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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA
Julgamento
15 de Abril de 2021
Relator
ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5047088-19.2018.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: MAINTENANCE SERVICE ENGENHARIA DE MANUTENCAO LTDA (IMPETRANTE)

RELATÓRIO

MAINTENANCE SERVICE ENGENHARIA DE MANUTENÇÃO LTDA. impetrou mandado de segurança, com pedido liminar, contra ato do Delegado da Receita Federal em Curitiba/PR, e Procurador-Chefe da Procuradoria da Fazenda Nacional em Curitiba/PR, postulando; a) em liminar, determinar à Autoridade Coatora que adote todas as medidas necessárias na análise dos pedidos de restituição dos protocolos de restituição e ressarcimento de PIS e COFINS retido na fonte; b) ingressou com 06 (seis) pedidos administrativos de restituição em 06/10/2017, Processo Administrativo nº 19.985- 724.763/2017-98, contudo, até o presente momento, a mesma não recebeu a importância das retenções na fonte a título de PIS e COFINS e já decorreu mais de 360 dias; c) obstar a compensação de ofício pela Receita Federal, visto que os créditos tributários em nome da Impetrante, encontram-se com a exigibilidade suspensa (ev1- INIC1).

A União - Fazenda Nacional requereu seu ingresso na lide (ev14-PET1).

A medida liminar foi deferida para determinar ao impetrado a conclusão dos pedidos de ressarcimento PER/DCOMP do impetrante dentro do prazo de 30 (trinta) dias, tal como requerido em inicial, sob pena de fixação de multa (ev15-DESPADEC1).

A União - Fazenda Nacional interpôs o Agravo de Instrumento nº 5045530-60.2018.4.04.0000, cujo provimento foi negado (ev2 dos referidos autos).

A União Federal - Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração (ev24-EMBDECL1), os quais foram acolhidos (ev26-DESPADEC1).

Sobreveio sentença concedendo a segurança para determinar ao impetrado a conclusão dos pedidos de ressarcimento PER/DCOMP do impetrante dentro do prazo de 30 (trinta) dias, com a aplicação da taxa SELIC desde quando formulados os pedidos de ressarcimento, sem honorários, e custas ex lege (ev41-SENT1).

A Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração (ev49-EMBDECL1), os quais foram acolhidos (ev60-DESPADEC1).

A Fazenda Nacional interpôs recurso de apelação postulando: a) deixa de recorrer no tocante ao prazo de 30 dias para a conclusão da análise dos pedidos administrativos; b) é possível a compensação com débitos parcelados sem garantia; c) compensação tributária regra do encontro de contas; d) atribuição efeito suspensivo ao recurso (ev70-APELAÇÃO1).

Com contrarrazões (ev74-PET1), veio o processo a esta Corte.

Dada vista ao Ministério Público Federal, disse não ser caso de intervenção ministerial (ev5-PET1).

Foi proferido despacho determinando o sobrestamento do processo em tela até o julgamento do Tema 1003 pelo STJ (ev7-DESPADEC1).

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE RECURSAL

O recurso de apelação interposto é adequado e tempestivo.

SENTENÇA

A sentença foi proferida nos seguintes termos:

Maintenance Service Engenharia de Manutenção Ltda impetrou mandado de segurança, com pedido de medida liminar, contra ato atribuído ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Curitiba, com o fim de obter provimento jurisdicional que declare seu direito de ter seus pedidos administrativos de ressarcimento de créditos tributários concluídos imediatamente.

Informou, basicamente, que, detentora de créditos acumulados, requereu ressarcimentos em 06/10/2017, sem resposta, todavia, assim que já superado o prazo de 360 dias mencionado no art. 24 da Lei 11.457/07.

Formulou os pedidos descritos em inicial.

Notificado previamente (EVENTO 4), o impetrado apresentou informações no EVENTO 12 para admitir a inobservância do art. 24 da Lei 11.457/07 e esclarecer que "...a demora na análise de pedidos da espécie não é resultado de omissão do órgão, mas da limitação dos recursos disponíveis, ante a demanda de contribuintes, que é sempre de grande monta".

O pedido liminar foi deferido, conforme decisão proferida no EVENTO 15.

O Ministério Público Federal deixou de se manifestar sobre o mérito da demanda (EVENTO 21).

A União - Fazenda Nacional apresentou embargos de declaração no EVENTO 24, os quais foram acolhidos (EVENTO 26).

Sem outras provas os autos vieram-me conclusos para sentença.

É o relatório.

DECIDO.

Ao apreciar a liminar, assim decidi:

"Para a concessão de medidas liminares em mandados de segurança mister a relevância dos fundamentos da impetração, bem como a possibilidade de restar ineficaz a medida se concedida somente ao final.

O ângulo sob o qual amparado o pedido judicial é o relacionado ao trâmite do pedido administrativo de restituição, formal, portanto, tudo porque protocolizados inúmeros pedidos dessa natureza, a administração fiscal ainda não teria decidido os trâmites, causando prejuízos ao contribuinte.

O pedido de restituição consta dos autos, inclusive com data certa de protocolo que supera, à data do ingresso da segurança, os 360 dias, além do que as informações não contestaram os fatos alegados em inicial quanto à inexistência de decisão.

É verdade que a Administração Pública sujeita está à Constituição federal e, em especial, ao caput de seu artigo 37, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

A disciplina dos critérios norteadores do julgamento pela administração, sendo atividade administrativa típica, inserida no capítulo do processo administrativo, evidencia a necessidade de obediência ao princípio da impessoalidade, 'em que a Administração Pública tem que tratar todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas' (MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito administrativo. 12a ed. São Paulo: Malheiros, 2000. p. 84).

Se é verdade que o tempo transcorrido desde o protocolo no referido órgão competente sem o devido julgamento diz também respeito ao próprio princípio da eficiência, que, nos dizeres do doutrinador Celso Bandeira de Mello, está na intimidade do princípio da legalidade: 'De toda sorte, o fato é que tal princípio não pode ser concebido (entre nós nunca é demais fazer ressalvas óbvias) senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais uma suposta eficiência justificaria postergação daquele que é o dever do administrador por excelência. Finalmente, anote-se que este princípio da eficiência é uma faceta de um princípio mais amplo já superiormente tratado, de há muito, no Direito italiano: o princípio da boa administração' (op. cit., p. 92), verifica-se que o fator tempo, por si só, apenas induz uma possível ineficiência, eis que há inúmeros aspectos a considerar-se nas entranhas da administração e que podem justificar eventual excesso de prazo.

Quando a eficiência quedar-se em testilha com as necessárias providências para que a atividade administrativa atinja o seu ótimo, o que inclui os rigores quanto à legalidade e impessoalidade, o certo é que Constituição não admitirá que princípio seja posto de lado em sacrifício total de outro.

A solução para o caso, então, residirá em se compatibilizar através da ponderação entre os dois opostos. Na solução para o caso deve se ter em conta solução que, conforme Toshio Mukai, 'deve conduzir a uma fusão e a um entrelaçamento de todos os interesses relevantes atingidos pelo plano, que é um procedimento de ponderação, ele mesmo, e uma determinação do peso relativo dos interesses a ponderar' (Direito Ambiental Sistematizado, 2ª ed. , Ed. Forense Universitária, Rio de Janeiro, 1994, p. 32).

Se demonstrado que a inércia da administração causa grave prejuízo ao administrado, deve ser priorizada a resposta ao requerimento, sob pena de tornar também letra morta o art. , XXXIV, a, da Constituição federal que trata do direito de petição, o que não quer dizer, contudo, que a situação particular do requerente lhe crie direito subjetivo.

Há muito a doutrina brasileira em direito administrativo marca a necessidade da resposta da administração em prazo razoável (conferir processo Administrativo e Princípio da Eficiência, in As leis de processo Administrativo. São Paulo, Malheiros Editores, 2000, p. 333/340, obra coordenada por Carlos Ari Sundfeld e Guillermo Andrés Muñoz.)

Também a construção jurisprudencial combate a mora administrativa, sendo inúmeras as decisões no sentido de que o próprio princípio da eficiência não tolera a postergação indefinida da conclusão de procedimento administrativo, para o que merecem citação os precedentes do STJ a seguir MS 7.765/DF, rel. Min. Paulo Medina, DJU de 14/10/02; MS 9.420/DF, rel. Min. Laurita Vaz, DJU de 06/09/04; e, finalmente, o RESP 531.349/RS, rel. Min. José Delgado, DJU de 09/08/04.

Tais preocupações ganharam eco e cristalizaram-se na regra constitucional inscrita no artigo , LXXVIII da Constituição federal, o que, todavia, remete à legislação inferior, não exsurgindo a eficácia plena do dispositivo.

Na falta de prazo estabelecido pela legislação de regência, aplica-se a Lei nº 9.784/99 (por força do seu artigo 49):

Art. 49. Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

Para o caso, a Lei 11.457/07 fixou prazo a servir de parâmetro para o ótimo da atuação administrativa que, contudo, somente materializa diante da subjetividade do caso, e não objetivamente, tanto mais quando a autoridade coatora, e neste sentido não pode ser desmentido na ação de segurança, que tem promovido o andamento dos feitos semelhantes em face do critério de antiguidade.

Tenho constantemente me voltado quanto ao que se tenta incutir atualmente na administração brasileira, qual seja, a idéia de que o 'prazo razoável' é aquele que atenda as necessidades do administrado, desconhecendo que processo, conceituado como conjunto de atos pré-ordenados a atingir fim legal, demanda tempo, por isso que, para impedir os acidentes em sua marcha, também exige a aplicação do instituto da preclusão; que processo deve ser instruído; que processo deve ser motivado; que processo digno do nome, deve antes de tudo obedecer ao contraditório, tudo para marcar que o reconhecimento da omissão é excepcional.

A omissão da administração, de outro, caracterizada com a desobediência ao dever de agir do administrador, de há muito ampara a segurança, conforme Súmula 429 do STF, do que decorre que o não agir pode revelar a mais odiosa forma de desvio ou abuso de poder.

O caso é de simples solução, eis que, disponibilizado ao contribuinte expediente eletrônico de pedido de restituição de tributo, não se afasta a necessidade do processo administrativo de averiguação do quantum debeatur, e desde Luhmann, ao menos, se compreende a tendência à procedimentalização do ato estatal a fim de legitimá-lo, não sendo diferente nos procedimentos de repetição de indébito.

Veja-se que a autoridade recebeu o pedido (EVENTO 1 PADM 4), que pende realmente de decisão, porém, pende de decisão em razão de constituir-se o procedimento de identificação dos valores a serem restituídos, expediente esse complexo, ademais de privativo da administração fiscal, nos exatos termos do art. 142 do CTN.

Ora, e aí as razões das informações são irrepreensíveis, não é a fórceps que se pode atuar nesta seara, sendo que a intervenção do Judiciário deve se dar apenas naquelas situações limite, onde se constate inequivocamente o não funcionamento do dever de lançar em relação a determinado contribuinte.

Essa a razão do porquê, em casos semelhantes, excepcionalmente, deve o Judiciário acolher a pretensão individual, como o fez o Tribunal Regional federal ao julgar o Reexame Necessário Cível nº 2008.71.00.019348-6/RS (in RTRF 4ª Região, p. 312):

'Deixando a Administração de se manifestar sobre pretensão do segurado mesmo decorridos vários meses de sua apresentação, resta caracterizada a ilegalidade, ainda que a inércia não decorre de voluntária omissão dos agentes públicos competentes, mas por problemas estruturais ou mesmo conjunturais da máquina estatal.'

Há casos em que incidirá a conhecida 'teoria do possível' em face das ações de Estado, assim que para o caso não tenho na solução do precedente retro a adequação ao presente writ, vez que nada há que possa distinguir a impetrante de todos os demais contribuintes em igual situação, motivo pelo qual resta denegar a liminar.

Ante o exposto, indefiro a liminar."

No presente caso, a impetrante protocolizou seis pedidos de restituição/compensação, todos na data de 06/10/2017 (EVENTO 1 PROCADM 4), formulados já na vigência da citada Lei 11.457/07, assim que aplicável essa Lei, de modo que nenhuma dúvida também aqui haver excesso de prazo, como reconheceu a própria autoridade impetrada.

Vejo, porém, que as informações apresentadas não se esforçaram por demonstrar eventuais incidentes no expediente ou óbice especial, senão que, em "acesso de sinceridade", opta por se defender com a simples alegação de que a demora resulta da limitação dos recursos disponíveis quando se observa a demanda dos contribuintes.

Se tem aqui decidido com olhos voltados à realidade da atividade desenvolvida pela Receita Federal, e tudo está a indicar que tais alegações não se divorciam da realidade, não se pode olvidar que missão do Judiciário é o julgamento do caso concreto, e, aqui, tendo em conta que a justificativa apresentada, por genérica, aplicar-se-ia a qualquer pedido, de qualquer contribuinte, nada dizendo o impetrado sobre o expediente em tela e sequer instruindo o feito com qualquer documento, é claramente impossível simplesmente acolher as alegações de excesso de demanda para permitir à administração o descumprimento da Lei, de modo que, aqui, evidencia-se o direito vindicado.

Ante o exposto CONCEDO A LIMINAR SEGURANÇA para determinar ao impetrado a conclusão dos pedidos de ressarcimento PER/DCOMP do impetrante dentro do prazo de 30 (trinta) dias, tal como requerido em inicial, sob pena de fixação de multa.

A União apresentou embargos de declaração contra a decisão acima transcrita, os quais foram acolhidos nos seguintes termos:

Com razão a embargante, eis que o pedido está expresso na inicial, e, consideradas as razões dos embargos de declaração do EVENTO 24, recordo que o Superior Tribunal de Justiça, no RESP 1.213.082/PR, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJE de 18/08/11, tomado sob repercussão geral, decidiu-se que "... o art. 6º e parágrafos, do Decreto n. 2.138/97, bem como as instruções normativas da Secretaria da Receita Federal que regulamentam a compensação de ofício no âmbito da Administração Tributária Federal (arts. 6º, 8º e 12, da IN SRF 21/1997; art. 24, da IN SRF 210/2002; art. 34, da IN SRF 460/2004; art. 34, da IN SRF 600/2005; e art. 49, da IN SRF 900/2008), extrapolaram o art. , do Decreto-Lei n. 2.287/86, tanto em sua redação original quanto na redação atual dada pelo art. 114, da Lei n. 11.196, de 2005, somente no que diz respeito à imposição da compensação de ofício aos débitos do sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na forma do art. 151, do CTN (v.g. débitos inclusos no REFIS, PAES, PAEX, etc.)...", razão pela qual integro a decisão do EVENTO 15, cujo dispositivo contará com a seguinte redação:

"Ante o exposto CONCEDO A LIMINAR SEGURANÇA para determinar ao impetrado a conclusão dos pedidos de ressarcimento PER/DCOMP do impetrante dentro do prazo de 30 (trinta) dias, tal como requerido em inicial, sob pena de fixação de multa, vedando a compensação de ofício de débitos cuja exigibilidade encontre-se suspensa."

Permanece a decisão tal como lançada, nos seus demais termos.

À míngua de qualquer outra consideração, impõe-se a ratificação do que decidido.

Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para determinar ao impetrado a conclusão dos pedidos de ressarcimento PER/DCOMP do impetrante dentro do prazo de 30 (trinta) dias, com a aplicação da taxa SELIC desde quando formulados os pedidos de ressarcimento.

Sem honorários.

Custas ex lege.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se."

A sentença proferida nos Embargos de Declaração dispôs:

Vistos, etc.

Com razão a embargante, considerada a extensão do pedido formulado em inicial.

Passa o dispositivo a contar com a seguinte redação:

" Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA para determinar ao impetrado a conclusão dos pedidos de ressarcimento PER/DCOMP do impetrante dentro do prazo de 30 (trinta) dias, com a aplicação da taxa SELIC. "

Permanece a sentença tal como lançada, nos seus demais termos.

Intimem-se."

MÉRITO

PRAZO PEDIDOS DE RESSARCIMENTO

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1138206 no regime dos recursos repetitivos de recurso especial, fixou a seguinte tese:

Tema 269. Tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07).

A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação do STJ:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO ADMINISTRATIVO. RESPOSTA. PRAZO. RECURSO REPETITIVO.

A matéria foi resolvida pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.138.206, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, na sessão de 09/08/2010, em que restou definido que o processo administrativo tributário encontra-se regulado pelo Decreto 70.235/72 - Lei do Processo Administrativo Fiscal, sendo que o prazo para conclusão passou a ser expressamente previsto na Lei 11.457/07, que estabeleceu, em seu art. 24, a obrigatoriedade de ser proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 dias a contar do protocolo dos pedidos, o qual deve ser aplicado de imediato aos pedidos, defesas ou recursos administrativos pendentes.

(TRF4, Primeira Turma, 5005934-37.2017.404.7200, rel. Roger Raupp Rios, 10ago.2017)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRAZO PARA ANÁLISE E CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. LEI Nº 11.457/07. REMESSA OFICIAL.

No julgamento do Recurso Especial 1.138.206/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o prazo aplicável para análise e conclusão de processo administrativo fiscal é de 360 dias, contados a partir da data do protocolo do pedido, a teor do art. 24 da Lei nº 11.457/2007.

(TRF4, Segunda Turma, 5044753-86.2016.404.7100, rel. Luciane Amaral Corrêa Munch, 1ºset.2017)

Deve ser mantida a sentença, no ponto.

NOVO PRAZO PARA CONCLUSÃO PEDIDOS DE RESSARCIMENTO

Ainda que se admita uma certa demora na apreciação dos processos administrativos, o excesso neste caso viola a garantia constitucional da duração razoável do processo (inc. LXXVIII do art. 5º da Constituição) e o princípio da eficiência da Administração Pública (cabeça do art. 37 da Constituição).

Torna-se relevante, portanto, a fixação de um prazo final para solução pela Receita Federal do Brasil do pedido de ressarcimento antes mencionado. A jurisprudência em matéria tributária deste Tribunal considera razoável, nessas condições, o prazo de trinta dias:

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO DE DÉBITOS PARCELADOS.

1. Mostra-se razoável, em situações símiles, inclusive, a fixação do prazo de 30 dias para que a autoridade fiscal ultime a apreciação dos pedidos de ressarcimento protocolados há mais de 360 dias.

2. A questão da possibilidade de realização de compensação de ofício envolvendo débitos parcelados também já foi apreciada por esta Corte. Cuida-se da arguição de inconstitucionalidade nº 5025932-62.2014.404.0000, julgada em 27.11.2014, ocasião em que a Corte Especial deste Tribunal, com a relatoria do Desembargador Otávio Roberto Pamplona, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/2013.(TRF4, Primeira Turma, AG 5019406-74.2017.404.0000, rel. Amaury Chaves de Athayde, 23jun.2017);"

"MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. PRAZO PARA CONCLUSÃO E PARA O RESSARCIMENTO. Restando caracterizada a demora excessiva na conclusão dos processos administrativos, em prazo superior ao estabelecido no artigo 24 da Lei nº 11.457, de 2007, não se pode admitir que o contribuinte seja prejudicado, sendo razoável estabelecer prazo de 30 dias para que a autoridade impetrada conclua os pedidos de ressarcimento do contribuinte, com a apreciação e, no caso do reconhecimento dos créditos, o efetivo pagamento. (TRF4 5003740-55.2017.4.04.7203, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 02/10/2018)"

A medida liminar determinou o prazo de 30 (trinta) dias, mantida na sentença proferida, para que a autoridade impetrada analisasse o pedido de ressarcimento e não houve recurso voluntário, no ponto, razão pela qual deve ser mantida a sentença, no ponto.

CORREÇÃO MONETÁRIA - SENTENÇA EXTRA PETITA

O objeto do presente Mandado de Segurança é declarar o direito de ter seus pedidos administrativos de ressarcimento de créditos tributários concluídos imediatamente, e não ser efetuada a compensação de ofício, conforme segue:

(...)

"À vista do exposto, é o presente Mandado de Segurança para requerer preliminarmente, com fundamento no art. 300, do Código de Processo Civil, digne-se Vossa Excelência conceder a tutela antecipada, inaudita altera pars, a presente demanda, para o fim de determinar à Autoridade Coatora que adote todas as medidas necessárias na análise dos pedidos de restituição dos protocolos de restituição e ressarcimento de PIS e COFINS retido na fonte, totalizando o montante de R$ 385.538,82 (trezentos e oitenta e cinco mil e quinhentos e trinta e oito reais e oitenta e dois centavos), não havendo que se falar em compensação de ofício pela Receita Federal, visto que os créditos tributários em nome da Impetrante, encontram-se com a exigibilidade suspensa. Reque-se, desde logo, seja autorizado o envio de ofício à Receita Federal do Brasil para liberação de tais valores."

Conforme acima transcrito, verifica-se que a impetrante não formulou pedido de correção monetária incidente sobre os valores objeto do pedido de ressarcimento administrativo, razão pela qual a sentença, integrada com a sentença proferida nos Embargos de Declaração, é extra petita, nos termos do disposto no art. 141 do CPC.

Destaco que a incongruência não torna a sentença nula em sua integralidade, mas apenas no específico capítulo em que desbordou dos limites da lide, até porque formalmente perfeita a decisão nos demais aspectos.

Assim, deve ser glosado o seu excesso, impondo-se a reforma da sentença no ponto, visto que extra petita.

COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO COM CRÉDITOS COM A EXIGIBILIDADE SUSPENSA

Em 10ago.2011, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou tese em recursos repetitivos (Tema 484) no julgamento do REsp 1.213.082:

Fora dos casos previstos no art. 151, do CTN, a compensação de ofício é ato vinculado da Fazenda Pública Federal a que deve se submeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos nos §§ 1º e 3º, do art. , do Decreto n. 2.138/97.

Registre-se, ainda, que a Corte Especial deste Tribunal, em sede de arguição de inconstitucionalidade, decidiu:

[...] a norma prevista noparágrafo únicoo do art.733 da Lei nº9.4300/96 (incluído pela Lei nº 12.844/13)é inconstitucional, pois afronta o disposto no art. 146, III, 'b' da CF/88. Isso porque, com a finalidade única de permitir que o Fisco realize compensação de ofício de débito parcelado sem garantia, condiciona a eficácia plena da hipótese de suspensão do crédito tributário, no caso, o 'parcelamento' (CTN - art. 151, VI), à condição não prevista em Lei Complementar. Em outras palavras, retira os efeitos da própria suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista em Lei Complementar.

(TRF4, Corte Especial, AI 5025932-62.2014.404.0000, rel. Otávio Roberto Pamplona, 28nov.2014).

Posteriormente, na análise de embargos de declaração houve alteração do acórdão:

[...] 2. Constatada a existência de erro material no julgado, procede-se à sua correção, a fim de que conste que a declaração de inconstitucionalidade abrange tão somente a expressão "ou parcelados sem garantia", constante do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96 (incluído pela Lei nº 12.844/13). [...]

(TRF4, Corte Especial, AI 5025932-62.2014.404.0000, rel. Otávio Roberto Pamplona, 23out.2015).

No mesmo sentido os precedentes deste Tribunal:

[...] 1. Não cabe impor compensação de ofício aos débitos do sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na forma do art. 151 do CTN.

2. Inconstitucional o parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13.

(TRF4, Primeira Turma, 5023711-69.2016.4.04.7200, rel. Roger Raupp Rios, 9nov.2017).

[...] 6. Não é cabível a compensação de ofício com débitos tributários cuja exigibilidade encontra-se suspensa por parcelamento. Registre-se que a Corte Especial, na sessão do dia 27.11.14, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade n. 5025932-62.2014.404.0000, Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, que autorizava a compensação de ofício com débitos com exigibilidade suspensa em razão de parcelamento sem garantia.

(TRF4, Segunda Turma, 5009394-63.2016.4.04.7104, rel. Sebastião Ogê Muniz, 13dez.2017).

Ademais, tal questão foi submetida a julgamento pelo regime da repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (Tema 874), do que resultou a seguinte tese: "É inconstitucional, por afronta ao art. 146, III, b, da CF, a expressão “ou parcelados sem garantia”, constante do parágrafo único do art. 73, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, na medida em que retira os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no CTN" (STF, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, Sessão Virtual de 7/8/2020 a 17/8/2020).

É incabível, portanto, a compensação de ofício com créditos parcelados sem garantia, e razão não assiste à apelante.

ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO

Em regra, a sentença proferida em mandado de segurança não é dotada de efeito suspensivo, conforme art. 14, § 3º, da Lei nº 12.016/2009.

Para que seja concedido efeito suspensivo à apelação, é necessária a presença simultânea de dois requisitos: relevância do fundamento e risco de ineficácia da medida (artigo 7º, III).

Porém, à vista da manutenção da sentença que concedeu a segurança, não vislumbro a presença dos requisitos que autorizem a concessão da medida excepcional.

Dessa forma, indefiro o pedido de atribuição de efeito suspensivo.

SUCUMBÊNCIA

A União é isenta do pagamento de custas processuais na Justiça Federal, por força do inc. I do art. 4º da L 9.289/1996, impondo-se-lhe, porém, o reembolso do que a esse título foi adiantado pela parte adversa (parágrafo único do art. 4º da L 9.289/1996).

Sem condenação em honorários de advogado (art. 25 da L 12.016/2009).

A sentença deve ser mantida, no ponto.

PREQUESTIONAMENTO

Consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar, junto às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração, para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível, inclusive, de cominação de multa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC.

Conclusão

Deve a sentença ser parcialmente reformada, nos termos da fundamentação.

Dispositivo. Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação da Fazenda Nacional, dar parcial provimento à remessa necessária, e indeferir atribuição de efeito suspensivo, nos termos da fundamentação.


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Documento:40002407202
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5047088-19.2018.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: MAINTENANCE SERVICE ENGENHARIA DE MANUTENCAO LTDA (IMPETRANTE)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO.

1. É inconstitucional, por afronta ao art. 146, III, b, da CF, a expressão “ou parcelados sem garantia”, constante do parágrafo único do art. 73, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, na medida em que retira os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no CTN.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da Fazenda Nacional, dar parcial provimento à remessa necessária, e indeferir atribuição de efeito suspensivo, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 15 de abril de 2021.


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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 08/04/2021 A 15/04/2021

Apelação/Remessa Necessária Nº 5047088-19.2018.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR (A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: MAINTENANCE SERVICE ENGENHARIA DE MANUTENCAO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: JOSE APARECIDO SOUZA (OAB PR068134)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 08/04/2021, às 00:00, a 15/04/2021, às 16:00, na sequência 95, disponibilizada no DE de 25/03/2021.

Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, E INDEFERIR ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


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