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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
APL 5021353-72.2018.4.04.7100 RS 5021353-72.2018.4.04.7100
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA
Julgamento
15 de Abril de 2021
Relator
ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5021353-72.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: MARCELO PINHEIRO DA CRUZ - EPP (IMPETRANTE)

RELATÓRIO

MARCELO PINHEIRO DA CRUZ EPP impetrou mandado de segurança, com pedido de tutela de urgência, contra ato do Delegado da Receita Federal em Porto Alegre/RS, vinculado à União Federal - Fazenda Nacional, postulando; a) em liminar, que a Autoridade Coatora proceda ao exame e decisão imediata, dos pedidos de restituição dos créditos, relativos à

retenção de 11% das contribuições previdenciárias, assim como o seu pagamento, em 30 (trinta) dias, mais juros legais com correção monetária pela SELIC; b) ao final, a procedência da ação, confirmando a medida liminar, com a concessão da segurança, a fim de ordenar o Ministério da Fazenda a conceder os créditos apurados nos Processos Administrativos citados pelo sistema PER/DCOMP, com data de início do pagamento fixada às datas dos requerimentos administrativos (conforme o quadro demonstrativo), e/ou; c) seja o Ministério da Fazenda condenado a PAGAR a Impetrante os respectivos créditos apurados parcelas vencidas desde a data de entrada dos requerimentos administrativos, devidamente atualizadas, corrigidas monetariamente e acrescidas dos cabíveis juros compensatórios e moratórios devidos até a data do efetivo pagamento; d) condenação da pessoa jurídica de Direito público nas custas; e e) a abstenção, por parte da autoridade coatora, de proceder à compensação de ofício com débitos cuja exigibilidade esteja suspensa (ev1- INIC1).

A medida liminar doi deferida para determinar ao Delegado da Receita Federal em Porto Alegre que até o dia 19 de junho de 2018 ultime a análise dos Pedidos de restituição protocolados pela Impetrante em 06/10/2016 (PER/DCOMPs listados na inicial), procedendo, em sequência, ao efetivo ressarcimento dos créditos reconhecidos, corrigidos pela taxa Selic, desde a data dos protocolos dos respectivos pedidos administrativos acaso procedentes ou parcialmente procedentes os pedidos, após eventuais compensações de ofício com débitos que não estejam com a exigibilidade suspensa (ev11-DESPADEC1).

A União - Fazenda Nacional interpôs o Agravo de Instrumento nº 5020364-26.2018.4.04.0000, cuja decisão deferiu parcialmente a antecipação da tutela recursal, para suspender a decisão na parte que determinou o imediato ressarcimento, preservado o restante naquilo que diz com resolver o pedido administrativo e eventual compensação (ev2 dos referidos autos).

Sobreveio sentença julgando parcialmente procedente o pedido, forte no artigo 487, inciso I, do CPC, concedendo parcialmente a segurança, tão-somente para o fim de consolidar os efeitos da decisão que deferiu a tutela de urgência ao início do feito, ressalvada a parte da decisão reformada em sede de agravo de instrumento. Tendo vista a sucumbência mínima da parte impetrante, condenando a União ao ressarcimento das custas adiantadas neste processo, atualizadas pelo IPCA-E desde o pagamento, sem honorários advocatícios (artigo 25 da Lei n.º 12.016/09), e sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009) (ev61-SENT1).

A Fazenda Nacional interpôs recurso de apelação, postulando que é possível a compensação de ofício de débitos parcelados sem garantia (ev72-APELAÇÃO1).

Sem contrarrazões, veio o processo a esta Corte.

Dada vista ao Ministério Público Federal, disse não ser caso de intervenção ministerial (ev5-PET1).

Foi proferido despacho determinando o sobrestamento do processo em tela até o julgamento do Tema 1003 pelo STJ (ev7-DESPADEC1).

É o relatório.

VOTO

ADMISSIBILIDADE RECURSAL

O recurso de apelação interposto é adequado e tempestivo.

SENTENÇA

A sentença foi proferida nos seguintes termos:

"I – Relatório

Trata-se de mandado de segurança impetrado por MARCELO PINHEIRO DA CRUZ - EPP em face do Delegado da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre, através do qual postula seja deferida medida liminar determinando à Autoridade Impetrada que analise os pedidos de ressarcimento arrolados na inicial, num prazo de 30 (trinta) dias e, em caso de decisão favorável, proceda à efetiva liberação dos créditos reconhecidos, corrigidos monetariamente, desde a data do protocolo até sua efetiva disponibilização, bem como se abstenha de proceder à compensação de ofício dos créditos com débitos que estejam com exigibilidade suspensa.

Sustenta a Impetrante que referidos pedidos estão sem análise há mais de 360 dias, desrespeitando o quanto disposto no art. 24 da Lei nº 11.457/2007.

A autoridade impetrada presta as informações (evento n.º 09), noticiando, de início, que os pedidos da impetrante foram transmitidos em 06/10/2016. Alega ausência de previsão de legal de pagamento imediato, salientando que a administração depende de dotação orçamentária para efetivar os pagamentos. Requer a denegação da ordem especificamente no que se refere à efetiva restituição, independentemente de dotação orçamentária.

O pedido liminar foi deferido para "determinar ao Delegado da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre que até o dia 19 de junho de 2018 ultime a análise dos Pedidos de restituição protocolados pela Impetrante em 06/10/2016 (PER/DCOMPs listados na inicial), procedendo, em sequência, ao efetivo ressarcimento dos créditos reconhecidos, corrigidos pela taxa Selic desde a data dos protocolos dos respectivos pedidos administrativos acaso procedentes ou parcialmente procedentes os pedidos, após eventuais compensações de ofício com débitos que não estejam com a exigibilidade suspensa"(evento n.º 11).

A União interpôs agravo de instrumento (evento n.º 22), sendo deferido parcialmente o efeito suspensivo requerido, para o fim de suspender a decisão liminar na parte que determinou o imediato ressarcimento (evento n.º 23).

Em nova manifestação, a autoridade impetrada informou que o setor competente iniciou a análise dos pedidos de restituição e, diante da insuficiência de elementos necessários para a verificação da sua procedência, emitiu termo de intimação à impetrante requisitando a apresentação de documentos imprescindíveis à conclusão da analise do pedido, requerendo, portanto, a dilação do prazo para o cumprimento da liminar (evento 36).

A impetrante anexou aos autos os documentos solicitados no termo de intimação, e requereu a confirmação integral da decisão que deferiu a liminar (evento n.º 40).

O Ministério Público Federal opinou pela concessão parcial da segurança (evento n.º 41).

Peticiona a autoridade impetrada, dando conta de que o crédito referente ao pedido da impetrante foi analisado, sendo parcialmente reconhecido o direito creditório. Informou que o processo administrativo foi encaminhado ao Setor de Liquidação onde "Constatou-se a existência de restrições ao pagamento das restituições deferidas, pelo que, foi emitido, em 30/07/2018, o Termo de Intimação nº 910 de 2018 (em anexo, DOC2018510 Termo de Intimação 910-2018), concedendo 15 dias à impetrante para regularização de sua situação ou contestação, se assim o entender, ao fim dos quais, na falta de sua manifestação, será procedida a compensação de ofício dos débitos existentes com os créditosreconhecidos."(50 - OFC1).

Intimada, a impetrante confirmou o cumprimento da liminar, mediante o creditamento dos valores incontroversos em sua conta (evento n.º 58).

É o relatório. Decido.

II - Fundamentação

Mérito

O direito à razoável duração dos processos judiciais ou administrativos é garantido a todos pelo artigo , inciso LXXVIII, da Constituição de 1988, verbis:

"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. [...]"

É evidente que a almejada celeridade não autoriza que o exame do pedido do contribuinte seja realizado com incúria. Note-se que o texto constitucional consagra também o princípio da eficiência, cuja observância é obrigatória pela Administração Pública (art. 37 da Constituição Federal).

A questão debatida nos autos foi praticamente esgotada por ocasião da análise do pedido de concessão da medida liminar (evento nº 11), decisão que a seguir transcrevo e à qual me reporto e adoto como razões de decidir, exceto no que diz respeito ao tema modificado em sede de agravo de instrumento, in verbis:

" (...)

A Lei nº 11.457, de 2007 estabeleceu em seu artigo 24 que, no âmbito da administração tributária, o limite para julgamento dos processos é de 360 dias. Embora o artigo esteja inserido no capítulo relativo à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, essa é a baliza que tem sido utilizada pela jurisprudência com relação aos processos administrativos fiscais. Acompanhe-se:

“Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte”.

Portanto, aos pedidos de restituição protocolados a partir de 02/05/2007, data em que entrou em vigência o dispositivo do artigo 24 da Lei nº 11.457/2007, aplica-se a novel legislação, ou seja, o prazo de 360 dias para instrução e julgamento.

No caso dos autos, tendo em vista que as transmissões dos pedidos ocorreram em 06/10/2016, já decorreram mais do que 360 dias desde a apresentação dos respectivos requerimentos administrativos encaminhados pela Impetrante, tendo sido ultrapassado o prazo estipulado pela Lei nº 11.457/07.

Contudo, mais do que a instrução e o julgamento, tenho que a apreciação do Pedido de Ressarcimento importa em que a Autoridade Impetrada conclua efetivamente o procedimento administrativo. Ou seja, se julgados procedentes, ou parcialmente procedentes os pedidos de ressarcimento, deve a autoridade fazendária adotar todos os procedimentos necessários para que o contribuinte seja efetivamente reembolsado dos créditos reconhecidos, se não existirem débitos exigíveis a serem compensados.

(...)

Correção monetária.

No que tange à pretensão de que seja determinado à Autoridade Impetrada a disponibilização dos créditos corrigidos pela taxa SELIC desde a data do protocolo dos pedidos até a efetiva disponibilização/compensação, reconheço que em relação à correção monetária, o mandado de segurança pode ser substitutivo da ação de cobrança; e que a correção monetária deve incidir a partir do protocolo do pedido de ressarcimento/restituição dos créditos, aplicando-se a taxa SELIC, porquanto a demora no reconhecimento do crédito implica na necessidade do Fisco reparar a mora e o poder aquisitivo do crédito. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:

MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESSARCIMENTO. PRAZO PARA ANÁLISE. LEI Nº 11.457, DE 2007. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC. Escoado o prazo previsto no art. 24 da Lei nº 11.457, de 2007, tem o contribuinte direito à apreciação de pedido de ressarcimento formulado administrativamente ao Fisco, com incidência de correção pela taxa SELIC a partir da data do protocolo, em sendo reconhecido o crédito. (TRF4, APELREEX 5005101-97.2014.404.7111, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 24/02/2015)

TRIBUTÁRIO. PEDIDO ADMINISTRATIVO. RESPOSTA. PRAZO. 1. A Lei nº 11.457, de 2007, estabelece, em seu art. 24, o prazo de 360 dias para que a administração decida os requerimentos administrativos de matéria tributária. Assim, agiu acertadamente o juiz da causa, ao determinar à autoridade coatora que profira, no prazo razoável de 60 dias, decisão nos processos administrativos referidos na inicial, protocolados há mais de 360 dias. 3. Caracterizada a mora do Fisco ao analisar o pedido administrativo de reconhecimento de crédito escritural ou presumido (quando extrapolado o prazo de análise do pedido - 150 ou 360 dias, conforme o caso), deve incidir correção monetária, pela taxa SELIC, a partir da data do protocolo do pedido administrativo. 4. No caso em tela, a requerente protocolou 2 (dois) pedidos administrativos de ressarcimento de crédito de PIS e Cofins Exportação em 14/01/2014. Instada a prestar informações, a autoridade impetrada reconheceu expressamente a mora na análise dos pedidos administrativos. 5. Assim, existe ilegalidade na omissão da autoridade impetrada, cabendo, por conseguinte, a incidência da taxa Selic, já que houve mora do Fisco. De fato, é devida a correção monetária de créditos escriturais ou objeto de pedido de ressarcimento quando há demora na apreciação ou oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco, a teor da Súmula nº 411 do STJ e de jurisprudência consolidada, inclusive pela sistemática do art. 543-C do CPC (STJ, REsp1035847/RS, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 03/08/2009). E aplica-se a Taxa SELIC, por simetria, por se tratar do índice adequado à atualização de créditos tributários, desde o protocolo dos pedidos administrativos (STJ, EAg 1.220.942/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/04/2013). 6. A jurisprudência reconhece como razoável o prazo de sessenta dias para resposta/cumprimento do Fisco em casos semelhantes ao dos autos. (TRF4 5014993-86.2015.404.0000, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 25/06/2015)

Assim, acolho a pretensão de aplicação da taxa SELIC desde a data de protocolo dos respectivos pedidos administrativos.

Vedação à compensação com débitos com exigibilidade suspensa.

Por fim, tenho que merece acolhida o pedido para que seja determinado à Autoridade Impetrada que se abstenha de efetuar a compensação de ofício dos créditos reconhecidos, com débitos cuja exigibilidade esteja suspensa.

Com efeito, conforme remansosa jurisprudência do TRF da 4ª Região, é inviável a compensação de ofício de créditos fiscais do contribuinte com débitos tributários cuja exigibilidade esteja suspensa. Neste sentido:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. CRÉDITOS DO SUJEITO PASSIVO COM DÉBITOS TRIBUTÁRIOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. ART. 151, DO CTN. PARCELAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RETENÇÃO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA. RESP 1213082/PR. ART. 73, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 9.430/96, INTRODUZIDO PELA LEI 12.844/2013. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Admite-se a compensação de ofício nos estritos termos da lei de regência, desde que os débitos a serem compensados não se encontrem com a exigibilidade suspensa, consoante rol taxativo do art. 151 do CTN. 2. Imprescindível, para tanto, a exigibilidade dos créditos tributários a serem compensados, o que não se observa quando os débitos pretensamente compensáveis encontram-se incluídos em programa de parcelamento. 3. Inviável a retenção, pela autoridade fiscal, dos valores passíveis de restituição até o pagamento integral do crédito parcelado, porquanto tal ato implicaria na instituição unilateral de garantia não prevista na legislação própria, em flagrante violação aos princípios da legalidade e da isonomia. 4. Questão já decidida em sede de recurso repetitivo nos autos do REsp 1213082-PR: "O art. 6º e parágrafos, do Decreto nº 2.138/97, bem como as instruções normativas da Secretaria da Receita Federal que regulamentam a compensação de ofício no âmbito da Administração Tributária Federal (arts . 6º, 8º e 12, da IN SRF 21/1997; art. 24, da IN SRF 210/2002; art. 34, da IN SRF 460/2004; art. 34, da IN SRF 600/2005; e art. 49, da IN SRF 900/2008), extrapolaram o art. , do Decreto-Lei n. 2.287/86, tanto em sua redação original quanto na redação atual dada pelo art. 114, da Lei n. 11.196, de 2005, somente no que diz respeito à imposição da compensação de ofício aos débitos do sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na forma do art. 151, do CTN (v.g. débitos inclusos no REFIS, PAES, PAEX, etc.). Fora dos casos previstos no art. 151, do CTN, a compensação de ofício é ato vinculado da Fazenda Pública Federal a que deve se submeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos nos §§ 1º e 3º, do art. , do Decreto n. 2.138/97." 5. Registre-se que a Corte Especial, na sessão do dia 27.11.14, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 5025932-62.2014.404.0000, Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13. (TRF4, APELREEX 5010584-20.2014.404.7108, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Eduardo Vandré O L Garcia, juntado aos autos em 21/01/2015)

Ademais, assim já decidiu, de forma unânime, a Corte Especial do TRF da 4ª Região, em Arguição de Inconstitucionalidade, em acórdão assim, ementado:

TRIBUTÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 73 DA LEI Nº 9.430/96, INCLUÍDO PELA LEI Nº 12.844/2013. AFRONTA AO ART. 146, III, 'B' DA CF/88. 1. A norma prevista no parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96 (incluído pela Lei nº 12.844/13)é inconstitucional, pois afronta o disposto no art. 146, III, 'b' da CF/88. Isso porque, com a finalidade única de permitir que o Fisco realize compensação de ofício de débito parcelado sem garantia, condiciona a eficácia plena da hipótese de suspensão do crédito tributário, no caso, o 'parcelamento' (CTN - art. 151, VI), à condição não prevista em Lei Complementar. Em outras palavras, retira os efeitos da própria suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista em Lei Complementar. 2. Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade acolhido pela Corte Especial. Declarada a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96 (incluído pela Lei nº 12.844/13). (TRF4-ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 5025932-62.2014.404.0000, Corte Especial, Relator Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, julgado em 27.11.2014)

Presentes, pois, os pressupostos para a concessão da medida liminar pleiteada."

Ressalto que após o regular processamento deste mandamus não houve qualquer modificação na situação fática, ou de direito, passível de afastar o entendimento inicial, independentemente da conclusão a que chegou a fiscalização quanto ao mérito dos pedidos administrativos, razão pela qual o pedido deve ser julgado procedente.

Outrossim, resta prejudicada a irresignação quanto ao pagamento imediato, uma vez que a autoridade, mesmo após a decisão proferida pelo E. TRF da 4.ª Região, concluiu a analise dos pedidos de ressarcimento e efetuou o respectivo pagamento devido.

III - Dispositivo

Ante o exposto, julgo procedente em parte o pedido, forte no artigo 487, inciso I, do CPC, e concedo parcialmente a segurança pleiteada por MARCELO PINHEIRO DA CRUZ - EP, tão-somente para o fim de consolidar os efeitos da decisão que deferiu a tutela de urgência ao início do feito, ressalvada a parta da decisão reformada em sede de agravo de instrumento.

Tendo vista a sucumbência mínima da parte impetrante, condeno a União ao ressarcimento das custas adiantadas neste processo, atualizadas pelo IPCA-E desde o pagamento.

Sem honorários advocatícios (artigo 25 da Lei n.º 12.016/09).

Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009).

Dê-se ciência ao Ministério Público Federal.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Havendo interposição de recurso, intime-se a parte contrária para apresentação de contrarrazões, nos termos do artigo 1.010, § 1º, do CPC.

Juntada (s) as respectivas contrarrazões e não havendo sido suscitadas as questões referidas no § 1º do artigo 1.009 do CPC/2015, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Caso suscitada alguma das questões referidas no § 1º do artigo 1.009 do CPC/2015, intime-se o recorrente para manifestar-se, no prazo previsto no § 2º, do mesmo dispositivo."

MÉRITO

PRAZO PEDIDOS DE RESSARCIMENTO

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1138206 no regime dos recursos repetitivos de recurso especial, fixou a seguinte tese:

Tema 269. Tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07).

A jurisprudência deste Tribunal segue a orientação do STJ:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO ADMINISTRATIVO. RESPOSTA. PRAZO. RECURSO REPETITIVO.

A matéria foi resolvida pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.138.206, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, na sessão de 09/08/2010, em que restou definido que o processo administrativo tributário encontra-se regulado pelo Decreto 70.235/72 - Lei do Processo Administrativo Fiscal, sendo que o prazo para conclusão passou a ser expressamente previsto na Lei 11.457/07, que estabeleceu, em seu art. 24, a obrigatoriedade de ser proferida decisão administrativa no prazo máximo de 360 dias a contar do protocolo dos pedidos, o qual deve ser aplicado de imediato aos pedidos, defesas ou recursos administrativos pendentes.

(TRF4, Primeira Turma, 5005934-37.2017.404.7200, rel. Roger Raupp Rios, 10ago.2017)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRAZO PARA ANÁLISE E CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. LEI Nº 11.457/07. REMESSA OFICIAL.

No julgamento do Recurso Especial 1.138.206/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o prazo aplicável para análise e conclusão de processo administrativo fiscal é de 360 dias, contados a partir da data do protocolo do pedido, a teor do art. 24 da Lei nº 11.457/2007.

(TRF4, Segunda Turma, 5044753-86.2016.404.7100, rel. Luciane Amaral Corrêa Munch, 1ºset.2017)

Deve ser mantida a sentença, no ponto.

NOVO PRAZO PARA CONCLUSÃO PEDIDOS DE RESSARCIMENTO

Ainda que se admita uma certa demora na apreciação dos processos administrativos, o excesso neste caso viola a garantia constitucional da duração razoável do processo (inc. LXXVIII do art. 5º da Constituição) e o princípio da eficiência da Administração Pública (cabeça do art. 37 da Constituição).

Torna-se relevante, portanto, a fixação de um prazo final para solução pela Receita Federal do Brasil do pedido de ressarcimento antes mencionado. A jurisprudência em matéria tributária deste Tribunal considera razoável, nessas condições, o prazo de trinta dias:

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO DE DÉBITOS PARCELADOS.

1. Mostra-se razoável, em situações símiles, inclusive, a fixação do prazo de 30 dias para que a autoridade fiscal ultime a apreciação dos pedidos de ressarcimento protocolados há mais de 360 dias.

2. A questão da possibilidade de realização de compensação de ofício envolvendo débitos parcelados também já foi apreciada por esta Corte. Cuida-se da arguição de inconstitucionalidade nº 5025932-62.2014.404.0000, julgada em 27.11.2014, ocasião em que a Corte Especial deste Tribunal, com a relatoria do Desembargador Otávio Roberto Pamplona, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/2013.(TRF4, Primeira Turma, AG 5019406-74.2017.404.0000, rel. Amaury Chaves de Athayde, 23jun.2017);"

"MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS. PRAZO PARA CONCLUSÃO E PARA O RESSARCIMENTO. Restando caracterizada a demora excessiva na conclusão dos processos administrativos, em prazo superior ao estabelecido no artigo 24 da Lei nº 11.457, de 2007, não se pode admitir que o contribuinte seja prejudicado, sendo razoável estabelecer prazo de 30 dias para que a autoridade impetrada conclua os pedidos de ressarcimento do contribuinte, com a apreciação e, no caso do reconhecimento dos créditos, o efetivo pagamento. (TRF4 5003740-55.2017.4.04.7203, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 02/10/2018)"

A liminar deferida determinou que a autoridade impetrada analisasse e concluísse os pedidos de restituição protocolados em 06/10/2016 (PER/DCOMPs listados na inicial), até o dia 19 de junho de 2018, mantido na sentença prolatada, em relação ao qual não houve recurso voluntário, razão pela qual deve ser mantida a sentença, no ponto.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA

A atualização monetária do indébito, relativamente a tributos em geral, deve dar-se pela SELIC, que engloba juros e correção monetária, nos termos do art. 39, § 4º da L 9.250/1995.

Tratando-se, porém, das contribuições previdenciárias mencionadas no caput do art. 89 da Lei nº 8.212/1991, a atualização monetária deve observar § 4º do referido artigo.

Saliente-se que no tocante aos créditos escriturais presumidos, não há previsão legal de correção pela SELIC. Porém, não sendo apreciados os pedidos de ressarcimento no prazo legal de 360 dias, o Fisco deve responder pela demora, justificando-se a atualização monetária.

É o caso dos autos, razão pela qual deve a sentença ser mantida, no ponto.

CORREÇÃO MONETÁRIA - TERMO INICIAL

Quanto ao termo inicial da correção monetária incidente sobre os créditos a serem ressarcidos à impetrante, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os REsp 1.767.945/PR, REsp 1.768.060/RS e o REsp 1.768.415/SC, submetidos ao regime dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)." (Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 12/02/2020, publicado em 06/05/2020), nos seguintes termos:

TRIBUTÁRIO. REPETITIVO. TEMA 1.003/STJ. CRÉDITO PRESUMIDO DE PIS/COFINS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. APROVEITAMENTO ALEGADAMENTE OBSTACULIZADO PELO FISCO. SÚMULA 411/STJ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DIA SEGUINTE AO EXAURIMENTO DO PRAZO DE 360 DIAS A QUE ALUDE O ART. 24 DA LEI N. 11.457/07. RECURSO JULGADO PELO RITO DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015.

1. A Primeira Seção desta Corte Superior, a respeito de créditos escriturais, derivados do princípio da não cumulatividade, firmou as seguintes diretrizes: (a) "A correção monetária não incide sobre os créditos de IPI decorrentes do princípio constitucional da não-cumulatividade (créditos escriturais), por ausência de previsão legal" (REsp 1.035.847/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 03/08/2009 - Tema 164/STJ); (b) "É devida a correção monetária ao creditamento do IPI quando há oposição ao seu aproveitamento decorrente de resistência ilegítima do Fisco" (Súmula 411/STJ); e (c) "Tanto para os requerimentos efetuados anteriormente à vigência da Lei 11.457/07, quanto aos pedidos protocolados após o advento do referido diploma legislativo, o prazo aplicável é de 360 dias a partir do protocolo dos pedidos (art. 24 da Lei 11.457/07)" (REsp 1.138.206/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/09/2010 - Temas 269 e 270/STJ).

2. Consoante decisão de afetação ao rito dos repetitivos, a presente controvérsia cinge-se à "Definição do termo inicial da incidência de correção monetária no ressarcimento de créditos tributários escriturais: a data do protocolo do requerimento administrativo do contribuinte ou o dia seguinte ao escoamento do prazo de 360 dias previsto no art. 24 da Lei n. 11.457/2007".

3. A atualização monetária, nos pedidos de ressarcimento, não poderá ter por termo inicial data anterior ao término do prazo de 360 dias, lapso legalmente concedido ao Fisco para a apreciação e análise da postulação administrativa do contribuinte. Efetivamente, não se configuraria adequado admitir que a Fazenda, já no dia seguinte à apresentação do pleito, ou seja, sem o mais mínimo traço de mora, devesse arcar com a incidência da correção monetária, sob o argumento de estar opondo "resistência ilegítima" (a que alude a Súmula 411/STJ). Ora, nenhuma oposição ilegítima se poderá identificar na conduta do Fisco em servir-se, na integralidade, do interregno de 360 dias para apreciar a pretensão ressarcitória do contribuinte.

4. Assim, o termo inicial da correção monetária do pleito de ressarcimento de crédito escritural excedente tem lugar somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco.

5. Precedentes: EREsp 1.461.607/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 1º/10/2018; AgInt no REsp 1.239.682/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/12/2018; AgInt no REsp 1.737.910/PR, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 28/11/2018; AgRg no REsp 1.282.563/PR, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16/11/2018; AgInt no REsp 1.724.876/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 07/11/2018; AgInt nos EDcl nos EREsp 1.465.567/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 06/11/2018; AgInt no REsp 1.665.950/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 25/10/2018; AgInt no AREsp 1.249.510/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 19/09/2018; REsp 1.722.500/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/11/2018; AgInt no REsp 1.697.395/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 27/08/2018; e AgInt no REsp 1.229.108/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/04/2018.

6. TESE FIRMADA: "O termo inicial da correção monetária de ressarcimento de crédito escritural excedente de tributo sujeito ao regime não cumulativo ocorre somente após escoado o prazo de 360 dias para a análise do pedido administrativo pelo Fisco (art. 24 da Lei n. 11.457/2007)".

7. Resolução do caso concreto: recurso especial da Fazenda Nacional provido."

Assim, nos termos da tese fixada e de caráter cogente, o termo inicial para atualização monetária, quando configurada a mora do Fisco, inicia-se após o esgotamento do prazo legal de 360 dias para a análise do pedido administrativo, ou seja, a partir do 361º dia.

Destaco que a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, com base no art. 1.036, § 1º, do CPC/2015, havia admitido o recurso extraordinário interposto nos autos do REsp nº 1768060/RS (paradigma do Tema Repetitivo STJ nº 1.003) como representativos da controvérsia, determinando a"manutenção da suspensão de todos os processos que versem sobre a mesma controvérsia somente em grau recursal, em trâmite no âmbito dos Tribunais e das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais". Todavia, segundo informação publicada na data de 23/10/2020, o STF, ao analisar o RE nº 1283640 (Tema STF nº 1.106 - Definição do termo inicial da incidência de correção monetária referente ao ressarcimento de créditos tributários escriturais excedentes de tributo sujeito ao regime não-cumulativo, quando excedido o prazo a que alude o artigo 24 da Lei 11.457/2007.), interposto nos autos do acima mencionado REsp nº 1768060/RS, “reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão, por não se tratar de matéria constitucional”, razão pela qual não persiste a determinação de suspensão do processo em tela.

Assim sendo, a sentença deve ser parcialmente reformada, por força da remessa necessária, no ponto.

COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO COM CRÉDITOS COM A EXIGIBILIDADE SUSPENSA

Em 10ago.2011, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou tese em recursos repetitivos (Tema 484) no julgamento do REsp 1.213.082:

Fora dos casos previstos no art. 151, do CTN, a compensação de ofício é ato vinculado da Fazenda Pública Federal a que deve se submeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos nos §§ 1º e 3º, do art. , do Decreto n. 2.138/97.

Registre-se, ainda, que a Corte Especial deste Tribunal, em sede de arguição de inconstitucionalidade, decidiu:

[...] a norma prevista noparágrafo únicoo do art.733 da Lei nº9.4300/96 (incluído pela Lei nº 12.844/13)é inconstitucional, pois afronta o disposto no art. 146, III, 'b' da CF/88. Isso porque, com a finalidade única de permitir que o Fisco realize compensação de ofício de débito parcelado sem garantia, condiciona a eficácia plena da hipótese de suspensão do crédito tributário, no caso, o 'parcelamento' (CTN - art. 151, VI), à condição não prevista em Lei Complementar. Em outras palavras, retira os efeitos da própria suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista em Lei Complementar.

(TRF4, Corte Especial, AI 5025932-62.2014.404.0000, rel. Otávio Roberto Pamplona, 28nov.2014).

Posteriormente, na análise de embargos de declaração houve alteração do acórdão:

[...] 2. Constatada a existência de erro material no julgado, procede-se à sua correção, a fim de que conste que a declaração de inconstitucionalidade abrange tão somente a expressão"ou parcelados sem garantia", constante do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96 (incluído pela Lei nº 12.844/13). [...]

(TRF4, Corte Especial, AI 5025932-62.2014.404.0000, rel. Otávio Roberto Pamplona, 23out.2015).

No mesmo sentido os precedentes deste Tribunal:

[...] 1. Não cabe impor compensação de ofício aos débitos do sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na forma do art. 151 do CTN.

2. Inconstitucional o parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13.

(TRF4, Primeira Turma, 5023711-69.2016.4.04.7200, rel. Roger Raupp Rios, 9nov.2017).

[...] 6. Não é cabível a compensação de ofício com débitos tributários cuja exigibilidade encontra-se suspensa por parcelamento. Registre-se que a Corte Especial, na sessão do dia 27.11.14, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade n. 5025932-62.2014.404.0000, Rel. Des. Federal Otávio Roberto Pamplona, reconheceu a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 73 da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, que autorizava a compensação de ofício com débitos com exigibilidade suspensa em razão de parcelamento sem garantia.

(TRF4, Segunda Turma, 5009394-63.2016.4.04.7104, rel. Sebastião Ogê Muniz, 13dez.2017).

Ademais, tal questão foi submetida a julgamento pelo regime da repercussão geral no Supremo Tribunal Federal (Tema 874), do que resultou a seguinte tese: "É inconstitucional, por afronta ao art. 146, III, b, da CF, a expressão “ou parcelados sem garantia”, constante do parágrafo único do art. 73, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, na medida em que retira os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no CTN" (STF, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, Sessão Virtual de 7/8/2020 a 17/8/2020).

É incabível, portanto, a compensação de ofício com créditos parcelados sem garantia, e a sentença deve ser mantida, no ponto, e razão não assiste à apelante Fazenda Nacional.

SUCUMBÊNCIA

A União é isenta do pagamento de custas processuais na Justiça Federal, por força do inc. I do art. 4º da L 9.289/1996, impondo-se-lhe, porém, o reembolso do que a esse título foi adiantado pela parte adversa (parágrafo único do art. 4º da L 9.289/1996).

Porém, considerando que a Fazenda Nacional e a impetrante restam parcialmente vencedoras na presente ação, a União deverá ressarcir à impetrante metade das custas, nos termos do art. 86 do CPC.

Sem condenação em honorários de advogado (art. 25 da L 12.016/2009).

A sentença deve ser reformada, no ponto.

PREQUESTIONAMENTO

Consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar, junto às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração, para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível, inclusive, de cominação de multa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC.

Conclusão

Deve a sentença ser parcialmente reformada para determinar que o termo inicial da correção monetária é o 361º do pedido administrativo, e alterar a sucumbência, nos termos da fundamentação.

Dispositivo. Pelo exposto, voto por negar provimento à apelação da Fazenda Nacional, dar parcial provimento à remessa necessária, e alterar a sucumbência, nos termos da fundamentação.


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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5021353-72.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: MARCELO PINHEIRO DA CRUZ - EPP (IMPETRANTE)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. A tese fixada e de caráter cogente, determina que o termo inicial para atualização monetária, quando configurada a mora do Fisco, inicia-se após o esgotamento do prazo legal de 360 dias para a análise do pedido administrativo, ou seja, a partir do 361º dia.

2. É inconstitucional, por afronta ao art. 146, III, b, da CF, a expressão “ou parcelados sem garantia”, constante do parágrafo único do art. 73, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 12.844/13, na medida em que retira os efeitos da suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no CTN.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da Fazenda Nacional, dar parcial provimento à remessa necessária, e alterar a sucumbência, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 15 de abril de 2021.


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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 08/04/2021 A 15/04/2021

Apelação/Remessa Necessária Nº 5021353-72.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR (A): ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: MARCELO PINHEIRO DA CRUZ - EPP (IMPETRANTE)

ADVOGADO: KELLY CRISTINA FONSECA ANDRADE (OAB RS056463)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 08/04/2021, às 00:00, a 15/04/2021, às 16:00, na sequência 198, disponibilizada no DE de 25/03/2021.

Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA FAZENDA NACIONAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, E ALTERAR A SUCUMBÊNCIA, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juíza Federal ADRIANE BATTISTI

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


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