas sobre o valor adjudicado, o que deixa claro que não restou fixada no patamar máximo uma vez que a pena privativa de liberdade também não restou fixada no máximo.

Assim, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, acrescida de R$ 9.920,78 (nove mil, novecentos e vinte reais e setenta e oito centavos), em 01/2011, a título de multa.

(b) Artigo2888, caput, doCódigo Penall (reclusão de 01 a 03 anos)

Da pena privativa de liberdade

Na primeira fase de aplicação da pena, analisando as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal, verifica-se que o grau de culpabilidade é comum à espécie, tendo agido livre e conscientemente. O acusado não registra antecedentes criminais, embora figure como réu em inúmeras ações penais decorrente da "Operação Saúde” (ex vi Súmula 444/STJ). Quanto à conduta social, nada há contra o réu, afora, é claro, o fato objeto deste julgamento e outras ações em andamento, os quais não têm o condão de exasperar a pena-base. Não há registros sobre a personalidade do réu. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Não há falar em contribuição da vítima, já que o sujeito passivo do delito é o erário público. Por fim, as circunstâncias do crime são graves e devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos se deram em flagrante prejuízo a recursos destinados à saúde - já tão escassos, atingindo direito fundamental especialmente protegido pela Constituição Federal, indispensável a uma existência digna (artigos 196 e 198 da Constituição Federal). É certo que o tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 já encerra, em si, a fraude a procedimento licitatório promovido pelo Poder Público, mas comungo do entendimento de que fraudes relacionadas a ações e serviços de saúde revestem-se de maior gravidade em relação a outros procedimentos licitatórios tendo em vista os bens jurídicos que reflexamente foram lesados (saúde e vida humana) com a prática do crime, o que autoriza, por este motivo, a valoração negativa do vetor.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, e adotando o critério do termo médio preconizado pelo TRF4 (TRF4, ACR 0003460-18.2007.404.7205, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 28/02/2014), o qual considera a diferença de meses entre as penas máxima e mínima e, encontrado o termo médio entre ambas, divide a quantidade de meses pelo número de circunstâncias judiciais, afasto a pena do mínimo legal à razão de 1/8 entre esta e a pena-média, fixo a pena-base em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes ou agravantes. Nesses termos, fixo a pena provisória em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena, também não incidem minorantes ou majorantes, razão pela qual torno a pena definitiva em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

(c) Do concurso material

As penas aplicadas pelos crimes do artigo 90, da Lei nº 8.666/93 e artigo 288 do Código Penal devem ser somadas em concurso material, nos termos do artigo 69 do Código Penal.

Portanto, condeno o réu CASSIO FILIPETTO, em razão dos crimes de fraude a licitações e formação de quadrilha, às penas privativas de liberdade de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, além de pena de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor total adjudicado pela empresa representada pelo réu (SULMEDI - R$ 198.415,65, em 01/2011), o que equivale a R$ 9.920,78 (nove mil, novecentos e vinte reais e setenta e oito centavos), atualizado até o dia do pagamento.

(d) Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

A pena privativa de liberdade imposta ao réu não é superior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; o réu não é reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do réu, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Assim, preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, o réu tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

No caso sob exame, sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a 01 (um) ano, a substituição deve se dar por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (§ 2º do artigo 44 do Código Penal).

Diante do exposto, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, considerando que a pena de prestação de serviços à comunidade revela-se a mais adequada por permitir a reinserção social do condenado mediante a prestação de atividades junto à comunidade, ao passo que a prestação pecuniária possui relação com o fim econômico do delito e visa inibir a reiteração delituosa.

Levando em consideração o quantitativo da pena aplicada, os critérios do artigo 59 do Código Penal, a situação econômica do réu, fixo a pena substitutiva de prestação pecuniária no pagamento de 50 (cinquenta) salários mínimos, no valor correspondente ao do salário mínimo vigente à data do efetivo pagamento. A prestação pecuniária será destinada à entidade pública ou privada, com destinação social, a critério do Juízo da Execução (artigo 45, § 1º, do Código Penal). O valor foi fixado considerando a situação ecoômica do réu, filho do líder da associação criminosa (Dalci), possuidora de elevado patrimônio conforme verificado na Medida de Arresto/Sequestro/Hipoteca Legal nº 5003666-75.2011.4.04.7117, além das declarações do próprio réu de que"porque eu não sou um merda desses aí que ganha 50 a 100 mil por mês, que isso é é um salário de merda tá", em conversa interceptada no dia 28/02/2010 (referida na página 133 da inicial acusatória). Assim, se o próprio réu considera que"não é um merda que ganha de 50 a 100 mil por mês", mas ganha muito mais que isso, razoável que a prestação pecuniária seja ao menos num patamar que o próprio réu considera"salário de merda", sob pena de ineficácia da pena alternativa.

A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ser cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação (artigo 46, § 3º, do Código Penal), pelo prazo mínimo equivalente à metade da pena privativa de liberdade fixada (artigo 46, § 4º, do Código Penal). A entidade perante a qual prestará os serviços será estabelecida pelo Juízo da Execução.

O descumprimento injustificado de qualquer das penas restritivas de direitos ora impostas ensejará sua conversão em pena privativa de liberdade (artigo 44, § 4º, do Código Penal).

(e) Do Regime Inicial

Em caso de conversão da pena (artigo 44, § 4º, CP), o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta iniciar-se-á no regime aberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea 'c' do Código Penal.

No que tange à dosimetria pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (3º fato da denúncia), na primeira fase, a sentença considerou negativas as circunstâncias do delito, bem como considerou neutras as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

As circunstâncias do delito se mostram graves, pois a fraude ao certame foi cometida em prejuízo a ações e serviços de saúde em pequeno município, onde são escassos os recursos financeiros destinados à satisfação desse bem de elevada proteção constitucional.

Assim, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase, não se observam atenuantes nem agravantes.

Em razão disso, mantém-se a pena provisória em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Assim, mantenho a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

No que tange à pena de multa, o art. 99 da Lei nº 8.666/93 dispõe:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Assim, a pena de multa deve ser fixada com base no valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Desse modo, não havendo recurso da acusação no tópico, entendo que deve ser mantido o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor dos itens adjudicados à empresa representada pelo acusado, Sulmedi, chegando-se ao total de R$ 9.920,78, conforme cálculo da sentença.

A pena de multa relativa a crimes da Lei nº 8.666/93, de acordo com o disposto no art. 99, pode ser aplicada sobre a vantagem efetivamente percebida, a qual, no caso, é representada pelo preço estabelecido pelo objeto adjudicado, não obstante este possa eventualmente ser inferior ao preço estimado da licitação. Na presente situação, essa é a solução mais benéfica à defesa, razão pela qual não há obstáculo à fixação do percentual máximo da sanção de multa. A essência da Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública é a de reprimir adequadamente a conduta, o que pode ser realizado de forma motivada pelo julgador a partir dos parâmetros estabelecidos no tipo abstrato. Logo, tendo em vista o percentual fixado (5%) e o valor resultante de sua aplicação, não há motivo plausível para a sua redução, porquanto já diminuto frente à envergadura do crime.

No que tange à dosimetria pela prática do crime previsto no art. 288 do Código Penal (1º fato da denúncia), na primeira fase, a sentença considerou neutros os antecedentes criminais, a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do agente, bem como os motivos e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Não obstante, o juízo de origem valorou negativamente as circunstâncias do delito, tendo em vista que os delitos foram praticados em flagrante prejuízo de recursos destinados à saúde.

Com efeito, as circunstâncias do delito se mostram graves, pois a associação criminosa, com o objetivo de praticar crimes, se valia de meticulosa organização, de intrincada rede de empresas, de grande número de integrantes com funções especializadas, de complexas cotações e combinações de preços e marcas e de propinas a funcionários públicos a fim de burlar licitações destinadas à aquisição de materiais médicos. Leva-se em conta, ainda, que a associação buscava agir, causando danos a ações e serviços de saúde, em pequenos municípios, onde, além de ser facilitado o ajuste com os gestores da coisa pública, são escassos os recursos financeiros.

Dessa forma, entendo que devem ser valoradas negativamente as circunstâncias do delito.

Assim, mantém-se a pena-base em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase, não se observam atenuantes ou agravantes.

Em razão disso, resta a pena provisória mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Dessa maneira, resta a pena definitiva mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na mesma linha, o concurso material entre os crimes, nos termos do art. 69 do Código Penal, deve ser mantido, resultando o total das penas de 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, de 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção e de multa de R$ 9.920,78, atualizada até o dia do pagamento.

Do mesmo modo, a sentença fixou o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, o qual deve ser mantido, considerando as penas definitivamente aplicadas e as circunstâncias judiciais pessoais favoráveis ao acusado.

Em consequência, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, foi substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e por prestação pecuniária.

A respeito, anoto que, para definição do valor da restritiva de direitos em questão, devem ser levadas em conta as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a extensão do dano ocasionado pelo delito, a situação financeira do agente e a necessária correspondência com a pena substituída.

Ainda, a prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada levando-se em consideração também a extensão de sua conduta e o eventual pagamento de fiança.

No caso dos autos, considerada a situação econômica do acusado, mantenho a prestação pecuniária em 50 (cinquenta) salários mínimos, nos termos da sentença.

Mantenho, igualmente, os critérios para prestação de serviços à comunidade conforme estabelecidos pela sentença.

Réu DALCI FILIPETTO

A sentença individualizou a pena nos seguintes termos:

II.3.1. DALCI FILIPETTO

O réu foi condenado às penas artigo 90 da Lei n.º 8.666/93, por 7 (sete) vezes (FATOS 3, 4, 6, 7, 8, 9 e 10), e às penas do artigo 288, caput, do Código Penal (FATO 1).

(a) Artigo 90 da lei nº 8.666/93 (detenção de 2 a 4 anos, e multa)

Da pena privativa de liberdade

Na primeira fase de aplicação da pena (art. 59 do CP), o grau de culpabilidade mostrou-se normal ao tipo penal. O acusado não registra antecedentes criminais, embora figure como ré em inúmeras ações penais decorrente da"Operação Saúde” (ex vi Súmula 444/STJ). Quanto à conduta social, nada há contra o réu, afora, é claro, o fato objeto deste julgamento e outras ações em andamento, os quais não têm o condão de exasperar a pena-base. Não há registros sobre a personalidade do réu. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Não há falar em contribuição da vítima, já que o sujeito passivo do delito é o erário público. Por fim, as circunstâncias do crime são graves e devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos se deram em flagrante prejuízo a recursos destinados à saúde - já tão escassos, atingindo direito fundamental especialmente protegido pela Constituição Federal, indispensável a uma existência digna (artigos 196 e 198 da Constituição Federal). É certo que o tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 já encerra, em si, a fraude a procedimento licitatório promovido pelo Poder Público, mas comungo do entendimento de que fraudes relacionadas a ações e serviços de saúde revestem-se de maior gravidade em relação a outros procedimentos licitatórios tendo em vista os bens jurídicos que reflexamente foram lesados (saúde e vida humana) com a prática do crime, o que autoriza, por este motivo, a valoração negativa do vetor.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, e adotando o critério do termo médio preconizado pelo TRF4 (TRF4, ACR 0003460-18.2007.404.7205, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 28/02/2014), o qual considera a diferença de meses entre as penas máxima e mínima e, encontrado o termo médio entre ambas, divide a quantidade de meses pelo número de circunstâncias judiciais, afasto a pena do mínimo legal à razão de 1/8, entre esta e a pena-média, e fixo a pena-base em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase de aplicação, encontra-se presente a agravante prevista do artigo 62, I, do Código Penal (Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes), uma vez que o réu DALCI possuía o comando das fraudes perpetradas, motivo pelo qual agravo a pena em 1/4 (um quarto), fixando-a em 2 (dois) anos, 07 (sete) meses e 28 (vinte e oito) dias de detenção.

Não há atenuantes a serem consideradas.

A aplicação das penas se faz em conjunto em relação a todos os fatos (art. 90 da Lei nº 8.666/93) pelos quais o réu restou condenado porque, a rigor, não há nenhuma diferença substancial entre eles e a fim de evitar repetição desnecessária de termos e fórmulas para se chegar à pena aplicada em cada um deles.

Então, fixo a pena para cada um dos crimes pelos quais foi condenado (3º, 4º, 6º, 7º, 8º, 9º e 10º fatos) em 2 (dois) anos, 07 (sete) meses e 28 (vinte e oito) dias de detenção.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena, deve ser aplicada a causa de aumento relativa ao CRIME CONTINUADO (art. 71 do CP) e não concurso material como pretende a acusação, uma vez que o réu, mediante mais de uma ação ou omissão, praticou dois ou mais crimes da mesma espécie (art. 90 da Lei nº 8.666/3), utilizando-se do mesmo modus operandi, dentro de um prazo que, embora não exíguo - 12/2008 e 01/2011 - representa desdobramento da ação criminosa. Desse modo, aumento a pena em 2/3 (dois terços), considerando a sua atuação nas fraudes de 7 (sete) certames, descritos na inicial (aplicando-se o critério da quantidade das infrações praticadas - STJ, HC 115.951-SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 02-08-2010).

Friso que, embora, a Corte do TRF4 aplique o instituto do crime continuado quando o lapso temporal entre os fatos não é superior a 30 dias, também já enfatizou que "O lapso temporal de 30 dias fixado, via de regra, pela jurisprudência para o reconhecimento da continuidade delitiva não consiste em um critério matemático peremptório, admitindo elastério. Se os delitos praticados pelo réu são da mesma espécie e, pelas condições de tempo, espaço e modus operandi (CP, art. 71), é possível inferir que o fato subsequente é um simples desdobramento ou ampliação da conduta inicial do agente, deve ser rechaçada a tese da habitualidade criminosa, porquanto configurada a fictio juris do crime continuado" (TRF4, ACR 50023121220104047000, Rel Dês. Fed. Paulo Afonso Brum Vaz, Data da Decisão 23/10/2013 e TRF4, HC 5047746-62.2016.404.0000, SÉTIMA TURMA, Relator GERSON LUIZ ROCHA, juntado aos autos em 18/07/2017).

De se observar, inclusive, que três certames licitatórios (6º, 7º e 8º fatos) foram praticados/consumados no mesmo dia e município (04/12/2008 - Itatiba do Sul/RS).

Assim, diante da ausência de causas de diminuição, fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 03 (três) dias de detenção.

Da pena de multa

Quanto à pena de multa, estabelece o artigo 99 da Lei 8.666/93:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Difere, portanto, da regra geral adotada nos demais crimes, prevista no Código Penal.

Diante da determinação supra, das circunstâncias do crime, e observando, ainda, a pena privativa fixada (sete crimes), entendo adequado fixar a pena de multa no percentual de 5% (cinco por cento), a incidir sobre o valor dos itens adjudicados pela empresa representada pelo réu (SULMEDI) em todas as licitações que participou e restou condenado. Destaco que apesar de se fixar a multa em tese no patamar máximo (5%), o § 1º do art. 99 da Lei nº 8.666/93 permite que a multa seja fixada tomando como base de cálculo o valor do contrato "licitado", enquanto aqui opto por fixar a multa no patamar de 5%, mas sobre o valor adjudicado, o que deixa claro que não restou fixada no patamar máximo uma vez que a pena privativa de liberdade também não restou fixada no máximo.

Diante disso, revela-se adequada, suficiente e proporcional a fixação da pena de multa em:

- R$ 9.920,78, correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 3 (Pregão Presencial nº 003/2011 - R$ 198.415,65 - 5001666-68.2012.4.04.7117 (apenso 1, volume I, parte 2, fl. 85);

- R$ 991,97 correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 4 (Carta Convite nº 016/2009 - R$ 19.839,54 - 5001671-90.2012.4.04.7117 - evento 4, OFIC2, fls. 32/36);

- R$ 376,14, correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 6 (Carta Convite nº 040/2008 - R$ 7.522,80 - 5001853-76.2012.4.04.7117 - apenso I, volume I, fl. 60);

- R$ 1.039,55, correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 7 (Carta Convite nº 041/2008 - R$ 20.791,10 - 5001853-76.2012.4.04.7117 - apenso I, volume I, fl. 147);

- R$ 29,10, correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 8 (Carta Convite nº 043/2008 - R$ 582,00 - 5001853-76.2012.4.04.7117 - apenso I, volume II, fl. 52);

- R$ 3.385,66, correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 9 (Carta Convite nº 011/2009 - R$ 67.713,30 - 5001853-76.2012.4.04.7117 - apenso I, volume II, fl. 221);

- R$ 3.194,00 , correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 10 (Carta Convite nº 07/2009 - R$ 63.880,00 - 5001866-75.2012.404.7117 - evento 18, REL_FINAL_IPL2, fl. 5);

Total: R$ 18.937,20 (dezoito mil, novecentos e trinta e sete reais e vinte centavos), a serem corrigidos desde a data do fato mais recente (01/2011).

Assim, fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 03 (três) dias de detenção, acrescida de da pena de multa de R$ 18.937,20 (dezoito mil, novecentos e trinta e sete reais e vinte centavos).

(b) Artigo2888, caput, doCódigo Penall (reclusão de 01 a 03 anos)

(...)

(c) Do concurso material

(...)

(d) Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

De acordo com o artigo 44 do Código Penal, para que seja substituída a pena, cumpre verificar se: (a) a pena privativa de liberdade aplicada não ultrapassa quatro anos e o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (b) o réu não é reincidente em crime doloso; e (c) a substituição é socialmente recomendável.

Desse modo, não cabe substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, vez que ausente requisito objetivo inarredável, que é a condenação à pena máxima não superior a 04 (quatro) anos, prevista no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Pela mesma razão, descabe a concessão de suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

(e) Do Regime Inicial

Em vista do quantum da pena privativa de liberdade, da não-reincidência e das circunstâncias judiciais analisadas, o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta iniciar-se-á no regime semi-aberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea 'b', do Código Penal.

Posteriormente à oposição de embargos de declaração, a sentença foi complementada (processo de origem, Evento 1132, SENT1):

6. Assevera ainda a defesa de DALCI FILIPETTO que, tendo o réu pago a quantia de R$ 6.280.454,03 por intermédio de sua empresa em tributos relativamente à atividade glosada sob o ângulo penal, deverá o valor ser reavido, com base nos artigos 3º do Decreto-Lei 3.869/1941, 4º do 4º do Decreto 4.657/1942 e 182 da Lei 10.406/2002.

De fato houve omissão na análise da alegação, o que passo a fazer.

Sem cabimento, contudo, o suscitado pela defesa.

O pagamento de tributo não é uma sanção (ex vi art. 3º do CTN), mas uma arrecadação decorrente de renda ou lucro recebido, mesmo que obtidos de forma ilícita. Não fosse assim, a parte poderia se locupletar da própria torpeza, pois além de praticar uma atividade ilícita, estaria livre do recolhimento de tributos. Além disso, o art. 118 do CTN dispõe que a definição legal do fato gerador do tributo é interpretada independentemente da validade, da natureza e dos efeitos dos atos praticados pelo contribuinte. Sendo assim, destituída de plausibilidade a tese invocada, além do que, por óbvio, não é em ação penal da qual é réu - e condenado - é que se vai assegurar ao contribuinte a repetição de tributos, o que se for o caso deve ser veiculado nas instâncias próprias.

6.1. Quanto à dação em pagamento proposta por DALCI no Processo 5000853-75.2011.404.7117 (eventos 101, 124, 127 e 134) e a suposta incidência dos artigos 16 e 66 do Código Penal (minorante do arrependimento posterior e atenuante inominada), a solução não diverge.

Conforme consignado na decisão do evento 134 do processo supramencionado, a dação em pagamento não foi aceita pela União, autora da ação cautelar, e os imóveis oferecidos se encontravam abarcados pela decisão que decretou a indisponibilidade de bens dos réus. Dessa forma, não há falar em reparação do dano antes do recebimento da denúncia por ato voluntário do agente, tampouco na ocorrência de circunstância relevante apta a atenuar a pena do delito.

A sentença aplicou a continuidade delitiva pela prática dos 3º, 4º, 6º, 7º, 8º, 9º e 10º fatos da denúncia.

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL apela, requerendo a aplicação do concurso material por cada um dos fatos e o afastamento da continuidade delitiva.

Pois bem.

No que tange ao Município de Itatiba do Sul/RS, as infrações atinentes às Cartas Convite nº 040/2008, 041/2008, 043/2008 (6º, 7º e 8º fatos da denúncia) foram praticadas no dia 04/12/2008, e a infração referente à Carta Convite nº 011/2009 foi praticada no dia 11/03/2009.

No que tange ao Município de Santo Expedito do Sul/RS (9º fato da denúncia), a infração relativa à Carta Convite nº 007/2009 foi praticada em 09/03/2009. Outrossim, a infração em detrimento do Município de Erval Grande/RS, na Carta Convite nº 0016/2009 (4º fato da denúncia), foi cometida em 24/04/2009.

De fato, embora o intervalo de até 30 dias entre um crime e outro seja a regra para aplicação da continuidade delitiva, o contexto fático em que praticadas as infrações não pode impedir a aplicação de benefício que a lei concede ao acusado.

No caso dos autos, os 6º, 7º, 8º e 9º fatos da denúncia ocorreram no mesmo local, Município de Itatiba do Sul/RS, no intervalo de três meses e uma semana. Em tais situações, observa-se que o intervalo entre um procedimento e outro, em lapso superior a 30 dias, se deu por força de fatos externos ao controle dos réus. Vale dizer, em pequenos municípios, os valores correspondentes aos certames podem ser considerados elevados em comparação às suas receitas, e os recursos humanos são escassos, o que implica a realização dos procedimentos em período superior àquele usualmente tomado em municípios maiores.

Assim, tenho por preenchida a condição de tempo exigida para a aplicação da continuidade delitiva, assim como as condições de lugar e modo.

Da mesma forma, considerando que representam desdobramentos da ação criminosa, entendo que ao 10º fato da denúncia, cometido entre o 8º e o 9º fatos, no dia 09/03/2009, e ao 4º fato da denúncia, praticado no dia 24/04/2009, no mesmo Estado da Federação, pelos mesmos acusados, com modi operandi semelhantes também deve ser aplicada a continuidade delitiva.

De outra monta, considerando que foi praticado quase dois anos depois, em 24/01/2011 e em tipo de procedimento distinto, entendo que deve ser aplicado o concurso material entre os crimes continuados e o 3º fato da denúncia, cometido em prejuízo do Município de Barão de Cotegipe, no Pregão Presencial nº 003/2011. Assim, assiste razão em parte ao parquet federal.

Assim, passo à dosimetria do crime isolado e dos crimes continuados.

No que tange à dosimetria pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (4º, 6º, 7º, 8º, 9º e 10º fatos da denúncia), na primeira fase, a sentença considerou negativas as circunstâncias do delito, bem como considerou neutras as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

As circunstâncias do delito se mostram graves, pois a fraude ao certame foi cometida em prejuízo a ações e serviços de saúde em pequeno município, onde são escassos os recursos financeiros destinados à satisfação desse bem de elevada proteção constitucional.

Assim, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase, não se observam atenuantes. Por outro lado, deve ser aplicada a agravante de que trata o art. 62, inciso I, do Código Penal, tendo em vista que o acusado era o líder do seu núcleo, dirigindo as ações de seus agentes.

Em razão disso, mantém-se a pena provisória em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 28 (vinte e oito) dias de detenção.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Deve ser aplicada, como já analisado, a fração de ½ (um meio) considerando as seis infrações cometidas em continuidade delitiva.

Assim, mantenho a aplicação da continuidade delitiva, na fração de ½ (um meio), restando a pena definitiva fixada em 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 27 (vinte e sete) dias de detenção.

No que tange à pena de multa, o art. 99 da Lei nº 8.666/93 dispõe:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Assim, a pena de multa deve ser fixada com base no valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Desse modo, não havendo recurso da acusação no tópico, entendo que deve ser mantido o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor dos itens adjudicados à empresa do acusado, Sulmedi, nos 4º, 6º, 7º, 8º, 9º e 10º fatos da denúncia, chegando-se ao total de R$ 9.016,42, conforme cálculo da sentença.

A pena de multa relativa a crimes da Lei nº 8.666/93, de acordo com o disposto no art. 99, pode ser aplicada sobre a vantagem efetivamente percebida, a qual, no caso, é representada pelo preço estabelecido pelo objeto adjudicado, não obstante este possa eventualmente ser inferior ao preço estimado da licitação. Na presente situação, essa é a solução mais benéfica à defesa, razão pela qual não há obstáculo à fixação do percentual máximo da sanção de multa. A essência da Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública é a de reprimir adequadamente a conduta, o que pode ser realizado de forma motivada pelo julgador a partir dos parâmetros estabelecidos no tipo abstrato. Logo, tendo em vista o percentual fixado (5%) e o valor resultante de sua aplicação, não há motivo plausível para a sua redução, porquanto já diminuto frente à envergadura do crime.

No que tange à dosimetria pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (3º fato da denúncia), na primeira fase, a sentença considerou negativas as circunstâncias do delito, bem como considerou neutras as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

As circunstâncias do delito se mostram graves, pois a fraude ao certame foi cometida em prejuízo a ações e serviços de saúde em pequeno município, onde são escassos os recursos financeiros destinados à satisfação desse bem de elevada proteção constitucional.

Assim, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase, não se observam atenuantes. Por outro lado, deve ser aplicada a agravante de que trata o art. 62, inciso I, do Código Penal, tendo em vista que o acusado era o líder do seu núcleo, dirigindo as ações de seus agentes.

Em razão disso, mantém-se a pena provisória em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 28 (vinte e oito) dias de detenção.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Assim, mantenho a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 28 (vinte e oito) dias de detenção.

No que tange à pena de multa, o art. 99 da Lei nº 8.666/93 dispõe:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Assim, a pena de multa deve ser fixada com base no valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Desse modo, não havendo recurso da acusação no tópico, entendo que deve ser mantido o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor dos itens adjudicados à empresa do acusado, Sulmedi, chegando-se ao total de R$ 9.920,78, conforme cálculo da sentença.

A pena de multa relativa a crimes da Lei nº 8.666/93, de acordo com o disposto no art. 99, pode ser aplicada sobre a vantagem efetivamente percebida, a qual, no caso, é representada pelo preço estabelecido pelo objeto adjudicado, não obstante este possa eventualmente ser inferior ao preço estimado da licitação. Na presente situação, essa é a solução mais benéfica à defesa, razão pela qual não há obstáculo à fixação do percentual máximo da sanção de multa. A essência da Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública é a de reprimir adequadamente a conduta, o que pode ser realizado de forma motivada pelo julgador a partir dos parâmetros estabelecidos no tipo abstrato. Logo, tendo em vista o percentual fixado (5%) e o valor resultante de sua aplicação, não há motivo plausível para a sua redução, porquanto já diminuto frente à envergadura do crime.

Deve ser estabelecido o concurso material entre o crime isolado (3º fato) e os crimes continuados (4º, 6º, 7º, 8º, 9º e 10º fatos), nos termos do art. 69 do Código Penal, resultando o total das penas de 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 25 (vinte e cinco) dias de detenção e de multa total de R$ 18.937,20, atualizada até o dia do pagamento.

Do mesmo modo, a sentença fixou o regime semiaberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, o qual deve ser mantido, considerando as penas definitivamente aplicadas.

Em consequência, não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Réu DENI ANTÔNIO SPEROTTO

A sentença individualizou a pena nos seguintes termos:

II.3.6. DENI ANTONIO SPEROTTO

(a) Artigo 90 da lei nº 8.666/93 (detenção de 2 a 4 anos, e multa)

Da pena privativa de liberdade

Primeira fase de aplicação da pena (art. 59 do CP)

O grau de culpabilidade mostrou-se normal ao tipo penal. O acusado não registra antecedentes criminais, embora figure como réu em inúmeras ações penais decorrente da "Operação Saúde” (ex vi Súmula 444/STJ). Quanto à conduta social, nada há contra o réu, fora, é claro, o fato objeto deste julgamento e outras ações em andamento, os quais não têm o condão de exasperar a pena-base. Não há registros sobre a personalidade do réu. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Não há falar em contribuição da vítima, já que o sujeito passivo do delito é o erário público. Por fim, as circunstâncias do crime são graves e devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos se deram em flagrante prejuízo a recursos destinados à saúde - já tão escassos, atingindo direito fundamental especialmente protegido pela Constituição Federal, indispensável a uma existência digna (artigos 196 e 198 da Constituição Federal). É certo que o tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 já encerra, em si, a fraude a procedimento licitatório promovido pelo Poder Público, mas comungo do entendimento de que fraudes relacionadas a ações e serviços de saúde revestem-se de maior gravidade em relação a outros procedimentos licitatórios tendo em vista os bens jurídicos que reflexamente foram lesados (saúde e vida humana) com a prática do crime, o que autoriza, por este motivo, a valoração negativa do vetor.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, e adotando o critério do termo médio preconizado pelo TRF4 (TRF4, ACR 0003460-18.2007.404.7205, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 28/02/2014), o qual considera a diferença de meses entre as penas máxima e mínima e, encontrado o termo médio entre ambas, divide a quantidade de meses pelo número de circunstâncias judiciais, afasto a pena do mínimo legal à razão de 1/8, entre esta e a pena-média, e fixo a pena-base em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes e agravantes.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena não há causas minorantes e majorantes a serem consideradas, razão pela qual torno a pena definitiva em 2 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Da pena de multa

Quanto à pena de multa, estabelece o artigo 99 da Lei 8.666/93:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Difere, portanto, da regra geral adotada nos demais crimes, prevista no Código Penal.

Diante da determinação supra, das circunstâncias do crime, e observando, ainda, a pena privativa fixada, entendo adequado fixar a pena de multa no percentual de 5% (cinco por cento), a incidir sobre o valor dos itens adjudicados.

Destaco que apesar de se fixar a multa em tese no patamar máximo (5%), o § 1º do art. 99 da Lei nº 8.666/93 permite que a multa seja fixada tomando como base de cálculo o valor do contrato"licitado", enquanto aqui opto por fixar a multa no patamar de 5%, mas sobre o valor adjudicado, o que deixa claro que não restou fixada no patamar máximo uma vez que a pena privativa de liberdade também não restou fixada no máximo.

Sendo assim, a multa deverá incidir sobre a quantia de R$ 10.112,00 (dez mil, cento e doze reais), em 04/2009, que equivale ao total dos itens adjudicados pela empresa CENTROMEDI no Convite nº 016/2009, de Erval Grande/RS, conforme se extrai dos autos do Inquérito Policial nº 5001671-90.2012.404.7117 (evento 4, OFIC2, fls. 32/36). Desse modo, a multa deve incidir sobre este valor, pois a 'base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente'.

Assim, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, acrescida de R$ 505,60 (quinhentos e cinco reais e sessenta centavos), a título de multa, em 04/2009.

(b) Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

A pena privativa de liberdade imposta ao réu não é superior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; o réu não é reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do réu, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Assim, preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, o réu tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

No caso sob exame, sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a 01 (um) ano, a substituição deve se dar por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (§ 2º do artigo 44 do Código Penal).

Diante do exposto, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, considerando que a pena de prestação de serviços à comunidade revela-se a mais adequada por permitir a reinserção social do condenado mediante a prestação de atividades junto à comunidade, ao passo que a prestação pecuniária possui relação com o fim econômico do delito e visa inibir a reiteração delituosa.

Levando em consideração o quantitativo da pena aplicada, os critérios do artigo 59 do Código Penal, a situação econômica do réu (que afirmou em seu interrogatório estar desempregado - evento 90, VIDEO3), fixo a pena substitutiva de prestação pecuniária no pagamento de 2 (dois) salários mínimos, no valor correspondente ao do salário mínimo vigente à data do efetivo pagamento. A prestação pecuniária será destinada à entidade pública ou privada, com destinação social, a critério do Juízo da Execução (artigo 45, § 1º, do Código Penal).

A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ser cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação (artigo 46, § 3º, do Código Penal), pelo prazo mínimo equivalente à metade da pena privativa de liberdade fixada (artigo 46, § 4º, do Código Penal). A entidade perante a qual prestará os serviços será estabelecida pelo Juízo da Execução.

O descumprimento injustificado de qualquer das penas restritivas de direitos ora impostas ensejará sua conversão em pena privativa de liberdade (artigo 44, § 4º, do Código Penal).

(c) Do Regime Inicial

Em caso de conversão da pena (artigo 44, § 4º, CP), o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta iniciar-se-á no regime aberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea 'c' do Código Penal.

No que tange à dosimetria pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (4º fato da denúncia), na primeira fase, a sentença considerou negativas as circunstâncias do delito, bem como considerou neutras as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

As circunstâncias do delito se mostram graves, pois a fraude ao certame foi cometida em prejuízo a ações e serviços de saúde em pequeno município, onde são escassos os recursos financeiros destinados à satisfação desse bem de elevada proteção constitucional.

Assim, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase, não se observam atenuantes nem agravantes.

Em razão disso, mantém-se a pena provisória em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Assim, mantenho a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

No que tange à pena de multa, o art. 99 da Lei nº 8.666/93 dispõe:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Assim, a pena de multa deve ser fixada com base no valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Desse modo, não havendo recurso da acusação no tópico, entendo que deve ser mantido o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor dos itens adjudicados à empresa representada pelo acusado, Centromedi, chegando-se ao total de R$ 505,60, conforme cálculo da sentença.

A pena de multa relativa a crimes da Lei nº 8.666/93, de acordo com o disposto no art. 99, pode ser aplicada sobre a vantagem efetivamente percebida, a qual, no caso, é representada pelo preço estabelecido pelo objeto adjudicado, não obstante este possa eventualmente ser inferior ao preço estimado da licitação. Na presente situação, essa é a solução mais benéfica à defesa, razão pela qual não há obstáculo à fixação do percentual máximo da sanção de multa. A essência da Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública é a de reprimir adequadamente a conduta, o que pode ser realizado de forma motivada pelo julgador a partir dos parâmetros estabelecidos no tipo abstrato. Logo, tendo em vista o percentual fixado (5%) e o valor resultante de sua aplicação, não há motivo plausível para a sua redução, porquanto já diminuto frente à envergadura do crime.

A sentença fixou o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, o qual deve ser mantido, considerando a pena definitivamente aplicada e as circunstâncias judiciais pessoais favoráveis ao acusado.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, foi substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e por prestação pecuniária.

A respeito, anoto que, para definição do valor da restritiva de direitos em questão, devem ser levadas em conta as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a extensão do dano ocasionado pelo delito, a situação financeira do agente e a necessária correspondência com a pena substituída.

Ainda, a prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada levando-se em consideração também a extensão de sua conduta e o eventual pagamento de fiança.

No caso dos autos, o acusado firmou conluio valendo-se de empresa da qual era sócio com a finalidade de causar prejuízo à Administração Pública, mas afirmou estar desempregado em interrogatório, razão pela qual mantenho a prestação pecuniária em 2 (dois) salários mínimos, nos termos da sentença.

Réu EDIVAR SZYMANSKI

A sentença individualizou a pena nos seguintes termos:

II.3.7. EDIVAR SZYMANSKI

(a) Artigo 90 da lei nº 8.666/93 (detenção de 2 a 4 anos, e multa)

Da pena privativa de liberdade

Primeira fase de aplicação da pena (art. 59 do CP)

O grau de culpabilidade mostrou-se normal ao tipo penal. O acusado não registra antecedentes criminais, embora figure como réu em inúmeras ações penais decorrente da"Operação Saúde” (ex vi Súmula 444/STJ). Quanto à conduta social, nada há contra o réu, fora, é claro, o fato objeto deste julgamento e outras ações em andamento, os quais não têm o condão de exasperar a pena-base. Não há registros sobre a personalidade do réu. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Não há falar em contribuição da vítima, já que o sujeito passivo do delito é o erário público. Por fim, as circunstâncias do crime são graves e devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos se deram em flagrante prejuízo a recursos destinados à saúde - já tão escassos, atingindo direito fundamental especialmente protegido pela Constituição Federal, indispensável a uma existência digna (artigos 196 e 198 da Constituição Federal). É certo que o tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 já encerra, em si, a fraude a procedimento licitatório promovido pelo Poder Público, mas comungo do entendimento de que fraudes relacionadas a ações e serviços de saúde revestem-se de maior gravidade em relação a outros procedimentos licitatórios tendo em vista os bens jurídicos que reflexamente foram lesados (saúde e vida humana) com a prática do crime, o que autoriza, por este motivo, a valoração negativa do vetor.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, e adotando o critério do termo médio preconizado pelo TRF4 (TRF4, ACR 0003460-18.2007.404.7205, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 28/02/2014), o qual considera a diferença de meses entre as penas máxima e mínima e, encontrado o termo médio entre ambas, divide a quantidade de meses pelo número de circunstâncias judiciais, afasto a pena do mínimo legal à razão de 1/8, entre esta e a pena-média, e fixo a pena-base em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes e agravantes.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena não há causas minorantes e majorantes a serem consideradas, razão pela qual torno a pena definitiva em 2 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Da pena de multa

Quanto à pena de multa, estabelece o artigo 99 da Lei 8.666/93:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Difere, portanto, da regra geral adotada nos demais crimes, prevista no Código Penal.

Diante da determinação supra, das circunstâncias do crime, e observando, ainda, a pena privativa fixada, entendo adequado fixar a pena de multa no percentual de 5% (cinco por cento), a incidir sobre o valor dos itens adjudicados.

Destaco que apesar de se fixar a multa em tese no patamar máximo (5%), o § 1º do art. 99 da Lei nº 8.666/93 permite que a multa seja fixada tomando como base de cálculo o valor do contrato "licitado", enquanto aqui opto por fixar a multa no patamar de 5%, mas sobre o valor adjudicado, o que deixa claro que não restou fixada no patamar máximo uma vez que a pena privativa de liberdade também não restou fixada no máximo.

Sendo assim, a multa deverá incidir sobre a quantia de R$ 247.213,35 (duzentos e quarenta e sete mil, duzendos e treze reais e trinta e cinco centavos), em 01/2011, que equivale ao total dos itens a que concorreu a empresa CENTERMEDI no Pregão Presencial nº 003/2011, de Barão de Cotegipe/RS, conforme se extrai dos autos do Inquérito Policial nº 5001666-68.2012.4.04.7117, apenso 1, volume 2, fl. 74. Desse modo, a multa deve incidir sobre este valor, pois a 'base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente'.

Assim, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, acrescida de R$ 12.360,66 (doze mil trezentos e sessenta reais e sessenta e seis centavos) a título de multa, em 01/2011.

(b) Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

A pena privativa de liberdade imposta ao réu não é superior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; o réu não é reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do réu, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Assim, preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, o réu tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

No caso sob exame, sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a 01 (um) ano, a substituição deve se dar por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (§ 2º do artigo 44 do Código Penal).

Diante do exposto, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, considerando que a pena de prestação de serviços à comunidade revela-se a mais adequada por permitir a reinserção social do condenado mediante a prestação de atividades junto à comunidade, ao passo que a prestação pecuniária possui relação com o fim econômico do delito e visa inibir a reiteração delituosa.

Levando em consideração o quantitativo da pena aplicada, os critérios do artigo 59 do Código Penal, a situação econômica do réu (que afirmou em seu interrogatório auferir renda aproximada de R$ 5.000,00 - evento 934, VIDEO2), fixo a pena substitutiva de prestação pecuniária no pagamento de 5 (cinco) salários mínimos, no valor correspondente ao do salário mínimo vigente à data do efetivo pagamento. A prestação pecuniária será destinada à entidade pública ou privada, com destinação social, a critério do Juízo da Execução (artigo 45, § 1º, do Código Penal).

A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ser cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação (artigo 46, § 3º, do Código Penal), pelo prazo mínimo equivalente à metade da pena privativa de liberdade fixada (artigo 46, § 4º, do Código Penal). A entidade perante a qual prestará os serviços será estabelecida pelo Juízo da Execução.

O descumprimento injustificado de qualquer das penas restritivas de direitos ora impostas ensejará sua conversão em pena privativa de liberdade (artigo 44, § 4º, do Código Penal).

(c) Do Regime Inicial

Em caso de conversão da pena (artigo 44, § 4º, CP), o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta iniciar-se-á no regime aberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea 'c' do Código Penal.

No que tange à dosimetria pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (3º fato da denúncia), na primeira fase, a sentença considerou negativas as circunstâncias do delito, bem como considerou neutras as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

As circunstâncias do delito se mostram graves, pois a fraude ao certame foi cometida em prejuízo a ações e serviços de saúde em pequeno município, onde são escassos os recursos financeiros destinados à satisfação desse bem de elevada proteção constitucional.

Assim, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase, não se observam atenuantes nem agravantes.

Em razão disso, mantém-se a pena provisória em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Assim, mantenho a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

No que tange à pena de multa, o art. 99 da Lei nº 8.666/93 dispõe:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Assim, a pena de multa deve ser fixada com base no valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Desse modo, não havendo recurso da acusação no tópico, entendo que deve ser mantido o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor dos itens adjudicados à empresa do acusado, Centermedi, chegando-se ao total de R$ 12.360,66, conforme cálculo da sentença.

A pena de multa relativa a crimes da Lei nº 8.666/93, de acordo com o disposto no art. 99, pode ser aplicada sobre a vantagem efetivamente percebida, a qual, no caso, é representada pelo preço estabelecido pelo objeto adjudicado, não obstante este possa eventualmente ser inferior ao preço estimado da licitação. Na presente situação, essa é a solução mais benéfica à defesa, razão pela qual não há obstáculo à fixação do percentual máximo da sanção de multa. A essência da Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública é a de reprimir adequadamente a conduta, o que pode ser realizado de forma motivada pelo julgador a partir dos parâmetros estabelecidos no tipo abstrato. Logo, tendo em vista o percentual fixado (5%) e o valor resultante de sua aplicação, não há motivo plausível para a sua redução, porquanto já diminuto frente à envergadura do crime.

Do mesmo modo, a sentença fixou o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, o qual deve ser mantido, considerando as penas definitivamente aplicadas e as circunstâncias judiciais pessoais favoráveis à acusada.

Em consequência, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, foi substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e por prestação pecuniária.

A respeito, anoto que, para definição do valor da restritiva de direitos em questão, devem ser levadas em conta as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a extensão do dano ocasionado pelo delito, a situação financeira do agente e a necessária correspondência com a pena substituída.

Ainda, a prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada levando-se em consideração também a extensão de sua conduta e o eventual pagamento de fiança.

No caso dos autos, considerada a situação econômica do acusado, o qual afirmou auferir cerca de R$ 5.000,00 mensalmente, mantenho a prestação pecuniária em 5 (cinco) salários mínimos, nos termos da sentença.

Mantenho, igualmente, os critérios para prestação de serviços à comunidade conforme estabelecidos pela sentença.

Réu ELCITO ÂNGELO BONET

O réu ELCITO BONET foi absolvido pelo juízo de origem quanto ao delito de associação criminosa.

Acolhida a apelação acusatória e reformada a sentença, para condenar o acusado, passo à individualização da sua pena.

A redação ao art. 288 do Código Penal, à época dos fatos, era a seguinte:

Quadrilha ou bando

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: (Vide Lei nº 12.850, de 2.013) (Vigência)

Pena - reclusão, de um a três anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)

Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.

A nova redação, que conferiu continuidade normativa ao tipo, manteve as penas mínima e máxima cominadas:

Associação Criminosa

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)

Na primeira fase da dosimetria, considero neutros os antecedentes criminais, a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do agente, bem como os motivos e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Não obstante, as circunstâncias do delito se mostram graves, pois a associação criminosa, com o objetivo de praticar crimes, se valia de meticulosa organização, de intrincada rede de empresas, de grande número de integrantes com funções especializadas, de complexas cotações e combinações de preços e marcas e de propinas a funcionários públicos a fim de burlar licitações destinadas à aquisição de materiais médicos. Leva-se em conta, ainda, que a associação buscava agir, causando danos a ações e serviços de saúde, em pequenos municípios, onde, além de ser facilitado o ajuste com os gestores da coisa pública, são escassos os recursos financeiros.

Dessa forma, entendo que devem ser valoradas negativamente as circunstâncias do delito.

Assim, fixa-se a pena-base em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase, não se observam atenuantes ou agravantes.

Em razão disso, resta a pena provisória mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Desse modo, resta a pena definitiva mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Considerando a pena definitivamente aplicada e as circunstâncias judiciais pessoais favoráveis ao acusado, fixo o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal.

Por outro lado, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade, nos termos do art. 46 do Código Penal, e por prestação pecuniária.

A respeito, anoto que, para definição do valor da restritiva de direitos em questão, devem ser levadas em conta as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a extensão do dano ocasionado pelo delito, a situação financeira do agente e a necessária correspondência com a pena substituída.

Ainda, a prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada levando-se em consideração também a extensão de sua conduta e o eventual pagamento de fiança.

No caso dos autos, o acusado aderiu à associação criminosa complexa, tornando-se sócio de empresa de fachada, com a finalidade de causar prejuízo à Administração Pública, razão pela qual fixo a prestação pecuniária em 5 (cinco) salários mínimos, nos termos da sentença.

Réu FABRÍCIO MORGAN

A sentença individualizou a pena nos seguintes termos:

II.3.8. FABRICIO MORGAN

(a) Artigo2888, caput, doCódigo Penall (reclusão de 01 a 03 anos)

Da pena privativa de liberdade

Na primeira fase de aplicação da pena, analisando as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal, verifica-se que o grau de culpabilidade é comum à espécie, tendo agido livre e conscientemente. O acusado não registra antecedentes criminais, embora figure como réu em inúmeras ações penais decorrente da "Operação Saúde” (ex vi Súmula 444/STJ). Quanto à conduta social, nada há contra o réu, afora, é claro, o fato objeto deste julgamento e outras ações em andamento, os quais não têm o condão de exasperar a pena-base. Não há registros sobre a personalidade do réu. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Não há falar em contribuição da vítima, já que o sujeito passivo do delito é o erário público. Por fim, as circunstâncias do crime são graves e devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos se deram em flagrante prejuízo a recursos destinados à saúde - já tão escassos, atingindo direito fundamental especialmente protegido pela Constituição Federal, indispensável a uma existência digna (artigos 196 e 198 da Constituição Federal). É certo que o tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 já encerra, em si, a fraude a procedimento licitatório promovido pelo Poder Público, mas comungo do entendimento de que fraudes relacionadas a ações e serviços de saúde revestem-se de maior gravidade em relação a outros procedimentos licitatórios tendo em vista os bens jurídicos que reflexamente foram lesados (saúde e vida humana) com a prática do crime, o que autoriza, por este motivo, a valoração negativa do vetor.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, e adotando o critério do termo médio preconizado pelo TRF4 (TRF4, ACR 0003460-18.2007.404.7205, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 28/02/2014), o qual considera a diferença de meses entre as penas máxima e mínima e, encontrado o termo médio entre ambas, divide a quantidade de meses pelo número de circunstâncias judiciais, afasto a pena do mínimo legal à razão de 1/8 entre esta e a pena-média, fixo a pena-base em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes ou agravantes. Nesses termos, fixo a pena provisória em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena, também não incidem minorantes ou majorantes, razão pela qual torno a pena definitiva em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

(b) Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

A pena privativa de liberdade imposta ao réu não é superior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; o réu não é reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do réu, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Assim, preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, o réu tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

No caso sob exame, sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a 01 (um) ano, a substituição deve se dar por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (§ 2º do artigo 44 do Código Penal).

Diante do exposto, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, considerando que a pena de prestação de serviços à comunidade revela-se a mais adequada por permitir a reinserção social do condenado mediante a prestação de atividades junto à comunidade, ao passo que a prestação pecuniária possui relação com o fim econômico do delito e visa inibir a reiteração delituosa.

Levando em consideração o quantitativo da pena aplicada, os critérios do artigo 59 do Código Penal, a situação econômica do réu, fixo a pena substitutiva de prestação pecuniária no pagamento de 5 (cinco) salários mínimos, no valor correspondente ao do salário mínimo vigente à data do efetivo pagamento. A prestação pecuniária será destinada à entidade pública ou privada, com destinação social, a critério do Juízo da Execução (artigo 45, § 1º, do Código Penal).

A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ser cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação (artigo 46, § 3º, do Código Penal), pelo prazo mínimo equivalente à metade da pena privativa de liberdade fixada (artigo 46, § 4º, do Código Penal). A entidade perante a qual prestará os serviços será estabelecida pelo Juízo da Execução.

O descumprimento injustificado de qualquer das penas restritivas de direitos ora impostas ensejará sua conversão em pena privativa de liberdade (artigo 44, § 4º, do Código Penal).

(c) Do Regime Inicial

Em caso de conversão da pena (artigo 44, § 4º, CP), o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta iniciar-se-á no regime aberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea 'c' do Código Penal.

Na primeira fase da dosimetria, a sentença considerou neutros os antecedentes criminais, a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do agente, bem como os motivos e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Não obstante, o juízo de origem valorou negativamente as circunstâncias do delito, tendo em vista que os delitos foram praticados em flagrante prejuízo de recursos destinados à saúde.

Com efeito, as circunstâncias do delito se mostram graves, pois a associação criminosa, com o objetivo de praticar crimes, se valia de meticulosa organização, de intrincada rede de empresas, de grande número de integrantes com funções especializadas, de complexas cotações e combinações de preços e marcas e de propinas a funcionários públicos a fim de burlar licitações destinadas à aquisição de materiais médicos. Leva-se em conta, ainda, que a associação buscava agir, causando danos a ações e serviços de saúde, em pequenos municípios, onde, além de ser facilitado o ajuste com os gestores da coisa pública, são escassos os recursos financeiros.

Dessa forma, entendo que devem ser valoradas negativamente as circunstâncias do delito.

Assim, mantém-se a pena-base em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase, não se observam atenuantes ou agravantes.

Em razão disso, resta a pena provisória mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Desse modo, resta a pena definitiva mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

A sentença fixou o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, o qual deve ser mantido, considerando a pena definitivamente aplicada e as circunstâncias judiciais pessoais favoráveis ao acusado.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, foi substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e por prestação pecuniária.

A respeito, anoto que, para definição do valor da restritiva de direitos em questão, devem ser levadas em conta as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a extensão do dano ocasionado pelo delito, a situação financeira do agente e a necessária correspondência com a pena substituída.

Ainda, a prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada levando-se em consideração também a extensão de sua conduta e o eventual pagamento de fiança.

No caso dos autos, o acusado, empregado de DALCI, aderiu à associação criminosa complexa, com a finalidade de causar prejuízo à Administração Pública, razão pela qual mantenho a prestação pecuniária em 5 (cinco) salários mínimos, nos termos da sentença.

Mantenho, igualmente, os critérios para prestação de serviços à comunidade conforme estabelecidos pela sentença.

Réu FRANCIEL LUÍS BONET

A sentença individualizou a pena nos seguintes termos:

II.3.9. FRANCIEL LUIS BONET

(a) Artigo2888, caput, doCódigo Penall (reclusão de 01 a 03 anos)

Da pena privativa de liberdade

Na primeira fase de aplicação da pena, analisando as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal, verifica-se que o grau de culpabilidade é comum à espécie, tendo agido livre e conscientemente. O acusado não registra antecedentes criminais, embora figure como réu em inúmeras ações penais decorrente da"Operação Saúde” (ex vi Súmula 444/STJ). Quanto à conduta social, nada há contra o réu, afora, é claro, o fato objeto deste julgamento e outras ações em andamento, os quais não têm o condão de exasperar a pena-base. Não há registros sobre a personalidade do réu. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Não há falar em contribuição da vítima, já que o sujeito passivo do delito é o erário público. Por fim, as circunstâncias do crime são graves e devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos se deram em flagrante prejuízo a recursos destinados à saúde - já tão escassos, atingindo direito fundamental especialmente protegido pela Constituição Federal, indispensável a uma existência digna (artigos 196 e 198 da Constituição Federal). É certo que o tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 já encerra, em si, a fraude a procedimento licitatório promovido pelo Poder Público, mas comungo do entendimento de que fraudes relacionadas a ações e serviços de saúde revestem-se de maior gravidade em relação a outros procedimentos licitatórios tendo em vista os bens jurídicos que reflexamente foram lesados (saúde e vida humana) com a prática do crime, o que autoriza, por este motivo, a valoração negativa do vetor.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, e adotando o critério do termo médio preconizado pelo TRF4 (TRF4, ACR 0003460-18.2007.404.7205, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 28/02/2014), o qual considera a diferença de meses entre as penas máxima e mínima e, encontrado o termo médio entre ambas, divide a quantidade de meses pelo número de circunstâncias judiciais, afasto a pena do mínimo legal à razão de 1/8 entre esta e a pena-média, fixo a pena-base em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes ou agravantes. Nesses termos, fixo a pena provisória em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena, também não incidem minorantes ou majorantes, razão pela qual torno a pena definitiva em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

(b) Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

A pena privativa de liberdade imposta ao réu não é superior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; o réu não é reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do réu, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Assim, preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, o réu tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

No caso sob exame, sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a 01 (um) ano, a substituição deve se dar por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (§ 2º do artigo 44 do Código Penal).

Diante do exposto, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, considerando que a pena de prestação de serviços à comunidade revela-se a mais adequada por permitir a reinserção social do condenado mediante a prestação de atividades junto à comunidade, ao passo que a prestação pecuniária possui relação com o fim econômico do delito e visa inibir a reiteração delituosa.

Levando em consideração o quantitativo da pena aplicada, os critérios do artigo 59 do Código Penal, a situação econômica do réu, fixo a pena substitutiva de prestação pecuniária no pagamento de 5 (cinco) salários mínimos, no valor correspondente ao do salário mínimo vigente à data do efetivo pagamento. A prestação pecuniária será destinada à entidade pública ou privada, com destinação social, a critério do Juízo da Execução (artigo 45, § 1º, do Código Penal).

A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ser cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação (artigo 46, § 3º, do Código Penal), pelo prazo mínimo equivalente à metade da pena privativa de liberdade fixada (artigo 46, § 4º, do Código Penal). A entidade perante a qual prestará os serviços será estabelecida pelo Juízo da Execução.

O descumprimento injustificado de qualquer das penas restritivas de direitos ora impostas ensejará sua conversão em pena privativa de liberdade (artigo 44, § 4º, do Código Penal).

(c) Do Regime Inicial

Em caso de conversão da pena (artigo 44, § 4º, CP), o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta iniciar-se-á no regime aberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea 'c' do Código Penal.

Na primeira fase da dosimetria, a sentença considerou neutros os antecedentes criminais, a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do agente, bem como os motivos e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Não obstante, o juízo de origem valorou negativamente as circunstâncias do delito, tendo em vista que os delitos foram praticados em flagrante prejuízo de recursos destinados à saúde.

Com efeito, as circunstâncias do delito se mostram graves, pois a associação criminosa, com o objetivo de praticar crimes, se valia de meticulosa organização, de intrincada rede de empresas, de grande número de integrantes com funções especializadas, de complexas cotações e combinações de preços e marcas e de propinas a funcionários públicos a fim de burlar licitações destinadas à aquisição de materiais médicos. Leva-se em conta, ainda, que a associação buscava agir, causando danos a ações e serviços de saúde, em pequenos municípios, onde, além de ser facilitado o ajuste com os gestores da coisa pública, são escassos os recursos financeiros.

Dessa forma, entendo que devem ser valoradas negativamente as circunstâncias do delito.

Assim, mantém-se a pena-base em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase, não se observam atenuantes ou agravantes.

Em razão disso, resta a pena provisória mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Desse modo, resta a pena definitiva mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

A sentença fixou o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, o qual deve ser mantido, considerando a pena definitivamente aplicada e as circunstâncias judiciais pessoais favoráveis ao acusado.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, foi substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e por prestação pecuniária.

A respeito, anoto que, para definição do valor da restritiva de direitos em questão, devem ser levadas em conta as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a extensão do dano ocasionado pelo delito, a situação financeira do agente e a necessária correspondência com a pena substituída.

Ainda, a prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada levando-se em consideração também a extensão de sua conduta e o eventual pagamento de fiança.

No caso dos autos, o acusado, empregado de confiança de DALCI, aderiu à associação criminosa complexa, envolvendo seu pai, com a finalidade de causar prejuízo à Administração Pública, razão pela qual mantenho a prestação pecuniária em 5 (cinco) salários mínimos, nos termos da sentença.

Mantenho, igualmente, os critérios para prestação de serviços à comunidade conforme estabelecidos pela sentença.

Réu JACKSON ELIZANDRO NIEC

A sentença individualizou a pena nos seguintes termos:

II.3.17. JACKSON ELIZANDRO NIEC

(a) Artigo900 da Lei n.º8.6666/93 (detenção de 02 a 04 anos, e multa)

Da pena privativa de liberdade

Primeira fase de aplicação da pena (art. 59 do CP)

O grau de culpabilidade mostrou-se normal ao tipo penal. O acusado não registra antecedentes criminais, embora figure como réu em inúmeras ações penais decorrente da "Operação Saúde” (ex vi Súmula 444/STJ). Quanto à conduta social, nada há contra o réu, fora, é claro, o fato objeto deste julgamento e outras ações em andamento, os quais não têm o condão de exasperar a pena-base. Não há registros sobre a personalidade do réu. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Não há falar em contribuição da vítima, já que o sujeito passivo do delito é o erário público. Por fim, as circunstâncias do crime são graves e devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos se deram em flagrante prejuízo a recursos destinados à saúde - já tão escassos, atingindo direito fundamental especialmente protegido pela Constituição Federal, indispensável a uma existência digna (artigos 196 e 198 da Constituição Federal). É certo que o tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 já encerra, em si, a fraude a procedimento licitatório promovido pelo Poder Público, mas comungo do entendimento de que fraudes relacionadas a ações e serviços de saúde revestem-se de maior gravidade em relação a outros procedimentos licitatórios tendo em vista os bens jurídicos que reflexamente foram lesados (saúde e vida humana) com a prática do crime, o que autoriza, por este motivo, a valoração negativa do vetor.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, e adotando o critério do termo médio preconizado pelo TRF4 (TRF4, ACR 0003460-18.2007.404.7205, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 28/02/2014), o qual considera a diferença de meses entre as penas máxima e mínima e, encontrado o termo médio entre ambas, divide a quantidade de meses pelo número de circunstâncias judiciais, afasto a pena do mínimo legal à razão de 1/8, entre esta e a pena-média, e fixo a pena-base em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes e agravantes.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena não há causas minorantes e majorantes a serem consideradas, razão pela qual torno a pena definitiva em 2 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Da pena de multa

Quanto à pena de multa, estabelece o artigo 99 da Lei 8.666/93:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Difere, portanto, da regra geral adotada nos demais crimes, prevista no Código Penal.

Diante da determinação supra, das circunstâncias do crime, e observando, ainda, a pena privativa fixada, entendo adequado fixar a pena de multa no percentual de 5% (cinco por cento), a incidir sobre o valor dos itens adjudicados.

Destaco que apesar de se fixar a multa em tese no patamar máximo (5%), o § 1º do art. 99 da Lei nº 8.666/93 permite que a multa seja fixada tomando como base de cálculo o valor do contrato"licitado", enquanto aqui opto por fixar a multa no patamar de 5%, mas sobre o valor adjudicado, o que deixa claro que não restou fixada no patamar máximo uma vez que a pena privativa de liberdade também não restou fixada no máximo.

No caso, embora tenha participado da primeira fase da licitação através da empresa Meneghel e Niec Ltda, conforme reconhecido na fundamentação acerca da sua condenação quanto ao 3º fato, era também sócio da BIOMEDI, uma das empresas do líder do esquema DALCI, que adjudicou os itens através de outra das suas empresas (SULMEDI). Então, diante do fato de que atuou no esquema para favorecer as empresas de DALCI e para não prejudicar o réu e fixar a pena de multa com base no valor licitado, opto por fixar a pena de multa no valor de R$ 9.920,78, que correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 3 pelas empresas de DALCI (Pregão Presencial nº 003/2011 - R$ 198.415,65 - 5001666-68.2012.4.04.7117 (apenso 1, volume I, parte 2, fl. 85), e que é a mesma pena de multa fixada para o corréu.

Assim, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, acrescida de R$ 9.920,78 (nove mil novecentos e vinte reais e setenta e oito centavos) em 01/2011, a título de multa.

(b) Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

A pena privativa de liberdade imposta ao réu não é superior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; o réu não é reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do réu, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Assim, preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, o réu tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

No caso sob exame, sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a 01 (um) ano, a substituição deve se dar por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (§ 2º do artigo 44 do Código Penal).

Diante do exposto, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, considerando que a pena de prestação de serviços à comunidade revela-se a mais adequada por permitir a reinserção social do condenado mediante a prestação de atividades junto à comunidade, ao passo que a prestação pecuniária possui relação com o fim econômico do delito e visa inibir a reiteração delituosa.

Levando em consideração o quantitativo da pena aplicada, os critérios do artigo 59 do Código Penal, a situação econômica do réu, fixo a pena substitutiva de prestação pecuniária no pagamento de 5 (cinco) salários mínimos, no valor correspondente ao do salário mínimo vigente à data do efetivo pagamento. A prestação pecuniária será destinada à entidade pública ou privada, com destinação social, a critério do Juízo da Execução (artigo 45, § 1º, do Código Penal).

A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ser cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação (artigo 46, § 3º, do Código Penal), pelo prazo mínimo equivalente à metade da pena privativa de liberdade fixada (artigo 46, § 4º, do Código Penal). A entidade perante a qual prestará os serviços será estabelecida pelo Juízo da Execução.

O descumprimento injustificado de qualquer das penas restritivas de direitos ora impostas ensejará sua conversão em pena privativa de liberdade (artigo 44, § 4º, do Código Penal).

(c) Do Regime Inicial

Em caso de conversão da pena (artigo 44, § 4º, CP), o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta iniciar-se-á no regime aberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea 'c' do Código Penal.

No que tange à dosimetria pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (3º fato da denúncia), na primeira fase, a sentença considerou negativas as circunstâncias do delito, bem como considerou neutras as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

As circunstâncias do delito se mostram graves, pois a fraude ao certame foi cometida em prejuízo a ações e serviços de saúde em pequeno município, onde são escassos os recursos financeiros destinados à satisfação desse bem de elevada proteção constitucional.

Assim, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase, não se observam atenuantes nem agravantes.

Em razão disso, mantém-se a pena provisória em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Assim, mantenho a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

No que tange à pena de multa, o art. 99 da Lei nº 8.666/93 dispõe:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Assim, a pena de multa deve ser fixada com base no valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Desse modo, não havendo recurso da acusação no tópico, entendo que deve ser mantido o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor dos itens adjudicados à empresa de DALCI, Sulmedi, por ter o acusado atuado para o seu favorecimento, chegando-se ao total de R$ 9.920,78, conforme cálculo da sentença.

A pena de multa relativa a crimes da Lei nº 8.666/93, de acordo com o disposto no art. 99, pode ser aplicada sobre a vantagem efetivamente percebida, a qual, no caso, é representada pelo preço estabelecido pelo objeto adjudicado, não obstante este possa eventualmente ser inferior ao preço estimado da licitação. Na presente situação, essa é a solução mais benéfica à defesa, razão pela qual não há obstáculo à fixação do percentual máximo da sanção de multa. A essência da Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública é a de reprimir adequadamente a conduta, o que pode ser realizado de forma motivada pelo julgador a partir dos parâmetros estabelecidos no tipo abstrato. Logo, tendo em vista o percentual fixado (5%) e o valor resultante de sua aplicação, não há motivo plausível para a sua redução, porquanto já diminuto frente à envergadura do crime.

O réu JACKSON NIEC foi absolvido pelo juízo de origem quanto ao delito de associação criminosa.

Acolhida a apelação acusatória e reformada a sentença, para condenar o acusado, passo à individualização da sua pena.

A redação ao art. 288 do Código Penal, à época dos fatos, era a seguinte:

Quadrilha ou bando

Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: (Vide Lei nº 12.850, de 2.013) (Vigência)

Pena - reclusão, de um a três anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)

Parágrafo único - A pena aplica-se em dobro, se a quadrilha ou bando é armado.

A nova redação, que conferiu continuidade normativa ao tipo, manteve as penas mínima e máxima cominadas:

Associação Criminosa

Art. 288. Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)

Parágrafo único. A pena aumenta-se até a metade se a associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente. (Redação dada pela Lei nº 12.850, de 2013) (Vigência)

Na primeira fase da dosimetria, considero neutros os antecedentes criminais, a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do agente, bem como os motivos e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Não obstante, as circunstâncias do delito se mostram graves, pois a associação criminosa, com o objetivo de praticar crimes, se valia de meticulosa organização, de intrincada rede de empresas, de grande número de integrantes com funções especializadas, de complexas cotações e combinações de preços e marcas e de propinas a funcionários públicos a fim de burlar licitações destinadas à aquisição de materiais médicos. Leva-se em conta, ainda, que a associação buscava agir, causando danos a ações e serviços de saúde, em pequenos municípios, onde, além de ser facilitado o ajuste com os gestores da coisa pública, são escassos os recursos financeiros.

Dessa forma, entendo que devem ser valoradas negativamente as circunstâncias do delito.

Assim, fixa-se a pena-base em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase, não se observam atenuantes ou agravantes.

Em razão disso, resta a pena provisória mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Desse modo, resta a pena definitiva mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Apesar da reforma da sentença, a pretensão punitiva quanto ao delito do art. 288 do Código Penal está prescrita, como se verá adiante, razão pela qual deixo de aplicar o concurso material entre as penas aplicadas.

Por outro lado, a sentença fixou o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, o qual deve ser mantido, considerando a pena definitivamente aplicada e as circunstâncias judiciais pessoais favoráveis ao acusado.

Em consequência, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, foi substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e por prestação pecuniária.

A respeito, anoto que, para definição do valor da restritiva de direitos em questão, devem ser levadas em conta as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a extensão do dano ocasionado pelo delito, a situação financeira do agente e a necessária correspondência com a pena substituída.

Ainda, a prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada levando-se em consideração também a extensão de sua conduta e o eventual pagamento de fiança.

No caso dos autos, considerada a situação econômica do acusado, mantenho a prestação pecuniária em 5 (cinco) salários mínimos, nos termos da sentença.

Mantenho, igualmente, os critérios para prestação de serviços à comunidade conforme estabelecidos pela sentença.

Réu JEFERSON CADORE

A sentença individualizou a pena nos seguintes termos:

II.3.10. JEFERSON CADORE

(a) Artigo2888, caput, doCódigo Penall (reclusão de 01 a 03 anos)

Da pena privativa de liberdade

Na primeira fase de aplicação da pena, analisando as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal, verifica-se que o grau de culpabilidade é comum à espécie, tendo agido livre e conscientemente. O acusado não registra antecedentes criminais, embora figure como réu em inúmeras ações penais decorrente da"Operação Saúde” (ex vi Súmula 444/STJ). Quanto à conduta social, nada há contra o réu, afora, é claro, o fato objeto deste julgamento e outras ações em andamento, os quais não têm o condão de exasperar a pena-base. Não há registros sobre a personalidade do réu. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Não há falar em contribuição da vítima, já que o sujeito passivo do delito é o erário público. Por fim, as circunstâncias do crime são graves e devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos se deram em flagrante prejuízo a recursos destinados à saúde - já tão escassos, atingindo direito fundamental especialmente protegido pela Constituição Federal, indispensável a uma existência digna (artigos 196 e 198 da Constituição Federal). É certo que o tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 já encerra, em si, a fraude a procedimento licitatório promovido pelo Poder Público, mas comungo do entendimento de que fraudes relacionadas a ações e serviços de saúde revestem-se de maior gravidade em relação a outros procedimentos licitatórios tendo em vista os bens jurídicos que reflexamente foram lesados (saúde e vida humana) com a prática do crime, o que autoriza, por este motivo, a valoração negativa do vetor.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, e adotando o critério do termo médio preconizado pelo TRF4 (TRF4, ACR 0003460-18.2007.404.7205, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 28/02/2014), o qual considera a diferença de meses entre as penas máxima e mínima e, encontrado o termo médio entre ambas, divide a quantidade de meses pelo número de circunstâncias judiciais, afasto a pena do mínimo legal à razão de 1/8 entre esta e a pena-média, fixo a pena-base em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes ou agravantes. Nesses termos, fixo a pena provisória em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena, também não incidem minorantes ou majorantes, razão pela qual torno a pena definitiva em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

(b) Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

A pena privativa de liberdade imposta ao réu não é superior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; o réu não é reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do réu, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Assim, preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, o réu tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

No caso sob exame, sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a 01 (um) ano, a substituição deve se dar por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (§ 2º do artigo 44 do Código Penal).

Diante do exposto, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, considerando que a pena de prestação de serviços à comunidade revela-se a mais adequada por permitir a reinserção social do condenado mediante a prestação de atividades junto à comunidade, ao passo que a prestação pecuniária possui relação com o fim econômico do delito e visa inibir a reiteração delituosa.

Levando em consideração o quantitativo da pena aplicada, os critérios do artigo 59 do Código Penal, a situação econômica do réu, fixo a pena substitutiva de prestação pecuniária no pagamento de 5 (cinco) salários mínimos, no valor correspondente ao do salário mínimo vigente à data do efetivo pagamento. A prestação pecuniária será destinada à entidade pública ou privada, com destinação social, a critério do Juízo da Execução (artigo 45, § 1º, do Código Penal).

A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ser cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação (artigo 46, § 3º, do Código Penal), pelo prazo mínimo equivalente à metade da pena privativa de liberdade fixada (artigo 46, § 4º, do Código Penal). A entidade perante a qual prestará os serviços será estabelecida pelo Juízo da Execução.

O descumprimento injustificado de qualquer das penas restritivas de direitos ora impostas ensejará sua conversão em pena privativa de liberdade (artigo 44, § 4º, do Código Penal).

(c) Do Regime Inicial

Em caso de conversão da pena (artigo 44, § 4º, CP), o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta iniciar-se-á no regime aberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea 'c' do Código Penal.

Na primeira fase da dosimetria, a sentença considerou neutros os antecedentes criminais, a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do agente, bem como os motivos e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Não obstante, o juízo de origem valorou negativamente as circunstâncias do delito, tendo em vista que os delitos foram praticados em flagrante prejuízo de recursos destinados à saúde.

Com efeito, as circunstâncias do delito se mostram graves, pois a associação criminosa, com o objetivo de praticar crimes, se valia de meticulosa organização, de intrincada rede de empresas, de grande número de integrantes com funções especializadas, de complexas cotações e combinações de preços e marcas e de propinas a funcionários públicos a fim de burlar licitações destinadas à aquisição de materiais médicos. Leva-se em conta, ainda, que a associação buscava agir, causando danos a ações e serviços de saúde, em pequenos municípios, onde, além de ser facilitado o ajuste com os gestores da coisa pública, são escassos os recursos financeiros.

Dessa forma, entendo que devem ser valoradas negativamente as circunstâncias do delito.

Assim, mantém-se a pena-base em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase, não se observam atenuantes ou agravantes.

Em razão disso, resta a pena provisória mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Desse modo, resta a pena definitiva mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

A sentença fixou o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, o qual deve ser mantido, considerando a pena definitivamente aplicada e as circunstâncias judiciais pessoais favoráveis ao acusado.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, foi substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e por prestação pecuniária.

A respeito, anoto que, para definição do valor da restritiva de direitos em questão, devem ser levadas em conta as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a extensão do dano ocasionado pelo delito, a situação financeira do agente e a necessária correspondência com a pena substituída.

Ainda, a prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada levando-se em consideração também a extensão de sua conduta e o eventual pagamento de fiança.

No caso dos autos, o acusado, empregado de DALCI, aderiu à associação criminosa complexa, com a finalidade de causar prejuízo à Administração Pública, razão pela qual mantenho a prestação pecuniária em 5 (cinco) salários mínimos, nos termos da sentença.

Mantenho, igualmente, os critérios para prestação de serviços à comunidade conforme estabelecidos pela sentença.

Réu MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS

A sentença individualizou a pena nos seguintes termos:

II.3.11. MARCOS ANTONIO DOS SANTOS

(a) Artigo2888, caput, doCódigo Penall (reclusão de 01 a 03 anos)

Da pena privativa de liberdade

Na primeira fase de aplicação da pena, analisando as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal, verifica-se que o grau de culpabilidade é elevado, porquanto o réu, na qualidade de detentor de cargo público, além de possuir alto domínio sobre as implicações decorrentes do crime, tinha a função de zelar pelo patrimônio público. O acusado não registra antecedentes criminais, embora figure como réu em inúmeras ações penais decorrente da "Operação Saúde” (ex vi Súmula 444/STJ). Quanto à conduta social, nada há contra o réu, afora, é claro, o fato objeto deste julgamento e outras ações em andamento, os quais não têm o condão de exasperar a pena-base. Não há registros sobre a personalidade do réu. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Não há falar em contribuição da vítima, já que o sujeito passivo do delito é o erário público. Por fim, as circunstâncias do crime são graves e devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos se deram em flagrante prejuízo a recursos destinados à saúde - já tão escassos, atingindo direito fundamental especialmente protegido pela Constituição Federal, indispensável a uma existência digna (artigos 196 e 198 da Constituição Federal). É certo que o tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 já encerra, em si, a fraude a procedimento licitatório promovido pelo Poder Público, mas comungo do entendimento de que fraudes relacionadas a ações e serviços de saúde revestem-se de maior gravidade em relação a outros procedimentos licitatórios tendo em vista os bens jurídicos que reflexamente foram lesados (saúde e vida humana) com a prática do crime, o que autoriza, por este motivo, a valoração negativa do vetor.

Portanto, ante a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, e adotando o critério do termo médio preconizado pelo TRF4 (TRF4, ACR 0003460-18.2007.404.7205, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 28/02/2014), o qual considera a diferença de meses entre as penas máxima e mínima e, encontrado o termo médio entre ambas, divide a quantidade de meses pelo número de circunstâncias judiciais, afasto a pena do mínimo legal à razão de 1/8 entre esta e a pena-média, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes ou agravantes. Nesses termos, fixo a pena provisória em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena, também não incidem minorantes ou majorantes, razão pela qual torno a pena definitiva em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão.

(b) Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

A pena privativa de liberdade imposta ao réu não é superior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; o réu não é reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do réu, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Assim, preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, o réu tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

No caso sob exame, sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a 01 (um) ano, a substituição deve se dar por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (§ 2º do artigo 44 do Código Penal).

Diante do exposto, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, considerando que a pena de prestação de serviços à comunidade revela-se a mais adequada por permitir a reinserção social do condenado mediante a prestação de atividades junto à comunidade, ao passo que a prestação pecuniária possui relação com o fim econômico do delito e visa inibir a reiteração delituosa.

Levando em consideração o quantitativo da pena aplicada, os critérios do artigo 59 do Código Penal, a situação econômica do réu (renda aproximada de R$ 8.000,00 - evento 976, VIDEO1), fixo a pena substitutiva de prestação pecuniária no pagamento de 5 (cinco) salários mínimos, no valor correspondente ao do salário mínimo vigente à data do efetivo pagamento. A prestação pecuniária será destinada à entidade pública ou privada, com destinação social, a critério do Juízo da Execução (artigo 45, § 1º, do Código Penal).

A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ser cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação (artigo 46, § 3º, do Código Penal), pelo prazo mínimo equivalente à metade da pena privativa de liberdade fixada (artigo 46, § 4º, do Código Penal). A entidade perante a qual prestará os serviços será estabelecida pelo Juízo da Execução.

O descumprimento injustificado de qualquer das penas restritivas de direitos ora impostas ensejará sua conversão em pena privativa de liberdade (artigo 44, § 4º, do Código Penal).

(c) Do Regime Inicial

Em caso de conversão da pena (artigo 44, § 4º, CP), o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta iniciar-se-á no regime aberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea 'c' do Código Penal.

(d) Da perda da função pública (art. 92, I, a, do Código Penal)

O réu MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS é servidor público municipal do município de Mirassol D'Oeste/MT e praticou o crime pelo qual restou condenado no exercício e em função do exercício do cargo público, o que claramente configura violação de dever para com a Administração Pública.

Dessa forma, embora não seja efeito automático da condenação (parágrafo único do art. 92 do Código Penal), de rigor a incidência do disposto no art. 92, inciso I, alinea 'a', do Código Penal:

Art. 92 - São também efeitos da condenação:

I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

Portanto, decreto a perda do cargo público de servidor municipal do município de Mirassol D'Oeste/MT que ocupa o réu MARCOS ANTÔNIO DOS SANTOS, devendo após o trânsito em julgado ser oficiado o respectivo município para que dê comando a essa disposição, a qual abrange, em caso de aposentadoria em regime próprio ao tempo do trânsito em julgado, a respectiva cassação da mesma.

Posteriormente à oposição de embargos de declaração, a sentença foi complementada (processo de origem, Evento 1132, SENT1):

7.3. Registra-se, de fato, erro material no tocante à vetorial antecedentes criminais, pois equivocadamente consignado que o réu MARCOS ANTONIO DOS SANTOS figura em inúmeras ações penais decorrentes da" Operação Saúde ", quando, em verdade, somente foi denunciado na presente ação penal, ao menos no âmbito do TRF da 4ª Região, de modo que acolho no particular os embargos de declaração para excluir a referência de que o mesmo" figura em inúmeras ações penais decorrentes da "Operação Saúde", malgrado isso não altere a pena fixada porque a vetorial em referência não foi valorada negativamente na dosimetria da pena. De se ressaltar, por outro lado, que o réu MARCOS vinha sendo investigado no Inquérito Policial que envolve a prática de crimes licitatórios no Município de Mirassol d'Oeste/MT no Inquérito Policial nº 5003697-95.2011.404.7117, cuja competência foi declinada para a Subseção Judiciária de Cáceres/MT, o que, ainda que não conduza per si à conclusão de sua participação nos delitos, demonstra que suas ações são alvo de investigação, o que, em face do declínio de competência, atualmente tem curso perante a Justiça Federal de Cáceres/MT.

7.4. Nesse ponto, atenta-se para o fato de que o delito de quadrilha é crime independente dos delitos praticados pela associação, de sorte que, mesmo na hipótese de MARCOS não ser condenado pela prática de nenhum crime licitatório, não se desfaz a conclusão de que o acusado atuou de modo efetivo para a consecução dos fins almejados pela quadrilha liderada por DALCI FILIPETTO. À vista disso, rejeito as alegações de inexistência de prova material do delito e, no que concerne às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, notadamente à fundamentação inserta no vetor antecedentes criminais, cabe apenas a retificação da sentença para excluir o apontamento relativo à sua condição de réu em outras ações penais correlatas, sem qualquer retificação da pena aplicada, porquanto não houve valoração negativa nesse ponto, como já dito.

7.5. Não há contradição entre a valoração negativa do vetor culpabilidade (art. 59 do CP) e a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. No caso, o réu é primário, possui bons antecedentes, as circunstâncias judiciais são em sua maioria favoráveis e a medida se mostra socialmente recomendável, considerando que, tratando-se de crime praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa e sendo a pena aplicada inferior a 4 (quatro) anos e não sendo reincidente o réu, de rigor a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, na forma do art. 44 do CP. A subsistir a tese do réu, sempre que uma das vetoriais do art. 59 do CP (em especial a culpabilidade) fosse valorada negativamente na dosimetria, não poderia haver a substituição por penas restritivas de direitos mesmo que a pena aplicada fosse inferior a 4 (quatro) anos, o que viria em prejuízo do próprio réu.

7.6. Não há falar em aplicação da minorante prevista no art. 29, § 1º do Código Penal, pois, para tanto, seria mister reconhecer que o aporte realizado pelo acusado era, em termos de causalidade, inexpressivo, o que não corresponde com a realidade jungida aos autos, da qual se infere que MARCOS atuou de modo solidário e convergente, compartilhando o domínio do fato, notadamente nos processos licitatórios de Mirassol d'Oeste/MT, inclusive intermediando contatos para a quadrilha em outros municípios, conforme reconhecido na sentença condenatória.

Na primeira fase da dosimetria, a sentença considerou neutros os antecedentes criminais, a personalidade e a conduta social do agente, bem como os motivos e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Não obstante, o juízo de origem valorou negativamente a culpabilidade do agente, o qual é servidor público, e as circunstâncias do delito, tendo em vista que o crime foi praticados em flagrante prejuízo de recursos destinados à saúde.

Com efeito, as circunstâncias do delito se mostram graves, pois a associação criminosa, com o objetivo de praticar crimes, se valia de meticulosa organização, de intrincada rede de empresas, de grande número de integrantes com funções especializadas, de complexas cotações e combinações de preços e marcas e de propinas a funcionários públicos a fim de burlar licitações destinadas à aquisição de materiais médicos. Leva-se em conta, ainda, que a associação buscava agir, causando danos a ações e serviços de saúde, em pequenos municípios, onde, além de ser facilitado o ajuste com os gestores da coisa pública, são escassos os recursos financeiros.

Igualmente, a culpabilidade não é normal à espécie, tendo em vista que, por ostentar a condição de servidor público, o acusado tinha especial dever de zelar pelo patrimônio público, tornando elevada a reprovabilidade da conduta.

Dessa forma, entendo que devem ser valoradas negativamente as circunstâncias do delito e a culpabilidade do agente.

Assim, mantém-se a pena-base em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.

Na segunda fase, não se observam atenuantes ou agravantes.

Em razão disso, resta a pena provisória mantida em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Desse modo, resta a pena definitiva mantida em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.

A sentença fixou o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, o qual deve ser mantido, considerando a pena definitivamente aplicada.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, foi substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e por prestação pecuniária.

A respeito, anoto que, para definição do valor da restritiva de direitos em questão, devem ser levadas em conta as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a extensão do dano ocasionado pelo delito, a situação financeira do agente e a necessária correspondência com a pena substituída.

Ainda, a prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada levando-se em consideração também a extensão de sua conduta e o eventual pagamento de fiança.

No caso dos autos, o acusado, servidor público, aderiu à associação criminosa complexa, com a finalidade de causar prejuízo à Administração Pública, razão pela qual mantenho a prestação pecuniária em 5 (cinco) salários mínimos, nos termos da sentença.

Mantenho, igualmente, os critérios para prestação de serviços à comunidade conforme estabelecidos pela sentença.

Por outro lado, considerando que o acusado foi condenado por pena privativa de liberdade por tempo superior a um ano por crime praticado com violação de dever para com a Administração Pública, a sentença determinou a perda do cargo público no município de Mirassol D’Oeste/MT, com base no art. 92, inciso I, alínea a, do Código Penal.

No tópico, anoto que a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, como ocorreu no caso, não afasta a perda do cargo, pois referido efeito extrapenal específico da condenação não está adstrito à efetiva privação de liberdade.

No caso dos autos, MARCOS ANTÔNIO, servidor do Município de Mirassol D’Oeste/MT aderiu à associação criminosa comandada por DALCI FILIPETTO, atuando como intermediador dos agentes comandados por DALCI junto a servidores de outras prefeituras, a fim de perpetuar o esquema ilícito em detrimento de tais entes. Em outras palavras, o réu, servidor público - condição que lhe conferia dever de zelo ao patrimônio público e de retidão de comportamento -, consciente e voluntariamente se juntou a grupo sabidamente dedicado a burlar procedimentos licitatórios em diversos Estados do País.

Assim, tenho que o contexto acima exposto não apenas autoriza a aplicação do efeito em questão como a impõe, razão pela qual a mantenho.

Réu MARCOS BARROSO DOS SANTOS

A sentença individualizou a pena nos seguintes termos:

II.3.12. MARCOS BARROSO DOS SANTOS

(a) Artigo2888, caput, doCódigo Penall (reclusão de 01 a 03 anos)

Da pena privativa de liberdade

Na primeira fase de aplicação da pena, analisando as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal, verifica-se que o grau de culpabilidade é comum à espécie, tendo agido livre e conscientemente. O acusado não registra antecedentes criminais, embora figure como réu em inúmeras ações penais decorrente da "Operação Saúde” (ex vi Súmula 444/STJ). Quanto à conduta social, nada há contra o réu, afora, é claro, o fato objeto deste julgamento e outras ações em andamento, os quais não têm o condão de exasperar a pena-base. Não há registros sobre a personalidade do réu. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Não há falar em contribuição da vítima, já que o sujeito passivo do delito é o erário público. Por fim, as circunstâncias do crime são graves e devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos se deram em flagrante prejuízo a recursos destinados à saúde - já tão escassos, atingindo direito fundamental especialmente protegido pela Constituição Federal, indispensável a uma existência digna (artigos 196 e 198 da Constituição Federal). É certo que o tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 já encerra, em si, a fraude a procedimento licitatório promovido pelo Poder Público, mas comungo do entendimento de que fraudes relacionadas a ações e serviços de saúde revestem-se de maior gravidade em relação a outros procedimentos licitatórios tendo em vista os bens jurídicos que reflexamente foram lesados (saúde e vida humana) com a prática do crime, o que autoriza, por este motivo, a valoração negativa do vetor.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, e adotando o critério do termo médio preconizado pelo TRF4 (TRF4, ACR 0003460-18.2007.404.7205, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 28/02/2014), o qual considera a diferença de meses entre as penas máxima e mínima e, encontrado o termo médio entre ambas, divide a quantidade de meses pelo número de circunstâncias judiciais, afasto a pena do mínimo legal à razão de 1/8 entre esta e a pena-média, fixo a pena-base em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes ou agravantes. Nesses termos, fixo a pena provisória em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena, também não incidem minorantes ou majorantes, razão pela qual torno a pena definitiva em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

(b) Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

A pena privativa de liberdade imposta ao réu não é superior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; o réu não é reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do réu, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Assim, preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, o réu tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

No caso sob exame, sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a 01 (um) ano, a substituição deve se dar por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (§ 2º do artigo 44 do Código Penal).

Diante do exposto, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, considerando que a pena de prestação de serviços à comunidade revela-se a mais adequada por permitir a reinserção social do condenado mediante a prestação de atividades junto à comunidade, ao passo que a prestação pecuniária possui relação com o fim econômico do delito e visa inibir a reiteração delituosa.

Levando em consideração o quantitativo da pena aplicada, os critérios do artigo 59 do Código Penal, a situação econômica do réu (que afirmou auferir renda aproximada de 4 a 5 mil reais - evento 976, VIDEO2), fixo a pena substitutiva de prestação pecuniária no pagamento de 5 (cinco) salários mínimos, no valor correspondente ao do salário mínimo vigente à data do efetivo pagamento. A prestação pecuniária será destinada à entidade pública ou privada, com destinação social, a critério do Juízo da Execução (artigo 45, § 1º, do Código Penal).

A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ser cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação (artigo 46, § 3º, do Código Penal), pelo prazo mínimo equivalente à metade da pena privativa de liberdade fixada (artigo 46, § 4º, do Código Penal). A entidade perante a qual prestará os serviços será estabelecida pelo Juízo da Execução.

O descumprimento injustificado de qualquer das penas restritivas de direitos ora impostas ensejará sua conversão em pena privativa de liberdade (artigo 44, § 4º, do Código Penal).

(c) Do Regime Inicial

Em caso de conversão da pena (artigo 44, § 4º, CP), o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta iniciar-se-á no regime aberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea 'c' do Código Penal.

Na primeira fase da dosimetria, a sentença considerou neutros os antecedentes criminais, a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do agente, bem como os motivos e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Não obstante, o juízo de origem valorou negativamente as circunstâncias do delito, tendo em vista que os delitos foram praticados em flagrante prejuízo de recursos destinados à saúde.

Com efeito, as circunstâncias do delito se mostram graves, pois a associação criminosa, com o objetivo de praticar crimes, se valia de meticulosa organização, de intrincada rede de empresas, de grande número de integrantes com funções especializadas, de complexas cotações e combinações de preços e marcas e de propinas a funcionários públicos a fim de burlar licitações destinadas à aquisição de materiais médicos. Leva-se em conta, ainda, que a associação buscava agir, causando danos a ações e serviços de saúde, em pequenos municípios, onde, além de ser facilitado o ajuste com os gestores da coisa pública, são escassos os recursos financeiros.

Dessa forma, entendo que devem ser valoradas negativamente as circunstâncias do delito.

Assim, mantém-se a pena-base em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase, não se observam atenuantes ou agravantes.

Em razão disso, resta a pena provisória mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Desse modo, resta a pena definitiva mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

A sentença fixou o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, o qual deve ser mantido, considerando a pena definitivamente aplicada e as circunstâncias judiciais pessoais favoráveis ao acusado.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, foi substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e por prestação pecuniária.

A respeito, anoto que, para definição do valor da restritiva de direitos em questão, devem ser levadas em conta as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a extensão do dano ocasionado pelo delito, a situação financeira do agente e a necessária correspondência com a pena substituída.

Ainda, a prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada levando-se em consideração também a extensão de sua conduta e o eventual pagamento de fiança.

No caso dos autos, o acusado, empregado de DALCI, aderiu à associação criminosa complexa, com a finalidade de causar prejuízo à Administração Pública, e afirmou auferir cerca de R$ 4.000,00 a R$ 5.000,00 mensalmente, razão pela qual mantenho a prestação pecuniária em 5 (cinco) salários mínimos, nos termos da sentença.

Mantenho, igualmente, os critérios para prestação de serviços à comunidade conforme estabelecidos pela sentença.

Ré MARIZETE FÁTIMA TALGATTI

A sentença individualizou a pena nos seguintes termos:

II.3.16. MARIZETE FÁTIMA TALGATTI

(a) Artigo2888, caput, doCódigo Penall (reclusão de 01 a 03 anos)

Da pena privativa de liberdade

Na primeira fase de aplicação da pena, analisando as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal, verifica-se que o grau de culpabilidade é comum à espécie, tendo agido livre e conscientemente. A acusada não registra antecedentes criminais. Quanto à conduta social, nada há contra a ré, afora, é claro, o fato objeto deste julgamento e outras ações em andamento, os quais não têm o condão de exasperar a pena-base. Não há registros sobre a personalidade da ré. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Não há falar em contribuição da vítima, já que o sujeito passivo do delito é o erário público. Por fim, as circunstâncias do crime são graves e devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos se deram em flagrante prejuízo a recursos destinados à saúde - já tão escassos, atingindo direito fundamental especialmente protegido pela Constituição Federal, indispensável a uma existência digna (artigos 196 e 198 da Constituição Federal). É certo que o tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 já encerra, em si, a fraude a procedimento licitatório promovido pelo Poder Público, mas comungo do entendimento de que fraudes relacionadas a ações e serviços de saúde revestem-se de maior gravidade em relação a outros procedimentos licitatórios tendo em vista os bens jurídicos que reflexamente foram lesados (saúde e vida humana) com a prática do crime, o que autoriza, por este motivo, a valoração negativa do vetor.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, e adotando o critério do termo médio preconizado pelo TRF4 (TRF4, ACR 0003460-18.2007.404.7205, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 28/02/2014), o qual considera a diferença de meses entre as penas máxima e mínima e, encontrado o termo médio entre ambas, divide a quantidade de meses pelo número de circunstâncias judiciais, afasto a pena do mínimo legal à razão de 1/8 entre esta e a pena-média, fixo a pena-base em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes ou agravantes. Nesses termos, fixo a pena provisória em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena, também não incidem minorantes ou majorantes, razão pela qual torno a pena definitiva em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

(b) Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

A pena privativa de liberdade imposta à ré não é superior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; a ré não é reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade da ré, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Assim, preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, a ré tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

No caso sob exame, sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a 01 (um) ano, a substituição deve se dar por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (§ 2º do artigo 44 do Código Penal).

Diante do exposto, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, considerando que a pena de prestação de serviços à comunidade revela-se a mais adequada por permitir a reinserção social do condenado mediante a prestação de atividades junto à comunidade, ao passo que a prestação pecuniária possui relação com o fim econômico do delito e visa inibir a reiteração delituosa.

Levando em consideração o quantitativo da pena aplicada, os critérios do artigo 59 do Código Penal, a situação econômica da ré, fixo a pena substitutiva de prestação pecuniária no pagamento de 5 (cinco) salários mínimos, no valor correspondente ao do salário mínimo vigente à data do efetivo pagamento. A prestação pecuniária será destinada à entidade pública ou privada, com destinação social, a critério do Juízo da Execução (artigo 45, § 1º, do Código Penal).

A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ser cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação (artigo 46, § 3º, do Código Penal), pelo prazo mínimo equivalente à metade da pena privativa de liberdade fixada (artigo 46, § 4º, do Código Penal). A entidade perante a qual prestará os serviços será estabelecida pelo Juízo da Execução.

O descumprimento injustificado de qualquer das penas restritivas de direitos ora impostas ensejará sua conversão em pena privativa de liberdade (artigo 44, § 4º, do Código Penal).

(c) Do Regime Inicial

Em caso de conversão da pena (artigo 44, § 4º, CP), o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta iniciar-se-á no regime aberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea 'c' do Código Penal.

Na primeira fase da dosimetria, a sentença considerou neutros os antecedentes criminais, a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do agente, bem como os motivos e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Não obstante, o juízo de origem valorou negativamente as circunstâncias do delito, tendo em vista que os delitos foram praticados em flagrante prejuízo de recursos destinados à saúde.

Com efeito, as circunstâncias do delito se mostram graves, pois a associação criminosa, com o objetivo de praticar crimes, se valia de meticulosa organização, de intrincada rede de empresas, de grande número de integrantes com funções especializadas, de complexas cotações e combinações de preços e marcas e de propinas a funcionários públicos a fim de burlar licitações destinadas à aquisição de materiais médicos. Leva-se em conta, ainda, que a associação buscava agir, causando danos a ações e serviços de saúde, em pequenos municípios, onde, além de ser facilitado o ajuste com os gestores da coisa pública, são escassos os recursos financeiros.

Dessa forma, entendo que devem ser valoradas negativamente as circunstâncias do delito.

Assim, mantém-se a pena-base em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase, não se observam atenuantes ou agravantes.

Em razão disso, resta a pena provisória mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Desse modo, resta a pena definitiva mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

A sentença fixou o regime aberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, o qual deve ser mantido, considerando a pena definitivamente aplicada e as circunstâncias judiciais pessoais favoráveis ao acusado.

Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, foi substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade e por prestação pecuniária.

A respeito, anoto que, para definição do valor da restritiva de direitos em questão, devem ser levadas em conta as vetoriais do artigo 59 do Código Penal, a extensão do dano ocasionado pelo delito, a situação financeira do agente e a necessária correspondência com a pena substituída.

Ainda, a prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade deve ser fixada levando-se em consideração também a extensão de sua conduta e o eventual pagamento de fiança.

No caso dos autos, a acusada, empregada de DALCI, aderiu à associação criminosa complexa, com a finalidade de causar prejuízo à Administração Pública, razão pela qual mantenho a prestação pecuniária em 5 (cinco) salários mínimos, nos termos da sentença.

Mantenho, igualmente, os critérios para prestação de serviços à comunidade conforme estabelecidos pela sentença.

Réu REGINALDO ROSSI

A sentença individualizou a pena nos seguintes termos:

II.3.13. REGINALDO ROSSI

O réu foi condenado às penas artigo 90 da Lei n.º 8.666/93, por 7 (sete) vezes (FATOS 3, 4, 6, 7, 8, 9 e 10) e às penas do artigo 288, caput, do Código Penal (FATO 1)

(a) Artigo 90 da lei nº 8.666/93 (detenção de 2 a 4 anos, e multa)

Da pena privativa de liberdade

Na primeira fase de aplicação da pena (art. 59 do CP), o grau de culpabilidade mostrou-se normal ao tipo penal. A acusada não registra antecedentes criminais, embora figure como ré em inúmeras ações penais decorrente da"Operação Saúde” (ex vi Súmula 444/STJ). Quanto à conduta social, nada há contra a ré, afora, é claro, o fato objeto deste julgamento e outras ações em andamento, os quais não têm o condão de exasperar a pena-base. Não há registros sobre a personalidade da ré. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Não há falar em contribuição da vítima, já que o sujeito passivo do delito é o erário público. Por fim, as circunstâncias do crime são graves e devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos se deram em flagrante prejuízo a recursos destinados à saúde - já tão escassos, atingindo direito fundamental especialmente protegido pela Constituição Federal, indispensável a uma existência digna (artigos 196 e 198 da Constituição Federal). É certo que o tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 já encerra, em si, a fraude a procedimento licitatório promovido pelo Poder Público, mas comungo do entendimento de que fraudes relacionadas a ações e serviços de saúde revestem-se de maior gravidade em relação a outros procedimentos licitatórios tendo em vista os bens jurídicos que reflexamente foram lesados (saúde e vida humana) com a prática do crime, o que autoriza, por este motivo, a valoração negativa do vetor.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, e adotando o critério do termo médio preconizado pelo TRF4 (TRF4, ACR 0003460-18.2007.404.7205, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 28/02/2014), o qual considera a diferença de meses entre as penas máxima e mínima e, encontrado o termo médio entre ambas, divide a quantidade de meses pelo número de circunstâncias judiciais, afasto a pena do mínimo legal à razão de 1/8, entre esta e a pena-média, e fixo a pena-base em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes e agravantes.

A aplicação das penas se faz em conjunto em relação a todos os fatos (art. 90 da Lei nº 8.666/93) pelos quais o réu restou condenado porque, a rigor, não há nenhuma diferença substancial entre eles e a fim de evitar repetição desnecessária de termos e fórmulas para se chegar à pena aplicada em cada um deles.

Então, fixo a pena para cada um dos crimes pelos quais foi condenado (3º, 4º, 6º, 7º, 8º, 9º e 10º fatos) em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena, deve ser aplicada a causa de aumento relativa ao CRIME CONTINUADO (art. 71 do CP) e não o concurso material como quer a acusação, uma vez que o réu, mediante mais de uma ação ou omissão, praticou dois ou mais crimes da mesma espécie, utilizando-se do mesmo modus operandi, dentro de um prazo razoável (entre os meses de dezembro/2008 e abril/2009). Desse modo, aumento a pena em 2/3 (dois terços), considerando a sua atuação nas fraudes de 7 (sete) certames, sendo um da modalidade Pregão Presencial (nº 003/2011) e seis da modalidade convite (nº 016/2009, 040/2008, 041/2008, 043/2008, 011/2009 e 07/2009), descritos na inicial (aplicando-se o critério da quantidade das infrações praticadas - STJ, HC 115.951-SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 02-08-2010).

De se observar, inclusive, que três certames licitatórios (6º, 7º e 8º fatos) foram praticados/consumados no mesmo dia e município (04/12/2008 - Itatiba do Sul/RS).

Assim, diante da ausência de causas de diminuição, fixo a pena definitiva em 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 16 (dezeseis) dias de detenção.

Da pena de multa

Quanto à pena de multa, estabelece o artigo 99 da Lei 8.666/93:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Difere, portanto, da regra geral adotada nos demais crimes, prevista no Código Penal.

Diante da determinação supra, das circunstâncias do crime, e observando, ainda, a pena privativa fixada, entendo adequado fixar a pena de multa no percentual de 5% (cinco por cento), a incidir sobre o valor dos itens adjudicados pela (s) empresa (s) representada (s) pelo réu (BIOMEDI e também a SULMEDI no Convite 016/2009, porquanto coautor da fraude e funcionário dessa empresa).

Destaco que apesar de se fixar a multa em tese no patamar máximo (5%), o § 1º do art. 99 da Lei nº 8.666/93 permite que a multa seja fixada tomando como base de cálculo o valor do contrato "licitado", enquanto aqui opto por fixar a multa no patamar de 5%, mas sobre o valor adjudicado, o que deixa claro que não restou fixada no patamar máximo uma vez que a pena privativa de liberdade também não restou fixada no máximo.

Diante disso, revela-se adequada, suficiente e proporcional a fixação da pena de multa em:

- R$ 9.920,78, correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 3 pelas empresas de Dalci que representava (Pregão Presencial nº 003/2011 - R$ 198.415,65 - 5001666-68.2012.4.04.7117 (apenso 1, volume I, parte 2, fl. 85);

- R$ 991,97, correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 4 (Carta Convite nº 016/2009 - R$ 19.839,54 - 5001671-90.2012.404.7117 - evento 4, OFIC2, fl. 67);

- R$ 5,32, correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 6 (Carta Convite nº 040/2008 - R$ 106,50 - 5001853-76.2012.4.04.7117 - apenso I, volume I, fl. 59);

- R$ 12,21, correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 7 (Carta Convite nº 041/2008 - R$ 244,20 - 5001853-76.2012.4.04.7117 - apenso I, volume I, fl. 146);

- R$ 8,07, correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 8 (Carta Convite nº 043/2008 - R$ 161,50 - 5001853-76.2012.4.04.7117 - apenso I, volume II, fl. 52);

- R$ 101,87, correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 9 (Carta Convite nº 011/2009 - R$ 2.037,50 - 5001853-76.2012.4.04.7117 - apenso I, volume II, fl. 217);

- R$ 212,75, correspondente a 5% do valor dos bens adjudicados no tocante ao FATO 10 (Carta Convite nº 07/2009 - R$ 4.255,00 - 5001866-75.2012.404.7117 - evento 18, REL_FINAL_IPL2, fl. 5);

Total: R$ 11.252,47 (onze mil duzentos e cinquenta e dois reais e quarenta e sete centavos)

Assim, fixo a pena definitiva em 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 16 (dezeseis) dias de detenção, acrescida do valor de R$ 11.252,47 (onze mil duzentos e cinquenta e dois reais e quarenta e sete centavos), a título de multa, corrigida a partir da data do fato mais recente (01/2011).

(b) Artigo2888, caput, doCódigo Penall (reclusão de 01 a 03 anos)

Da pena privativa de liberdade

Na primeira fase de aplicação da pena, analisando as circunstâncias estabelecidas no art. 59 do Código Penal, verifica-se que o grau de culpabilidade é comum à espécie, tendo agido livre e conscientemente. O acusado não registra antecedentes criminais, embora figure como réu em inúmeras ações penais decorrente da "Operação Saúde” (ex vi Súmula 444/STJ). Quanto à conduta social, nada há contra o réu, afora, é claro, o fato objeto deste julgamento e outras ações em andamento, os quais não têm o condão de exasperar a pena-base. Não há registros sobre a personalidade do réu. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Não há falar em contribuição da vítima, já que o sujeito passivo do delito é o erário público. Por fim, as circunstâncias do crime são graves e devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos se deram em flagrante prejuízo a recursos destinados à saúde - já tão escassos, atingindo direito fundamental especialmente protegido pela Constituição Federal, indispensável a uma existência digna (artigos 196 e 198 da Constituição Federal). É certo que o tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 já encerra, em si, a fraude a procedimento licitatório promovido pelo Poder Público, mas comungo do entendimento de que fraudes relacionadas a ações e serviços de saúde revestem-se de maior gravidade em relação a outros procedimentos licitatórios tendo em vista os bens jurídicos que reflexamente foram lesados (saúde e vida humana) com a prática do crime, o que autoriza, por este motivo, a valoração negativa do vetor.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, e adotando o critério do termo médio preconizado pelo TRF4 (TRF4, ACR 0003460-18.2007.404.7205, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 28/02/2014), o qual considera a diferença de meses entre as penas máxima e mínima e, encontrado o termo médio entre ambas, divide a quantidade de meses pelo número de circunstâncias judiciais, afasto a pena do mínimo legal à razão de 1/8 entre esta e a pena-média, fixo a pena-base em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes ou agravantes. Nesses termos, fixo a pena provisória em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena, também não incidem minorantes ou majorantes, razão pela qual torno a pena definitiva em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

(c) Do concurso material

As penas aplicadas pelos crimes do artigo 90, da Lei nº 8.666/93 (em crime continuado) e artigo 288 do Código Penal devem ser somadas em concurso material, nos termos do artigo 69 do Código Penal.

Portanto, condeno o réu REGINALDO ROSSI, em razão dos crimes de fraude a licitações (por sete vezes) e formação de quadrilha, às penas privativas de liberdade de 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 03 (três) anos, 06 (seis) meses e 16 (dezeseis) dias de detenção, além de pena de multa de R$ 11.252,47 (onze mil duzentos e cinquenta e dois reais e quarenta e sete centavos), atualizado desde o fato mais recente (01/2011) até o dia do pagamento.

(d) Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

De acordo com o artigo 44 do Código Penal, para que seja substituída a pena, cumpre verificar se: (a) a pena privativa de liberdade aplicada não ultrapassa quatro anos e o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (b) o réu não é reincidente em crime doloso; e (c) a substituição é socialmente recomendável.

Desse modo, não cabe substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, vez que ausente requisito objetivo inarredável, que é a condenação à pena máxima não superior a 04 (quatro) anos, prevista no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Pela mesma razão, descabe a concessão de suspensão condicional da pena (art. 77 do Código Penal).

(e) Do Regime Inicial

Em vista do quantum da pena privativa de liberdade, da não-reincidência e das circunstâncias judiciais analisadas, o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta iniciar-se-á no regime semi-aberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea 'b', do Código Penal.

A sentença aplicou a continuidade delitiva pela prática dos 3º, 4º, 6º, 7º, 8º, 9º e 10º fatos da denúncia.

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL apela, requerendo a aplicação do concurso material por cada um dos fatos e o afastamento da continuidade delitiva.

Pois bem.

No que tange ao Município de Itatiba do Sul/RS, as infrações atinentes às Cartas Convite nº 040/2008, 041/2008, 043/2008 (6º, 7º e 8º fatos da denúncia) foram praticadas no dia 04/12/2008, e a infração referente à Carta Convite nº 011/2009 foi praticada no dia 11/03/2009.

No que tange ao Município de Santo Expedito do Sul/RS (9º fato da denúncia), a infração relativa à Carta Convite nº 007/2009 foi praticada em 09/03/2009. Outrossim, a infração em detrimento do Município de Erval Grande/RS, na Carta Convite nº 0016/2009 (4º fato da denúncia), foi cometida em 24/04/2009.

De fato, embora o intervalo de até 30 dias entre um crime e outro seja a regra para aplicação da continuidade delitiva, o contexto fático em que praticadas as infrações não pode impedir a aplicação de benefício que a lei concede ao acusado.

No caso dos autos, os 6º, 7º, 8º e 9º fatos da denúncia ocorreram no mesmo local, Município de Itatiba do Sul/RS, no intervalo de três meses e uma semana. Em tais situações, observa-se que o intervalo entre um procedimento e outro, em lapso superior a 30 dias, se deu por força de fatos externos ao controle dos réus. Vale dizer, em pequenos municípios, os valores correspondentes aos certames podem ser considerados elevados em comparação às suas receitas, e os recursos humanos são escassos, o que implica a realização dos procedimentos em período superior àquele usualmente tomado em municípios maiores.

Assim, tenho por preenchida a condição de tempo exigida para a aplicação da continuidade delitiva, assim como as condições de lugar e modo.

Da mesma forma, considerando que representam desdobramentos da ação criminosa, entendo que ao 10º fato da denúncia, cometido entre o 8º e o 9º fatos, no dia 09/03/2009, e ao 4º fato da denúncia, praticado no dia 24/04/2009, no mesmo Estado da Federação, pelos mesmos acusados, com modi operandi semelhantes também deve ser aplicada a continuidade delitiva.

De outra monta, considerando que foi praticado quase dois anos depois, em 24/01/2011 e em tipo de procedimento distinto, entendo que deve ser aplicado o concurso material entre os crimes continuados e o 3º fato da denúncia, cometido em prejuízo do Município de Barão de Cotegipe, no Pregão Presencial nº 003/2011. Assim, assiste razão em parte ao parquet federal.

Assim, passo à dosimetria do crime isolado e dos crimes continuados.

No que tange à dosimetria pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (4º, 6º, 7º, 8º, 9º e 10º fatos da denúncia), na primeira fase, a sentença considerou negativas as circunstâncias do delito, bem como considerou neutras as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

As circunstâncias do delito se mostram graves, pois a fraude ao certame foi cometida em prejuízo a ações e serviços de saúde em pequeno município, onde são escassos os recursos financeiros destinados à satisfação desse bem de elevada proteção constitucional.

Assim, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase, não se observam atenuantes nem agravantes.

Em razão disso, mantém-se a pena provisória em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Deve ser aplicada, como já analisado, a fração de ½ (um meio) considerando as seis infrações cometidas em continuidade delitiva.

Assim, mantenho a aplicação da continuidade delitiva, na fração de ½ (um meio), restando a pena definitiva fixada em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 22 (vinte e dois) dias de detenção.

No que tange à pena de multa, o art. 99 da Lei nº 8.666/93 dispõe:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Assim, a pena de multa deve ser fixada com base no valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Desse modo, não havendo recurso da acusação no tópico, entendo que deve ser mantido o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor dos itens adjudicados à empresa representada pelo acusado, Biomedi, e à empresa favorecida pela coautoria no Convite 016/2009, Sulmedi, nos 4º, 6º, 7º, 8º, 9º e 10º fatos da denúncia, chegando-se ao total de R$ 1.332,19, conforme cálculo da sentença.

A pena de multa relativa a crimes da Lei nº 8.666/93, de acordo com o disposto no art. 99, pode ser aplicada sobre a vantagem efetivamente percebida, a qual, no caso, é representada pelo preço estabelecido pelo objeto adjudicado, não obstante este possa eventualmente ser inferior ao preço estimado da licitação. Na presente situação, essa é a solução mais benéfica à defesa, razão pela qual não há obstáculo à fixação do percentual máximo da sanção de multa. A essência da Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública é a de reprimir adequadamente a conduta, o que pode ser realizado de forma motivada pelo julgador a partir dos parâmetros estabelecidos no tipo abstrato. Logo, tendo em vista o percentual fixado (5%) e o valor resultante de sua aplicação, não há motivo plausível para a sua redução, porquanto já diminuto frente à envergadura do crime.

No que tange à dosimetria pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (3º fato da denúncia), na primeira fase, a sentença considerou negativas as circunstâncias do delito, bem como considerou neutras as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

As circunstâncias do delito se mostram graves, pois a fraude ao certame foi cometida em prejuízo a ações e serviços de saúde em pequeno município, onde são escassos os recursos financeiros destinados à satisfação desse bem de elevada proteção constitucional.

Assim, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase, não se observam atenuantes nem agravantes.

Em razão disso, mantém-se a pena provisória em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Assim, mantenho a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

No que tange à pena de multa, o art. 99 da Lei nº 8.666/93 dispõe:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Assim, a pena de multa deve ser fixada com base no valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Desse modo, não havendo recurso da acusação no tópico, entendo que deve ser mantido o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor dos itens adjudicados à empresa favorecida pela coautoria do acusado, Sulmedi, chegando-se ao total de R$ 9.920,78, conforme cálculo da sentença.

A pena de multa relativa a crimes da Lei nº 8.666/93, de acordo com o disposto no art. 99, pode ser aplicada sobre a vantagem efetivamente percebida, a qual, no caso, é representada pelo preço estabelecido pelo objeto adjudicado, não obstante este possa eventualmente ser inferior ao preço estimado da licitação. Na presente situação, essa é a solução mais benéfica à defesa, razão pela qual não há obstáculo à fixação do percentual máximo da sanção de multa. A essência da Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública é a de reprimir adequadamente a conduta, o que pode ser realizado de forma motivada pelo julgador a partir dos parâmetros estabelecidos no tipo abstrato. Logo, tendo em vista o percentual fixado (5%) e o valor resultante de sua aplicação, não há motivo plausível para a sua redução, porquanto já diminuto frente à envergadura do crime.

No que tange à dosimetria pela prática do crime previsto no art. 288 do Código Penal (1º fato da denúncia), na primeira fase, a sentença considerou neutros os antecedentes criminais, a culpabilidade, a personalidade e a conduta social do agente, bem como os motivos e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

Não obstante, o juízo de origem valorou negativamente as circunstâncias do delito, tendo em vista que os delitos foram praticados em flagrante prejuízo de recursos destinados à saúde.

Com efeito, as circunstâncias do delito se mostram graves, pois a associação criminosa, com o objetivo de praticar crimes, se valia de meticulosa organização, de intrincada rede de empresas, de grande número de integrantes com funções especializadas, de complexas cotações e combinações de preços e marcas e de propinas a funcionários públicos a fim de burlar licitações destinadas à aquisição de materiais médicos. Leva-se em conta, ainda, que a associação buscava agir, causando danos a ações e serviços de saúde, em pequenos municípios, onde, além de ser facilitado o ajuste com os gestores da coisa pública, são escassos os recursos financeiros.

Dessa forma, entendo que devem ser valoradas negativamente as circunstâncias do delito.

Assim, mantém-se a pena-base em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase, não se observam atenuantes ou agravantes.

Em razão disso, resta a pena provisória mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Dessa maneira, resta a pena definitiva mantida em 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão.

Deve ser estabelecido o concurso material entre os crimes isolados (1º e 3º fatos) e os crimes continuados (4º, 6º, 7º, 8º, 9º e 10º fatos), nos termos do art. 69 do Código Penal, resultando o total das penas de 1 (um) ano, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 7 (sete) dias de detenção e de multa total de R$ 11.252,97, atualizada até o dia do pagamento.

Do mesmo modo, a sentença fixou o regime semiaberto para início de cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal, o qual deve ser mantido, considerando as penas definitivamente aplicadas.

Em consequência, não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, não há falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Réu RUDINEY CÉZAR DALLAPRIA

A sentença individualizou a pena nos seguintes termos:

II.3.14. RUDINEY CEZAR DALLAPRIA

(a) Artigo900 da Lei n.º8.6666/93 (detenção de 02 a 04 anos, e multa)

Da pena privativa de liberdade

Primeira fase de aplicação da pena (art. 59 do CP)

O grau de culpabilidade mostrou-se normal ao tipo penal. O acusado não registra antecedentes criminais, embora figure como réu em inúmeras ações penais decorrente da"Operação Saúde” (ex vi Súmula 444/STJ). Quanto à conduta social, nada há contra o réu, fora, é claro, o fato objeto deste julgamento e outras ações em andamento, os quais não têm o condão de exasperar a pena-base. Não há registros sobre a personalidade do réu. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Não há falar em contribuição da vítima, já que o sujeito passivo do delito é o erário público. Por fim, as circunstâncias do crime são graves e devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos se deram em flagrante prejuízo a recursos destinados à saúde - já tão escassos, atingindo direito fundamental especialmente protegido pela Constituição Federal, indispensável a uma existência digna (artigos 196 e 198 da Constituição Federal). É certo que o tipo penal do art. 90 da Lei nº 8.666/93 já encerra, em si, a fraude a procedimento licitatório promovido pelo Poder Público, mas comungo do entendimento de que fraudes relacionadas a ações e serviços de saúde revestem-se de maior gravidade em relação a outros procedimentos licitatórios tendo em vista os bens jurídicos que reflexamente foram lesados (saúde e vida humana) com a prática do crime, o que autoriza, por este motivo, a valoração negativa do vetor.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu, e adotando o critério do termo médio preconizado pelo TRF4 (TRF4, ACR 0003460-18.2007.404.7205, Sétima Turma, Relator Sebastião Ogê Muniz, D.E. 28/02/2014), o qual considera a diferença de meses entre as penas máxima e mínima e, encontrado o termo médio entre ambas, divide a quantidade de meses pelo número de circunstâncias judiciais, afasto a pena do mínimo legal à razão de 1/8, entre esta e a pena-média, e fixo a pena-base em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes e agravantes.

Por fim, na terceira fase de aplicação da pena não há causas minorantes e majorantes a serem consideradas, razão pela qual torno a pena definitiva em 2 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Da pena de multa

Quanto à pena de multa, estabelece o artigo 99 da Lei 8.666/93:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Difere, portanto, da regra geral adotada nos demais crimes, prevista no Código Penal.

Diante da determinação supra, das circunstâncias do crime, e observando, ainda, a pena privativa fixada, entendo adequado fixar a pena de multa no percentual de 5% (cinco por cento), a incidir sobre o valor dos itens adjudicados.

Destaco que apesar de se fixar a multa em tese no patamar máximo (5%), o § 1º do art. 99 da Lei nº 8.666/93 permite que a multa seja fixada tomando como base de cálculo o valor do contrato "licitado", enquanto aqui opto por fixar a multa no patamar de 5%, mas sobre o valor adjudicado, o que deixa claro que não restou fixada no patamar máximo uma vez que a pena privativa de liberdade também não restou fixada no máximo.

Sendo assim, a multa deverá incidir sobre a quantia de R$ 10.302,95 (dez mil, trezentos e dois reais e noventa e cinco centavos), em 04/2009, que equivale ao total dos itens adjudicados pela empresa DALMEDSUL no Convite nº 016/2009, de Erval Grande/RS, conforme se extrai dos autos do Inquérito Policial nº 50016719020124047117 (evento 4, OFIC2, fls. 32/36). Desse modo, a multa deve incidir sobre este valor, pois a 'base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente'.

Assim, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção, acrescida de R$ 515,14 (quinhentos e quinze reais e quatorze centavos) em 04/2009, a título de multa.

(b) Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade

A pena privativa de liberdade imposta ao réu não é superior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; o réu não é reincidente em crime doloso; a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do réu, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicam que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. Assim, preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, o réu tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.

No caso sob exame, sendo a pena privativa de liberdade imposta superior a 01 (um) ano, a substituição deve se dar por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos (§ 2º do artigo 44 do Código Penal).

Diante do exposto, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, considerando que a pena de prestação de serviços à comunidade revela-se a mais adequada por permitir a reinserção social do condenado mediante a prestação de atividades junto à comunidade, ao passo que a prestação pecuniária possui relação com o fim econômico do delito e visa inibir a reiteração delituosa.

Levando em consideração o quantitativo da pena aplicada, os critérios do artigo 59 do Código Penal, a situação econômica do réu (que afirmou auferir renda aproximada de R$ 5.400,00 - evento 976, VIDEO3), fixo a pena substitutiva de prestação pecuniária no pagamento de 5 (cinco) salários mínimos, no valor correspondente ao do salário mínimo vigente à data do efetivo pagamento. A prestação pecuniária será destinada à entidade pública ou privada, com destinação social, a critério do Juízo da Execução (artigo 45, § 1º, do Código Penal).

A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas deverá ser cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação (artigo 46, § 3º, do Código Penal), pelo prazo mínimo equivalente à metade da pena privativa de liberdade fixada (artigo 46, § 4º, do Código Penal). A entidade perante a qual prestará os serviços será estabelecida pelo Juízo da Execução.

O descumprimento injustificado de qualquer das penas restritivas de direitos ora impostas ensejará sua conversão em pena privativa de liberdade (artigo 44, § 4º, do Código Penal).

(c) Do Regime Inicial

Em caso de conversão da pena (artigo 44, § 4º, CP), o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta iniciar-se-á no regime aberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea 'c' do Código Penal.

No que tange à dosimetria pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (4º fato da denúncia), na primeira fase, a sentença considerou negativas as circunstâncias do delito, bem como considerou neutras as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

As circunstâncias do delito se mostram graves, pois a fraude ao certame foi cometida em prejuízo a ações e serviços de saúde em pequeno município, onde são escassos os recursos financeiros destinados à satisfação desse bem de elevada proteção constitucional.

Assim, mantenho a pena-base em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na segunda fase, não se observam atenuantes nem agravantes.

Em razão disso, mantém-se a pena provisória em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

Na terceira fase, não há minorantes ou majorantes.

Assim, mantenho a pena definitiva fixada em 2 (dois) anos, 1 (um) mês e 15 (quinze) dias de detenção.

No que tange à pena de multa, o art. 99 da Lei nº 8.666/93 dispõe:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1o Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2o O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Assim, a pena de multa deve ser fixada com base no valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Desse modo, não havendo recurso da acusação no tópico, entendo que deve ser mantido o percentual de 5% (cinco por cento) sobre o valor dos itens adjudicados à empresa do acusado (R$ 10.302,95), Dalmedsul, chegando-se ao total de R$ 515,14, conforme cálculo da sentença.

A pena de multa relativa a crimes da Lei nº 8.666/93, de acordo com o disposto no art. 99, pode ser aplicada sobre a vantagem efe