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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUARTA TURMA
Julgamento
7 de Abril de 2021
Relator
SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5039802-24.2017.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: MOACYR BRUNO FILHO & CIA. LTDA - EPP (RÉU)

ADVOGADO: NATANIEL GONÇALVES (OAB PR042385)

ADVOGADO: CELSO RESENDE DA SILVA (OAB PR037679)

APELADO: CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA - CREA/PR (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face da sentença proferida nos seguintes termos:

3.1. CONHEÇO do mérito e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão deduzida pelo CREA/PR, na peça inicial destes autos.

3.2. CONDENO a empresa requerida MOACYR BRUNO FILHO E CIA. LTDA. a pagar, a favor do CREA/PR, o valor de R$ 5.840,06 (cinco mil, oitocentos e quarenta reais e seis centavos) a título de reparação de danos materiais, quanto aos prejuízos decorrentes da necessidade de se construir a calçada na sede do CREA em Londrina. Aludido valor deverá ser pago de modo atualizado, conforme variação do IPCA-E, com termo inicial na data do abandono da obra (data de 16 de julho de 2014) e termo final na data do efetivo pagamento, e com juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, de modo linear e pro rata die, a contar de 16 de julho de 2014, conforme súmula 54, STJ.

3.3. Também CONDENO a aludida empresa a pagar, em favor do CREA, a quantia de R$ 18.000.00 (dezoito mil reaisl) a título de reembolso dos encargos periciais suportados pela autarquia, na elaboração do laudo de eproc 50636037120144047000, corrigido pela variação do IPCA-E, com termo inicial na data em que aludido valor foi desembolsado pelo CREA e termo final na data do efetivo pagamento pela empresa requerida. São devidos juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, de modo linear e pro rata die, contados da citação na presente demanda.

3.4. CONDENO a enpresa demandada a pagar, a favor do CREA/PR, honorários sucumbenciais que fixo em 12% (doze por cento) do valor da condenação, no que corresponder a até 200 (salários mínimos) vigentes ao tempo da liquidação da sentença. Não são devidos juros moratórios sobre tais honorários, conforme fundamentação de item 2.2.17 acima. SUSPENDO a exigibilidade de aludidos encargos, pelo prazo e forma do art. 98, § 3º, CPC.

3.5. CONDENO o CREA/PR a pagar, a favor do (a) advogado (a) da requerida, honorários sucumbenciais que fixo em 11% (onze por cento) sobre o valor pretendido a título de indenização (R$ 50.000,00), corrigido pela variação do IPCA-E, com termo inicial na data do ingresso em juízo e termo final na data do efetivo pagamento.

3.6. A presente sentença NÃO se submete ao REEXAME NECESSÁRIO, conforme art. 496, §§, CPC.

3.7. Caso sobrevenham recursos tempestivos, INTIME-SE a parte recorrida para contrarrazões, no prazo de lei (art. 219 e 1.003, § 3º e, conforme o caso, art. 183, CPC). Oportunamente, em tal caso, REMETAM-SE os autos ao eg. TRF4, conforme art. 1.010, CPC.

Em suas razões de apelação, a parte ré propugnou pela reforma da sentença alegando que: (a) em momento algum no feito ficaram caracterizados o abandono da obra; (b) embora o Sr. Edgard tenha negado em seu depoimento por ocasião da audiência, mas ficou claro que houve um telefone entre Edgar Tsuziki e o proprietário da Apelante, onde houve determinação do Sr. Edgar Tsuziki, Gerente Regional do Apelado que a Apelante parasse os serviços até que administrativamente, conseguisse realizar o realinhamento de preço que estava sendo encetado com o conselho Requerente; (c) se houve incompatibilidade no projeto, então houve falha, e se tais fatos ocorreram, eram impossíveis de serem resolvidos no mesmo dia e isto é público e notório, portanto, houve atraso na obra devido a falhas no projeto que ocasionaram aumentos de serviços e consequentemente atraso na obra; (d) não se pode considerar a conclusão do Sr. Perito, e, além do mais está comprovado que não houve abandono da obra, e (e) não há se falar em abandono da obra pela Recorrente, uma vez que foi o Recorrido quem deu a ordem para a paralisação da obra, através de seu preposto de nome Edgar Tsuzuki, fatos estes que ficaram comprovados através da oitiva das testemunhas. Insurgiu-se ainda contra o ressarcimento dos honorários periciais sustentando que a produção de prova antecipada foi uma opção do próprio Recorrido CREA.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

VOTO

Ao apreciar o (s) pedido (s) formulado (s) na inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:

I - RELATÓRIO

1.1. Autos 50636037120144047000:

Em 23 de setembro de 2014, o CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO PARANÁ - CREA/PR requereu a produção antecipada de provas em face da empresa MOACYR BRUNO FILHO & CIA LTDA. EPP.

Para tanto, o CREA sustentou que, depois de regular licitação, aquela autarquia teria celebrado o contrato 153/2013 com o requerido, tendo por escopo a execução de obras e serviços de engenharia para a reforma de imóvel situado na avenina Duque de Caxias, 630, Londrina. A empresa requerida não teria cumprido totalmente o pacto, eis que teria cometido erros na execução das obras. O representante do CREA teria constatado que a empresa não teria disponibilizado mão-de-obra suficiente para a execução do contrto; teria havido necessidade de demolição de partes já executadas, por terem sido promovidas em desacordo com o projeto. Tampoco teriam sido realizados os serviços de rende elétrica.

Nos diários da obra teriam sido encontradas referências a reuniões entres as partes, no afã de que a reforma fosse concluída. Ademais, teriam sido identificadas a inobservância do cronograma de evolução da obra; falta de efetiva participação do profissional da requerida - engenheiro Carlos Aparecido Anizelli. Por conta disso, o CREA teria promovido a notificação da empresa requerida, comunicando a deflagração de processo administrativo para apuração do aventado descumprimento do contrato. A empresa teria deixado decorrer in albis o prazo de 05 dias. Posteriormente, ela teria postulado a prorrogação de prazo, alegando que iria apresentar um novo cronograma de obras e argumentando que iria utilizar toda a sua equipe de profissionais para conclusão daqueles trabalhos.

Aludidos argumentos não teriam tido o condão de afastar o exame promovido pelo CREA., sobrevindo decisão administrativa em que as defesas invocadas pelo demandado teriam sido julgadas improcedentes. Ainda assim, teria conferido novo prazo para que a empresa encerrasse as obras. Em 16 de julho de 2014, o gerente regional do CREA, sr. Edgar Tsuzuk, teria declarado que a requrida havia abandonado a obra, ao argumento de que teria prejuízo com sua execução. Isso também teria sido relatado pelo engenheiro civil Rafael Fernando Sversutti, no dia 17 de julho de 2014. A requerida teria sido notiricada para promover a retomada da obra, ao que ela teria respondido estar amealhando documentos para solicitar realinhamento de preços, argumentando também que o prazo conferido pelo CREA seria insuficiente para a conclusão da reforma.

A paralisação das obras teria causado um conjunto de prejuízos para o CREA e para os usuários dos serviços por ele prestados. A demandada teria postulado, então, a celebração de novação contratual, o que teria sido indeferido pelo CREA em data de 08 de agosto de 2014, decisão mantida em sede de recurso administrativo. A obra estaria paralisada, comprometendo a prestação de serviço público, fazendo-se necessária a contratação de outra empresa para conclusão da reforma. Assim, seria indispensável a produção antecipada de provas, de modo a viabilizar a realização de exame pericial, impedindo-se a dissipação dos elementos demonstrativos do inadimplemento contratual por parte da requerida.

O CREA discorreu sobre a competência do juízo e discorreu sobre o objeto da demanda principal subsequente. A autarquia listou quesitos, indicou assistentes técnico, detalhou os pedidos e atribuiu à causa o valor de R$ 1.000,00, anexando documentos.

Deferi a realização da diligência requerida pela autora, determinando a citação da demandada para, querendo, indicar assistente técnico e acompanhar as medida probatória em questão (movimento 3).

Citada (evento 7), a empresa requerida disse não se opor à diligência probatória em questão. Ao mesmo tempo, ela argumentou que o atraso na execução da obra teria sido causado pelo CREA/PR; ademais, teria havido atraso na liberação de alvará de licença por parte do Município de Londrina. Teriam sido solicitadas alterações no objeto do contrato, ensejando maior demora na execução. Não teria havido abandono da obra por parte da requerida. Ela teria comprado elevador e equipamentos que poderiam ser utilizados no âmbito da referida obra e não teria sido indenizada pelo CREA/PR. Ele teria tentado realinhar os preços, mediante aditivo contratual, e o CREA/PR teria indeferido o pleito, ao argumento de que o edital não permitiria referida novação, sem atentar para a permissão de aditamento, prevista no contrato. A empresa não teria atuado de modo negligente, ao contrário do alegado pelo CREA/PR. Ela não teria conseguido anexar documentos, com a resposta, por conta do reduzido prazo para tanto.

O sr. Edgar Tsuzuki teria afiançado à empresa que a prestação de serviços não previstos no contrato seria remunerada pelo CREA/PR. Ela teria executado cerca de 50% da reforma. Ela teria ficado 08 meses no canteiro de obras, o que estaria documentado na integralidade dos diários, a serem juntados. A demandada apresentou quesitos e anexou cóia de alvará e de contrato.

O CREA/PR sustentou ser indispensável o início das obras na calçada daquele prédio - movimento 17. Determinei a intimação da requerida - evento 19 -, sendo que a demandada não concordou com o pleito, dizendo violar a garantia da ampla defesa e contraditório (movimento 25).

Deferi o pedido do CREA - evento 27.

A perícia foi realizada e o laudo foi anexado na carta precatória de eproc 50236474520144047001 e prolatei sentença na data de 07 de março de 2016, conforme movimento 52 do eproc 5063603-71.2014.4.04.7000. A deliberação transitou em julgado.

1.2. Autos n. 5063603-71.2014.4.04.7000

Por outro lado, em 15 de setembro de 2017, o CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO PARANÁ - CREA/PR deflagrou o presente processo, sob rito comum, em face da empresa MOACYR BRUNO FILHO & CIA LTDA. EPP, pretendendo a sua condenação a reparar danos materiais e morais que a autarquia disse ter suportado.

Para tanto, o CREA repisou o argumento de que a demandada teria abandonado a obra em julho de 2014, descumprindo o contrato administrativo assinado em 19 de junho de 2013. As justificativas apresentadas pela requerida para interromper o cumprimento do contrato não seriam procedentes. O engenheiro do CREA, sr. Rafael Fernando Sversutti, teria constatado a inadequação dos argumentos invocados pela requerida. Até a paralisação, a empresa requerida não teria cumprido sequer 25% do cronograma da obra. O CREA reiterou ter sofrido prejuízos econômicos e morais com o atraso e disse ser cabível a responsabilização da demandada por conta dos aventados danos morais, a despeito de cuidar-se de um ente da Administração Pública, consoante já teria sido reconhecido pelo TRF4 ao julgar a apelação n. 5006609-51.2013.404.7002 e também pelo STJ, ao julgar o REsp 1.258.389/PR. Ela discorreu sobre o abuso de direito que alegou ter havido.

O CREA aludiu à diligência pericial promovida nos autos 50636037120144047000, discorrendo sobre a resposta ofertada pelos peritos e sustentando ter pago o valor de R$ 1.020.996,96 para que outra empresa executasse os serviços. Referido orçamento estaria posicionado em 21 de setembro de 2012, sendo devidos 5% desse montante, a título de indenização de danos morais, para além da reparação dos danos materiais de R$ 5.840,06 e reembolso dos honorários periciais suportados na demanda de autos n. 50636037120144047000. O autor detalhou os pedidos e atribuiu à causa o valor de R$ 73.840,06.

A empresa demandada foi citada - evento 8 -, e a tentativa de conciliação não restou frutífera (evento 17). A requerida juntou sua contestação no movimento 21, argumentando fazer jus à gratuidade de justiça e que os fatos não teria ocorrido como alegado pelo CREA. Ela repisou que a culpa teria sido do CREA, ter assinado o contrato em 19 de junho de 2013 e a ordem de serviço apenas teria sido expedida em 14 de julho de 2013. O plano de gerenciamento de resíduos apenas teria sido liberado pela CM Ambiental em 07 de outubro de 2013. A pedido do CREA, ela teria alterado o objeto do contrato, prestando serviços não previstos na avença administrativa. Teria faltado aditivo para término da obra; o CREA teria promovido licitação para a contração de responsável técnico para acompanhamento e fiscalização da obra, por 2 vezes a licitação teria restado deserta. Por conta de falhas no projeto, a empresa teria tido que fazer consultas diárias ao engenheiro Rafael.

O sr. Edgar Tsuzuki é quem teria determinado que a empresa interrompse a reforma, até que ela conseguisse o realinhamento de preços, no âmbito administrativo. Ela teria comprado elabores e outros itens, insuscetíveis de serem empregados em outras obras, fazendo jus ao ressarcimento por parte do CREA/PR. Ela teria tentado celebrar um aditivo contrato, não deferido pelo autor. O CREA não teria tomado em conta o atraso na emissão do alvará e a modificação unilateral do contrato, para além do período de chuvas. Pessoa jurídica de direito público não teria direito à reparação de danos morais, segundo a jurisprudência do STJ. A requerida sustentou não ter dado causa ao processo e que a perícia não se fazia necessária. Ela juntou documentos e sustentou que a pretensão deduzida na petição inicial seria improcedente, na sua integralidade.

No movimento 27, as partes foram intimadas para detalharem os meios probatórios pertinentes e necessários à solução da causa. No movimento 31, a requerida postulou a oitiva de 3 testemunhas; e o CREA postulou a inquirição de 06 testemunhas (evento 33). Determinei a intimação do requerido para comprovar fazer jus ao benefício da gratuidade de justiça, por conta dos motivos expostos no despacho de movimento 35.

O demandado anexou documentos no movimento 38, reportando-se à súmula 481, do STJ, e sustentou, no evento 44, não ter restado clara a forma como seria promovida a oitiva das testemunhas. O CREA postulou que suas testemunhas fossem inquiridas por meio de carta precatória (evento 45).

As testemunhas foram ouvidas, conforme eventos 69 e 84. A empresa requerida anexou documentos no movimento 78. Seguiram-se as alegações finais das partes, repisando os argumentos lançados ao início do processo (eventos 86 e 89). Os autos vieram conclusos para prolação de sentença.

II - FUNDAMENTAÇÃO

2.1. QUESTÕES PROCESSUAIS:

2.1.1. Julgamento imediato do processo:

Em regra, o Poder Judiciário deve facultar a ambas as partes, observados os prazos de lei, a realização da mais ampla dilação probatória, desde que conexa o pedido e causa de pedir deduzidos nos autos.

Isso não significa, porém, que todo e qualquer pedido, lançado pelos contendores, deva ser automaticamente deferido. Ao contrário, as diligências destinadas a esclarecer fatos totalmente impertinentes com o thema decidendum não hão de ser realizadas, sob pena de converter o processo em um verdadeiro trabalho de Sísifo.

Assim, frusta probatur quod probantum non relevat. Importa dizer: não se defere a realização de diligências destinadas a demonstrar fatos insuscetíveis de influenciar o resultado da demanda. Esse é, por exemplo, o conteúdo do art. 464, § 1º, CPC/15 ou do art. 420, parágrafo único, do CPC/1973. Reporto-me também ao art. 38, § 2º, da Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo: "Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessdos quando sejam ilícitas, impertinentes, necessárias ou protelatórias."

NA ESPÉCIE, as dilações probatórias requeridas pelos contendores foram realizas e não há como deferir outras de ofício, diante da regra do art. 141, CPC (postulado dispositivo). Assim, o processo comporta, de fato, julgamento no estado em que se encontra, na forma do art. 355, CPC: "Ademais, não houve cerceamento de defesa em razão da não produção de prova pericial requerida, vez que os embargos à monitória têm como mote a revisão de cláusulas contratuais tidas por abusivas e sua interpretação, repousando a discussão em matéria eminentemente de direito, de modo que não há óbice ao julgamento antecipado da lide." (AC 200651010029916, Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, TRF2 E-DJF2R - Data::12/02/2014.)

2.1.2. Questões suscetíveis de exame de ofício:

Não foram suscitadas exceções ou objeções processuais e não vislumbro vício na causa quanto aos temas do art. 485, § 3º, CPC/15, razão pela qual avanço ao julgamento do mérito.

2.2. MÉRITO

A adequada solução deste processo demanda o equacionamento tópico detalhado abaixo. Registro, inicialmente, algumas premissas, para subsequente contraposição aos elementos de convicção veiculados nos autos.

2.2.1. Requisitos da responsabilização civil:

Como sabido, o tema da responsabilidade civil pode ser distribuído em dois grandes blocos: (a) a responsabilidade por condutas ilícitas (latu sensu);(b) responsabilidade por comportamentos lícitos. No primeiro caso - i.e., a responsabilização por condutas ilícitas - tem-se o que se costuma impropriamente chamar de responsabilidade subjetiva ou de responsabilidade fundada na culpa (responsabilidade civil aquiliana e a responsabilidade civil por violação do contrato).

Todo aquele que cause dano a terceiros, mediante violação de cláusula contratual ou violação da lei, tem o dever de indenizar.

Esse é o conteúdo dos arts. 186-187, Código Civil:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Nesse âmbito, a responsabilização demanda os seguintes requisitos: "A caracterização genérica do ato ilícito absoluto (ato ilícito stricto sensu), segundo a definição legal do art. 186, exige a conjugação de elementos objetivos e subjetivos: I - os requisitos objetivos são - a) a conduta humana antijurídica; b) o dano; c) o nexo de causalidade entre a conduta humana e o dano. II - os requisitos subjetivos são - a) a imputabilidade e b) a culpa em sentido estrito (dolo ou culpa em sentido estrito)." (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao código civil. Vol. III. Arts. 185 a 232. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 31)

Já o art. 187, CC, trata da figura do abuso de direito. Ainda segundo a lição de Humberto Teodoro Jr., "O titular de qualquer direito para conservar-se no campo da normalidade não basta legitimar sua conduta dentro das faculdades reconhecidas pelas normas legais em face de sua individual situação jurídica. Haverá de cuidar para que o uso das prerrogativas legais não se desvie para objetivos ilícitos e indesejáveis, dentro do contexto social. O abuso de direito acontecerá justamente por infringência desse dever e se dará sempre que o agente invocar uma faculdade prevista em lei, aparentemente de forma adequada, mas para alcançar objetivo ilegítimo ou não tolerado pelo consenso social." (TEODORO JÚNIOR, Humberto. Obra citada, p. 113).

Por conseguinte, o art. 187, CC, impõe certos temperamentos à ideia de 'direito subjetivo', compreendido formalmente (i.e., como uma absoluta faculdade de agir, franqueada pela lei). Não basta apenas a adequação à norma legal, exigindo-se também certa proporcionalidade, um uso comedido e adequado das prerrogativas asseguradas pelo ordenamento jurídico.

O STJ já reconheceu como abuso de direito, por exemplo, a conduta do agente bancário que, invocando cláusula contratual, satisfaz seu crédito utilizando recursos mantidos pelo correntista e destinados ao pagamento dos seus empregados (STJ, REsp. 250.523, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar p. DJ 18/12/2000). Ou seja, a despeito de haver cláusula contratual prevendo-a, a conduta seria viciada por destoar de um uso comedido, razoável, do direito.

Os requisitos para o reconhecimento do abuso de direito são os seguintes: "Partindo da definição legal do exercício abusivo de um direito como ato ilícito (art. 187), teremos os seguintes requisitos como necessários à sua configuração: a) conduta humana, b) exercício de um direito subjetivo, c) exercício desse direito de forma emulativa (ou, pelo menos, culposa), d) dano para outrem, e) ofensa aos bons costumes e à boa fé; ou f) prática em desacordo com o fim social ou econômico do direito subjetivo." (TEODORO JR., Humberto.Obra citada, p. 120-121). Esses são os contornos, grosso modo, da responsabilização por comportamentos inválidos (ilícitos ou que violem regras contratuais).

Por outro lado, a responsabilidade por condutas lícitas corresponde, em síntese, à responsabilidade fundada no incremento do risco (p.ex., art. 14 da lei 6938 e também à responsabilidade objetiva estatal).

Ora, a responsabilidade pelo incremento do risco diz respeito àquelas atividades que - conquanto lícitas - ensejam um grau maior de contingência para a vida em comum. Nesse âmbito, portanto, busca-se simplesmente uma internalização das externalidades provocadas pela atividade econômica, a fim de que o poluidor, por exemplo, arque com os resultados do seu extrativismo ou industrialização.

Essa responsabilização pelo risco está prevista, por exemplo, no art. 14, § 1º, lei 6.938/1981; no art. 927, parágrafo único, Código Civil e - destaque-se - também art. 225, §§ 2º e 3º, Constituição/1988.

Por outro lado, também há a responsabilização objetiva do Estado, prevista no art. 36, § 7º, CF. Cuida-se de simples decorrência do postulado da isonomia (igual distribuição do custeio público): "A atividade administrativa exerce-se no interesse de todos; se os danos que daí resultam para alguns não fossem reparados, eles seriam sacrificados à coletividade, sem que nada pudesse justificar semelhante discriminação. A indenização restabelece o equilíbrio afetado em seu detrimento." (RIVERO, Jean. Direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1981, p. 305).

Menciono também a lição de Bandeira de Mello: "No caso de comportamentos lícitos, assim como na hipótese de danos ligados a situação criada pelo Poder Público - mesmo que não seja o Estado o próprio autor do ato danoso -, entendemos que o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. De conseguinte, seu fundamento é o princípio da igualdade, noção básica do Estado de Direito." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. SP: Malheiros, 2004, p. 890)

O dano material compreende o desfalque do patrimônio do ofendido, a ser traduzido em pecúnia. Ele pode ser reconduzido ao dano emergente (montante que a vítima efetivamente perdeu) e o lucro cessante (aquilo que ela deixou de lucrar).

Colho a lição de Humberto Theodoro Júnior:

"O dano emergente é mais facilmente quantificável. Resume-se a uma avaliação do patrimônio lesado, antes e depois do ato ilícito. Já no caso de lucros cessantes, a situação é mais delicada, pois é preciso determinar que vantagens esperadas efetivamente o ilícito impediu a vítima de perceber. Não se pode levar o ressarcimento a cobrir expectativas remotas de lucros e vantagens que poderiam ou não acontecer, no futuro.

O lucro cessante tem de ser visto como lucro certo, em função do quadro afetado pelo ato ilícito. Deve corresponder a consequência imediata da paralisação de um negócio lucrativo que a vítima explorava, ou a frustração do rendimento que era razoavelmente esperado do bem lesado.

Para evitar pretensões quiméricas, o art. 403 do novo Código, na tradição do art. 1059 do Código anterior, determina que a reparação dos lucros cessantes só compreenda o que a vítima razoavelmente deixou de lucrar. Com isso se impede a vítima do ato ilícito de afastar-se dos critérios objetivos e navegar nas águas do meramente hipotético ou imaginário.

A indenização terá de ser fixada à luz do bom senso e do razoável, sempre a partir de dados concretos e não de simples suposições. É por isso que o art. 403 completa o enunciado do art. 402, que fala em reparação para o que a vítima razoavelmente deixou de lucrar, acrescentando que os lucros indenizáveis são apenas os que cessaram por efeito direto e imediato da inexecução da obrigação (i.e., do ato ilícito).

Em suma, nem o dano material, nem os lucros cessantes, podem ser deferidos sob condição de apuração futura em liquidação. A parte que pleiteia reparação tem de prová-los adequadamente, antes da condenação, mesmo que essa seja genérica." (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao código civil. Vol. III. Arts. 185 a 232. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 36-37)

Por sinal, a lei processual civil veda a prolação de sentenças condicionadas (art. 492, parágrafo único, CPC); ao mesmo tempo em que também veda ao demandante a formulação de pedidos genéricos, com as exceções verbalizadas no art. 324, § 1º, CPC/15.

Convém apenas destacar que a lei não vaticina a pretensão à percepção de lucros cessantes de caráter meramente hipotético:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - CIVIL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO - ACIDENTE SOFRIDO NO INTERIOR DE HOSPITAL PÚBLICO - DANOS MATERIAIS E MORAIS - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE - INDENIZAÇÃO INDEVIDA. 1- A responsabilidade objetiva independe da comprovação de culpa ou dolo, ou seja, basta estar configurada a existência do dano, da ação ou omissão e do nexo de causalidade entre ambos (art. 37, § 6º, da CF/88). 2 - Ante o conjunto probatório trazido aos autos, ausente, na hipótese, nexo de causalidade entre o acidente que provocou o ferimento na Autora e qualquer ato omissivo ou comissivo por parte da Administração. 3 - Não restando nos autos qualquer despesa ou ônus de origem material, deve ser afastada a indenização por dano material, pois, para ser indenizável, o dano deve ser certo, não sendo passíveis de indenização os danos hipotéticos. 4 - Ante a ausência do nexo de causalidade, incabível também a indenização por danos morais. 5 - Apelação improvida. Sentença confirmada. (AC 200751010001080, Desembargador Federal WILSON JOSE WITZEL, TRF2 - SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::24/03/2010 - Página::307/308.)

2.2.2. Considerações gerais sobre danos morais:

O art. , V, CF/1988, preconiza que "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.' Por seu turno, o art. 5º, X, dispõe que 'são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

Segundo Ramon Daniel Pizarro, "dano moral é uma modificação desvaliosa do espírito, no desenvolvimento da sua capacidade de entender, querer ou sentir, conseqüência de uma lesão a um interesse não patrimonial, que haverá de traduzir-se em um modo de estar diferente daquele ao que se encontrava antes do fato, como conseqüência deste e animicamente prejudicial." (PIZARRO citado por SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 97).

Como explica o juiz Jeová Santos, "Dano é prejuízo. É diminuição de patrimônio ou detrimento a afeições legítimas. Todo ato que diminua ou cause menoscabo aos bens materiais ou imateriais, pode ser considerado dano. O dano é um mal, um desvalor ou contravalor, algo que se padece com dor, posto que nos diminui e reduz; tira de nós algo que era nosso, do qual gozávamos ou nos aproveitávamos, que era nossa integridade psíquica ou física, as possibilidades de acréscimo ou novas incorporações, como diz Jorge Mosse Iturraspe." (SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 74).

Anote-se, pois, que nem todo dissabor é suscetível de indenização. O convívio humano é marcado por maiores ou menores conflitos; há situações que, conquanto desconfortáveis, não ensejam, só por isso, reparação (p.ex., a permanência por vários minutos em uma fila de banco, o tom ríspido com que perguntas são respondidas, sarcasmos ou irritações variadas etc.).

Melhor dizendo, "o dano moral não deve ser confundido com os acontecimentos indesejáveis próprios da existência em sociedade, ou seja, não são quaisquer sensações desagradáveis do cotidiano, como também não são os simples aborrecimentos do diaadia, que ensejam a indenização" (ARAÚJO, Mariana de Cássia. A reparabilidade do dano moral transindividual in Revista Jurídica nº 378. abril/2009, p. 85).

Desse modo, "conquanto existam pessoas cuja suscetibilidade aflore na epiderme, não se pode considerar que qualquer mal-estar seja apto para afetar o âmago, causando dor espiritual. Quando alguém diz ter sofrido prejuízo espiritual, mas este é conseqüência de uma sensibilidade exagerada ou de uma suscetibilidade extrema, não existe reparação. Para que exista dano moral é necessário que a ofensa tenha alguma grandeza e esteja revestida de certa importância e gravidade." (SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável, p. 111).

Destaco, ademais, o seguinte excerto da obra de Jeová Santos:

"Simples desconforto não justifica a indenização (....) asseveram GABRIEL STIGLITZ e CARLOS ECHEVESTI (responsabilidad civil, p. 24 3), diferente do que ocorre com o dano material, a alteração desvaliosa o bem-estar psicofísico do indivíduo deve apresentar certa magnitude para ser reconhecida como prejuízo moral. Um mal-estar trivial, de escassa importância, próprio do risco cotidiano da convivência ou da atividade que o indivíduo desenvolva, nunca o configurarão (....) O mero incômodo, o desconforto, o enfado decorrentes de alguma circunstância, como exemplificados aqui, e que o homem médio tem de suportar em razão mesmo do viver em sociedade, não servem para que sejam concedidas indenizações.

O dano moral somente ingressará no mundo jurídico, com a subseqüente obrigação de indenizar, em havendo alguma grandeza no ato considerado ofensivo a direito personalíssimo. Se o ato tido como gerador do dano extrapatrimonial não possui virtualidade para lesionar sentimentos ou causar dor e padecimento íntimo, não existiu dano moral passível de ressarcimento. Para evitar a abundância de ações que tratam de danos morais presentes no foro, havendo uma autêntica confusão do que seja lesão que atinge a pessoa e do que é mero desconforto, convém repetir que não é qualquer sensação de desagrado, de molestamento ou de contrariedade que merecerá a indenização. O reconhecimento do dano moral exige certa envergadura.' (SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 4. ed. rev. SP: RT, 2.003, p. 112 e 113)

Semelhante é a análise de Humberto Theodoro Júnior, quando afirma que"Se o incômodo é pequeno (irrelevância) e se, mesmo sendo grave, não corresponde a um comportamento indevido (licitude), obviamente não se manifestará o dever de indenizar (ausência da responsabilidade civil cogitada no art. 186 do CC)." (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao código civil. Vol. III. Arts. 185 a 232. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 44)

Com efeito, não se pode prodigalizar a condenação para pagamento de alegados danos morais. Solução diversa teria o condão apenas de diminuir a própria importância do instituto, banalizando a sua invocação.

Em casos verdadeiramente graves fixam-se valores módicos de indenização, insuscetíveis, concessa venia, de realmente ressarcir o dano extrapatrimonial (p.ex., o sofrimento da mãe que perdeu um filho em acidente). Justamente por isto, deve-se empregar grande prudência do Judiciário na fixação do dever de indenizar, de modo que não se transforme em uma verdadeira responsabilização objetiva, sem previsão legal.

Reporto-me aos seguintes julgados:

"I - Como anotado em precedente (REsp 202.504-SP, DJ 1.10.2001), o inadimplemento do contrato, por si só, pode acarretar danos materiais e indenização por perdas e danos, mas, em regra, não dá margem ao dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. Embora a inobservância das cláusulas contratuais por uma das partes possa trazer desconforto ao outro contratante - e normalmente o traz - trata-se, em princípio, do desconforto a que todos podem estar sujeitos, pela própria vida em sociedade."(STJ, REsp 338162, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 18/02/2002, p. 459)

"Para viabilizar a procedência da ação de ressarcimento de prejuízos, a prova da existência do dano efetivamente configurado e pressuposto essencial e indispensável. ainda mesmo que se comprove a violação de um dever jurídico, e que tenha existido culpa ou dolo por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, desde que, dela, não tenha decorrido prejuízo."(STJ, REsp 20.386, rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU de 27/06/94, p. 16.894.

De outro tanto, sempre que preenchidos os requisitos para a reparação de danos morais, a indenização deve ser arbitrada com lastro nos seguintes critérios: a) as circunstâncias e peculiaridades do caso; b) a repercussão do ato ilícito; c) a eventual participação do ofendido para configuração do evento danoso; d) o caráter pedagógico da indenização, a ponto de desestimular a prática de novas condutas ilícitas; e, por fim, e) a moderação/proporcionalidade, de modo a se evitar enriquecimento sem causa.

2.2.3. Danos morais suportados por pessoas jurídicas:

Em princípio, apenas os humanos poderiam ser alvo de dano moral. Entidades coletivas - construtos/ficções jurídicas - não sofrem. E, tanto por isso, a bem da verdade, não poderiam sofrer verdadeiros danos morais, para além da repercussão patrimonial da própria imagem (o conceito de uma empresa no mercado, por exemplo).

O fato é que a Constituição brasileira expressamente assegura a indenização por danos materiais e morais (art. , V, CF); enquanto que o Código Civil estendeu às pessoas jurídicas a tutela dos direitos de personalidade:

Art. 52 - CC. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

Diante desse contexto, o STJ editou a conhecida súmula 227 que preconiza que "A pessoa jurídica pode sofrer dano moral."Atente-se, todavia, para o julgado abaixo que bem esclarece os limites da mencionada questão:

EMBARGOS INFRINGENTES. ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIA. ATRASO. PERDA DE PRAZO PARA PARTICIPAR DE LICITAÇÃO PÚBLICA. PERDA DE UMA CHANCE. DEVER DE INDENIZAR. 1.Configurada a demora na entrega de documento pela ECT acarretando na perda de chance real de vencer certame licitatório, cabível sua indenização. 2. A indenizabilidade de prejuízos de ordem extrapatrimonial suportados por pessoa jurídica é contemplado no enunciado da súmula nº 227 do Superior Tribunal de Justiça:"A pessoa jurídica pode sofrer dano moral". Contudo, o dano moral passível de atingir a pessoa jurídica é somente aquele que ofende sua honra objetiva, como o abalo à imagem, à respeitabilidade e à solidez de seu nome, não havendo que se falar em honra subjetiva de pessoa jurídica e, via de conseqüência, a reparação de dano a este título. 3. A doutrina e jurisprudência nacional têm admitido a indenização fundada na" teoria da perda de uma chance "decorrente da conduta ilícita de outrem, quando: a) devidamente comprovados o ato ilícito; b) a viabilidade séria e real da chance, sendo esta conseqüência natural do desdobramento que os fatos teriam se não houvesse a conduta ilícita; c) o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. 4. Para configurar a perda de uma chance, esta há que restar devidamente demonstrada, segundo um juízo de probabilidade como conseqüência natural da cadeia causal interrompida pelo evento ilícito. Não tendo sido demonstrado o preenchimento de todos os requisitos do edital, no tocante a habilitação, inviável reconhecer-se que o concorrente seria o vencedor do certame, ainda que demonstre que seu preço era inferior à proposta vencedora. 5. Embargos infringentes providos. (EINF 200772000153590, JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, TRF4 - SEGUNDA SEÇÃO, D.E. 21/06/2012)

2.2.4. Danos morais suportados por entidades de direito público:

Os Tribunais já chegaram a reconhecer direito às entidades de direito público à reparação de danos morais que possam ter suportado, como bem ilustram os seguintes julgados:

RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DE DANO MORAL INTENTADA PELA UNIÃO FEDERAL CONTRA PARTICULAR. ATRIBUIÇÃO DE CONDUTAS DELITIVA POR PARTE DE MEMBROS DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. DANO MORAL CONTRA PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO TELEOLÓGICA DA SÚMULA 227 DO STJ. NATUREZA INSTITUCIONAL DA ADVOCACIA PÚBLICA. INVIABILIDADE DE SE CONSIDERAR COMO ANTIJURÍDICO O INSULTO GENERALIZADO CONTRA A ATUAÇÃO DE ÓRGÃO PÚBLICO. PRECEDENTE DO STF. CALIBRAMENTO DO DIREITO DE LIBERDADE DE EXPRESSÃO. FIGHTING WORDS DOCTRINE. IMPOSSIBILIDADE DE A UNIÃO FEDERAL PLEITEAR EM NOME PRÓPRIO O DANO PRATICADO CONTRA SEUS AGENTES. APELAÇÃO DO PARTICULAR PROVIDA. 1. Ação de responsabilidade civil aforada pela União Federal contra particular, advogado, que fez publicar em jornal de grande circulação no Estado do Ceará seis notas contendo graves acusações à conduta dos membros da Advocacia-Geral da União, principalmente os que atuam nessa unidade da Federação, bem como a própria atuação institucional desse relevante órgão público. 2. Não há incidência do lustro prescricional previsto no art. 206, parágrafo 3º, V, do Código Civil, porquanto sendo cabível, como na hipótese, a aplicação da regra constante do art. 2.028 da Lei nova, a incidência da redução só tem início a partir da sua entrada em vigor, ou seja, tendo como com marco inicial no dia 11/01/2003. 3. A Pessoa Jurídica de Direito Público, ainda que de forma excepcional, poderá ser vítima de danos morais suposto possuir honra objetiva, notadamente quando houver repercussão de natureza creditícia. O Enunciado 227 da Súmula do STJ, embora tenha tido origem nas Turmas que compõem a Seção especializada em Direito Privado daquela c. Corte, pode ser ampliado para abranger as personificações morais de Direito Público. 4. Nada obstante deselegante, incompatível inclusive com a urbanidade que deve guardar o advogado no exercício de seu relevante ofício, não se podem considerar como configuradoras de dano moral as ofensas proferidas genericamente à missão institucional da Advocacia-Geral da União, na medida em que configurariam, em tese, afirmação injuriosa, mas não difamatória. Considerado que a pessoa jurídica, notadamente a de Direito Público, não pode ser vítima de injúria impõe-se o reconhecimento da ausência da antijuridicidade da conduta. Precedente do augusto STF (Pet 2491 AgR, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 11/04/2002, DJ 14-06-2002 PP-00127 EMENT VOL-02073-01 PP-00197). 5. Deve-se ponderar ainda que a veiculação de expressões depreciativas contra Órgão Público, malgrado seu conteúdo acerbo, deve ser balizada pelo standard constitucional da liberdade de expressão. Muito embora não seja uma garantia absoluta, como já deliberou o conspícuo STF (v. HC 82424, Relator (a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2003, DJ 19-03-2004 PP-00017) sua repressão civil deve ser encarada com cautela quando o pano de fundo envolve pontos de vistas ideológicos, sem granjear diretamente abalo no crédito, na estabilidade econômica, ou acarretar outras relevantes conseqüências desfavoráveis ao patrimônio da pessoa jurídica. 6. No âmbito da Suprema Corte norte-americana estruturou-se uma sólida conformação teórica conhecida como fighting words doctrine surgida a partir do caso Chaplinsky v. New Hampshire (1942) e através da qual se afirma não estar protegido pelo direito de liberdade de expressão (1ª. Emenda da Constituição dos EUA) a utilização de palavras que por sua particular expressividade possam incitar uma quebra imediata da paz social. Entretanto, em uma série de casos posteriores aquele respeitado órgão judiciário passou a ponderar que a repressão pelo uso de palavras de opróbio ou protesto, ainda que bastante incisivas, seria inconstitucional dada a estreita motivação ideológica ou sentimental do ato, devendo-se, além disso, atentar-se para o fato de que uma rigidez acentuada nesse controle inibiria o cidadão de exercitar esse direito fundamental (cf. Lewis v. New Orleans, 1974; R.A.v. v. City of St. Paul, 1992; Snyder v. Phelps, 2011). 7. Apelação do particular provida, com inversão dos ônus da sucumbência. (AC - Apelação Civel - 421293 2006.81.00.000216-0, Desembargador Federal Bruno Leonardo Câmara Carrá, TRF5 - Terceira Turma, DJE - Data::14/10/2011 - Página::293)

RESPONSABILIDADE POR DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. NECESSIDADE DE REPERCUSSÃO NEGATIVA DO FATO PERANTE O MEIO SOCIAL. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. - Para a configuração do dano moral da pessoa jurídica de direito público exige-se que o ato causador do dano acarrete um mínimo de repercussão no meio social em que ela atua, abale a reputação ou acarrete a diminuição da posição jurídica que o ente público desfrute perante o meio social. - O bloqueio de verbas do Fundo de participação do Município pelo INSS, sem qualquer repercussão externa e sem abalo na imagem da pessoa jurídica de direito público não constitui ilegalidade geradora de dano moral. - Inexistência de dano moral passível de indenização. (AC - Apelação Civel - 345710 2004.05.00.027734-0, Desembargador Federal Edílson Nobre, TRF5 - Terceira Turma, DJ - Data::23/05/2006 - Página::434 - Nº::97.

Registre-se, todavia, que o Superior Tribunal de Justiça reputou incabível aludida reparação, conforme se infere dos fundamentos lançados no REsp n. 1.258.389/PR, rel. Min. Luis Felipe Salomão, cuja ementa segue:

DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INFORMAÇÕES VEICULADAS EM REDE DE RÁDIO E TELEVISÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANO MORAL AJUIZADA POR MUNICÍPIO CONTRA O PARTICULAR. IMPOSSIBILIDADE. DIREITOS FUNDAMENTAIS. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. RECONHECIMENTO LIMITADO. 1. A tese relativa à indenização pelo dano moral decorrente de ofensa à honra, imagem, violação da vida privada e intimidade das pessoas somente foi acolhida às expressas no ordenamento jurídico brasileiro com a Constituição Federal de 1988 (artigo 5º, incisos V e X), que o alçou ao seleto catálogo de direitos fundamentais. Com efeito, por essa ótica de abordagem, a indagação acerca da aptidão de alguém sofrer dano moral passa necessariamente pela investigação da possibilidade teórica de titularização de direitos fundamentais, especificamente daqueles a que fazem referência os incisos V e X do art. 5º da Constituição Federal. 2. A inspiração imediata da positivação de direitos fundamentais resulta precipuamente da necessidade de proteção da esfera individual da pessoa humana contra ataques tradicionalmente praticados pelo Estado. É bem por isso que a doutrina vem entendendo, de longa data, que os direitos fundamentais assumem" posição de definitivo realce na sociedade quando se inverte a tradicional relação entre Estado e indivíduo e se reconhece que o indivíduo tem, primeiro, direitos, e, depois, deveres perante o Estado, e que os direitos que o Estado tem em relação ao indivíduo se ordenam ao objetivo de melhor cuidar das necessidades dos cidadãos "(MENDES, Gilmar Ferreira [et. al.]. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 222-223). 3. Em razão disso, de modo geral, a doutrina e jurisprudência nacionais só têm reconhecido às pessoas jurídicas de direito público direitos fundamentais de caráter processual ou relacionados à proteção constitucional da autonomia, prerrogativas ou competência de entidades e órgãos públicos, ou seja, direitos oponíveis ao próprio Estado e não ao particular. Porém, ao que se pôde pesquisar, em se tratando de direitos fundamentais de natureza material pretensamente oponíveis contra particulares, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal nunca referendou a tese de titularização por pessoa jurídica de direito público. Na verdade, há julgados que sugerem exatamente o contrário, como os que deram origem à Súmula n. 654, assim redigida:"A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. , XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado". 4. Assim, o reconhecimento de direitos fundamentais - ou faculdades análogas a eles - a pessoas jurídicas de direito público não pode jamais conduzir à subversão da própria essência desses direitos, que é o feixe de faculdades e garantias exercitáveis principalmente contra o Estado, sob pena de confusão ou de paradoxo consistente em se ter, na mesma pessoa, idêntica posição jurídica de titular ativo e passivo, de credor e, a um só tempo, devedor de direitos fundamentais, incongruência essa já identificada pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão (BVerfGE 15, 256 [262]; 21, 362. Apud. SAMPAIO, José Adércio Leite. Teoria da Constituição e dos direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2013 p. 639). 5. No caso em exame, o reconhecimento da possibilidade teórica de o município pleitear indenização por dano moral contra o particular constitui a completa subversão da essência dos direitos fundamentais, não se mostrando presente nenhum elemento justificador do pleito, como aqueles apontados pela doutrina e relacionados à defesa de suas prerrogativas, competência ou alusivos a garantias constitucionais do processo. Antes, o caso é emblemático e revela todos os riscos de se franquear ao Estado a via da ação indenizatória. 6. Pretende-se a responsabilidade de rede de rádio e televisão local por informações veiculadas em sua programação que, como alega o autor, teriam atingido a honra e a imagem da própria Municipalidade. Tal pretensão representa real ameaça a centros nervosos do Estado Democrático de Direito, como a imprensa livre e independente, ameaça que poderia voltar-se contra outros personagens igualmente essenciais à democracia. 7. A Súmula n. 227/STJ constitui solução pragmática à recomposição de danos de ordem material de difícil liquidação - em regra, microdanos - potencialmente resultantes do abalo à honra objetiva da pessoa jurídica. Cuida-se, com efeito, de resguardar a credibilidade mercadológica ou a reputação negocial da empresa, que poderiam ser paulatinamente fragmentadas por violações a sua imagem, o que, ao fim e ao cabo, conduziria a uma perda pecuniária na atividade empresarial. Porém, esse cenário não se verifica no caso de suposta violação à imagem ou à honra - se existente - de pessoa jurídica de direito público. 8. Recurso especial não provido. ..EMEN:
(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1258389 2011.01.33579-9, LUIS FELIPE SALOMÃO, STJ - QUARTA TURMA, DJE DATA:15/04/2014 RDDP VOL.:00136 PG:00142 RSTJ VOL.:00234 PG:00419)

Da fundamentação do aludido acórdão, lançada em 15 laudas, transcrevo o seguinte excerto:

"(...) No caso em exame, o reconhecimento da possibilidade teórica de o município pleitear indenização por dano moral contra o particular, a meu juízo, constitui a completa subversão da essência dos direitos fundamentais, não se mostrando presente nenhum elemento justificador do pleito, como aqueles apontados pela doutrina e relacionados à defesa de suas prerrogativas, competência ou alusivos a garantias constitucionais do processo.

Antes, o caso é emblemático e revela todos os riscos de se franquear ao Estado a via da ação indenizatória. Pretende-se a responsabilidade de rede de rádio e televisão local por informações veiculadas em sua programação que, como alega o autor, teriam atingido a honra e a imagem da própria municipalidade.

Tal pretensão representa real ameaça a centros nervosos do Estado Democrático de Direito, como a imprensa livre e independente, ameaça que poderia voltar-se contra outros personagens igualmente essenciais à democracia. Eventuais ataques ilegítimos a pessoas jurídicas de direito público podem e devem ser solucionados pelas vias legais expressamente consagradas no ordenamento, notadamente por sanções administrativas ou mesmo penais, soluções que, aliás, se harmonizam muito mais à exigência constitucional da estrita observância, pela administração pública, do princípio da legalidade, segundo o qual não lhe é dado fazer nada além do que a lei expressamente autoriza.

Finalmente, cumpre dizer que os próprios fundamentos utilizados pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e pela doutrina para sufragar o dano moral da pessoa jurídica não socorrem os entes de direito público.

Em boa verdade, a Súmula n. 227 constitui solução pragmática à recomposição de danos de ordem material de difícil liquidação – em regra, microdanos – potencialmente resultantes do abalo à honra objetiva da pessoa jurídica (TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, Tomo I. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004).

Cuida-se, com efeito, de resguardar a credibilidade mercadológica ou a reputação negocial da empresa, que poderiam ser paulatinamente fragmentadas por violações a sua imagem, o que, ao fim e ao cabo, conduziria a uma perda pecuniária na atividade empresarial. Porém, esse cenário não se verifica no caso de suposta violação à imagem ou à honra – se existente – de pessoa jurídica de direito público. Poder-se-ia cogitar, por exemplo, de potencial abalo moral da população de determinado município, do turismo ou do comércio local, em razão de informações desabonadoras a envolver a administração e seus administradores ou, ainda, as próprias características da cidade.

Porém, mesmo nesse caso, não caberia ao Município pleitear para si a reparação de um dano que, se existente, seria coletivo ou difuso, cuja tutela se faz essencialmente pela via da ação civil pública. Portanto, não há violação ao art. 186 do Código Civil, mostrando-se prejudicada a análise da suposta ofensa aos artigos da Lei de Imprensa, dada a não recepção pela Constituição Federal de 1988 (ADPF n. 130/STF)."(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1258389 2011.01.33579-9, LUIS FELIPE SALOMÃO, STJ - QUARTA TURMA, DJE DATA:15/04/2014 RDDP VOL.:00136 PG:00142 RSTJ VOL.:00234 PG:00419)

A Min. Maria Isabel Galotti apresentou voto pontualmente distinto, enfatizando o seguinte:

"MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI: Sr. Presidente, acompanho a solução do voto do eminente Relator, cumprimentando-o pela minuciosa pesquisa, mas me reservo a possibilidade de, em outra ação, com outro tipo de panorama de fato, proposta por pessoa jurídica de direito público, adotar outra conclusão.

Do voto do Relator, destaco esta passagem de Gustavo Tepedino, que sintetiza muito bem o meu ponto de vista: "Em verdade, a Súmula 227 constitui solução pragmática à recomposição de danos de ordem material de difícil liquidação - em regra, microdanos -, potencialmente resultantes do abalo à honra objetiva da pessoa jurídica."

Penso que eventualmente se poderá colocar questões em que a pessoa jurídica de direito público sofra um abalo à honra e que mereça, da mesma forma que a pessoa jurídica de direito privado, uma composição. Não no caso em exame, em que se trata de uma rádio, em que está sendo alegado que as opiniões transmitidas por ela violariam um pretenso direito do município. Na verdade, é um direito de crítica exercido por meio dessa rádio a agentes públicos municipais. Não houve ofensa à pessoa jurídica, ao Município, propriamente dito.

Mas figuro a hipótese de uma municipalidade entrar com uma ação, alegando que houve uma campanha difamatória da municipalidade vizinha contra ela, por exemplo, alardeando falsamente que o balneário vizinho está com todas as praias poluídas, e, portanto, houvesse, de fato, uma campanha contra a honra, causadora de danos à pessoa jurídica de direito público, danos morais limítrofes a danos materiais, porque a campanha difamatória poderia causar grande prejuízo ao comércio e ao erário municipal.

Não penso, data máxima vênia, que a circunstância de ser pública ou privada a pessoa jurídica seja o fator que impeça o ajuizamento de uma ação de dano moral. Entendo que há situações em que um município pode ser altamente difamado por motivos escusos de cidadãos alheios à municipalidade vítima. Estou figurando um exemplo caricato, mas, muitas vezes, é com exemplos caricatos que se demonstra o equívoco de uma premissa, data venia. Não adiro a essa premissa, mas acompanho perfeitamente a conclusão de que não se deve valer o município de uma ação por danos morais em uma situação como a retratada nos autos.

Acompanho, portanto, a conclusão do voto do Relator. Nego provimento ao recurso especial."

2.2.5. Distribuição do ônus da prova:

Como cediço, o processo civil é pautado pelo ideário da subsunção normativa. Importa dizer: as partes alegam a ocorrência de determinados fatos - isto é, acontecimentos ou estados de coisas -, e invocam consequências jurídicas.

Em princípio, apenas fatos comportam prova (exceção feita à demonstração de direito estrangeiro ou municipal, nas hipóteses e requisitos do art. 376, CPC). A lei também admite que a declaração se limite à autenticidade de documento (art. 19, CPC). Isso significa, portanto, que eventual inversão do ônus da prova não enseja, por si, o acolhimento de teses jurídicas - i.e., consequências jurídicas - almejadas pelo consumidor. Esse é um aspecto da questão.

Ademais, ao que releva, a inversão do ônus da prova está prevista no art. 373, § 1º, CPC, sendo projeção da lógica do art. , VIII, CDC, com mitigação da máxima actor incumbit probatio et rei in excipiendo fit auctor, com uma distribuição dinâmica das cargas probatórias, ope iudicis. Como notório, há casos de inversão legal direta do ônus da prova, a exemplo do que ocorre com o art. 1.965, Código Civil, ao dispor que "Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador"; há hipóteses de inversão legal indireta, fundada em presunções legais relativas, a exemplo da previsão do art. 322, CC ("Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores.")

O processualista Araken de Assis promove uma avaliação crítica da ampliação das hipóteses de inversão do ônus da prova, promovida com o CPC/2015:

"À base da regra do art. 373, I e II, incrementada pela decisão do art. 357, III, situa-se a previsibilidade do julgamento. A distribuição do ônus das partes institui regra de conduta para as partes e, no caso de instrução infrutífera, regra de julgamento para o juiz. Uma das partes, independentemente da sua vontade e contribuição para o resultado, assumirá o risco do insucesso probatório (retro, 1.338). Essa previsibilidade decorre da rigidez da distribuição dos riscos da instrução. Ao ensejo, assinalou-se: a distribuição proporcional e invariável do ônus da prova é um postulado da segurança jurídica, sustentado pelos práticos e defendido pelos partidários das teorias divergentes.

Examinando-se com maior atenção a sistemática legal da distribuição, verifica-se que a decantada rigidez é mais aparente que genuína. O poder de iniciativa oficial interfere, quiçá decisivamente, em tal seara, diminuindo o risco da parte onerada. E o princípio da livre apreciação (art. 371) contrabalança a prova fraca. Por fim, os temperamentos oriundos de regras especiais (retro, 1.339.2) funcionam como elementos de equilíbrio e isonomia.

O processo civil social sugeriu outro critério mais abrangente: a atribuição do ônus da prova ope judicis, conforme o caso, independentemente da posição processual ocupada pela parte, e visando à facilitação da prova. Para essa finalidade, atribuiu-se o ônus casuisticamente à parte que (aparentemente) dispõe de maiores recursos, informações e proximidade com a fonte da prova. À tal orientação, que não é recente – a distribuição do ônus entre autor e réu inspirava-se, no direito comum, em razões de equidade –, a doutrina argentina contemporânea chamou de distribuição dinâmica do ônus da prova. Existem outras denominações em uso.

Não se exige esforço inaudito para identificar a fonte inspiradora da proposta de derrogação da distribuição estática. É a mesma que defende o superlativo aumento dos poderes do órgão judiciário, transformado no führer do processo, e deposita irrestrita confiança no homem e na mulher investidos na função judicante, na respectiva inteligência, prudência, tempo disponível para delicadas ponderações e flexibilidade em desincumbir-se da magna tarefa de guardião dos direitos fundamentais.

A adesão à tese autoritária descansa em dado psicológico. O fascínio, a irrefreável atração pela novidade, haja ou não maior merecimento, a busca de soluções para a numerosidade dos feitos, assumiram papel decisivo na rápida e irrefletida adesão à teoria dinâmica. As justificativas apresentadas são esquivas ou vazias, mera retórica – a “facilitação” do acesso à Justiça Pública é uma delas.

A teoria da distribuição dinâmica baseia-se em premissa claramente irreal: o juiz e a juíza brasileira, encarregados de processar e julgar milhares de processos, não têm vagares e os instrumentos necessários à ponderação dos interesses em jogo. Não é por outra razão que só se dão conta da conveniência da mudança das regras do ônus na oportunidade do julgamento. Em realidade, a distribuição dinâmica constitui um enorme perigo ao processo garantista. Apressadamente demais, salvo engano, rejeitou-se a quebra da parcialidade em favor dos vulneráveis, invarialmente beneficiados dessa maneira. Não é outro motivo da inexistência de critérios legais e da sua irrelevância. Esquece-se o melhor princípio: O arbítrio do juiz em liberdade total e não condicionado a determinados parâmetros legais que balizem a sua atuação não é um bom princípio.

O objetivo dessa extravagante “técnica” de julgamento é transparente, embora raramente enunciado. Favorece uma das partes que, segundo o critério fixo e prévio, não lograria êxito, por razões nem sempre – permita-se a metáfora – próprias do ofício de fazer justiça. Notou-se o problema, paradoxalmente, no processo trabalhista: pretendendo o autor horas extras, incumbe-lhe, segundo o art. 818 da CLT o ônus de provar a jornada excedente. Ora, a atribuição do ônus ao réu de provar a jornada de trabalho significaria, na prática, descarregar os riscos da demanda unicamente sobre o réu: ou ele contesta, assumindo o ônus; ou não contesta, e suporta os efeitos da falta de controvérsia, ensejando o acolhimento do pedido. O resultado é eloquente e desnuda, ao nosso ver, a inconstitucionalidade da regra.

Inovando o processo civil, o art. 379, caput, introduziu importante limite aos deveres das partes – comparecer em juízo e responder ao que for perguntado; colaborar com a inspeção judicial, incluindo a inspectio corporis; praticar o ato que lhe for ordenado –, porque, em qualquer hipótese, há de ser preservado “o direito de não produzir prova contra si própria”. Ora, a distribuição dinâmica do ônus da prova implica, na prática, justamente o que art. 379, caput, proíbe terminantemente. Se o veto de self incrimination descansa em bases constitucionais, o art. 373, § 1.º, é inconstitucional.

Essas considerações, e o risco latente de transformar o réu em vilão, a priori, e que já suporta riscos financeiros desiguais quando litiga com autor beneficiário da gratuidade, na melhor das hipóteses recomendam aplicação estrita da doutrina da carga dinâmica, segundo pressupostos legais previamente delimitados. Tarefa particularmente difícil, pois a técnica legislativa só pode consagrar conceitos juridicamente indeterminados e, para esse efeito, trocar “peculiaridades do fato a ser provado” por “excessiva onerosidade” é, apesar da boa intenção, trocar seis por meia dúzia. E, de qualquer modo, convém explicitar tanto o fundamento, quanto a finalidade da doutrina, a fim de evitar um dos maiores males do discurso jurídico, que é a ocultação das premissas ideológicas.

A objeção de fundo à distribuição dinâmica radica em outro aspecto. Existem fatos difíceis de provar, porque – eis o ponto – as fontes de prova e os meios de prova ostentam limites naturais. Ora, atribuir o ônus à contraparte não elimina a dificuldade, porque intrínseca à alegação de fato. A atribuição do ônus à parte contrária da originariamente agravada aumentaria a injustiça da decisão em desacordo com os valores constitucionais. A única solução consiste em fundar a decisão em juízo de verossimilhança. Assim, se A alega que contraiu infecção no hospital B, onde esteve internado, embora não seja possível apurar cientificamente a origem da bactéria (há as que se produzem unicamente no ambiante hospitalar) não cabe atribuir ao réu B a prova que o autor A, porque supostamente encontrar-se-ia em melhores condições de provar a inexistência de fatores de contaminação no estabelecimento. Não é a regra geral da distribuição do ônus da prova a causa da injustiça, mas sua alteração.

Na vigência do CPC de 1973, buscou-se arrimo no poder de instrução oficial para sustentar a admissibilidade da distribuição casuística, ope iudicis, do ônus da prova. O STJ, no procedimento monitório, admitiu semelhante regime, repartição do ônus da prova subjetivo nas “peculiaridades do caso concreto”, dando-lhe o nome que lhe é próprio: distribuição dinâmica. De lege lata, somente o art. 6.º, VIII, da Lei 8.078/1990, autorizava, expressis verbis, a distribuição ope judicis do ônus da prova no direito.

A construção de uma possibilidade mais geral de distribuição do ônus da prova, ope judicis, assenta em outras bases. O art. 373, § 1.º, prevê semelhante medida em três hipóteses: (a) impossibilidade de a parte desincumbir-se do ônus da prova nos termos do art. 373, I e II; (b) excessiva dificuldade em cumprir o encargo nesses termos; (c) maior facilidade em obter prova do fato contrário. Em qualquer hipótese, acrescenta o art. 373, § 2.º, a distribuição, ope judicis, não pode tornar o encargo da parte onerada impossível ou excessivamente difícil.

A iniciativa oficial em matéria de prova nada tem a ver com o risco final suportado pela parte onerada e cristalizado na falta ou insuficiência de prova. A atuação do juiz só atenua o risco desse resultado frustrante, mas não o pré-exclui em termos categóricos e definitivos, pois não é a iniciativa que preside o resultado da prova, mas a limitação do conhecimento humano.

O fundamento mais plausível para justificar a distribuição ope judicis no sistema processual é o sistemático. Ao vedar a distribuição convencional do ônus da prova (retro, 1.339.3.2) em casos que se criem dificuldades ao exercício da pretensão ou da defesa, o art. 373, § 1.º, institui requisito mais geral. Existindo motivo concreto, prévio e perfeitamente delimitado no processo – e, não, a automática inversão em proveito do vulnerável, do cliente bancário, do trabalhador, e assim por diante –, perante o qual a aplicação da distribuição estática do art. 373, I e II, atribuiria prova de produção difícil ou impossível a uma das partes (probatio diabolica), mas a contraparte se encontraria posição mais vantajosa, cabe a distribuição ope judicis no direito brasileiro. Por exemplo: na ação em que o paciente A alega que os prepostos do nosocômio B, desatendendo às prescrições do médico C, ministraram-lhe o fármaco errado ou na dose proibida, provocando gravíssimo dano, o réu dispõe de acesso fácil aos meios de prova – ao prontuário hospitalar, no qual a equipe de enfermagem lançou os dados, e às testemunhas que, afinal, cometeram ou não o erro fatal na medicação. Em contrapartida, ao paciente A é impossível ou excessivamente difícil conhecer o prontuário e identificar as testemunhas. Essa é uma hipótese que não atrai a incidência da reserva do art. 373, § 2.º.

Somente nessas condições estritas – motivo concreto, prévio e delimitado – revela-se aceitável a distribuição ope judicis do ônus da prova perante os direitos fundamentais processuais que, operando no processo, conformam a atividade processual das partes e do órgão judiciário. Não pode se adotada como regra, mas como exceção, interpretada restritivamente. Assim, a distribuição “dinâmica” atua subsidiariamente.

A distribuição dinâmica do ônus da prova ocorre em outros ordenamentos. O art. 217.6 da Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola institui dois meios para corrigir a inadequação formal do critério geral (onus probandi incumbit qui ei dicit): (a) a disponibilidade da prova (v.g., na investigação de paternidade, o suposto pai tem condições de esclarecer o fato biológico, através de exame de DNA); e (b) a facilidade probatória (v.g., a empresa encontra-se melhor situada para arrolar as testemunhas de eventos que ocorreram em suas dependências que o visitante ocasional). E, no direito norte-americano, o juiz alocará o ônus da prova segundo numerosas e complicadas regras.

Essa teoria tem cunho autoritário, porque concentra poderes no órgão judiciário, e, desse modo, traz consigo alto risco de subjetivismo. Duas objeções principais, relevando o risco de prevaricação e o dever de fidelidade do juiz ao direito, opõem-se à doutrina: (a) o já mencionado risco de subjetividade e, ademais, de relatividade: o que é fácil para certo juiz pode não o ser para outro; e (b) a violação positiva ao direito fundamental processual do contraditório. Contra o risco de subjetividade, inexiste remédio; para a violação do contraditório, a medida cabível é a exigência de que haja motivo concreto, prévio e delimitado para a distribuição ope judicis. A distribuição do ônus da prova na decisão de saneamento e de organização do processo (art. 357, III) contrabalança os riscos, norteando a atividade das partes na instrução das causas. Seja como for, as objeções evidenciam que, entre nós, inexiste ainda densidade do direito fundamental à prova. O contraditório argumentantivo (dizer e contradizer) não mais satisfaz.

As repercussões positivas ou negativas da repartição casuística podem ser aquilatadas e medidas nas relações de consumo. Em tal matriz, considerando o disposto no art. 6.º, VIII, da Lei 8.078/1990, passa-se à análise do tema, sublinhando que não se limita a tais espécies de litígio, em tese, a distribuição dinâmica."(ASSIS, Araken. Processo civil brasileiro. Volume II - Tomo II: Institutos fundamentais. SP: RT. 2015. p. 203-209)

Por conta de tais objeções, a inversão do ônus probatório prevista no art. 373, § 1º, CPC, não pode ser aplicada sem maiores comedimentos. Exige-se a presença de uma situação de efetiva dificuldade da parte cumprir o encargo decorrente do art. 373, I e II, ou uma manifesta maior facilidade de obtenção da prova, com a alteração do ônus. Em qualquer caso, deve-se assegurar às partes cumprir os encargos probatórios pertinentes e a medida não pode implicar hipóteses de verdadeira probatio diabolica, carreando à parte um ônus de impossível ou de excessivamente custosa demonstração (art. 373, § 2º, CPC).

Na espécie, não há lastro para a cogitada inversão do ônus probatório, eis que foi facultado à demandante ampla produção de medidas demonstrativas. As diligências foram promovidas sob bilateralidade de audiência.

2.2.6. Natureza jurídica do CREA/PR:

Como registrei acima, a autora sustentou, na peça inicial, que a requerida naõ teria adimplido as obrigações pactuadas com a celebração do contrato CT 153/C/2013, dado que teria abandonado a obra em julho de 2014, deixando-a inconclusa. Isso teria acarretado danos morais e também materiais, diante do fato de que parcela da população teria criticado a atuação do CREA e dado que a contratação de outra empresa (TSA) teria acarregado prejuízos materiais (R$ 5.840,06) para a autarquia. O CREA também postulou a condenação da requerida ao reembolso das despesas com a contratação de perito, no âmbito da medida de produção antecipada de provas de eproc 50236474520144047001.

É o que examino.

De partida, registro que o CREA é uma autarquia, consoante lógica da decisão do STF, ao julgar a ADI 1717.

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Está prejudicada a Ação, no ponto em que impugna o parágrafo 3o do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1988, em face do texto originário do art. 39 da C.F. de 1988. É que esse texto originário foi inteiramente modificado pelo novo art. 39 da Constituição, com a redação que lhe foi dada pela E.C. nº 19, de 04.06.1988. E, segundo a jurisprudência da Corte, o controle concentrado de constitucionalidade, mediante a Ação Direta, é feito em face do texto constitucional em vigor e não do que vigorava anteriormente. 2. Quanto ao restante alegado na inicial, nos aditamentos e nas informações, a Ação não está prejudicada e por isso o requerimento de medida cautelar é examinado. 3. No que concerne à alegada falta dos requisitos da relevância e da urgência da Medida Provisória (que deu origem à Lei em questão), exigidos no art. 62 da Constituição, o Supremo Tribunal Federal somente a tem por caracterizada quando neste objetivamente evidenciada. E não quando dependa de uma avaliação subjetiva, estritamente política, mediante critérios de oportunidade e conveniência, esta confiada aos Poderes Executivo e Legislativo, que têm melhores condições que o Judiciário para uma conclusão a respeito. 4. Quanto ao mais, porém, as considerações da inicial e do aditamento de fls. 123/125 levam ao reconhecimento da plausibilidade jurídica da Ação, satisfeito, assim, o primeiro requisito para a concessão da medida cautelar (" fumus boni iuris "). Com efeito, não parece possível, a um primeiro exame, em face do ordenamento constitucional, mediante a interpretação conjugada dos artigos 5o, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da C.F., a delegação, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que tange ao exercício de atividades profissionais. 5. Precedente: M.S. nº 22.643. 6. Também está presente o requisito do"periculum in mora", pois a ruptura do sistema atual e a implantação do novo, trazido pela Lei impugnada, pode acarretar graves transtornos à Administração Pública e ao próprio exercício das profissões regulamentadas, em face do ordenamento constitucional em vigor. 7. Ação prejudicada, quanto ao parágrafo 3o do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998. 8. Medida Cautelar deferida, por maioria de votos, para suspensão da eficácia do" caput "e demais parágrafos do mesmo artigo, até o julgamento final da Ação. (STF, ADI 1717-MC, rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 22 de setembro de 1999)

Tanto por isso, cuidando-se de autarquia, o CREA está submetido às regras inerentes ao regime jurídico de direito público, conforme se infere do art. 5º do decreto-lei 200, de 25 de fevereiro de 1967, recepcionado, quanto ao tópico, pela Constituição de 1998: "art. 5º. Para os fins desta lei, considera-se: Autarquia: o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada."

Assim, o CREA encontra-se submetido aos ditames do art. 37, CF/1988, notadamente à obrigação, como regra, de realizar licitações para a contratação de prestadores de serviços e fornecedores de produtos (art. 37, XXI, CF).

2.2.7. Edital de licitação 6/2013 - CREA/PR:

Ora, sabe-se que a Administração Pública está vinculada ao edital da licitação, não podendo descumprir os contratos que pactua (art. 41, da lei n. 8.666/1993). O edital da licitação foi anexado no movimento 42, out-8, do eproc n. 5023647-45.2014.4.04.7001/PR.

Aludido instrumento convocatório explicitou que o CREA estaria interessado na contratação de empresa para realização de obra de reforma na sua sede em Londrina (item 1 - Objeto), indicando como preço máximo o valor de R$ 1.201.725,70 (item 1.2. do edital). Estipulou-se, ademais, que"O prazo de conclusão de todos os serviços e obras é de no máximo 12 (doze) meses, a contar da emissão da Ordem de Serviço, conforme cronograma estimado constante do ANEXO A – Cronograma."(item 1.4). Todos os serviços e obras deveriam atender fielmente o projeto, conforme cláusula 1.5. do edital.

O item 4. do edital veiculou os detalhes a respeito da apresentação da proposta comercial, por parte dos licitantes, merecendo destaque o fato de que "Deverão estar inclusas todas as despesas, diretas ou indiretas, decorrentes de trabalhos executados em horas extraordinárias, trabalhos diurnos e noturnos, dominicais e feriados, inclusive despesas com instalação de canteiro de obras, mobilização e desmobilização de instalações provisórias, limpeza final da obra, encargos trabalhistas e sociais, tributos, seguros, lucro e todas as demais despesas necessárias, de modo que os valores apresentados na proposta comercial constituam a única contraprestação pela execução dos serviços e obras."

Acrescente-se que " O valor total consignado na proposta, bem como, os unitários, não sofrerão reajuste de preço, a não ser em caso fortuito ou de força maior, previsto em legislação, sendo neste caso adotado o índice que melhor corrija a distorção apresentada, de acordo com o critério do CREA-PR. "(item 4.6).

Ainda segundo o edital da licitação,"É de inteira responsabilidade do proponente a omissão de valor ou volume de qualquer serviço necessário à perfeita e completa execução do objeto da licitação, sendo a execução dos serviços no regime de empreitada por preço unitário."(item 4.7)

A empresa foi informada de que o prazo para execução da obra contaria da emissão da ordem de serviço (item 9.5 do edital). Preconizou-se que a empresa contratada deveria manter livro diário de obra, com lançamento de todas as ocorrências havidas: " A Contratada se obriga a manter na obra um Livro de Registro de Ocorrências, com páginas numeradas, onde deverão ser anotadas em ordem cronológica todas as ocorrências que possam influenciar as condições de execução das obras, especialmente quanto ao prazo de execução. "(item 9.14).

Convém atentar ainda para o item 9.17 do edital: "Caso seja constatado, durante a execução dos serviços, alguma divergência nos anexos deste Edital, a Contratada deverá, imediatamente e formalmente, solicitar esclarecimentos ao CREA-PR. As obras e/ou serviços executados de maneira incorreta, serão corrigidos pela Contratada, sem qualquer ônus para ao CREA-PR e sem prejuízo na aplicação de qualquer sanção prevista neste Edital e seus anexos."

As empresas licitantes também foram informadas da obrigação de comunicarem ao CREA qualquer alteração das condições locais, eventualmente não previstas nos projetos (item 9.18).

Grosso modo, esse foi o conteúdo do edital de licitação, ao que releva.

2.2.8. Contrato de prestação de serviços 153/2013:

Em 19 de junho de 2013, a empresa MOACYR BRUNO FILHO & CIA. LTDA. celebrou o contrato n. 153/2013 com o CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO PARANÁ - CREA/PR, obrigando-se a executar obras e seviços de engenharia para a refroma da sede da inspetoria do CREA, em Londrina, situada na Avenia Duque de Caxias, n. 630, Jardim Mazzei.

Segundo a cláusula 2ª do pacto,"A contratada será a única responsável pela integral disponibilização de todo o pessoal, equipamentos, meios de comunicação, treinamentos, instalações físicas e recursos técnicos e administrativos necessários à completa execução do objeto estipulado na Cláusula Primeira deste Contrato, mesmo que aqui não mencionados."Ainda segundo a cláusula 2ª,"A contratada é a única responsável pelo pagamento de todas as taxas, impostos e contribuições originadas na execução do presente contrato."

Ela obrigou-se a cumprir o cronograma de anexo B do instrumento contratual, conforme cláusula 3ª, com conclusão da obra no prazo de 12 meses, contados da emissão da ordem de serviço. Preconizou-se que o prazo seria prorrogado apenas em hipótese excepcional, mediante motivo justificável, a critério do CREA/PR (cláusula 4ª).

A cláusula 5ª tratou das hipóteses de rescisão da avença, enquanto que a cláusula 8ª tratou da alteração unilateral das cláusulas, por parte do CREA/PR. A cláusula 9ª detalhou as demais obrigações da contratada.

"a) Manter, na direção e responsabilidade técnica dos serviços e obras, o engenheiro civil CARLOS APARECIDO ANIZELLI, legalmente habilitado, CREA/PR n.º 23.444/D, que fica autorizado a representar a contratada em suas relações com a contratante em matéria de serviços técnicos de engenharia. A substituição do Responsável Técnico somente poderá ocorrer por outro de igual lastro de experiência e capacidade, e mediante aceitação formal do CREA-PR;

b) Substituir em 24 (vinte e quatro) horas corridas, o pessoal cuja presença no local dos serviços foi julgada inconveniente pelo CREA-PR, inclusive o responsável técnico, conforme inciso anterior;

c) Promover a organização técnica e administrativa da obra de modo a conduzi-los eficientemente, de acordo com os documentos e especificações que integram este instrumento e o Edital que o originou, bem como em completo atendimento a legislação em vigor;

d) Conduzir os serviços em estrita observância das normas da legislação federal, estadual e municipal, cumprindo as determinações dos poderes públicos, mantendo o local dos serviços nas melhores condições de segurança, higiene e disciplina;

e) Por imperativo de ordem e segurança, obriga-se a prover a obra com sinalização diuturna, colocando no local dos trabalhos, a partir do momento em que estes forem iniciados, iluminação adequada e tapumes, bem como placas indicativas da obra, sem ônus algum para o CREA-PR. No caso especifico de serviços que interfiram com o tráfego normal de vias, promover e manter às suas expensas, as sinalizações de acordo com as exigências do DETRAN e Prefeitura Municipal;

f) Manter no local das obras uma via de todos os projetos para uso exclusivo do CREAPR e demais entidades fiscalizadoras;

g) Manter na cidade onde o objeto será fornecido, um escritório com capacidade técnica, jurídica e administrativa, para todos os entendimentos que se fizerem necessários durante o transcurso dos serviços e obras;

h) Promover a recuperação ambiental, que consiste no mínimo em terraplenagem, drenagem e cobertura vegetal das áreas de empréstimo, bota-fora e das instalações industriais da obra, sem ônus algum para o CREA-PR, de acordo com as exigências
da legislação ambiental;

i) Responder civil e criminalmente, por todos os danos, perdas e prejuízos que por dolo ou culpa no cumprimento deste contrato venha, direta ou indiretamente, provocar por si ou por seus prepostos ao CREA-PR e/ou terceiros, sem prejuízo das demais cominações aqui estipuladas;

j) Comunicar de imediato e formalmente ao CREA-PR, qualquer ocorrência anormal ou acidente que se verifique no local das obras;

k) Prestar todo esclarecimento ou informação solicitada pelo CREA-PR, ou por seus prepostos, garantindo-lhes o acesso a qualquer tempo, ao local dos serviços e obras, bem como aos documentos relativos aos serviços;

l) Paralisar o serviço e/ou obra, por determinação do CREA-PR, que não esteja sendo executado de acordo com a boa técnica ou que ponha em riscos a segurança de pessoas ou bens de terceiros;

m) Quando necessário, tomar providências junto às concessionárias de energia elétrica e saneamento e junto às empresas de telecomunicações e distribuição de gás, e outras concessionárias ou prestadoras de serviços.

n) Comunicar formalmente qualquer variação da condição local não prevista nos projetos para que o CREA-PR providencie as alterações do projeto e estabeleça critérios para a medição dos serviços;

o) Responsabilizar-se pelo controle de qualidade dos sen»ços executados e materiais empregados nas obras, podendo, o CREA-PR, realizar verificações quando julgar necessário;

p) Dispor de máquinas e equipamentos adequados e necessários a execução dos serviços, que deverão estar em perfeitas condições de uso e substituir, a critério do CREA-PR, aqueles que por ele forem julgados inadequados, no prazo máximo de 24 (vinte e quatro) horas;

q) Promover, sempre que necessário, a relocação e desvio provisório de redes de infraestrutura de serviços públicos, de acordo com as exigências dos concessionários e empresas operadoras, sem ônus algum para o CREA-PR;

r) Corrigir, às suas expensas, todos os defeitos imputáveis a CONTRATADA verificados nos serviços e obras.

s) Iniciar as obras conforme indicado na respectiva Ordem de Serviço;

t) Manter nas obras, a equipe técnica indicada na fase habilitatória da licitação, suprindo cada setor das obras, de pessoal qualificado, em quantidade compatível com as necessidades dos serviços, bem como, suprir de maior número de pessoal qualificado o setor que o CREA-PR julgar adequado, este último no máximo em até 48 (quarenta e oito) horas;

u) Somente substituir os membros da equipe técnica, após expressa autorização do CREA-PR.

v) Pelo prazo de 05 (cinco) anos, contados a partir do Termo de Recebimento Definitivo, a reparar, corrigir, reconstruir ou substituir, no total ou em parte, os serviços e obras, objeto deste contrato, em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados, sendo, ainda, responsável pela segurança e solidez dos trabalhos executados;

w) Proceder à guarda, defesa e vigilância dos canteiros das obras e dos serviços, dos materiais, das máquinas e dos equipamentos a serem utilizados, providenciando o adequado isolamento e proteção das instalações em reforma e/ou ampliação, disponibilizando alarmes, serviços de monitoramento e vigilância física, se assim necessários à condução dos serviços e a segurança das instalações e pessoas.

x) Obter autorização e diretrizes para eliminação do material inservível (bota-fora) junto ao fiscal do CREA-PR, nomeado na cláusula décima segunda deste instrumento.

y) Manter, durante todo o período da vigência contratual, as condições de habilitação jurídica, técnica, fiscal e econômico-financeira exigidas no Edital, sob pena de rescisão contratual;

z) Fornecer os equipamentos de proteção individual (EPI) e coletivos (EPC) necessários e adequados a todos os trabalhadores que atuarem na obra, bem como fiscalizar a sua utilização;

aa) Providenciar junto ao Conselho Profissional competente o documento de Responsabilidade Técnica, referente ao objeto do contrato e especialidades pertinentes, no prazo máximo de 05 (cinco) dias, contados da assinatura do contrato;

bb) Obter junto à Prefeitura Municipal o alvará de construção e, se necessário, os alvarás de demolição e/ou reforma, de acordo com as disposições em vigor;

cc) Manter no local dos serviços e obras instalações, somente funcionários e equipamentos em número, qualificação e especificação adequados ao cumprimento do contrato;

dd) submeter à aprovação da fiscalização, até 5 (cinco) dias após o início dos trabalhos, o plano de execução e o cronograma detalhado dos serviços e obras, elaborados em conformidade com o cronograma constante do ANEXO B e técnicas adequadas de planejamento;

ee) Submeter à aprovação da fiscalização, os protótipos ou amostras dos materiais e
equipamentos a serem aplicados nos serviços e obras do objeto;

ff) Realizar, por meio de laboratórios previamente aprovados pela fiscalização, mediante solicitação formal do CREA-PR e sem qualquer custo adicional, os testes, ensaios, exames e provas necessárias ao controle de qualidade dos materiais, serviços e equipamentos aplicados no fornecimento do objeto, a exemplo de: ensaios de controle tecnológico do concreto previstos pela NBR 12.655 — slump test e resistência à compressão; ensaio de compactação de aterro; ensaio para verificação da camada de anodização em peças de alumínio, tintas, etc, testes de funcionamento
(estanqueidade de esquadrias, coberturas e impermeabilizações); testes sob pressão
das instalações hidráulicas; e outros julgados necessários pelo CREA-PR."

Por seu turno, o CREA obrigou-se ao pagamento da quantia total de R$ 1.020.996,96, a título de remuneração pela obra, conforme cláusulas 3ª e 10ª. A cláusula 13ª veiculou a cláusula penal, com o seguinte teor:

"Sem prejuízo das sanções previstas no art. 87 da lei no 8.666/93 alterada pela lei n.º 8.883/94, a CONTRATADA em caso de mora ou inadimplemento de suas obrigações, ficará sujeita às seguintes penalioades:

a) Advertência;

b) Multa de 0,1% (um décimo por cento) ao dia de atraso na entrega parcial ou total, dos serviços, a ser calculada sobre o valor total do contrato, considerando-se, ainda, para efeito de cálculo da multa, o previsto na Cláusula Quinta deste contrato;

c) Multa de até 20% (vinte por centc) pela inexecução total ou parcial dos serviços objeto deste contrato, a ser calculada sobre o valor total do contrato;

d) Declaração de suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração, de acordo com o disposto no art. 87, III, da Lei nº 8666/93;

e) Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, conforme art. 87, IV, da Lei :1º 8666/93."

O anexo A do pacto veiculou o detalhamento dos valores unitários praticados pela empresa contratada, enquanto que o anexo B tratou do cronograma da execução da obra (evento-1, contr-2, p. 69).

2.2.9. Ordem de serviço, notificação e debates administrativos:

Anote-se ainda que a ordem de serviço para início dos trabalhos - OCS 323/2013 foi emitida em 04 de julho de 2013, preconizando a entrega da obra em 04 de julho de 2014 (evento-1, procadm-4, p. 5).

A empresa demandada foi notificada pelo CREA/PR em 20 de janeiro de 2014, para cumprir o CRONOGRAMA proposto pela própria empresa em email de 08 de novembro de 2013.

Segundo o CREA/PR, naquela ocasião, "Baseado no CRONOGRAMA proposto, conjuntamente com as verificações in loco das quantidades de serviços executados até a presenta data, verificam-se graves atrasos em serviços relevantes para o desenvolvimento da obra, podendo ser facilmente ilustrados nos atrasos nos itens 3.01 — Demolição de alvenaria de tijolos, 3.03 — Demolição de piso de ardósia, 3.21 — Retirada de gradil tipo muro palito, 7.01 — Revestimentos internos, 7.02 — Revestimentos externos, 8.01 — Forro de gesso acartonado, 16.3 — Esquadrias de alumínio. Todos esses serviços apresentam percentual executado inferior ao proposto em Cronograma."

Ademais, "Os atrasos mais impactantes ao desenvolvimento natural da obra, verificam-se em todos os subitens dos itens 4 — Infra estrutura (fundações, blocos e vigas de fundação) e 5 — Supra estrutura (pilares, vigas e lajes), que, de acordo com a Cronograma proposto por Vossa Senhoria, já deveriam estar concluídos ao final de Janeiro de 2014. Porém, verifica-se que estão próximos de serem concluídos ainda neste mês somente os serviços listados no item 4 — Infra estrutura."

Ainda segundo a notificação, "A segunda proposta de cronograma, protocolada sob o n2 71321/2014, apresenta atrasos irrecuperáveis em muitos de seus itens, sendo os principais os atrasos nos itens 3.03, 3.05, 3.08, 3.12, 3.15, 3.16, 3.20, 3.21, 3.22, 3.24, 3.25, 5.01, 6.01, 7.02, 8.01, 8.04, 11.01, 11.02, 12.01, 12.02, 12.03, 12.04, 24.01, 24.02, 26. A continuidade de muitos serviços fica comprometida pela não execução de etapas anteriores, imprescindíveis para sua liberação, conjuntura que traz para a realidade da reforma um atraso não inferior a 2 (dois) meses em relação ao prazo final fixado na OCS. Atraso que pode ser confirmado também, quando comparamos o percentual de conclusão dos serviços em relação ao total de item previstos em contrato, que até o presente momento, não chega a 20% (vinte por cento) da obra."

A empresa requerida sustentou, em resposta à aludida notificação, que "A Ordem de Serviço foi assinada em 04 de junho de 2013, mas o Alvará de Construção foi expedido pela Prefeitura Municipal de Londrina somente em 07 de outubro de 2013, verificando-se que ouve um atraso de 93 e três dias."(evento1, procadm-5, p. 3). Ademais, teria havido alteração no projeto, por iniciativa do CREA/PR, além de erro na elaboração do projeto do elevador. Os fornecedores da empresa teriam entregado materiais com atraso. Ela postulou o prazo de 10 dias para entregar documentação para confecção de um novo cronograma de obras (data de 08 de maio de 2014) - evento-1, procadm-5, p. 7.

Seguiu-se decisão administrativa (evenot-1, procadm-6), enfatizando que a empresa estaria vinculada ao edital de licitações e que os argumento de defesa da requerida não seriam consistentes:

"Em análise preliminar, verifica-se que a resposta à notificação encaminhada mediante o Ofício n.º 005/2014 — DESUS/SOSE, a qual foi recebida pelo Sr. Carlos A. Anizelli em 02/04/2014, foi extemporânea, visto ter ocorrido somente nos dias 07 e 08/05/2014.

De outro lado, é relevante destacar a boa fé deste CREA, em especial naquilo que diz respeito a justa aplicação daquilo que já foi exposto com referência a base legal, indispensável em todas as ações deste Conselho.

Assim, mesmo intempestivo e carente de maior detalhamento, visto se resumirem a simples alegações desprovidas de qualquer comprovação, passo a analisar as razões de defesa:

1. Atraso na obtenção do alvará: trata-se de obrigação prevista no instrumento convocatório e no contrato firmado, cabendo exclusivamente a Contratada as providências relativas à sua obtenção, conforme Cláusula Nona do Contrato. Não há, portanto, qualquer surpresa ou atividade que não estivesse prevista desde o início.

2. Inclusões nas atividades de engenharia elétrica; acréscimos nas demolições, pisos, contrapisos e gesso: o edital indica com exatidão que se tratam de obras e serviços a serem efetuados com o regime de execução por preço unitário, assim entendida quando a Administração contrata o objeto por preço certo de unidades determinadas. É evidente que tal regime se aplica em situações de reforma onde o objeto não possui um grau de precisão suficiente a determinação de um preço global, sendo inerente a possível modificação das quantidades, para mais ou para menos. Não logrou êxito a Contratada em demonstrar quais seriam os acréscimos e quais as interveniências com o restante da obra, até porque, resta claro que inúmeras outras atividades previstas deixaram de ser executadas no tempo correto.

3. Atraso na entrega de materiais: também é de exclusiva responsabilidade da Contratada, claramente indicada na Cláusula Nona do Contrato, a gestão eficiente da execução do objeto. Assim, é no mínimo estranho, alegar que atrasos dos fornecedores por ela eleitos, teriam originado transtornos ou atrasos. Cabe exclusivamente a Contratada tomar as providências que entender pertinentes, não sendo cabível utilizar a sua ineficiência como excludente de responsabilidade.

4. Erro no projeto do poço do elevador: o § 2º da Clausula Décima Sexta do Contrato, estipula com precisão que cabe a Contratada corrigir as incompatibilidades não comunicadas com antecedência ao CREA. Assim, mais uma vez não é possível considerar a alegação, pois se tratou de outra falha da Contratada, corrigida nos termos do ajuste contratual.

De simples análise da documentação acostada ao processo em questão, verifica-se que, de fato, houve atraso injustificado por parte da Contratada na execução do cronograma constante do Anexo B do Contrato de Prestação de Serviços n.º 153/C/2013.

Frise-se que tal anexo previa uma lacuna de três meses a partir do nono mês até o término da vigência do Contrato, o que possibilitaria uma melhor administração de tempo para a execução da obra por parte da Contratada. No entanto, restou evidenciada, mediante as visitas rotineiras da Fiscalização na obra, a falta de planejamento e organização da Contratada, principalmente em relação à contratação de fornecedores de materiais e serviços, bem como às falhas no fornecimento de mão de obra especializada para trabalhos específicos.

Desse modo, comparando-se o percentual de conclusão dos serviços em relação ao total de itens previstos no Contrato de Prestação de Serviços n.º 153/C/2013, até o presente momento, não chega a 20% (vinte por cento) da obra. Mesmo após o recebimento da notificação sobre a instauração do processo em questão, a Contratada não realizou alterações, fato evidenciado e registrado pelo Fiscal da obra em sua última visita efetuada no canteiro de obras, itens devidamente registrados em diário de obra dos dias 16 e 17/04/2014 (fls. 94 verso e 95). Entretanto, não pode ser esquecido que o Contrato de Prestação de Serviços ainda está vigente, havendo, mesmo que com extrema dificuldade, prazo para a conclusão do objeto ora significativamente em atraso

II — DECISÃO

Diante do exposto, DECIDO por INDEFERIR integralmente as razões de justificativa constantes do protocolo nº 2014/146047, bem como por DEFERIR a dilação do prazo em 10 (dez) dias, contados da intimação, para que a Contratada protocole um novo cronograma que indique, com precisão e detalhamento as ações que serão promovidas, tudo com vistas a conclusão da execução do objeto no prazo constante do Contrato de Prestação de Serviços nº 153/C/2013. Intime-se. Registre-se. Retornem os Autos por ocasião do encerramento do prazo concedido, objetivando o proferimento da decisão final."

(evento-1, procadm-6, p. 19).

A empresa postulou prorrogação de prazo para cumprimento do contrato (evento-1, procadm-7, p. 5). Em 06 de junho de 2014, ela repisou o argumento de que o atraso no cumprimento do contrato estaria justificado, dado que o Município de Londrina teria demorado 90 dias para emissão da licença, sem o que o início das obras não seria viável. Antes mesmo disso, porém, a empresa já teria começado a negociar com a fornecedora do elevador. No curso da execução da obra teriam surgido imprevistos, ensejando necessidade de mais mão-de-obra, por responsabilidade do CREA/PR.

Por conta disso, em 06 de junho de 2014, a empresa postulou a prorrogação do termo final em 90 dias. O CREA deferiu a prorrogação por 29 dias, a contar de 04 de julho de 2014, acolhendo apenas parte da argumentação da requerida:

"1) Atraso na obtenção do alvará de execução: trata-se de obrigação prevista no instrumento convocatório e no contrato firmado, cabendo exclusivamente a Contratada as providências relativas à sua obtenção, conforme Cláusula Nona do Contrato. Não há, portanto, qualquer surpresa ou atividade que não estivesse prevista desde o início, não sendo cabível qualquer aditivo de prazo em relação ao referido item.

2) Contratação de fiscalização para a obra: comprovadamente, a alegação apontada, não tem relação alguma com o atraso verificado na obra, pois o prazo de conclusão da obra esta fixado na Cláusula Quarta do Contrato, e estabelece o início da contagem do prazo a data da emissão da Ordem de Serviço (OCS n2 323/2013, de 04/07/2013), ficando impossível se fazer qualquer ligação entre os dois assuntos, consequentemente, não existe justificativa na realização de aditivo de prazo com base no item.

3) Prazo para elaboração do Plano de Gerenciamento de Resíduos da Construção Civil (PGRCC): responsabilidade exclusiva da Contratada, conforme apontamento do item 01, portanto, não é cabível qualquer aditivo de prazo em relação ao item em questão.

4) Compra do elevador: responsabilidade exclusiva da Contratada, ratificada na Ata de Início de Obra entrega da OCS, onde foi solicitada a agilidade na compra do item, devido ao amplo prazo de entrega, independente da obtenção do alvará de execução. Portanto, não é cabível qualquer aditivo de prazo em relação ao item apontado.
5) Demolição e regularização do contra piso: a alegação da Contratada é justificável, pois após a retirada da ardósia, verificou-se a fragilidade do contra piso, sendo necessária também sua remoção e posterior execução de novo contra piso. Considerando a área envolvida, esta fiscalização considera justo acréscimo de 07 (sete) dias ao prazo final solicitado pela Contratada. Os custos adicionais envolvidos não foram medidos pois não foram solicitados pela Contratada, podendo os mesmos serem englobados na próxima medição.

6) Fundações: verifica-se estranheza nas alegações da contratada, pois os projetos/memoriais não limitavam a forma de realizar a escavação, seja mecânica ou manual. Ou seja, independente da técnica executiva, seu prazo de execução já estava incluído ro cronograma original (Anexo B do Contrato n2 153/C/2013). Não há de se falar também da alteração na profundidade dos tubulões, a mesma deveria ser fixada pelo Consultor de Fundações contratado pela executora, item claramente descrito no memorial descritivo da obra.

A Contratada também alega que a locação das fundações ficou prejudicada pela divergência entre medidas do projeto e medidas reais do local, item que não pode ser considerado, pois no mesmo dia em que a fiscalização tomou conhecimento do fato, uma reunião com o Engenheiro Vilson Luiz Pistun (autor do projeto estrutural) foi agendada e realizada na obra (dia 07/11/2013 conforme anotação do diário de obra), na qual todas as dúvidas foram esclarecidas, bem como as orientações foram dadas pelo nrojetista estrutural, fato anotado no diário de obra do dia 07/11/2013.

7) Profundidade poço do elevador: o § 22 da Cláusula Déürna Sexta do Contrato, estipula com precisão que cabe a Contratada corrigir as incompatibilidades não comunicadas com antecedência ao CREA. Assim, mais uma vez não é possível considerar a alegação, pois se tratou de falha da Contratada, corrigida nos termos do ajuste contratual. Falha claramente identificada, pois a Contratada, mesmo já definido a compra do elevador, fato ocorrido em 25/10/2013 (data do contrato da Atlas Schindler), só recebeu o projeto desta última em 05/02/2014, época em que a nova estrutura da área a ser ampliada já estava na laje do primeiro pavimento.

8) Esquadrias da primeira fase da reforma: todo e qualquer atraso alegado em relação às esquadrias da primeira fase da reforma estão intrinsicamente ligado à morosidade da Construtora na contratação da empresa terceirizada para fabricação das mesmas, não sendo possível, na data atual, comprovar se a Contratada realizou a compra das mesmas, fato comprovado pela não instalação das esquadrias na obra, mesmo com a ocupação do local pelos funcionários do CREA-PR desde o dia 14/06/2014. Complementando as alegações apresentadas neste item, esclarecemos que todas as decisões que se faziam necessárias foram tomadas em tempo exíguo, no dia 08/05/2014, o Ene Carlos enviou e-mail com dúvidas sobre as esquadrias, tendo side respondido já no dia 14/05/2014 via e-mail, e também através do Ofício n2 497952/2014.

9) Ampliação dos serviços de forro em gesso: inicialmente, não estavam previstos serviços de readequação da iluminação, da rede elétrica, lógica e telefônica da primeira fase da reforma, porém, antes do início efetivo da obra, a definição sobre a realização destes complementos já eram de pleno conhecimento da Contratada. Todos os serviços acrescidos somavam valores de aproximadamente R$ 41.000,00, e consumiriam 20 (vinte) dias de trabalho, conforme prévia avaliação da fiscalização.
Portanto, esta fiscalização entende como justificável o acréscimo de 20 (vinte) dias ao prazo final de conclusão da obra, já englobando todos os serviços de readequação da iluminação (gesso), da rede elétrica, lógica e telefônica da primeira fase da reforma.

10) Adequação das instalações elétricas, lógica e telefone: avaliado conjuntamente com o item 09.

11) Instalação de três racks (lógica e telefone): avaliado conjuntamente com o item 09.

12) Prazo de entrega do elevador: responsabilidade exclusiva da Contratada, ratificada na Ata de Início de Obra entrega da OCS, onde foi solicitada a agilidade na compra do item, devido ao amplo prazo de entrega. Portanto, não é cabível qualquer aditivo de prazo em relação ao item apontado.

13) Incompatibilidade de informações da pintura externa: todas as dúvidas sobre os tipos de pintura externa foram sanadas via e-mail em tempo hábil suficiente à Contratada, em nenhum momento estes serviços tiveram que ser paralisados, ou não puderam ser iniciados por incompatibilidade de informações. Reforçando o fato, a aplicação da pintura externa somente foi iniciada a aproximadamente 1 (um) mês atrás, data em que a obra já sofria atrasos significativos.

14) Diferença de nível entre lajes da área ampliada e existerte: alegação realizada não interfere em relação a aditivo de serviços, portanto, não é cabível :ivalquer aditivo de prazo em relação ao item em questão.

15) Diferença entre orçamento e área real projetada de pastilhas dos sanitários: a diferença de área descrita pela Contratada pode ser considerada desprezível em relação à quantidade total de serviços da obra, o orçamento prevê área de 4,40m2 de pastilha, e a área real a ser aplicada será de aproximadamente 11m2, ficando a diferença em 6,6m2. Verifica-se incoerência na alegação deste item, pois outros serviços integrantes da planilha orçamentaria, não serão realizados, caso dos itens 1.12 — Tapume em aço galvanizado, 1.13 — Locação conta iner para almoxarifado e 1.14 — Locação container sanitário, bem como outros que serão executados em quantidade inferior ao orçado, exemplo o item 18.02 — Pintura tipo grafiato, fato que não motiva a redução do cronograma para exclusão do tempo consumido para realização das citadas tarefas.

Em relação às solicitações da Contratada, descritas ao final do protocolo em questão, onde solicitava ao Conselho a atualização dos projetos e orçamento da obra, informamos que a responsabilidade sobre esta tarefa é da Contratada, claramente definida no § 22 da Cláusula Décima Sexta do Contrato de Prestação de Serviços n2 153/C/2013. Esclarecemos também, que a outra dúvida da Contratada apresentada no mesmo parágrafo, questionando se no restante da obra haverá mais alguma alteração em relação aos projetos e memoriais originais, já foi sanada em datas anteriores, que seriam as correções nas quantidades das esquadrias da obra e número equipamentos de ar condicionado do setor de atendimento. Outro serviço que deverá ser acrescido ao espoco original da obra será a execução de pequena proteção lateral (mureta) em parte da área cívica. Esta última, que em determinados pontos, ficará em nível inferior em relação ao terreno, evitando desta forma que resíduos oriundos do terreno sujem a área cívica, para tanto seria justo acrescer 2 (dois) dias ao prazo final de conclusão da obra.

Isto posto, esta fiscalização julga apropriada a concessão de 29 (vinte e nove) dias de aditivo de prazo, a contar do dia 04/07/2014, prazo final para conclusão dos serviços fixado na OCS n2 323/2013."

(evento-1, procadm-8, p. 7)

Aludido prazo de 29 dias foi deferido pelo CREA (evento-1, procadm-9, p. 11). A empresa não deu continuidade, porém, às obras, conforme declarado por Edgar Tsuzuki em 17 de julho de 2014 (evento-1, procadm-10, p. 3). Semelhante foi a certidão lançada pelo engenheiro Rafael Sversutti:

"O mestre de obra Edson informou que estaria interrompendo os serviços na obra a pedido do proprietário da empresa, Sr. Moacyr Bruno Filho; Realizei contato telefônico com o Sr. Moacyr Bruno Filho e recebi a informação que sua intenção era encerrar as atividades na obra devido ao grande prejuízo financeiro que a obra gerou em sua empresa, segundo ele, os preços fixados na planilha orçamentaria são muito inferiores aos praticados atualmente pelo mercado, e que na próxima semana protocolaria no Conselho um pedido de realinhamento de preços, baseado em estudo realizado por seu advogado e pelo Engenheiro Carlos Aparecido Anizelli;

Não transcorridos 40 minutos após este contato telefônico, recebi nova informação do mestre de obra Edson, relatando que o Sr. Moacyr teria mudado de ideia e solicitado ao mesmo que não interrompesse os serviços na obra. Ficando esta informação como verdadeira, pois ao deixar a obra, já no horário do almoço, verifiquei a presença de quatro funcionários da empresa;

Contudo, no dia de hoje, o Gerente da Regional Londrina informou que o mestre de obra Edson fez a devolução das chaves da obra ao final da tarde de ontem.

Realizei contato telefônico com o Sr. Moacyr na data de hoje, após receber a informação do Gerente Regional, nesta oportunidade o Sr. Moacyr repassou novamente a informação da elaboração de documentação para protocolar junto ao CREA na próxima semana, e que sua intenção não era paralisar a obra, informou da dificuldade financeira de sua empresa, e que tena dinheiro para receber do Estado na próxima semana, que o ajudaria a prosseguir com a obra do Conselho. Conjuntamente informou que teria dado folga ao mestre de obra Edson até a próxima semana. Também informou que solicitaria ao Conselho uma Reunião para a próxima semana.

Independente que qualquer informação que a empresa tenha passado a mim e ao Gerente Edgar, a situação realmente relevante é que a obra encontra-se paralisada a partir desta data, e que a mesma não alcançou 25% de serviços concluídos até o momento, do total de R$ 1.020.996,96 previstos inicialmente, foram pagos e executados apenas R$ 233.807,31."

(evento-1, procadm-10, p. 6)

A empresa demandada foi notificada, então, para retomada da obra - evento1, procadm-10, o que ela não fez. Por outro lado, seguiu-se relatório sobre os impactos da paralisação da reforma sobre os serviços da regional do CREA. Segunto aquela autarquia, a interrupção da reforma teria ensejado problemas quanto à acessibilidade, chegando a causar a queda de duas pessoas em uma das escadas. Em 01 de julho de 2014, uma pessoa teria fraturado o ligamento do tornozelo ao descer da escada de oito degraus, existente ao fundo do prédio, dada a interdição do acesso principal. O CREA também discorreu sobre problema havidos com uso da calçada, com segurança do imóvel, dentre outras questões.

Anexou-se pedido de aditivo contratual formulado pela MOACYR BRUNO FILHO & CIA LTDA. ME - evento-1, procadm-13, p. 5 -, acompanhado de parecer de perita contábil, sustentando que o prazo do contrato seria de 18 meses, e que o valor da obra seria de R$ 2.131.673,59. Aludida argumentação não foi acolhida pelo CREA.

Por conta do abandono da obra, o CREA aplicou em desfavor da requerida multa de R$ 157.437,93, correspondente a 15,42% do contrato, ao tempo em que também suspendeu o direito da empresa de participar de licitações e de contratar com a Administração por 18 meses (evento-1, procadm14, p. 33), ao que seguiu-se também relatório sobre o estado da obra, subscrito por Edgar Tsuzuki. Com a peça inicial, também foram junadas fotos do imóvel (evento-1, foto18).

2.2.10. Alterações contratuais:

Conquanto novações contratuais sejam possíveis, isso se dá em cumprimento às cláusulas exorbitantes, inerentes ao regime jurídico de direito público, conforme regra do art. 65, § 1º da lei de licitações:

Art. 65. § 1º. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.

De todo modo, tais alterações devem ser sempre documentadas e formalizadas por escrito, em prol da fiscalização pública. Afinal de contas, eventual alteração informação de projetos acabaria por comprometer a publicidade e também a isonomia, eis que potenciais prestadores de serviço/fornecedores de produtos poderiam ter se interessado pela licitação, caso soubessem do real alcance da obra/compra. Disso decorre que a Administração Pública não pode alterar informalmente seus pactos e que os contratados tampouco podem aceitar alterações informais, sob pena de se vilipendiar os princípios inerentes aos certames públicos.

Atente-se para a lição de Marçal Justen Filho: "A alteração do contrato retrata, sob alguns ângulos, uma competência discricionária da Administração. Não existe, porém, uma liberdade para a Administração impor a alteração como e quando melhor lhe aprouver. Tal como anotado no comentário do art. 58, ao qual se remete, a constratação é antecedida de um procedimento destinado a apurar a forma mais adequada de atendimento ao interesse público. Esse procedimento conduz à definição do objeto licitado e à determinação das regras do futuro contrato. Quando a Administração pactua o contrato, já exercitou a competência discricionária correspondente. A Administração, após realizar a contratação, não pode impor alteração da avença mercê da simples invocação da sua competência discricionária. Essa discricinariedade já se exaurira porque exercida em momento anterior e adequado. A própria súmula 473 do STF representa obstáculo à alteração contratual que se reporte apenas à discricionariedade administrativa. A Administração tem de evidenciar, por isso, a superveniência de motivo justificador da alteração contratual. Deve evidenciar que a solução localizada na fase interna da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado. Essa interpretação é reforçada pelo disposto no art. 49, quando ressalva a faculdade de revogação da licitação apenas diante de razões de interesse público decorrente de fato superveniente."(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética. 2002. p. 495).

Isso implica que a empresa requerida não poderia aceitar alegadas alterações informais da avença. Por outro lado, também cabia à demandada o ônus de conferir o projeto da obra e de formalizar por escrito toda e qualquer incompatibilidade verificada.

Registre-se que a cláusula 8ª do instrumento negocial não destoa da aludida regra, eis que estipulou que " A CONTRATADA fica obrigada a aceitar, nas mesmas condições previstas neste instrumento contratual e nos valores constantes de sua proposta o acréscimo que se fizer necessario, desde que EXPRESSAMENTE AUTORIZADO pelo CREA/PR, dos seerviços e/ou obras em até 50% do valor descrito na clásula terceira deste contrato. "(evento-1, contrat-3, autos n. 5063603-71.2014.4.04.7000). Logo, alterações verbalizadas apenas oralmente não eram admissíveis, eis que destoavam da legislação.

2.2.11. Perícia promovida nos autos n. 50636037120144047000:

Nos autos n. 50636037120144047000, sob bilateralidade de audiência foi realizada diligência pericial. De partida, o perito CLAUDIO ESPIGA, inscrito no CREA sob n. 9897-D, enfatizou que a empresa requerida teria disposto de 03 meses sem serviços, justamente para eventuais adequações necessárias:

"(...) 2) Com base no ANEXO B do Contrato nº 153/C/2013, estariam previstos alguns meses sem a realização que atividades (serviços) na obra, em quantos meses, em relação prazo total previsto, este fato poderia ocorrer?

R. No cronograma (ANEXO B) do contrato ora em questão, os serviços de execução da obra estão distribuídos nos 8 (oito) primeiros meses e no 12º. mês. No 9º., 10º e 11º. mês não constam serviços. São, portanto, 03 (três) meses sem nenhum serviço a ser executado."

(evento 50, eproc n. 5023647-45.2014.4.04.7001, p. 3).

Argumento semelhante foi lançado pela testemunha Rafael Fernando Sversutti, quando inquirido em juízo (evento 69, autos 50398022420174047000). Por outro lado, o perito judicial também enfatizou que todos os serviços contratados poderiam ser executados no prazo de 09 meses:

"3) Todos os serviços da obra, constantes do ANEXO A do Contrato nº 153/C/2013, poderiam ser executados em apenas 9 (nove) meses, baseado no ANEXO B.

R. Sim. Considerando-se que, no cronograma de execução dos referidos serviços (ANEXO B), a distribuição é feita nos 8 (oito) primeiros meses e, posteriormente, no 12º (dé- cimo segundo) mês, e que no 9º., 10º e 11º. mês não constam trabalhos a realizar, todos os serviços da obra poderiam ser executados em apenas 9 (nove) meses. Além de que o cronograma proposto (Anexo B) não foi impugnado quando da licitação."

O expert enfatizou que os serviços apenas teriam sido iniciados 109 dias depois da emissão da ordem de serviço 323, conforme se infere do quesito 4 do laudo pericial em causa: "A Ordem de Serviço OCS nº 323/2013 foi entregue pela Fiscalização do Contrato à empresa Contratada em 04/07/2013. De acordo com os registros constantes do Processo Administrativo Nº. 2014/4-000180-3, DECISÃO ADMINISTRATIVA – RELATÓRIO, de 12/05/2014, página 04/09, a obra foi efetivamente iniciada em 21/10/2013, 109 dias, portanto, após a emissão da Ordem de Execução. Sendo nesta data o primeiro dia de servi- ços anotado no Diário de Obras."

A empresa contratada teria apresentado ao CREA o plano de execução e o cronograma detalhado da obra, em data de 08 de novembro de 2013 (quesito 5). A obra teria sido executada com uma média de 01 mestre de obras e 06 operários (quesitos 6), consoante teria sido documentado no diário de obras (DO) - quesito6. Ademais, "De acordo com o Ofício nº. 001/20104 – DESUS/SOSE, de 20/01/2014, e em anota- ções no Diário de Obra, no ano de 2013 o referido profissional esteve na obra em apenas 01 (uma) oportunidade."

O perito Claudio Espiga detalhou as obras que teriam apresentado atrasos: "R. Itens: 3.01 – Demolição de alvenaria de tijolos; 3.03 – Demolição de piso de ardósia; 3.21 – Retirada de gradil tipo muro palito; 7.01 – Revestimentos internos; 7.02 – Revestimentos externos; 8.01 – Forro de gesso acartonado; 16.03 – Esquadrias de alumínio. Ainda segundo a referida notificação, os atrasos mais impactantes ao desenvolvimento natural da obra, ocorreram em todos os subitens dos itens 4 – Infra estrutura (fundações, blocos e vigas de fundação) e 5 – Supra estrutura (pilares, vigas e lajes)."

Por outro lado, a requerida teria sido notificada para apresentar nova proposta de cronograma em 19 de fevereiro de 2014, dado que os seviços não teriam evoluído de acordo com o cronograma anterior, fixando-se novo prazo para 28 de fevereiro de 2014 (quesito 9).

O perito também respondeu ao seguinte quesito:

"10) Baseado no Ofício nº 005/2014-DESUS/SOSE, de27/03/2014, quais os serviços do cronograma proposto pela Contratada apresentavam atrasos irrecuperáveis?

R. Itens: 3.03 – Demolição de piso de ardósia, inclusive contrapiso; 3.05- Demolição do forro do auditório; 3.08 – Retirada de todos os aparelhos sanitários; 3.12 - Retirada do forro metálico do pavimento térreo; 3.15 - Retirada de carpet (piso e parede) do auditório; 3.16 - Retirada das portas em vidro temperado; 3.20 - Retirada de dutos de ar condicionado existentes (Conforme ítem 3 do memorial Descritivo);3.21 - Retirada de gradil tipo muro palito da área permeável; 3.22 - Retirada de impermeabilização existente a ser refeita; 3.24 - Retirada de tocos de árvores e raízes na calçada; 3.25 - Retirada de calçada existente (placas de concreto e grama) e acertos no terreno; 5.01 - Supraestrutura - pilares, vigas e lajes; 6.01 - Paredes de alvenaria de tijolos; 7.02 - Revestimentos externos; 8.01 - Forro de gesso acartonado - pavimento térreo, 1º pavimento e 2º pavimento; 8.04 - Sanca de gesso para instalação de vento kit nos banheiros; 11.01 - Cobertura da área nova; 11.02 – Cobertura da área existente; 12.01 - Impermeabilização de lajes expostas da cobertura - Área nova; 12.02 - Impermeabilização de lajes expostas da cobertura - Área existente; 12.03 - Impermeabilização das caixas d’água existentes; 12.04 - Impermeabilização de banheiros; 24.01 - Pavimentação externa com paver - calçada externa; 24.02 -Pavimentação interna - área permeável, acesso e área cívica; 26 - Serviços complementares."

Ademais, "De acordo com as anotações existentes no Processo Administrativo registrado sob o nº. 2014/4- 000180-3, e baseando-se na afirmação da Fiscalização do contrato ora em pauta de que o volume de serviços executados, em relação ao total de itens previstos no Contrato de Prestação de Serviços nº. 153/C/2013, quando do abandono da obra pela Contratada, não chega a 25%, fica evidenciado que o referido cronograma não foi cumprido. Ainda, de acordo com os Ofícios nº. 001/2004 e 005/2004, enviados pela Fiscalização à Contratada, os referidos cronogramas não foram cumpridos em nenhum momento da obra."

A obra teria sofrido paralisações por falta de material e por falta de mão de obra, segundo o perito sustentou ao responder ao quesito 12. O CREA teria concedido o prazo adicional de 29 dias, a contar de 04 de julho de 2014 para conclusão da obra em causa (quesito 13). Ademais, a empresa teria abandonado a obra, sem nenhuma comunicação formal e expressa (quesito 14); por época do abandono da obra, teriam sido completados apenas 23% dos serviços contratados, segundo o quesito 15.

Atente-se ainda para a resposta ao quesito 16:

"16) Quando do abandono da obra pela Contratada, quais os serviços não foram integralmente concluídos?

R. Itens que não foram concluídos, de acordo com a 4ª. medição (período de 06/05/2014 a 30/06/2014): SERVIÇOS PRELIMINARES 01.06 - Controle tecnológico de concreto; 01.09 - Desmobilização de ferramentas e equipamentos; - Tapume de aço galv. trapezoidal 40 - 0,43mm, inclusive portão de acesso a obra; - Locação de 01 container para administração e almoxarifado pelo prazo da obra; 01.14 - Locação de 01 container para vestiário e sanitário pelo prazo da obra; 01.16 - Vigilância (prazo total da obra); 01.17 - Locação de andaimes (prazo total da obra); 01.18 - Retirada permanente de entulhos com caçambas; 03. DEMOLIÇÕES 03.03 - Demolição de piso de ardósia, inclusive contrapiso; 03.04 - Demolição cuidadosa de revestimento em azulejo e pastilhas; 03.09 - Retirada de esquadrias metálicas, incl. vidros, corrimãos, portões e persianas; 03.10 - Remanejamento de tubulações e caixas do térreo da região a ser reformada (Conforme ítem3 do Memorial Descritivo e Projeto Hidráulico); 03.11 - Retirada de entulhos; 03.16 - Retirada das portas em vidro temperado; 03.20 - Retirada de dutos de ar condicionado existentes (Conforme item 3 do Memorial Descritivo); 03.21 - Retirada de gradil tipo muro palito da área permeável; 03.22 - Retirada de impermeabilização existente a ser refeita; 04. INFRA-ESTRUTURA 04.02 - BLOCOS E VIGAS DE FUNDAÇÃO 04.02.08 - Impermeabilização de baldrames e cortinas c/tinta betuminosa após capeamento; 04.02.11 - Chumbamento dos elementos novos na estrutura existente, cfe. Projeto estrutural; 05. SUPRA-ESTRUTURA – nenhum dos itens foi concluído; 06. PAREDES E FECHAMENTOS – nenhum dos itens foi concluído; 07. REVESTIMENTOS DE PAREDES (....)"

Algumas dessas pendências teriam causado problemas para o CREA, por proporcionarem perigos aos usuários da edificação, conforme detalhado no quesito 17.

"17) Dos serviços executados parcialmente, informados na questão anterior, quais proporcionam graves problemas/perigos aos usuários da edificação e ao público em geral?

R. São os seguintes serviços:

- Corrimão da escada (portão dos fundos) – não foi instalado, ocasionando risco de quedas aos funcionários e usuários, o que realmente ocorreu;- Calçada no entorno do prédio – não foi concluída, gerando transtornos para as pessoas que por ela transitam; Resto de materiais de construção deixados no trecho já executado da calçada ao redor do prédio, que se constituem barreiras para os pedestres; Janelas do pavimento térreo da área reformada não foram instaladas, tendo sido colocadas, provisoriamente, chapa de madeira compensada para seu fechamento, o que deixa o prédio vulnerável;

A remoção do piso de ardósia do pavimento térreo e posterior regularização do contrapiso no local, para receber o novo revestimento, eliminou o encaixe do pino da porta de acesso pela Av. Duque de Caxias, deixando-a vulnerável a arrombamentos. Esta mesma situação ocorreu no portão de acesso pela já citada avenida; O painel para acionamento do alarme monitorado fica no pavimento térreo, que está em reforma. O local encontra-se sem luminárias e com vários obstáculos espalhados pelo chão, dificultando o acesso dos funcionários, especialmente no período noturno;

As irregularidades apontadas na última vistoria do Corpo de Bombeiros serão corrigidas com a reforma do imóvel da Regional de Londrina. Enquanto não forem finalizadas as adequações, é impossível obter a Licença do Corpo de Bombeiros. Assim, não é possível a regularização do Alvará de Licença e Licença Sanitária; A Contratada instalou, provisoriamente, chapas de madeira nos três sanitários femininos da área reformada, onde deveriam ser instaladas venezianas em alumínio, com plena ventilação. Assim, não há troca de ar no ambiente; A cozinha do prédio está localizada na área em reforma. A funcionária responsável pela limpeza está utilizando o tanque de lavar roupas para lavar a louça. Da mesma forma, os funcionários precisam usar a pia do banheiro ou o tanque de lavar roupas para lavar seus copos, talheres e potes de marmita. Os funcionários estão almoçando na mesa de reuniões do segundo pavimento, por não haver local disponível;

Os empregados da Contratada danificaram os manípulos do armário deslizante. O arquivo está repleto de pó proveniente da reforma e que deveria ter sido removido. O excesso de poeira e os defeitos no manípulo prejudicam o trabalho dos colaboradores que precisam ter acesso aos arquivos; Está ocorrendo infiltração de água da chuva pelo forro do primeiro pavimento da área reformada. A área ampliada do poço do elevador, que fica ao lado do local onde ocorreu a infiltração está descoberta e as aberturas das janelas estão sem proteção alguma; A prolongada exposição ao pó proveniente da obra tem gerado incômodo aos servidores."

O perito enfatizou que a calçada externa teria sido mal construída, causando risco de queda aos pedrestes (quesito 18 do autor), cuidando-se de área de elevado tráfego de pessoas (quesito 19). Ademais, "Toda a edificação está vulnerável pois, a partir das áreas abaixo descritas, um possível invasor terá acesso a todo o prédio: 1. Área de atendimento - A porta de acesso pela Av. Duque de Caxias, sem o encaixe do pino, deixou-a vulnerável a arrombamentos. Esta mesma situação ocorreu no portão de acesso pela já citada avenida; 2. Pavimento térreo da área reformada - Janelas do pavimento térreo da área reformada não foram instaladas, tendo sido colocadas, provisoriamente, chapa de madeira compensada para seu fechamento, o que deixa o prédio vulnerável. A mesma situação ocorre nos demais pavimentos (1º. e 2º.). 3. Toda a edificação - O painel para acionamento do alarme monitorado fica no pavimento térreo, que está em reforma. O local está sem luminárias, com vários objetos espalhados sobre o contra piso, dificultando o acesso dos funcionários, especialmente à noite."(quesito 20 do autor)

O perito sustentou que os prejuízos materiais suportados pelo CREA remontariam em R$ 5.840,06: "No caso, a simples necessidade de conclusão dos serviços causa transtornos junto aos usuários, bem como prejuízos à imagem do CREA, mas não exige pagamentos adicionais, já que as parcelas referidas aos serviços não executados não foram pagas. Entretanto, o refazimento acrescenta o custo de demolição, remoção dos entulhos, conforme demonstrado na resposta ao quesito anterior, no valor de R$ 5.840,06."

Ao responder aos quesitos da empresa requerida, o perito enfatizou que a abertura dos envelopes dos licitantes teria sido promovida em 08 de março de 2013. A ordem de serviço teria sido entregue à empresa constratada em 04 de julho de 2013, o que teria sido feito em conformidade com a cláusula 9ª do contrato (quesito 4 da requerida). Segundo o contrato, a requerida teria assumido o compromisso de obter as licenças e alvarás junto aos órgãos pertinentes. Aludidas licenças seriam indispensáveis para início da obra (quesito 5 da requerida).

Por outro lado, "De acordo com os registros que constam no Processo Administrativo nº. 2014/4- 000180-3, o contrato foi assinado em 19/06/2013, a Ordem de Serviço nº. 323/2013 foi entregue à Contratada em 04/07/2013, e o Alvará de Licença de Construção foi expedido pela Prefeitura do Município de Londrina em 07/10/2013. O tempo entre a assinatura do contrato e a emissão do Alvará de Licença é de 110 dias. Entre e Ordem de Serviço e a emissão do Alvará foi de 95 dias."(quesito 6 da requerida). O alvará teria sido expedido pelo Município de Londrina em 07 de outubro de 2013; a obtenção do avará seria fornecida ao engenheiro responsável pela obra, não se confundindo com a aprovação do projeto de arquitetura (quesito 8).

O perito judicial também enfatizou o seguinte:

"9. O Alvará de Licença de Construção da Prefeitura demorou aproximadamente 90 dias para ser expedido, sua emissão se deu após a emissão da ordem de serviço, neste caso, a Requerida teria direito a prorrogar o prazo de entrega da obra previsto no contrato para mais 90 (noventa) dias?

R. Não. De acordo com o Contrato de Prestação de Serviços nº. 153/C/2013, em sua CLÁUSULA NONA, é obrigação da Contratada a obtenção, junto à Prefeitura Municipal, o alvará de construção. Não se trata, portanto, de um fato novo. 10. Pelos documentos juntados e os que deverão ser entregues ao senhor perito no dia da realização da pericia "in loco", o senhor consegue informar quando foi contratado ou indicado o fiscal da obra pelo CREA/PR? R. O fiscal da obra foi indicado pelo CREA/PR na CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA do contrato ora em referência, que trata da fiscalização:

“Para fins de acompanhamento e fiscalização da execução deste contrato, conforme determina o Art. 67 da Lei 8.666/93, fica investido da responsabilidade o Engenheiro Civil RAFAEL FERNANDO SVERSUTTI, assessorado pelo Engenheiro Eletricista GABRIEL TRIERWEILER RIBEIRO, podendo ainda, serem nomeados oportunamente outros prepostos”. 11. A obra poderia funcionar, ou seja, a empresa Requerida poderia realizar os serviços normalmente sem que houvesse um fiscal do CREA/PR no local da prestação dos serviços? R. Sim. A responsabilidade técnica pela execução dos serviços é da Contratada. 12. Analisando a obra e todos os documentos que deverão ser disponibilizados pelo CREA/PR para melhor resultado da perícia, o senhor perito pode dizer se houve mudanças de projeto nas instala- ções elétricas, instalações hidráulicas, poço do elevador, funda- ções da área de ampliação, rede de wi-fi, rede telefônica, instalações de racks e lógica, dentre outras? R. Sim, no projeto arquitetônico foi necessário o deslocamento da Área Cívica por que não foi considerada uma árvore existente no local. Constatamos, ainda, aumento nos quantitativos em relação à planilha de serviços do contrato: Houve adequação das redes elétrica, lógica e telefônica, com aumento do número de luminárias e do forro de gesso. Instalações hidráulicas – não constatamos, nas medições, nenhum pagamento de serviços adicionais referentes às instalações hidráulicas e sanitárias; Poço do elevador – não houve mudança nos projetos, mas problemas de compatibilização entre o projeto de elevador, a cargo do fornecedor (ATLAS) e o projeto estrutural; Fundações – Não houve mudanças no projeto, apenas adequações determinadas pelo Consultor de fundações, em função das características do solo; Instalações de 03 racks, não previstos no projeto, para rede lógica e telefônica"

Caberia ao CREA, porém, a compatibilização entre os projetos, por força do edital de licitação 6/2013 (quesito 13 da requerida). Ademais, "A planilha utilizada para orçamento da obra foi aquela fornecido no Edital (ANEXO A Orçamento). O preço base, entretanto, foi obtido através de orçamento executado por empresa terceirizada, contratada para este fim. Não temos informações a respeito das fontes dos preços e composições de custo utilizadas para obtenção dos valores que compõe o referido orçamento. Podemos inferir que ela está em conformidade com as utilizadas pelo Poder Público, e principalmente com os valores praticados pelo mercado, já que não foi impugnada por ocasião do processo licitatório. Esta planilha foi utilizada como orçamento base da licitação ora em questão e, portanto, definiu o preço teto da obra, sobre o qual a empresa Moacyr Bruno Filho & Cia. Ltda., vencedora do certame, concedeu deságio."

A planilha de orçamento teria sido elaborada em 21 de setembro de 2012; a ordem de serviço teria sido entregue à contratada em 04 de julho de 2013; a obra teria sido iniciada em 21 de outubro de 2013. O perito disse não ter constatado mudanças no projeto da obra; teria havido aumento, porém, nos quantitativos quanto à planilha de serviços contratados (quesito 16 da requerida), no que tocaria ao número de luminárias e alterações no quadro de força. A obra teria sido executada em duas etapas, segundo quesito 17 da requerida.

Ele também afirmou que "Os serviços adicionais não foram orçados novamente. De acordo com o Edital de Licitação nº. 006/13, “O valor total consignado na proposta, bem como, os unitários, não sofrerão reajuste de preço, a não ser em caso fortuito ou de força maior, previsto em legislação, sendo neste caso adotado o índice que melhor corrija a distorção apresentada, de acordo com o critério do CREA-PR”. Sim, a Contratada teria o direito a uma prorrogação de prazo condizente com o atraso acarretado pelo aumento no quantitativo dos referidos serviços."

A mudança nos quantitativos teria sido paga pelo CREA, o que indicaria que teriam sido promovidos com a aquiescência da autarquia (quesito 21 da requerida). O perito disse não ter localizado aditivos contratuais; haveria uma planilha denominada de complementação de serviços (quesito 22 da requerida).

Ademais, o perito disse não ter localizado alterações nos projetos, para além da mudança de quantitativos:

"23. Quantas vezes, no projeto, foram mudadas as quantidades de luminárias da primeira fase de realização da obra?

R. Não encontramos, tanto no Diário de Obra quanto nos e mails trocados entre a Contratada e o CREA - PR, nenhum registro a este respeito. No Ofício nº. 005/2014, datado de 06/06/2014, da CONSTRUMODELO (Moacyr Bruno Filho & Cia Ltda) ao CREA, encontramos, no item 10, um comentário no qual a Contratada alega que a quantidade de luminárias foi modificada por 02 (duas) vezes."

Quanto ao mais, a requerida discorreu sobre a quantia de materiais necessários para a execução da obra, como transcrevo abaixo:

"24. Quantos metros de cabos de lógica seriam utilizados para realização da primeira fase do projeto? Com as alterações, foi necessária a utilização de mais cabos além daqueles previstos inicialmente? A Requerida efetuou a instalação destes cabos?

R. Na planilha da Proposta Comercial, parte integrante do Contrato ora em pauta, consta 250,00 m de cabo UTP cat.

5. Na planilha referente à 4ª medição, período de 06/05/2014 a 30/06/2014, consta que 2.440 m, foram fornecidos e instalados pela Contratada.

25. Quantos metros de fios foram utilizados a mais na segunda fase de realização do serviço?

R. Se os fios citados no presente quesito forem os cabos de lógica, objeto da questão anterior, ao todo foram utilizados 2.190,00m de cabo a mais que a quantidade prevista inicialmente.

26. O senhor perito pode confirmar pela documentação juntada e fornecida pelo CREA, se as alterações de projeto e de serviços havidas foram disponibilizadas por aquele conselho para a empresa Moacyr Bruno Filho e Cia Ltda. ME? Isso impediu que a Requerida terminasse a obra no prazo estipulado inicialmente?

R. Não encontramos na documentação fornecida nenhum projeto referente a estas modificações e, tampouco, registro de seu fornecimento. No entanto, como o cronograma previa 03 (três) meses a mais que o prazo de execução da obra (no 9º., 10º e 11º. mês não constam serviços), as referidas alterações não impediriam que a obra fosse concluída no prazo."

No que toca à instalação de elevador, o perito enfatizou o que transcrevo abaixo:

"27. A edificação inicial do prédio do CREA de Londrina foi executada em duas partes (Bloco A e Bloco B). Já a reforma, que é obj eto do contrato ora discutido, está sendo feita em 2 (duas) etapas, onde, a 1ª etapa consiste com a ampliação e instalação de 01 (um) elevador para uso comum dos Blocos. Com isso, o senhor perito pode afirmar se os níveis dos dois Blocos são iguais, ou foi preciso ser feita alguma alteração para a instalação do elevador, ou seja, os níveis dos pisos foram alterados pela Requerida? O Fiscal do CREA deveria tomou alguma decisão a respeito disso? Tal decisão está anotada no livro diário da obra?

R. De acordo com a anotação feita no Diário de Obra, no dia 21/02/2014, pelo Engenheiro Rafael Fernando Sversutti, fiscal da obra, naquela data foi informado pelo mestre de obras, que foi constatado um desnível de aproximadamente 5,00 cm entre o piso do Setor Administrativo e o piso da área ampliada. Nesta mesma data, foi registrado, também no Diário de Obra, pelo referido engenheiro, que a solução adotada seria no acerto do nível no assentamento do piso do Setor Administrativo, com rampa de no máximo 5%. O Fiscal do CREA, portanto, tomou decisão a respeito, na mesma data, devidamente anotada em Diário de Obra.

28. O senhor perito pode confirmar se projeto estrutural e arquitetônico do poço do elevador foi elaborado pelo CREA?

R. Sim, os projetos estrutural e arquitetônico do poço do elevador foram elaborados por profissionais contratados pelo CREA. Esse projeto foi disponibilizado para a empresa Requerida?

R. Os referidos projetos fazem parte do Edital de Licitação nº. 006/13 e, desta forma, foram disponibilizados às empresas proponentes. No Diário de Obra existe uma anota- ção a respeito, na data de 07/11/2013, quando foram tratadas dúvidas referentes ao projeto estrutural – bloco de fundação da torre do elevador e viga baldrame da área a ampliar. Tal constatação é relevante, pois, no projeto do CREA já havia previsão do memorial descritivo do elevador e foi ele, o CREA, que repassou as medidas da construção do poço do elevador para a Requerida Moacyr Bruno Filho. Porém, após a conclusão dos serviços pela Requerida, a empresa fabricante do elevador, ATLAS SCHINDLER, foi até o local da obra para conferir as medidas e verificou que as mesmas estavam erradas, fato este que levou a Requerida a ter que refazer os serviços com as diferenças apontadas pela empresa ATLAS, que foram feitas erroneamente pelo CREA/PR no projeto disponibilizado para a Requerida.

Posto isso, o senhor perito pode responder quanto tempo a Requerida perdeu para fazer novamente o serviço erroneamente apontado pelo CREA?

R. O tempo para execução de cada serviço depende da quantidade de profissionais e equipamentos disponibilizados para tanto. Como não acompanhamos a obra, não podemos afirmar qual foi o tempo gasto na correção dos serviços ora em pauta. E não resta possibilidade de conclusão analisando-se o Diário de Obras. Esse tempo foi concedido à Requerida posteriormente para que pudesse terminar a obra? R. Foi concedido, à Contratada, um acréscimo de 29 dias em relação ao cronograma inicial da obra. Sendo que este acréscimo não foi concedido especificamente para esta ocorrência, mas devido a vários fatores ligados a execução de serviços que tiveram suas quantidades aumentadas.

29. O senhor pode confirmar se foram feitos serviços de instalação de cabos de telefone naquela obra?

R. Sim, foram feitos serviços de instalação de cabos de telefone. Quantos metros de cabo de telefone foram utilizados? R. De acordo com a 4ª. Medição, referente ao período de 06/05/2014 a 30/06/2014, foram utilizados 1.350,00 m de cabo CI telefônico (1 par). Quem foi que autorizou a instalação ou troca dos referidos cabos?

R. O serviço foi pago, daí podemos deduzir que foi autorizado pela Contratante.

A troca estava prevista no projeto original, no Edital e no Contrato celebrado entre as partes? R. A quantidade prevista no projeto original, no Edital e no Contrato celebrado entre as parte original era 250,00 m."

Quanto ao mais, o expert discorreu como segue:

"30. A instalação ou alteração da rede "wi-fi" que foi realizada pela Requerida Moacir Bruno Filho ME naquela obra, estava prevista no projeto original, no edital ou no contrato celebrado entre as partes?

R. Não encontramos nenhum registro, na documentação acostada ao processo, da referida modificação.

31. As instalações dos "racks" feitas pela empresa Moacir Bruno Filho estavam previstas no projeto, no edital ou no contrato celebrado? R. Não.

32. O senhor perito pode confirmar se a empresa Moacir Bruno Filho e Cia Ltda. ME executou serviços a maior que não estavam previstos no edital, no projeto e no contrato original? R. De acordo com as medições e a planilha de serviços adicionais, a Contratada executou serviços em quantidades maiores do que as previstos nas planilhas de orçamento constantes do Edital.

(....)

33. Existe referencia de tintas incompatíveis no projeto e no memorial descritivo? Neste caso, a incompatibilidade e a demora para escolha da tinta adequada gera atraso para execução dos serviços de pintura? Esse atraso foi disponibilizado no prazo contratual para a Requerida concluir a obra?

R. De acordo com a especificação, as esquadrias existentes deveriam receber pintura eletrostática. Foi constatado no decorrer da obra que, para a correta aplicação desta pintura, as referidas esquadrias deveriam ser removidas, pintadas e, posteriormente, recolocadas. Como estes serviços não estavam previstos, optou-se pela troca por pintura automotiva, (registro no Diário de Obra em 01/04/2014), em esmalte sintético, que pode ser facilmente executado em esquadrias já assentadas. Não encontramos qualquer registro, seja nos e mails ou no Diário de Obra, de quando o problema foi apontado pela Contratada, mas a resposta do CREA foi dada em 14/05/2014, via e mail e através do Ofício nº. 497952/2014.

34. Os Projetos e Memoriais descritivos estão em desacordo com a obra?

R. Não temos informação sobre a ocorrência de alguma manifestação a respeito de incompatibilidade entre os projetos e os memoriais por ocasião do processo licitatório. Constatamos, entretanto, uma discrepância entre o memorial descritivo e a planilha de quantitativos no tocante ao corrimão da escada externa, especificado em alumínio, tanto no projeto arquitetônico quanto no memorial, e em aço inox na planilha. Desta forma, o corrimão orçado pela Contratada para a referida escada foi o da planilha, em aço inox. Também, foi necessário o deslocamento da Área Cívica por que, no projeto, não foi considerada uma árvore existente no local.

35. A área de revestimento está compatível entre a planilha e projeto? A realização deste serviço pela Requerida estava contratualmente prevista? Se negativo, a realização destes serviços não previstos deveria ensejar o aumento do prazo para a entrega da obra?

R. De acordo com a 4ª. Medição, referente ao período de 06/05/2014 a 30/06/2014, no caso do item 07.01.04 (Pastilha em porcelana, padrão Atlas), a área inicial prevista no orçamento era de 4,40². No entanto, foram assentados 9,50 m², com uma diferença, portanto, de 5,10 m² .

(....)

42. Houve liberação do CREA/PR para trabalho da empresa Requerida durante a noite e nos finais de semana e feriados? Em que etapas da obra ocorreu essa liberação?

R. Analisando o Diário de Obra, constatamos que foram executados serviços nos seguintes sábados: 19/10/2013, 26/10/2013, 14/12/2013, 08/03/2014, 12/04/2014, 07/06/2014, 14/06/2014, 21/06/2014 e 28/06/2014. Aos domingos, verificamos execução de serviços nos dias: 13/04/2014, 15/06/2014, 22/06/2014. Além disto, os empregados da Contratada trabalharam na obra no feriado do dia 19/06/2014. Não constatamos nenhum registro, no Diário de Obra, de trabalhos executados à noite no local.

43. A realização de serviços na obra pela Requerida poderia causar ruídos que impediriam o trabalho dos servidores do CREA/PR? R. Sim.

44. A obra estava totalmente livre ou desocupada desde o início da reforma? R. Não. De acordo com o item 1 - OBJETO, do Edital de Licitação nº. 006/13, item 1.6,
“Todos os serviços e obras serão executados com a edificação a ser reformada parcialmente em uso, sendo de exclusiva responsabilidade da contratada, executar o objeto desta licitação respeitando o expediente dos setores ali instalados e as normas do município. Desta forma, somente poderão ser executados obras e serviços que originem ruídos ou transtornos a circulação e segurança dos usuários
e/ou vizinhos da edificação, em horários previamente agendados”. 45. Tinha mobiliários ou arquivos na área de reforma? R. Por tratar-se de um conjunto de arquivos deslizantes, com estrutura (trilhos) fixada no piso e com peso elevado, estes não foram removidos por ocasião da reforma. Quanto ao mobiliário, conforme já citado na resposta ao quesito anterior, o contrato estabelecia que os serviços e obras seriam executados com a edificação a ser reformada parcialmente em uso.

46. Houve aumento de serviços para a Requerida na área de gesso que não estavam previstos no projeto?

R. Sim, houve aumento da quantidade referente aos itens 03.06 – Demolição do forro de gesso dos pavimentos superiores (ampliação), 08.01.01 – Forro Dry Wall F-530 reto e 08.01.03 – Tabica para forro Dry Wall.

A colocação de gesso estava prevista na planilha de orçamento inicialmente apresenta pelo CREA à Requerida?

R. A colocação de gesso estava prevista, conforme já apontado, no item 08.01.01 – Forro Dry Wall F-530 reto.

Isso trouxe atrasos para a conclusão da obra no interregno contratual? R. O aumento da quantidade dos referidos serviços demandou tempo, mas não o suficiente para extrapolação dos 03 meses a mais (sem nenhum serviço) existentes no cronograma da obra.

47. Os diários de obra estão com as folhas na ordem numérica devida?

R. De acordo com a cópia que nos foi enviada, a ordem numérica está correta. As anotações no Diário de Obra foram iniciadas em 19/10/2013. Constatamos a falta das páginas referentes aos dias 21/12 (sábado), 23/12, 24/12, 26/12, 27/12, 28/12 (sábado), 30/12, 31/12, 02/01, 03/01, 04/01 (sábado). Posteriormente, foi anotado no referido livro, no dia 15/05/2014, “O Diário de Obra será recolhido a cada 02 dias pelo Sr. Israel, caso seja necessária a consulta deverá ser solicitada cópia”. Com isso, a partir do dia 19/05/2014, alguns dias não constam do livro (20/05, 04/06, 05/06, 09/06 e, a partir do dia 03/07, mais nenhuma anotação). 48. Em caso negativo, a falta de folhas impossibilita a Requerida de exercer sua defesa ou indica o intuito do CREA em omitir informações que trariam prejuízos à ele em detrimento da empresa Requerida? R. Caso as referidas folhas existam e contenham informações importantes para a Contratada, a falta delas prejudica a sua defesa.

49. Pelos serviços que foram efetivamente realizados pela empresa Requerida, quanto tempo estes serviços levariam para ser feitos, ou seja, por quanto tempo a Recorrida permaneceu na obra?

R. A Contratada permaneceu na obra no período de 21/10/2013, data em que foram efetivamente iniciados os serviços, até 16/07/2014, quando houve a retirada dos empregados e paralização das atividades. Foram, portanto, 268 (duzentos e sessenta e oito dias). De acordo com os registros, o volume de serviços executados não chega a 25% do total da obra. Assim, pelo prazo estabelecido em contrato (12 meses), estes serviços deveriam ter sido executados em três meses, mais o prazo concedido pelo CREA pela execução de servi- ços adicionais de 29 dias.

50. O percentual de serviços prestados (concluídos) pela Requerida Moacir Bruno Filho e Cia Ltda. ME em relação ao contrato celebrado com o CREA/PR, foi maior ou menor que 50% (cinquenta por cento)? R. Menor.

51. Com base na analise das notas fiscais junto ao CREA/PR, o senhor perito pode dizer se todos os materiais ou equipamentos empregados na obra foram adquiridos pelo referido Conselho ou também foram adquiridos pela empresa Requerida.

R. De acordo com a Cláusula Segunda do Contrato, o fornecimento de materiais, mão de obra e equipamentos necessários à execução da obra é de responsabilidade da Contratada. Não recebemos nenhum documento que comprove a aquisição, pelo CREA, de materiais ou equipamentos destinados a presente obra

(....)

53. Com base no contrato firmado entre as partes, o senhor entende que a Requerida teria direito a requerer um realinhamento de pre- ços junto ao CREA/PR?

R. O referido contrato não prevê realinhamento de preços. Decisões sobre direito não são competências deste Perito Judicial.

54. O CREA/PR teria cometido algum ilícito ou teria algum prejuízo caso fizesse o realinhamento de preços com a Requerida? R. De acordo com o Edital de Licitação 006/13, referente à obra ora em questão, no item 1 – OBJETO, subitem 1.2, o preço máximo estabelecido para a presente obra é irreajustável. Decisões sobre direito não são competências deste Perito Judicial.

55. Existe muita diferença entre os preços descritos na planilha original com os preços praticados no mercado?

R. Não temos como verificar os preços praticados no mercado, na data base do orçamento (21/09/2012). Os valores apresentados pelo CREA-PR na planilha que fazia parte do Edital foram objetos desconto pela empresa Moacyr Bruno Filho & Cia Ltda. Portanto, os valores praticados na presente obra foram definidos pela Contratada, por ocasião da apresentação da sua Proposta Comercial no Processo Licitatório.

56. A Requerida seria prejudicada se continuasse a exercer os serviços sem que houvesse o realinhamento dos preços por parte do CREA/PR?

R. Não temos informações inerentes ao custo administrativo da empresa contratada, nem tampouco aos preços dos materiais por ela adquiridos ou salário dos empregados. Assim, não há como afirmar que a referida empresa seria prejudicada com a continuidade dos serviços.

57. É possível que a Requerida realize essa obra sem fazer barulho ou levantar poeira? R. Não. O barulho e a poeira são inerentes à execução dos serviços que constam da planilha da obra, parte integrante do contrato. Como o CREA/PR é o órgão regulador destas atividades ele tem conhecimento de que isso pode ocorrer?

R. Este fato é de conhecimento do CREA – PR, pois está previsto no item 1 - OBJETO, do Edital de Licitação nº. 006/13, item 1.6, “Todos os serviços e obras serão executados com a edificação a ser reformada parcialmente em uso, sendo de exclusiva responsabilidade da contratada, executar o objeto desta licitação respeitando o expediente dos setores ali instalados e as normas do município. Desta forma, somente poderão ser executados obras e serviços que originem ruídos ou transtornos a circulação e segurança dos usuários e/ou vizinhos da edificação, em horários previamente agendados”.

(evento 1, perícia 22, p. 56).

2.2.12. Testemunhos colhidos:

Por outro lado, as testemunhas convocadas pelas partes foram inquiridas, conforme se infere do movimento 69 dos autos n. 5039802-24.2017.4.04.7000.

O sr. EDGAR MATSUO TSUZUKI, engenheiro eletricista, foi inquirido, conforme vídeo2, evento 69. Ele sustentou ser o gerente do CREA/PR, com atuação em Londrina, responsável por 52 municípios da região Norte do Paraná. Ele argumentou ter preenchido relatórios, ter promovido cobranças em face da empresa demandada. Ele disse não ter sido responsável pela deflagração da licitação. Dos 12 meses da obra, 03 não envolveriam a realização de obra, no cronograma. Para instalação do elevador, haveria necessidade de um prazo maior. O atraso inicial da obra não teria sido alvo de questionamento do CREA; a empresa teria demorado para obter o alvará. A ordem de serviço teria sido emitida em junho; a empresa teria demorado a obter o plano de gestão de resíduos e alvará para a obra. Tais documentos estariam previstos no edital e apontados como obrigação da empresa.

A empresa sustentou ter havido alteração no projeto da obra. Teria havido um aditamento de prazo de 29 dias. Ele disse não ter autorizado suspensão das obras no aguardo de apresentação de planilha de reequilíbrio de preços. O responsável pela obra, Edson, teria dito ter abandonado a obra, em prol da futura modificação dos preços. A obra teria sido abandonada em 16 de julho de 2014. O CREA não teria solicitado a suspensão das obras por conta de ruídos. Metade do prédio teria sofrido intervenções e metade estaria ocupada pelos funcionários. Em virtude apenas do barulho, não teria havido os problemas alegados pela empresa. Quanto ao elevador, a aquisição teria sido atribuída à empresa. Em virtude do modelo escolhido pela requerida, a profundidade do poço do elevador teria se revelado incompatível com o equipamento. O CREA teria cominado multa de 20% do que faltaria pagar. A testemunha disse não saber a situação da multa. A empresa teria sido notificada em janeiro de 2014. O funcionário Rafael Versutti teria sido encarregado da fiscalização, marcando datas específicas para realização da vistoria, em contato com o engenheiro da obra. Ele teria feito os relatórios apresentados pelo CREA na peça inicial. Com o engarregado, teriam trabalhado em torno de 4 a 6 pessoas na obra. Ele disse que o engenheiro Joel Krieger teria sofrido uma lesão no tornozelo; e a funcionária Maria Paula Teles dos Santos teria sofrido acidente na escada de acesso aos fundos, do CREA. A obra teria sido levada adiante, mediante contratação de outra emrpesa, por conta do abandono de obra por parte da requerida. A obra estaria concluída.

A testemunha Edgar descreveu as obras contratadas; ele sustentou ter se limitado a servir de intermediário entre o fiscal da obra e os responsáveis pela execução. Teria havido pontuais alterações na obra, versando sobre forro de gesso, autorizadas pelo fiscal de obra. Nâo teria se tratado de alteração significativa. De todo modo, o CREA teria deferido majoração do prazo em 29 dias, por conta disso. Os serviços efetivamente executados pela empresa teriam sido pagos pelo CREA. A necessidade de alterações no projeto teria sido informada à requerida ao início da avença. Os serviços concluídos pela empresa teriam apresentado alguns problemas; algumas obras teriam apresentado defeitos, a exemplo das janelas, dado que a empresa teria deixado com tapumes; as janelas dos banheiros femininos também teriam ficado com tapumes de madeiras.

A testemunha também afirmou que o prazo de entrega da obra seria contado a partir da assinatura da ordem de serviço. O CREA teria tido contado, por meio de reunião para assinatura de ordem de serviço. As cobranças teriam ficado a cargo, porém, de Rafael Versutti. A testemunha disse ter conhecimento de quanto teria começado a obra; ela teria se iniciado em outubro. Ele disse saber que estaria sendo feito o processo de aprovação do pedido de licença. O pedido da empresa teria sido indeferido e sido refeito. Teria se cuidado de obrigações da empresa. Disse que teriam sido executados entre 23 e 25% da obra por parte da empresa requerida. As fiscalizações seriam promovidas de 15 em 15 dias, sem prejuízo de algumas excepcionais, feitas em situações específicas. As questões técnicas da obra deveriam ter sido resolvidas com o fiscal de obra, Rafael Versutti. A testemunha alegou não ter tratado de questões técnicas da obra. Diariamente, o Rafael Versutti não teria ficado na obra, dado que ele residiria em Curitiba e se deslocaria periodicamente à Londrina para fiscalizar a obra. A responsabilidade técnica para execução da obra seria da empresa contratada, com o engenheiro por ela contratado, Carlos Anizelli. A resposta técnica teria sido encaminhada por email por Rafael Versutti.

Já a testemunha ELAINE KREZANOUSKI TONELLI sustentou (vídeo 4) ser funcionária do CREA/PR com atuação em Londrina; ela disse ter tomado conhecimento da obra em questão. Quando a empresa teria deixado a obra, muitas coisas teriam sido deixadas incompletas; ela não lembraria nada que houvesse sido entregue completo. Isso teria causado prejuízos para a regional do Crea. Na época, as janelas teria ficado com madeirite, comprometendo a segurança do local, podendo haver algum furto. O atendimento ao público teria ficado comprometimento, teria havido muito barulho da obra e sujeira no local também. O CREA teria sido alvo de muitas críticas, até mesmo por escrito nos canais de comunicação, algumas situações teriam sido constrangedoras, por força dos entupimentos dos banheiros. Ela disse não saber informar a data dos acidentes e tampouco se seria anterior ou posterior ao abandono de obra. Teria sido contratada uma empresa para fazer a calçada externa. Curitiba teria administrado/fiscalizado a obra. Os comunicados teriam sido promovidos verbalmente.

A testemunha ISRAEL DE MORAIS disse que a empresa requerida teria abandonado a obra, deixando inacabados a calçada, o auditório, o banheiro feminino. A parte de atendimento ao público teria ficado com tapume. Em linhas gerais, a obra teria sido pouco executada. O fato de os serviços não terem sido acabados teria causado transtornos. O CREA teria sido alvo de piadas - casa de ferreira, espeto de pau -; não teria acessibilidade. A não conclusão dos serviços teria causado dois acidentes na escada. Uma funcionária teria escorregado e ficado afastada e o engenheiro presidente do CREA teria machucado o tornozelo. Os serviços concluídos pela empresa também teriam apresentado problemas, dado que os banheiros teriam carecido de desentupimento. Ele disse não saber a data exata dos acidentes; teriam sido posteriores, porém, ao abandono da obra pela empresa. Teriam ocorrido logo após a empresa ter deixado de executar a obra. Ele alegou ter sido contratada a empresa TSA para o prosseguimento da obra. Não se recordaria do prazo exato em que ela teria concluído a obra; mas, teria sido inferior a 01 ano.

No movimento 69, vídeo-6, o sr. NILTON DE OLIVEIRA CAPUCHO sustentou que o fato de a obra ter sido abandonada teria comprometido a imagem do CREA, dado que se cuidaria de algo ruim para os engenheiros, no município de Londrina. Ele disse ter tomado conhecimento do motivo de paralisação da obra. Teria sido divulgado vídeo na internet criticando o CREA por conta da obra inacabada. Semelhante fo o testemunho de ABEL ADILSON SCRIPES (evento69, vídeo 7).

Por seu turno, o sr. RAFAEL FERNANDO SVERSUTTI sustentou que os projetos teriam sido contratados de empresas terceirizadas. O atraso teria decorrido da quantidade reduzida de funcionários contratados para a obra; a empresa teria alocado poucos funcionários. Falhas nos projetos não teriam acarretado atrasos na obra; teria sido dado prazo razoável para tanto, com prorrogação por mais 29 dias. Não teria havido falhas no projeto; algumas incompatibilidades teriam sido resolvidas no mesmo dia. Falhas no projeto não teriam ocorridas. Ele não teria tido participação na licitação, limitando-se a atuar na fase de execução do contrato. Ele teria sido encarregado de acompanhar e fiscalizar a evolução da obra pela requerida. Eles não teria tido responsabilidade de informar se estaria rápido ou devagar. Ele teria atestado notas para pagamentos parciais da empresa, com o aceite pertinente. Não teria havido necessidade de readequar projeto; a requerida teria apresentado cronograma indicando a evolução dos seviços. A empresa requerida não teria respeitado o cronograma por ela próprio elaborado. O início do prazo seria a partir da ordem de serviço e não da assinatura do contrato. Ele disse que alvará demoraria mesmo para obras de engenharia; a empresa requerida teria que obter o alvará, com apresentação de programa de resíduos sólidos da obra. Ela teria demorado para apresentar isso. O cronograma teria contado com 3 meses sem obras, justamente por conta de tais vicissitudes. Ele não teria interferido na obra em questão, dado que caberia apenas ao engenheiro da empresa deliberar sobre isso. Todos os serviços acrescidos foram documentados, com acréscimo do tempo para tanto. Ele disse não saber a situação da multa cominada à empresa. A divergência envolvendo o elevador teria sido comunicada ao engenheiro projetista; no mesmo dia, a incompatibilidade teria sido resolvida, como constaria no diário de obras. A responsabilidade pela aquisição do elevador seria da empresa demandada. O orçamento da empresa teria preconizado a contratação de um consultor para delimitar a profundidade para a alocação do elevador. Disse não se recordar de paralisação da obra por conta de barulho; a obra teria sido dividida em duas partes, de modo que teria havido manutenção de uma área livre. Ele disse não ter solicitado paralisação de obra em nenhum momento. Alguns componentes poderiam ter faltado na obra e discorreu também sobre o abandono da obra. A empresa teria recebido pelos serviços acrescidos.

Por seu turno, a testemunha de defesa EDSON ANTONIO DOMINGOS foi inquirida (evento 69, vídeo 9), discorrendo sobre o serviço contratado. Ele sustentou não ter conhecimento do prazo do contrato. Ele disse terem sido constatadas divergências entre o projeto e a obra; o que teria sido reportado ao engenheiro Rafael, responsável pela fiscalização. Ele alegou ter havido problemas com o projeto, as soluções teriam demorado; teria chovido; além desse problemas, teriam havido problemas outros, diante da necessidade de modificar o forro, mudança do fosso do elevador. Os projetos da elétrica não teriam sido adequados. As escalas dos projetos estariam equivocadas. O CREA teria demorado a responder à empresa. Eventuais acidentes teriam ocorrido depois de a empresa ter deixado a obra. No curso da obra teriam trabalhado diretamente umas 20 pessoas. O CREA não teria reclamado do serviço prestado. Em 90 dias a obra poderia ser terminada, a contar da data em que a empresa teria postulado a prorrogação do contrato. Ele não teria tomado conhecimento de comentários indevidos. O engenheiro Rafael teria determinado a forma como a obra deveria ser promovida, ao invés do engenheiro da própria empresa. Ele disse ter falado com Carlos, engenheiro da empresa, quem consultaria o sr. Rafael. O engenheiro Rafael teria conhecimento do equívoco dos projetos, razão pela qual teria interferido no contrato. Haveria empregados terceiriziados. Ele teria trabalhado sozinho na obra por um tempo, por não ter ninguém. A empresa teria fechado; não teria havido atraso no pagamento de salários no tempo de execução da obra. O sr. Rafael teria comandado a obra. No começo, ele teria questionado o engenheiro Rafael. No decorrer da obra, é que a testemunha teria tomado conhecimento dos defeitos presentes no projeto. O poço para o elevador teria ensejado a elaboração de cálculos, o que teria demorado a execução da obra.

A testemunha convocada pela requerida, sr. CARLOS APARECIDO ANIZELLI, foi inquirida conforme movimento 84 sustentando que o projeto da obra teria sido alterado; as reuniões com o engenheiro do CREA teriam sido feitas com periodicidade de 20 dias. Muitos serviços teriam sido executados sem que houvesse previsão no projeto; a testemunha disse terem sido constados problemas no piso, no contrapiso, nos banheiros. Os projetos teriam sido elaborados por distintas empresas, com erros de quantitativos. Teria havido demora de cerca de 90 para liberação do alvará para a obra. O CREA não teria permitido o início da obra sem o plano de gerenciamento de resíduos. A empresa requerida teria contratado alguém para elaborar aludido plano; o Município teria aprovado. O CREA teria solicitado a paralisação da obra, por alguns dias, por conta de barulho, ao tempo da demolição do piso. Tiveram que remover a parte de contrapiso, dado que a massa seria muito fraca, o que teria incomodado os servidores do CREA. Isso teria ensejado atraso na obra. Não era permitido trabalhar depois do expediente. O engenheiro discorreu também sobre problemas havidos na aquisição de elevador e incompatibilidade com o projeto apresentado pelo CREA. Eles teriam confiado na qualidade do projeto do CREA, o elevador teria demandado novas obras no poço. O diário teria sido recolhido pelo pessoal do CREA; teria havido uma perícia na obra, a pedido da autarquia, por época da paralisação da obra. O perito apenas teria dado uma olhada rápida e ido embora. Ele disse não ter conhecimento efetivo de que um empregado do CREA houvesse determinado a paralisação da obra; mas, teria sabido que alguém teria ligado para o proprietário da empresa, solicitando a interrupção da obra. Nem tudo precisaria ser anotado no diário de obras; alguns tópicos teriam sido comunicados ao fiscal de obra. Se a obra estaria sendo bem feita, o prazo teria que ser comunicado e negociado com o proprietário. Ele teria assinado a proposta da empresa, na licitação. O pedido de readequação dos preços, em prazo interior a 01 ano, contado do contrato, teria decorrido da inflação. As questões alusivas ao barulho teriam sido acertas verbalmente com o fiscal da obra. A empresa teria aguardado o realinhamento de preços e a decisão do CREA a respeito da prorrogação do prazo. A testemunha disse não ter conhecimento sobre notificação da empresa para retomada da empresa; alguém teria ligado para o proprietário da empresa para paralisar a obra. As alterações teriam sido comunicadas verbalmente ao fiscal.

2.2.13. VALORAÇÃO DOS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO:

Pelo que explicitei acima, a empresa requerida e o CREA estavam obrigado a respeitar as regras do edital de licitação 6/2013 e o contrato administrativo dele decorrente. Dado que o CREA está submetido ao regime jurídico de direito público, os contratos que pactua não podem ser equiparados, em sua plenitude, com os contratos celebrados por particulares. Daí que há um grau mínimo de formalidade envolvido em tais negociações.

Pelo que registrei acima, cabia à empresa estudar os projetos de execução da obra, antes de elaborar a proposta para apresentação perante a Comissão de Licitação. Também lhe cabia a apresentação de proposta compatível com o objeto licitado, sabendo não haver previsão de reajustes, conforme item 4.6. do edital "O valor total consignado na proposta, bem como, os unitários, não sofrerão reajuste de preço, a não ser em caso fortuito ou de força maior, previsto em legislação, sendo neste caso adotado o índice que melhor corrija a distorção apresentada, de acordo com o critério do CREA-PR."

Cabia à empresa requerida adotar as providências necessárias à obtenção de licenças e alvarás, como registrei acima. Conquanto se pudesse cogitar que a ordem de serviço fosse expedida apenas após disso, é fato que o edital e o contrato preconizaram regras distintas, de modo a estimular que a empresa contratada adotasse medidas céleres para tanto. Por outro lado, pelo que registrei, o cronograma preconizou um prazo de 03 meses, sem prestação de serviços, como uma válvula de segurança, a fim de viabilizar o efetivo cumprimento da avença.

Daí que a empresa requerida não tem razão, quando sustenta que aludido atraso na obtenção de licenças deva ser imputada ao CREA. Ao que tudo indica, houve demora da empresa na elaboração do plano de gerenciamento de resíduos sólidos e demais documentos. Por outro lado, fosse o caso, ela deveria ter adotado medidas judiciais em face do Município, a fim de que o seu pleito fosse apreciado com com maior celeridade. Logo, não lhe aproveita a alegação de ter havido demora, por parte do Município de Londrina, na apreciação do seu pleito.

Repiso que cabia à empresa contratada a tarefa de conferir os projetos e informa por escrito ao CREA eventual incompatibilidade.

A empresa sustentou ter enfrentado problemas por conta de erros de projeto, no que tocaria ao elevador. Note-se que o projeto da obra indicou os seguintes equipamentos (evento 42, out028)

A empresa requerida escolheu um desses modelos, conforme se infere da sua proposta ("Elevador, marca Atlas Schindler, modelo 5300 ou equivalente aprovado - completo, conforme Memorial Descritivo e projeto arquitetonico"), indicando o preço de R$ 66.300,00 (eproc 5023647-45.2014.4.04.7001/PR, evento 42, OUT69, p. 18).

Em 14 de fevereiro de 2014, o engenheiro e fiscal da obra RAFAEL FERNANDO SVERSUTTI encaminhou email para o engenheiro da obra CARLOS ANIZELLI, como segue (evento 42, out-93, p.1):

Em 13 de fevereiro de 2014, o engenheiro Carlos encaminhou o seguinte email para Rafael, fiscal da obra:

Quanto ao particular, houve falha do CREA. Afinal de contas, ele indicou para os licitantes a possibilidade de se adquirir o referido modelo de elevador, o que pressupõe que a autarquia tenha conferido, de algum modo, a compatibilidade entre o equipamento a referida obra. Sem dúvida que também cabia à empresa requerida promover o exame do projeto e detalhes técnicos do elevador, antes da sua aquisição.

Mas, há de se convir, não se pode exigir que a empresa desconfie que o CREA, autarquia encarregada de fiscalizar a atividade profissional, não sabe conferir especificidades técnicas de um elevador e sua compatibilidade com a obra. A empresa requerida errou, ao não conferir isso de modo adequado. O CREA também errou, dado que a empresa adquiriu o equipamento que lhe foi indicado como devido pelo próprio demandante. Nesse particular, a argumentação do engenheiro Carlos Anizelli, quando inquirido em juízo, é escorreita.

A empresa disse ter negociado a compra do elevador em 26 de setembro de 2013 (evento42, out-138, p. 2, eproc 5023647-45.2014.4.04.7001). Em 18 de maio de 2014, a requerida alegou ter havido "Erro do projeto do poço do elevador, ouve a necessidade de demolição da base executada do poço, retirada de entulho, demora em resolver o problema tempo aproximado 30 dias para solução entre Projetista e Empresa e Fiscalização." (evento 42, out-141, p.2). A requerida também argumentou: "Profundidade do poço do elevador. Projeto estrutural indica poço com 1,3m e projeto do ele vador indica po ço com 1,5 m etros. O poço já estava con creta do quando foi identificado a falha." (evento 42, out- 155).

Ao responder ao quesito 12, o perito judicial argumentou: "Poço do elevador – não houve mudança nos projetos, mas problemas de compatibilização entre o projeto de elevador, a cargo do fornecedor (ATLAS) e o projeto estrutura." Por outro lado, os projetos teriam sido contratados pelo CREA (quesito 28, evento 50, laudo-1, eproc 5023647-45).

Convém ter em conta, porém, que o CREA deferiu, em favor da demandante, o prazo de 29 dias por conta de um conjunto de fatores que teriam afetado a evolução da obra em questão, o que já abrangia o problema em causa. Ademais, como destaco adiante, isso não justificava, por si, o abandono de obra, diante do que preconiza a legislação. Desde que a empresa houvesse comprovado incremento efetivo de preços, por conta do erro cometido pelo CREA, lhe seria dado obter o reequilíbrio econômico-financeiro da avença.

Reporto-me à lição de Francisco Campos, quando discorria sobre o postulado da boa-fé objetiva, também oponível ao Estado: "O Poder Público não é um poder irresponsável e arbitrário, ele se vincula e se limita pelos seus próprios atos. Não se pode reservar o privilégio, que se resume na mais cínica das prerrogativas que se arrogava o poder absoluto, de surpreender a boa-fé dos que confiam na sua palavra ou nas suas promessas, violando aquela ou anulando essas, depois de haver conseguido, por causa de uma ou de outras, as prestações cuja execução havia sido feita na boa-fé, fundamental não só ao seu comércio jurídico, como à convivência moral, de que a ninguém é dado retirar a palavra empenhada ou desfazer a promessa mediante a qual obteve vantagem de outrem ou lhe causou ou infligiu sacrifício." (CAMPOS, Francisco. Direito Administrativo. volume I, Livraria Freitas Bastos, 1958, ps. 70-71)

Acrescento, de outro tanto, que a legislação assegura aos contratantes a manutenção do equilíbrio econômico financeiro da avença (art. 37, XXI, Constituição e art. 65, lei 8666), como leciona Marçal Justen Filho:

"Antes de realizar o contrato, a Administração desenvolve atividades internas que definem a extensão e o conteúdo dos contratos que serão firmados. A Administração elabora o ato convocatório e define o objeto da licitação; fixa o conteúdo do contrato; promove a convocação dos terceiros interessados, definindo os requisitos e as exigências necessárias à participação e à seleção da melhor proposta. Não se pode conceber que, após desenvolvidas todas essas atividades, a própria Administração delibere alterar o conteúdo do contrato, modificando substancialmente o conteúdo dos deveres impostos ao contratado. Se tal fosse possível, teria de reconhecer-se como desnecessária e inútil a atividade licitatória. Ao expedir o ato convocatório e conduzir a licitação até seu encerramento, promovendo a contratação, a Administração exercitou sua competência discricionária. Bem por isso, não se admite a revogação do contrato administrativo regularmente firmado, ignorando os direitos do particular. A autoridade administrativa exaure sua competência discricionária ao optar pela contratação.

Logo, a modificação unilateral do contrato pressupõe eventos ocorridos ou apenas conhecidos após a contratação. A Administração tem a faculdade de modificar o contrato, mas tendo em vista ocorrências subsequentes à data da contratação. Deverá ter ocorrido uma modificação das circunstâncias de fato ou de direito, motivando a necessidade ou a conveniência de alterar o contrato. Há uma força vinculante do contrato administrativo mesmo para a Administração Pública. Porém, essa força vinculante se põe rebus sic stantibus." (JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 9. ed. São Paulo: Dialética, 2002, p. 479)

Comentando o art. 65, LLCA, Marçal Justen aduz o seguinte:

"O equilíbrio econômico-financeiro abrange todos os encargos impostos à parte, ainda quando não se configurem como deveres jurídicos propriamente ditos. São relevantes os prazos de início, execução, recebimento provisório e definitivo previstos no ato convocatório; os processos tecnológicos a serem aplicados; as matérias-primas a serem utilizadas; as distâncias para entrega dos bens; o prazo para pagamento etc.

O mesmo se passa quanto à remuneração. Todas as circunstâncias atinentes à remuneração são relevantes, tais como prazos e forma de pagamento. Não se considera apenas o valor que o contratante receberá, mas também as épocas previstas para a sua liquidação.

É possível (à semelhança de um balanço contábil) figurar os encargos como contrabalançados pela remuneração. Por isso se alude a equilíbrio. Os encargos equivalem à remuneração, na acepção de que se assegura aquela plêiade de encargos corresponderá precisamente à remuneração prevista. Pode-se afirmar, em outra figuração, que os encargos são matematicamente iguais às vantagens. Daí a utilização da expressão equação econômico-financeira. (...)

Sob o mesmo enfoque, não há cabimento em afirmar que está respeitado o equilíbrio quando a empresa não tem prejuízo. Trata-se da aplicação não técnica do vocábulo. Quando se alude a equilíbrio econômico-financeiro não se trata de assegurar que a empresa se encontre em situação lucrativa. A garantia constitucional se reporta à relação original entre encargos e vantagens. O equilíbrio exigido envolve essa contraposição entre encargos e vantagens, tal como fixada por ocasião da contratação.

Bem por isso, não há cabimento em investigar o equilíbrio da empresa. A situação subjetiva do particular é irrelevante para identificar o conteúdo da equação econômico-financeira. Cada contratação retrata uma relação jurídica diversa, que reflete uma equação específica e determinada entre encargos e vantagens.

Por fim, não cabe investigar se a contratação é equilibrada, no sentido de produzir lucros satisfatórios e adequados. Tal como acima indicado, o equilíbrio de que se cogita é puramente estipulativo. As partes reputam que os encargos equivalem às vantagens, o que não significa que, efetivamente, haja um equilíbrio econômico real, material, de conteúdo. (...)

O rompimento do equilíbrio econômico-financeiro da contratação tanto poderá derivar de fatos imputáveis à Administração como de eventos a ela estranhos. A Administração poderá ampliar os encargos do contratado, unilateralmente, para melhor atender às suas necessidades, por exemplo. Ou poderá fazer-se necessária redução de prazos de fornecimento; ou a Administração poderá alterar a composição química de produtos alimentares, para aumentar suas qualidades nutritivas. Mas o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro poderá decorrer de outros fatos, totalmente alheios à Administração. Assim, a crise econômica poderá traduzir uma extraordinária elevação de preço de determinados insumos; uma greve poderá acarretar a impossibilidade de fabricação dos produtos; uma crise internacional poderá provocar elevação extraordinária dos preços dos combustíveis etc." (JUSTEN FILHO, Marçal. Obra citada. p. 498-499)

Ademais, "O restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato depende da concretização de um evento posterior à formulação da proposta, identificável como causa do agravamento da posição do particular. Não basta simples insuficiência da remuneração. Não se caracteriza como rompimento do equilíbrio econômico-financeiro quando a proposta do particular era inexeqüível. A tutela à equação econômico-financeira não visa a que o particular formule proposta exageradamente baixa e, após vitorioso, pleiteie a elevação da remuneração." (JUSTEN FILHO, Marçal. Obra citada. p. 500).

Caso os prejuízos suportados pela empresa contratada tenham decorrido exclusivamente de imprudência do próprio licitante, não lhe será dada a majoração da remuneração a ser percebida junto à Administração Pública: "Uma vez verificado o rompimento do equilíbrio econômico-financeiro, o particular deve provocar a Administração para adoção das providências adequadas. Inexiste discricionariedade. A Administração pode recusar o restabelecimento da equação apenas mediante invocação da ausência dos pressupostos necessários. Poderá invocar: ausência de elevação dos encargos do particular, ocorrência do evento antes da formulação das propostas, ausência de vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado e culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a previsibilidade da ocorrência do evento)." (JUSTEN FILHO, Marçal. Obra citada. p. 501).

Isso significa que não basta à Administração Pública sustentar que o contratado possuiria margens de lucro suficientes para suportar o aumento de custos/encargos. Deve-se respeitar fielmente o contrato e a lei de licitações.

Ainda sobre o tema, transcrevo a lição de Bandeira de Mello:

"48. Equilíbrio econômico-financeiro (ou equação econômico-financeira) é a relação de igualdade formada, de um lado, pelas obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste e, de outro lado, pela compensação econômica que lhe corresponderá.

A equação econômico-financeira é intangível. Vezes a basto têm os autores encarecido este aspecto. Apostilas deste teor podem ser colhidas aos racimos. (...)

49. Quer-se sublinhar, ao cabo desta rememoração de noções cediças, que a índole deste tipo de relações entre Administração e particular assenta no respeito mútuo de interesses. Pretende-se encarecer que se trata de vínculo - segundo doutrina dominante na atualidade - no qual o chamado contratante privado é havido como um colaborador da Administração, de tal sorte que: 'tende a prevalecer a idéia de que o interesse do Estado é de assegurar uma remuneração normal (e não mais o menor lucro possível) a seu contratante, que vai ser associado, não como um executante sem iniciativa, mas como um colaborador ao qual tais iniciativas, pelo contrário, são pedidas em favor de uma tarefa de interesse público'.

50. Demais disso, cai a lanço observar que a posição jurídica da Administração, em suas múltiplas relações públicas, difere substancialmente da posição dos particulares quanto aos objetivos que podem animá-los. Ao contrário destes últimos, o Poder Público não tem móvel de lucro, de ganho, de especulação. Seu móvel é apenas e tão-somente a utilidade pública.

Acresce que a forma pela qual a Administração se abastece dos recursos necessários a seus vários cometimentos reside, basicamente, no manuseio dos instrumentos tributários. Sua posição sobranceira lhe dispensa a procura do lucro e a utilização de expedientes urdidos na disputa comercial diuturna travada na arena dos negócios particulares. Nem seria razoável que, dispondo das vias de autoridade pública para sacar os meios financeiros de que carece, pretendesse, além disso, servir-se dos meios que remanescem aos simples particulares para obtenção de ganhos. Menos ainda se poderia admitir quadrasse à Administração forjar traças para a busca de proveito meramente patrimonial à custa de seus contratantes.

51. Enquanto o particular procura o lucro, o Poder Público busca a satisfação de uma utilidade coletiva. Calha, pois, à Administração atuar em seus contratos com absoluta lisura e integral respeito aos interesses econômicos legítimos de seu contratante, pois não lhe assiste minimizá-los em ordem a colher benefícios econômicos suplementares ao previsto e hauridos em detrimento da outra parte.

Para tanto, o que importa, obviamente, não é a 'aparência' de um respeito ao valor contido na equação econômico-financeira, mas o real acatamento dele. De nada vale homenagear a forma quando se agrava o conteúdo. O que as partes colimam em um ajuste não é a satisfação de fórmulas ou de fantasias, mas um resultado real, uma realidade efetiva que se determina pelo espírito da avença; vale dizer, pelo conteúdo verdadeiro do convencionado." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. rev.atual. São Paulo: Malheiros, 2004, p.593-595)

Logo, contanto que a empresa COMPROVASSE o comprometimento do equilíbrio econômico e financeiro do referido contrato administrativo, lhe seria dado obter a reposição pertinente dos custos envolvidos, desde que vinculados ao erro da Administração Pública. Para tanto, ela deveria ter protocolado pedido com as provas pertinentes; e, em caso de indeferimento, deveria ter deflagrado demanda em face do CREA.

Cuidando-se de contrato sinalagmático, em princípio, "nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro." (art. 476, Código Civil). Essa regra é simples projeção do postulado non venire contra factum proprium, dado que ninguém pode exigir aquilo que não está disposto a cumprir. Quem inadimpliu o contrato tampouco pode exigir que o outro contratante cumpra suas obrigações, como cediço.

Explicita Maria Helena Diniz que "A exceptio non adimpleti contractus é a cláusula resolutiva tácita que se prende ao contrato bilateral. Isto é assim porque o contrato bilateral requer que as duas prestações sejam cumpridas simultaneamente, de forma que nenhum dos contratantes poderá, antes de cumprir suas obrigações, exigir o implemento das do outro. (...) Pelo enunciado n. 24, aprovado na 1. Jornada de direito comercial, os contratos empresariais coligados, concretamente formados por unidade de interesses econômicos, permitem a arguição da exceção de contrato não cumprido, salvo quando a obrigação inadimplida for de escassa importância." (DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 17. ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 450).

Todavia, cuidando-se de contrato administrativo - marcado pela presença de cláusula exorbitantes - não era dado à empresa a prerrogativa de simplesmente abandonar a obra, como uma forma de pressionar o CREA a pagar o que ela desejava, ou a prorrogar os prazos da forma como ela queria. Ela simplesmente abandonou os trabalhos, sem autorização para tanto. Registre-se, por sinal, que a lei obriga a empresa contratada a continuar a prestar o serviço a favor da Administração Pública, mesmo quando há atrasos no pagamento, desde que inferiores a 90 dias, conforme se infere do art. 78, XV, lei 8.666/1993.

"O Superior Tribunal de Justiça consagra entendimento no sentido de que a regra de não-aplicação da exceptio non adimpleti contractus, em sede de contrato administrativo, não é absoluta, tendo em vista que, após o advento da Lei 8.666/93, passou-se a permitir sua incidência, em certas circunstâncias, mormente na hipótese de atraso no pagamento, pela Administração Pública, por mais de noventa dias (art. 78, XV). A propósito: AgRg no REsp 326.871/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ de 20.2.2008; RMS 15.154/PE, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 2.12.2002." (RESP - RECURSO ESPECIAL - 879046 2006.01.09019-2, DENISE ARRUDA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:18/06/2009 ..DTPB:.)

Assim, conquanto a exceção de contrato não cumprido possa ser invocada, no âmbito de contratos administrativos, isso tem notas absolutamente excepcionais. Na espécie, não havia justificativa alguma para a empresa simplesmente interromper a prestação dos serviços e deixar a obra inacabada. Ela sustentou que iria postular realinhamento de preços, dando a entender que iria repassar variações nos custos para além do que autorizavam o contrato e o edital de licitação ("item 4.6. O valor total consignado na proposta, bem como, os unitários, não sofrerão reajuste de preço, a não ser em caso fortuito ou de força maior, previsto em legislação, sendo neste caso adotado o índice que melhor corrija a distorção apresentada, de acordo com o critério do CREA-PR.").

Por conseguinte, conquanto tenha havido equívoco na elaboração do projeto do poço do elevador, reputo que o prazo conferido pelo CREA a título de compensação se mostrou adequado, dado não haver elementos que infirmem tal premissa. Por outro lado, a empresa simplesmente abandonou o canteiro de obras sem autorização formal para tanto. Conquanto o engenheiro Carlos tenha alegado ter tomado conhecimento que alguém teria ligado para a empresa, isso não foi efetivamente demonstrado no curso da demanda. Ademais, pelo quanto já registrei acima, aludidas comunicações devem ser formalizadas por escrito; e a empresa requerida certamente sabia disso, eis que atuante em outras licitações públicas, como registrado no curso desse processo.

Enfim, a requerida atuou de modo indevido, ao simplesmente abandonar a obra., deixando absolutamente inconclusa a reforma, como foi atestado pela perícia, sequer tendo concluído 25% dos serviços. Aludido abandono efetivamente causou prejuízos ao CREA, segundo foi atestado pelas testemunhas. Algumas pessoas chegaram a se machucar, dada a necessidade de utilizarem escada dos fundos da sede. E isso se deu depois do abandono da obra, como testemunharam EDGAR MATSUO TSUZUKI (evento-69, vídeo2, autos n. 5039802-24.2017.4.04.7000) e ISRAEL DE MORAIS (movimento 69, eproc 5039802-24.2017.4.04.7000).

Também houve afetação da imagem do CREA, por conta de comentários jocosos dada a dificuldade em se concluir uma obra de engenharia, apesar de ser entidade encarregada de fiscalizar a execução de tais empreendimentos. A testemunha ISRAEL DE MORAIS enfatizou que a autarquia teria sido alvo de piadas "casa de ferreiro, espeto de pau", segundo expressão da testemunha. Em que pese isso, não há como se precisar o alcance da aludida depreciação, eis que as testemunhas mencionaram que alguns engenheiros e outras pessoas teriam feito essas afirmações jocosas.

Repiso que, segundo a súmula 227, STJ e o art. 52, CC, pessoas jurídicas fazem à reparação de danos morais, preenchidos determinados requisitos. A polêmica está em saber se pessoas jurídicas de direito público também poderiam pleitear aludida indenização.

O TRF4 já chegou a condenar a empresa FOCOS PRODUÇÕES a pagar indenização, a título de reparação de danos morais, em favor da UNIÃO FEDERAL, conforme se infere da apelação de autos 5006609-51.2013.404.7002, acórdão disponível no site do tribunal.

ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. CONTEÚDO OFENSIVO NA VEICULAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA. EXCESSOS. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. PROCEDÊNCIA. HONORÁRIOS. INDENIZAÇÃO. QUANTUM. 1. A indenização por dano moral no caso de pessoa jurídica, somente será cabível quando houver ofensa a algum atributo relativo a direito de personalidade que seja extensível às pessoas jurídicas, como o direito à imagem, à identidade e à honra objetiva, hipótese dos autos. 2. Dispõe o artigo 70, inciso III, do Código de Processo Civil, que a denunciação da lide é obrigatória àquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo do que perder a demanda. 3. Denunciação da lide procedente para condenar a a denunciada a ressarcir, regressivamente, a quantia imputada à denunciante, acrescida dos encargos e dos ônus da sucumbência. . Honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação de cada réu, na esteira do entendimento da Turma. 5. Ante a ausência de resistência à denunciação da lide não cabe a condenação da denunciada em honorários advocatícios em face da sucumbência da ré denunciante. Precedentes do STJ.

Na ocasião, o desembargador relator Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle sustentou que "Assim como as sociedades, comerciais ou civis, associações, fundações e ONGs gozam de um conceito perante a opinião pública - a tal ponto que existe uma profissão regulamentada para proteger tal conceito, a dos 'relações públicas' -, também as pessoas jurídicas de direito público, a Administração, o Estado, o serviço público em geral, e o serviço de fiscalização aduaneira, em particular, têm uma imagem a preservar perante os administrados, de sorte que estes últimos saibam, ao pagar seus impostos, que tais recursos são utilizados por pessoas competentes e concursadas e não por apaniguados políticos, como ocorre, por exemplo, pela multidão de hoplitas que gravitam em torno dos partidos políticos, em busca de colocações ocasionais no serviço público, sem qualquer aferição de mérito ou competência."

Ademais, compartilho do entendimento verbalizado pela Min. Isabel Galotti, no precedente que transcrevi acima:

"MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI: Sr. Presidente, acompanho a solução do voto do eminente Relator, cumprimentando-o pela minuciosa pesquisa, mas me reservo a possibilidade de, em outra ação, com outro tipo de panorama de fato, proposta por pessoa jurídica de direito público, adotar outra conclusão.

Do voto do Relator, destaco esta passagem de Gustavo Tepedino, que sintetiza muito bem o meu ponto de vista:"Em verdade, a Súmula 227 constitui solução pragmática à recomposição de danos de ordem material de difícil liquidação - em regra, microdanos -, potencialmente resultantes do abalo à honra objetiva da pessoa jurídica."

Penso que eventualmente se poderá colocar questões em que a pessoa jurídica de direito público sofra um abalo à honra e que mereça, da mesma forma que a pessoa jurídica de direito privado, uma composição. Não no caso em exame, em que se trata de uma rádio, em que está sendo alegado que as opiniões transmitidas por ela violariam um pretenso direito do município. Na verdade, é um direito de crítica exercido por meio dessa rádio a agentes públicos municipais. Não houve ofensa à pessoa jurídica, ao Município, propriamente dito.

Mas figuro a hipótese de uma municipalidade entrar com uma ação, alegando que houve uma campanha difamatória da municipalidade vizinha contra ela, por exemplo, alardeando falsamente que o balneário vizinho está com todas as praias poluídas, e, portanto, houvesse, de fato, uma campanha contra a honra, causadora de danos à pessoa jurídica de direito público, danos morais limítrofes a danos materiais, porque a campanha difamatória poderia causar grande prejuízo ao comércio e ao erário municipal.

Não penso, data máxima vênia, que a circunstância de ser pública ou privada a pessoa jurídica seja o fator que impeça o ajuizamento de uma ação de dano moral. Entendo que há situações em que um município pode ser altamente difamado por motivos escusos de cidadãos alheios à municipalidade vítima. Estou figurando um exemplo caricato, mas, muitas vezes, é com exemplos caricatos que se demonstra o equívoco de uma premissa, data venia. Não adiro a essa premissa, mas acompanho perfeitamente a conclusão de que não se deve valer o município de uma ação por danos morais em uma situação como a retratada nos autos.

Acompanho, portanto, a conclusão do voto do Relator. Nego provimento ao recurso especial."

Isso significa que, concessa venia à análise distinta, entidades de direito público também podem fazer jus à reparação de danos morais. Todavia, isso não pode ser feito de modo automático, sem maiores critérios. Exige-se a efetiva demonstração da situação de dano, o que não pode ser presumido, senão em casos raros de danos in re ipsa, diante da própria gravidade do ilícito perpetrado.

Na espécie, tais requisitos não foram atendidos.

De partida, conquanto a empresa tenha atuado de modo indevido, violando o contrato, ela foi sancionada administrativamente por isso. Referida sanção - cláusula penal -, prevista no contrato, se destina justamente a coibir o descumprimento total ou parcial da avença. Sem dúvida que a efetivação da cláusula penal não impede que o prejudicado promova a responsabilização civil fundada no pacto, demonstrando os prejuízos pertinentes.

No caso em exame, conquanto haja menção a pessoas prejudicadas e também a piadas em desfavor do CREA, não há prova mais robusta da efetiva violação à honra objetiva da autarquia. As pessoas que se machucaram usando a escada de acesso lateral - a exemplo do engenheiro, ex-presidente da autarquia, ao que consta - poderiam deflagrar responsabilização civil individual, observado o prazo prescricional de 03 anos (art. 206, § 3º, V, CC/2002). No que toca às piadas jocosas, ainda que não sejam irrelevantes, não têm o condão de ensejar reparação a título de danos morais.

Ainda que isso não exonere a empresa, pelo quanto registrei acima, é fato que o erro do projeto quanto ao poço do elevador decorreu de falhas imputáveis ao CREA, dado não ter conferido a compatibilidade dos projetos por ele contratados. Ademais, não se pode prodigalizar a condenação à reparação de danos morais, sob pena de se vilipendiar o instituto. Nem todo descumprimento contratual enseja aludida medida. E, na situação em exame, a empresa requerida não atuou com dolo, ao que consta; não houve emprego de fraude ou mendacidades.

Ao que tudo sinaliza, a empresa agiu com alguma imperícia, não se revelando suficiente hábil para executar a obra contratada. Ela não apresentou, com celeridade, detalhado e adequado plano de gerenciamento de resíduos; houve demora na obtenção de alvarás e licenças; ela contratual pessoal insuficiente para a execução da obra; não promoveu registros detalhados e adequados no Diário de Obras; disse que a obra teria sido paralisada por conta de ruídos, só que não documentou suficientemente aludida situação; simplesmente abandonou a obra, no aguardo de apreciação de pedido de realinhamento de preços, o que não contava com previsão contratual ou legal, pelo quanto explicitei acima.

Concluo, pois, que a pretensão do CREA é parcialmente procedente. Ele realmente faz jus à indenização dos danos materiais suportados. Não diviso, todavia, no presente caso, danos morais a serem reparados pela empresa requerida.

2.2.14. Danos materiais:

A empresa requerida deve pagar em favor do CREA a quantia de R$ 5.840,06 - cinco mil, oitocentos e quarenta reais e seis centavos, decorrente do custo incrementado para a conclusão da calçada, nos termos apontados pelo laudo pericial acima transcrito:

"No caso, a simples necessidade de conclusão dos serviços causa transtornos junto aos usuários, bem como prejuízos à imagem do CREA, mas não exige pagamentos adicionais, já que as parcelas referidas aos serviços não executados não foram pagas. Entretanto, o refazimento acrescenta o custo de demolição, remoção dos entulhos, conforme demonstrado na resposta ao quesito anterior, no valor de R$ 5.840,06."

Também deve pagar, em favor do CREA, o valor suportado a título de honorários periciais (R$ 18.000,00) para elaboração do laudo no processo de produção antecipada de prova, conforme lógica do art. 82, CPC.

2.2.15. Quanto à correção monetária:

No que toca à correção monetária, registro que, como sabido, "Dívida em dinheiro é a que se representa pela moeda considerada em seu valor nominal, isto é, pelo importe econômico nela numericamente consignado. É aquela contraída em determinada moeda, e que deve ser adimplida pelo valor estampado na sua face, consistindo, assim, na mais acabada expressão do nominalismo." (MARTINS-COSTA, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Arts. 304-388. Vol. V. Tomo I. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 251).

Uma nota promissória insuscetível de correção monetária retrataria, a bem da verdade, uma espécie de obrigação de entregar quantum certo, a despeito da sua efetiva capacidade aquisitiva. Mas não é o que ocorre com o adimplemento tardio, pela União Federal, de obrigações para com os servidores do povo lotados nos seus quadros.

Judith Martins-Costa enfatiza, todavia, que "A expressão dívida de dinheiro não representa, pois, nem o valor material no qual expressa a unidade monetária, nem o valor de compra de produtos ou o valor de serviços, nem objetiva, nem subjetivamente. Ela é, simplesmente, a forma material de uma vinculação monetária, vinculação abstrata e, por isso, apta a comprar e a pagar tudo o que pode ser objeto de patrimônio. É este, diz El-Gamal, o segredo que lhe permite desempenhar as funções prodigiosas nas relações econômicas. Sendo assim, força é concluir que o dinheiro não tem um valor em si, e o que se chama de valor da moeda é o nível geral dos preços, dos produtos e dos serviços, o que não é matéria concernente ao sistema monetária, mas ao sistema econômico." (MARTINS-COSTA. Comentários ao novo Código Civil, p. 252).

Ora, nas dívidas de valor (Wertschuld), "a moeda não constitui o objeto da dívida. São débitos que visam assegurar ao credor um quid e não um quantum, uma situação patrimonial determinada e não um certo número de unidades monetárias. Assim, nas dívidas de valor, a quantia em dinheiro é apenas a representação ou tradução transitória, num determinado momento, do valor devido. Variando o poder aquisitivo da moeda, o valor necessário para alcançar a finalidade do débito sofre uma modificação no seu quantum monetário, impondo-se, pois, um reajustamento. Em conclusão: enquanto nas dívidas de dinheiro, o quantum é o único objeto do débito, nas dívidas de valor, a soma de dinheiro é a quantia correspondente, nas condições atuais, a determinar o poder aquisitivo que o devedor se obrigou a fornecer ao credor." (WALD, Arnoldo. A teoria das dívidas de valor e as indenizações decorrentes de responsabilidade civil in Revista da Procuradoria do Estado do Rio de Janeiro. Volume 23, 1970, p. 22).

Ademais, atente-se para o conteúdo da súmula 9 do eg. TRF4: "Incide correção monetária sobre os valores pagos com atraso, na via administrativa, a título de vencimento, remuneração, provento, soldo, pensão ou benefício previdenciário, face à sua natureza alimentar." Semelhante é o conteúdo da súmula 38/2008 da AGU, datada de 16.09.2008: "Incide a correção monetária sobre as parcelas em atraso não prescritas, relativas aos débitos de natureza alimentar, assim como aos benefícios previdenciários, desde o momento em que passaram a ser devidos, mesmo que em período anterior ao ajuizamento de ação judicial."

O IPCA-E é o fator mais adequado para corrigir o valor pago pela requerida, conforme se infere do art. 27 da lei n. 12.919, de 2013 e também diante do conteúdo do precedente do STJ, REsp n. 1.492.221/PR, rel. Min. Mauro Campbell Marques.

2.2.16. Juros moratórios devidos:

Ademais, ao contrário do que ocorre com juros remuneratórios e juros compensatórios, os juros moratórios destinam-se a reparar danos causados pela mora, como explicita Luiz Antônio Scavone Júnior: "Como os juros moratórios decorrem da mora, mister se faz verificar brevamente alguns conceitos do instituto, necessáros ao seu entendimento. Para a doutrina clássica, a mora era considerada apenas o retardamento culposo em pagar o que se deve e receber o que é devido: mora est dilatio culpa non carens debiti solvendi, vel credito accipiendi. Segundo Agostinho Alvim, a mora nada mais é do que o não pagamento culposo, bem como a recusa de receber no tempo, lugar eforma devidos. De fato, no direito pátrio, o art. 955, Código Civil/1916, estabeleceu que se econtra em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que o não quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados (.... forma que a lei ou a convenção estabelecer, de acordo com o art. 394, Código Civil de 2002)." (SCAVONE JR., Luiz Antônio. Juros no direito brasileiro. São Paulo: RT, 2003, p. 101-102)

Ainda segundo Scavone, "A mora do devedor se dá pela imperfeição no cumprimento da obrigação, seja pelo retardamento culposo seja pela imperfeição que atinge o lugar ou a forma convencionados. Sendo assim, não só o pagamento ou o recimento intempestivos configuram a mora, mas, igualmente, o pagamento ou o recebimento em outro lugar ou por outra fora, que não o contratados." (SCAVONE. Obra citada. p. 98). Ou seja, "Os juros moratórios convencionais ou legais são aqueles que decorrem do descumprimento das obrigações e, mais frequentemente, do retardamento na restituição do capital ou do pagamento em dinheiro." (Obra citada. p. 95).

Note-se, por conseguinte, que os juros moratórios podem ser pactuadas, à semelhança do que ocorre com cláusulas penais. Não se cuidando de hipótese de cumprimento de avenças, pode-se cogitar também dos juros moratórios pré-fixados em lei, conforme art. 404, Código Civil.

Art. 404 - As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional.

Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

Vê-se, portanto, que aludidos juros possuem possuem escopo indenizatório; por sinal, tem-se até mesmo reconhecido que os valores recebidos a tal título não chegaram a compor a base de cálculo do imposto de renda:

"TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSTO DE RENDA. PARCELAS RECEBIDAS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. INCIDÊNCIA. REGIME DE COMPETÊNCIA. ART. 12 DA LEI Nº 7.713/88. JUROS MORATÓRIOS. CARÁTER INDENIZATÓRIO. O imposto de renda incidente sobre rendimentos pagos acumuladamente deve ser calculado com base nas tabelas e alíquotas vigentes à época a que se referiam tais rendimentos. Não são passíveis de incidência do imposto de renda os valores recebidos a título de juros de mora acrescidos às verbas definidas em ação judicial, por constituírem indenização pelo prejuízo resultante de um atraso culposo no pagamento de determinadas parcelas. (APELREEX 50089680920114047110, IVORI LUÍS DA SILVA SCHEFFER, TRF4 - PRIMEIRA TURMA, D.E. 14/08/2013.)"

Esse é um primeiro aspecto da questão. Por outro lado, convém atentar para a distinção entre mora ex re e mora ex persona, o que gravita em torno da necessidade de se constituir o devedor em mora, mediantes atos específicos de comunicação/notificação.

"A mora ex re se dá em razão de fato previsto em lei. Em consonância com o acatado, o art. 960 do Código Civil de 1916 e o art. 397 do Código Civil de 2002 determina que o inadimplemento de prestação positiva (dar ou fazer) e líquida (certa quanto à sua existência e determinada quanto ao seu objeto) - Código Civil de 1916, art. 1533, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor. Ou seja, havendo o dia de vencimento nessa espécie de obrigação (positiva e líquida), independentemente de qualquer atitude do credor, o devedor que não cumpre o avençado estará automaticamente constituído em mora, segundo a regra dies interpellat pro homine.

No caso de obrigação negativa, também há mora ex re. Com efeito, a partir do momento em que o devedor da obrigação de não fazer pratica o ato que se obrigara a não praticar, estará em mora (Código Civil de 1916, art. 961 e art. 390 do CC/2002). Nesse caso, a mora confunde-se com o próprio inadimplemento absoluto.

Por outro lado, a mora ex persona configura-se na hipótese da necessária providência do credor. O art. 960, segunda parte, CC/1916 determinava que não havendo prazo assinado, começa ela (a mora) desde a interpelação ou notificação.

No código civil de 2002, de acordo com o art. 397, parágrafo único, não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial. As obrigações ilíquidas também necessitam de providência do credor para a constituição do devedor em mora, nos termos do Código Civil de 2002, arts. 405 e 407." (SCAVONE JR., Luiz Antônio. Juros no direito brasileiro. São Paulo: RT, 2003, p. 101-102)

Na espécie, os juros moratórios são de 1% (um por cento) ao mês, de modo linear e pro rata die, no que toca ao valor a ser pago a título de reparação dos danos, conforme lógica da súmula 54, Superior Tribunal de Justiça: "Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual."

Reporto-me ao enunciado 20 das Jornadas de Direito Civil da Justiça Federal, no que toca à definição do índice de juros moratório aplicável.

Enunciado 20 - Art. 406: a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional, ou seja, um por cento ao mês. A utilização da taxa SELIC como índice de apuração dos juros legais não é juridicamente segura, porque impede o prévio conhecimento dos juros; não é operacional, porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária; é incompatível com a regra do art. 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode ser incompatível com o art. 192, § 3º, da Constituição Federal, se resultarem juros reais superiores a doze por cento ao ano. (I Jornada de Direito Civil).

2.2.17. Quanto aos honorários sucumbenciais:

Desse modo, passo a arbitrar honorários sucumbenciais devidos pelas partes, dada a sucumbência recíproca. De partida, repiso que a base de cálculo para arbitramento de aludida verba há de corresponder ao conteúdo econômico da pretensão deduzida em juízo, o qual guarda consonância com o valor da causa, conforme art. 85 § 2º, CPC: "Os honoráriosserão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (...)."

Atente-se para a lição de Araken de Assis, a respeito do tema:

"Examinado o conjunto dos parágrafos do art. 85, dois critérios heterogêneos norteiam o órgão judiciário na condenação do vencido a pagar honoráriosadvocatícios ao advogado do vencedor. Funda-se a fixação dos honorários em (a) juízo de legalidade; (b) juízo de equidade.

Da regra básica, explicitada no art. 85, § 2.º, e da regra supletiva, definida no art. 85, § 8.º, intui-se o princípio diretor da matéria. O sistema baseia-se em nítida regra de justiça. O órgão judicial fixará os honorários sucumbenciais na exata proporção entre a vantagem econômica do vencedor, o sacrifício do vencido, e a retribuição pecuniária do advogado do vencedor. Dois são os parâmetros fundamentais. Por um lado, não é justo que o interesse secundário do advogado, promovendo a defesa dos interesses do seu cliente voluntariamente, sobrepuje a vantagem do vencedor ou agrave o sacrifício do vencido. E, de outro lado, tampouco é justo o recebimento de verbas aviltantes à profissão ou escandalosamente desmesuradas. Compete ao órgão judiciário ponderar os três elementos para chegar ao valor correto.

O conjunto de desafios lançados na interpretação e na aplicação das regras relativas aos honorários sucumbenciais há de receber análise atenta. Existem elementos objetivos e subjetivos a considerar na fixação desses honorários, quer no juízo de legalidade, quer no juízo de equidade. Em tal esquema, entende-se por elementos objetivos (v.g., a base de cálculo) os que respeitam à causa; por sua vez, os elementos subjetivos se referem ao advogado (v.g., o lugar de prestação do serviço) e à parte (v.g., a Fazenda Pública).

691.1. Juízo de legalidade quanto aos honorários sucumbenciais – O § 2.º do art. 85insta o juiz, a despeito do recurso a conceitos juridicamente indeterminados (v.g., o grau de zelo profissional), a proferir juízo segundo a legalidade. Fixa um teto (vinte por cento) e um piso (dez por cento), na forma de percentual, e a base de cálculo – o valor da condenação imposto no capítulo principal da sentença de procedência, o proveito econômico e, não sendo mensuráveis, o valor da causa –, cuja inobservância viciará o provimento, comportando revisão de jure. Esses percentuais, aplicáveis às sentenças terminativas, conforme o art. 85, § 6.º, variam por força de outras disposições (v.g., no caso de reconhecimento da ilegitimidade passiva do réu originário, o piso é de três por cento e o teto cinco por cento, a teor do art. 338, parágrafo único). O escalonamento da condenação da Fazenda Pública, objeto do art. 85, § 3.º, constitui caso particular de juízo segundo a legalidade.

O objetivo geral dessas regras é evidente e incontestável. Elas visaram a assegurar retribuição pecuniária digna e adequada ao conteúdo econômico da causa ao advogado do vencedor. (....)

A combinação do art. 85, § 2.º, com a disseminação do pedido genérico ou ilíquido fora dos casos do art. 324, § 1.º, I a III, suscita problemas mais sérios, em especial a falta de base precisa quanto ao valor da condenação e sobre o qual incidirá o percentual alvitrado pelo juiz. Em muitos casos, ignorando o real valor da condenação, ou do proveito econômico do vencedor, o juiz adota percentual que produzirá valores exorbitantes, prolongando-se o processo por muitos anos. Uma base de cálculo ampla, em que entram correção, juros moratórios e compensatórios, somada à incidência da correção monetária e de juros moratórios, a teor do art. 404, caput, do CC – as dívidas judiciais são excessivamente onerosas para o vencido, sem maior proveito para o vencedor, porque a realização do crédito depende da suficiência patrimonial do devedor (art. 391 do CC)–, resultará em valor estratosférico, transformando o credor em devedor de bilhões de reais com a maior facilidade. E haja contorcionismo para retratar o pronunciamento, sem bulir com a autoridade de coisa julgada entrementes adquirida pelo provimento final no capítulo acessório – indiscutibilidade que o recobre até nas sentenças terminativas –, e acomodar o valor à realidade.

691.2. Juízo de equidade quanto aos honorários sucumbenciais – Completamente diferente é a atividade do órgão judiciário perante § 8.º do art. 85. Sem prejuízo da eventual consideração aos fatores enunciados no art. 85, § 2.º, I a IV, cristalizados em conceitos juridicamente indeterminados, porque desvanece-se a base de cálculo (há exceções), a regra recomenda a fixação baseada em juízo de equidade, ou seja, mediante “apreciação equitativa”.

Da análise dos elementos de incidência do art. 85, § 8.º, verifica-se o cabimento do juízo de equidade em duas situações: (a) inestimável ou irrisório o proveito econômico ou (b) muito baixo o valor da causa. Fora daí, portanto, aplicar-se-á o art. 85, § 2.º, ou, no caso da Fazenda Pública, as regras particulares (art. 85, § 3.º).

Esses elementos de incidência revelam, ademais, o propósito latente da regra. Não se presta o juízo de equidade para reduzir os honorários, como acontece no caso da desapropriação (infra, 733), mas para aumentá-los, toda vez que a base de cálculo implique em verba pequena e incompatível com o exercício da profissão." (ASSIS, Araken. Processo civil brasileiro. Volume II: TomoI. Institutos Fundamentais. São Paulo: RT, 2015, p. 430 e ss.)

Considerando as balizas do art. 85, CPC, notadamente a qualidade da atuação dos (as) advogados (as) dos (as) autora, a complexidade e a demora na evolução da causa, o trabalho realizado e o zelo demonstrado, arbitro honorários sucumbenciais devidos pela requerida como segue: (a) 12% (doze por cento) do valor da condenação, no que corresponder a até 200 (salários mínimos) vigentes ao tempo da liquidação da sentença; (b) 10% (dez pr cento) do valor da condenação, no que porventura ultrapassar aludido montante e ficar aquém de 2000 salários mínimos, vigentes ao tempo da liquidação (art. 85, § 4º, IV, CPC).

Condeno o CREAPR a pagar, em favor do advogado da empresa requerida, honorários sucumbenciais no que toca à pretensão à reparação de alegados danos morais. Logo, CONDENO o CREA a pagar 11% (onze por cento) sobre o valor pretendido a título de indenização (R$ 50.000,00), corrigido pela variação do IPCA-E, com termo inicial na data do ingresso em juízo e termo final na data do efetivo pagamento.

2.2.18. Juros moratórios devidos sobre os honorários:

Quando em causa a obrigação de pagar honorários sucumbenciais, impõe-se atentar, inicialmente, para a lógica dos seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA; HONORÁRIOSADVOCATÍCIOS. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. 1. É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça de que é inadmissível a incidência de juros de mora em honorários advocatícios arbitrados em percentual do valor do débito executado atualizado, porquanto o percentual acompanhará toda a evolução monetária do montante objeto da execução, na qual já está incluída a incidência de juros moratórios (...). Precedentes. 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg nos EDcl no REsp 1550852/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 19/05/2016)

PROCESSUAL CIVIL. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS. BASE DE CÁLCULO. 1. Quando os honorários advocatícios são fixados em percentual sobre o valor da condenação, que já inclui juros de mora em sua composição, não podem sofrer a incidência de juros, porquanto recebem de forma reflexa e proporcional os juros de mora nela incluídos. 2. No caso, os honorários foram liquidados nos Embargos à execução em quantia certa. 3. Apenas o depósito afasta a mora. Realizado este, não incidem mais juros moratórios até o efetivo levantamento dos valores depositados.
(AG 200804000422150, MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, TRF4 - TERCEIRA TURMA, D.E. 19/05/2010.)

Na espécie, no que toca aos créditos do advogado da requerida, são devidos juros moratórios sobre os honorários sucumbenciais, dado que não calculados sobre uma base na qual não se encontram incluídos juros moratórios. Fixo aludidos juros moratórios, a serem pagos de modo linear e pro rata die, em 0,5% (meio por cento) do valor da causa, devidamente corrigido pela variação do IPCA-E, com termo inicial na data em que o demandado vier a ser intimada para pagamento e termo final na data do efetivo pagamento, conforme lógica do art. 523, CPC. Aplica-se, quanto ao CREA, os juros previstos na lei n. 9.494/1997, que não foi declarada inconstitucional pelo STF, quanto ao tópico (ADIs 4357 e 4425).

Registro que não se aplica ao caso o art. 85, § 16, CPC, dado que aludidos juros são calculados sobre uma base de cálculo ilíquida, porquanto carente de correção monetária.

No que toca aos débitos da requerida, para com o CREA, a título de honorários sucumbenciais, os juros moratórios são indevidos, eis que já estão incluídos tais juros no valor da reparação do dano. Com isso, evita-se o bis in idem.

2.2.19. Suspensão da exigibilidade:

Por outro lado, o requerido faz jus à gratuidade de Justiça, na forma requerida no movimento 21 do eproc 5039802-24.2017.4.04.7000, dados os documentos apresentados, em atenção ao despacho de movimento 35, conforme se infere do evento 38 deste eproc. Aplico ao caso o art. 99, § 2º, CPC. Logo, DEFIRO a suspensão da exigibilidade dos aludidos encargos suspensiais, na forma e prazo do art. 98, § 3º, CPC/2015.

2.2.20. Demais encargos:

Por outro lado, para os fins previstos no art. 82, CPC, registro que não foi promovida diligência pericial no presente eproc e que os encargos alusivos à produção antecipada de prova já foram examinados acima, de modo que não há honorários periciais a serem reembolsados quanto à presente causa. Suspendo a exigibilidade de custas remanescentes (art. 14, II, da lei n. 9.289/1996), diante da gratuidade de justiça reconhecida ao demandado

Em que pesem os argumentos deduzidos pelo apelante, não há razão que autorize a reforma da sentença, que deve ser mantida pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, porque:

(a) o juízo de origem está próximo das partes e dos fatos, devendo ser prestigiada sua apreciação dos fatos da causa, não existindo nos autos situação que justificasse alteração do que foi decidido;

(b) suficientemente fundamentada e em consonância com o entendimento deste Tribunal sobre a questão;

(c) conforme consignadona sentença (1) não havia justificativa alguma para a empresa simplesmente interromper a prestação dos serviços e deixar a obra inacabada. Ela sustentou que iria postular realinhamento de preços, dando a entender que iria repassar variações nos custos para além do que autorizavam o contrato e o edital de licitação ("item 4.6. O valor total consignado na proposta, bem como, os unitários, não sofrerão reajuste de preço, a não ser em caso fortuito ou de força maior, previsto em legislação, sendo neste caso adotado o índice que melhor corrija a distorção apresentada, de acordo com o critério do CREA-PR."); (2) a requerida atuou de modo indevido, ao simplesmente abandonar a obra., deixando absolutamente inconclusa a reforma, como foi atestado pela perícia, sequer tendo concluído 25% dos serviços. Aludido abandono efetivamente causou prejuízos ao CREA, segundo foi atestado pelas testemunhas. Algumas pessoas chegaram a se machucar, dada a necessidade de utilizarem escada dos fundos da sede. E isso se deu depois do abandono da obra, como testemunharam EDGAR MATSUO TSUZUKI (evento-69, vídeo2, autos n. 5039802-24.2017.4.04.7000) e ISRAEL DE MORAIS (movimento 69, eproc 5039802-24.2017.4.04.7000), e (3) Ao que tudo sinaliza, a empresa agiu com alguma imperícia, não se revelando suficiente hábil para executar a obra contratada. Ela não apresentou, com celeridade, detalhado e adequado plano de gerenciamento de resíduos; houve demora na obtenção de alvarás e licenças; ela contratual pessoal insuficiente para a execução da obra; não promoveu registros detalhados e adequados no Diário de Obras; disse que a obra teria sido paralisada por conta de ruídos, só que não documentou suficientemente aludida situação; simplesmente abandonou a obra, no aguardo de apreciação de pedido de realinhamento de preços, o que não contava com previsão contratual ou legal, pelo quanto explicitei acima;

(d) a demora na evolução e, por consequência, na conclusão dos serviços também restou comprovada mediante perícia realizada em ação própria e sob o contraditório, e

d) o que foi trazido nas razões de recurso não me parece suficiente para alterar o que foi decidido, mantendo o resultado do processo e não vendo motivo para reforma da sentença.

Também não merece reparos a sentença que determinou o reembolso a título de encargos periciais suportados pela autarquia, conforme disposto do art. 82, CPC.

A demora na evolução e, por consquência, na conclusão dos serviços também restou comprovada pela perícia realizada em ação própria e sob o contraditório (MEDIDA CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS Nº 5063603-71.2014.4.04.7000/PR). Assim, a condenação aos danos materiais e também ao ressarcimento do valor pago a título de honorários periciais é decorrência natural da sucumbência da parte Autora.

Eventuais alegações no sentido de desconstituir ou desconsiderar a prova pericial deveriam ser deduzidas naquela ocasião, visto que a perícia foi realizada em ação própria e sob o devido contraditório (MEDIDA CAUTELAR DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS Nº 5063603-71.2014.4.04.7000/PR).

À vista de tais considerações, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Restando desacolhido o recurso de apelação, majoro em 1% (um por cento) os honorários advocatícios fixados na sentença, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, em obediência ao § 11 do art. 85 do CPC/2015. Suspensa a exigibilidade de aludidos encargos, pelo prazo e forma do art. 98, § 3º, CPC, em face do deferimento da gratuidade de Justiça, item 2.2.19.

Do prequestionamento

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação .


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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5039802-24.2017.4.04.7000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: MOACYR BRUNO FILHO & CIA. LTDA - EPP (RÉU)

ADVOGADO: NATANIEL GONÇALVES (OAB PR042385)

ADVOGADO: CELSO RESENDE DA SILVA (OAB PR037679)

APELADO: CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA - CREA/PR (AUTOR)

EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. LICITAÇÃO. EXECUÇÃO DE OBRA. (IN) ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANOS MATEARIAS. PROVA PERICIAL.

- A responsabilidade objetiva independe da comprovação de culpa ou dolo, ou seja, basta estar configurada a existência do dano, da ação ou omissão e do nexo de causalidade entre ambos (art. 37, § 6º, da CF/88).

- Cuidando-se de contrato administrativo - marcado pela presença de cláusula exorbitantes - não era dado à empresa a prerrogativa de simplesmente abandonar a obra, como uma forma de pressionar o pagamento desejado, ou a prorrogação de prazos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 07 de abril de 2021.


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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 07/04/2021

Apelação Cível Nº 5039802-24.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

PROCURADOR (A): EDUARDO KURTZ LORENZONI

APELANTE: MOACYR BRUNO FILHO & CIA. LTDA - EPP (RÉU)

ADVOGADO: NATANIEL GONÇALVES (OAB PR042385)

ADVOGADO: CELSO RESENDE DA SILVA (OAB PR037679)

APELADO: CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA - CREA/PR (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 07/04/2021, na sequência 1091, disponibilizada no DE de 23/03/2021.

Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária


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Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1191632014/apelacao-civel-ac-50398022420174047000-pr-5039802-2420174047000/inteiro-teor-1191632064