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3 de Agosto de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 5014422-08.2021.4.04.0000 5014422-08.2021.4.04.0000

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AG 5014422-08.2021.4.04.0000 5014422-08.2021.4.04.0000
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Julgamento
20 de Abril de 2021
Relator
VÂNIA HACK DE ALMEIDA
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Decisão

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de tutela de urgência, em Ação Civil Pública, contra a seguinte decisão: Não obstante o teor da petição do evento 70, mantenho a decisão anterior (evento 62), ressaltando apenas que a tutela de urgência já foi indeferida no evento 23 por ausência de plausabilidade jurídica do pedido pelas razões lá expostas, sem que tenha sido objeto de recurso. O eventual início da cobrança dos valores não é fato novo, pois já conhecido desde aquela época (há mais de um ano). Sustentou a parte agravante, em síntese, que a ANTT trouxe uma informação que não havia sido compreendida pelos agravantes à época do ajuizamento da petição inicial. Aduziu que, equivocadamente, entendeu que a ANTT tinha atualizado os dados, inclusive em relação ao incremento da temporada de verão, com base no tráfego da praça de pedágio da Autopista Litoral Sul (ALS). Aduziu que pensou que a autarquia havia calculado o incremento havido na praça de pedágio durante os verões de 2015 e os que lhe sucederam, replicando os mesmos percentuais de incremento ao longo de todo o trecho ora licitado. Referiu que a agravada afirmou que utilizou os dados da temporada de verão da praça de pedágio da Autopista Litoral Sul (ALS) apenas do ano de 2014, porque, na visão dela, dados mais recentes poderiam gerar distorções em razão da recessão econômica dos anos seguintes. Defendeu que o agir da administração foi obra de projeções subjetivas e generalistas, que não levaram em consideração o fluxo real havido no trecho ora licitado e sem a mínima consideração ao crescimento do turismo em Santa Catarina, sobre os quais se encontram informações fartas e consolidadas. Destacou que a duplicação do trecho sob concessão só foi entregue definitivamente depois da contagem de tráfego de 2015, com obras importantes e de vulto, sendo natural que a duplicação tenha incrementado o tráfego dentro do trecho sob concessão, o que precisava ser auferido pela ANTT e levado na devida consideração. Asseverou que a Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil provou que o comportamento de tráfego no trecho sob concessão não é uniforme e que a contagem da praça de pedágio da Autopista Litoral Sul (ALS), situada numa das extremidades do trecho sob concessão, não é o bastante para atualizar a contagem de tráfego realizada em 2015. Asseverou que a ANTT segue com uma série de explicações sobre as razões pelas quais não utilizou dados do PNCT e da ABCR, tudo recheado por anagramas e tabelas que somente se prestam a desviar a atenção e obscurecer a compreensão pura e simples de que a contagem de tráfego ocorreu em poucos meses do ano de 2015 e foi pretensamente atualizada apenas pelos dados de 2014 e 2018 da praça de pedágio da Autopista Litoral Sul (ALS), que não possui o mesmo comportamento do que o trecho sob concessão. Asseverou que o subdimensionamento dos veículos que trafegam no trecho de concessão compromete o Edital nº 02/2019, que não poderia ter sido minimamente aproveitado, em aberta violação aos supracitados incisos II e IV do artigo 18 da Lei nº 8.987/1995. Sustentou que o equívoco no dimensionamento dos veículos e das receitas significa que as condições necessárias à prestação adequada do serviço estão também equivocadas, bem como os estudos e projetos necessários aos orçamentos e às propostas. Ponderou estarem presentes os requisitos para deferimento da medida de urgência postulada. É o relatório. Decido. Com o advento do CPC/2015 duas espécies de tutela de cognição sumária foram disciplinadas -as quais podem ser requeridas de forma antecedente ou incidental- são elas: a) tutela de urgência (cautelar ou satisfativa), e b) tutela de evidência. Os requisitos para o deferimento da tutela de urgência estão elencados no art. 300 do CPC/2015, que assim dispõe: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Da leitura do artigo referido, denota-se que dois são os requisitos que sempre devem estar presentes para a concessão da tutela de urgência: a) a probabilidade do direito pleiteado, isto é, uma plausibilidade lógica que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, do que decorre um provável reconhecimento do direito, obviamente baseada em uma cognição sumária; e b) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida, ou seja, quando houver uma situação de urgência em que se não se justifique aguardar o desenvolvimento natural do processo sob pena de ineficácia ou inutilidade do provimento final. A tutela de evidência, por sua vez, dispensa a prova do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo, mas seu cabimento está restrito ao rol taxativo do art. 311, I ao IV, do CPC/2015. No caso dos autos, tratando-se de pleito antecipatório fundado na urgência, passo ao exame do pedido à luz do art. 300 do NCPC. In casu, trata-se de Ação Civil Pública ajuizada por FEDERAÇÃO CATARINENSE DOS MUNICÍPIOS - FECAM, ASSOCIAÇÃO DOS MUNICÍPIOS DA REGIÃO DE LAGUNA - AMUREL, ASSOCIAÇÃO DOS MUNICÍPIOS DA REGIÃO CARBONÍFERA - AMREC e SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTES DE CARGAS E LOGÍSTICA DO SUL DE SANTA CATARINA - SETRANSC, em face da AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT e da UNIÃO, objetivando a anulação do Edital de Concessão nº 02/2019, com o refazimento dos Estudos de Tráfego pela ANTT. No Evento 23 dos autos, o magistrado de primeiro grau indeferiu o pedido de tutela de urgência, sob os seguintes fundamentos: "Trata-se de pedido de liminar em ação civil pública ajuizada por SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE CARGA NO SUL DE SANTA CATARINA - SETRANSC, FEDERACAO CATARINENSE DE ASSOCIACOES DE MUNICIPIOS, ASSOCIACAO DOS MUNICIPIOS DA REGIAO CARBONIFERA - AMREC e ASSOCIACAO DE MUNICIPIOS DA REGIAO DE LAGUNA em face de AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT objetivando, em resumo, ordem para"[...] suspensão do Edital de Concessão nº 02/2019 [...]". Narra: -"A Agência Nacional de Transportes, doravante denominada apenas ANTT, está promovendo licitação para a concessão do trecho sul da BR-101, com 220,420 km de extensão, situado inteiramente no Estado de Santa Catarina, entre o Município de Paulo Lopes (km 244) e o Município de Passo de Torres (km 465). O Edital de licitação recebeu o nº 02/2019 e as propostas devem ser entregues até 17 de fevereiro de 2020. 2. O mesmo Edital foi submetido anteriormente à análise do egrégio Tribunal de Contas da União, cujo Plenário prolatou o Acórdão nº 2195/2019, apontando uma série de ilegalidades e equívocos que deveriam ser corrigidos pela ANTT, com destaque para a inadequação dos Estudos de Tráfego. Adianta-se que as determinações do Tribunal de Contas da União sobre os Estudos de Tráfego foram descumpridas pela ANTT. 3. Os Autores, entidades sindical e associativas municipalistas, afirmam que o Edital nº 02/2019 é contaminado por vícios insanáveis, dada à deficiência do seu planejamento, frisando os problemas dos Estudos de Tráfego, violação ao princípio da modicidade tarifária e o desvio de finalidade no tocante à definição da quantidade de praças de pedágios, tudo altamente impactante para o desenvolvimento econômico da Região. 4. Os Autores juntam à presente petição o Laudo de Auditoria Técnica da empresa Mais Engenharia Diagnóstica, firmado pelo Engenheiro Israel Lazzarin Carneiro de Araújo, que se debruçou sobre o Edital nº 02/2019, especialmente sobre os Estudos de Tráfego (documento anexo)."Alega: - inadequação do Estudo de Tráfego utilizado para medir as tarifas decorrentes do contrato a ser firmado com o eventual vencedor do certame, pois realizados a cerca de 5 (cinco) anos, quando o correto seria o prazo máximo de 18 (dezoito) meses; - neste período omitido, houve aumento de tráfego; - a ANTT não utilizou dados referentes ao comportamento específico do trecho licitado; - inobservância dos parâmetros definidos no Acórdão 2195/2019, do TCU; - não seriam necessárias as quatro praças de pedágios previstas, pois o fluxo maior de veículos implicaria receita proporcionalmente superior e"A depender do correto dimensionamento do tráfego, talvez fossem necessárias três ou até mesmo duas praças de pedágio, para que se conseguisse alcançar a tarifa desejada pela ANTT de quase R$ 6,00 por praça de pedágio"; Sustenta, em resumo: - violação aos artigos , § 1º, e 18, II, da Lei 8987/1995; c/c, art. , e, da Lei 4717/1965. Postergado o exame para após o contraditório, nos termos do art. 2º da Lei 8437/1992 (evento 3). A UNIÃO requereu ingresso no feito (evento 6), sendo-lhe deferida a condição de litisconsorte passiva (evento 7). AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES TERRESTRES - ANTT se manifestou no evento 18, aduzindo, em resumo: [a] o Edital 02/2019 refere-se à licitação para Concessão de trecho da BR 101, com extensão de 220,40 Km, atendendo 17 (dezessete) municípios, pelo prazo de 30 anos; [b] foram observadas todas as etapas do rito de rito de desestatizações estabelecido pelos normativos (Leis 8987/1995, 9491/1997 e 13334/2016, e Instrução Normativa TCU 81/2018), recebendo a qualificação de empreendimento de interesse estratégico, na forma da prioridade prevista no art. , da Lei 13334/2016; [c] foram atendidas as determinações feitas pelo TCU no acórdão 2195+2019, pois"a Empesa (SIC.) Brasileira de Logística EPL efetuou a revisão dos estudos de tráfego por meio da utilização de dados de fluxo de veículos pagantes entre 2014 e 2018 da Praça de Pedágio n. º 5 (P5) da Concessionária Autopista Litoral Sul (ALS) e da avaliação técnica de dados do Plano Nacional de Contagem de Tráfego (PNCT) e do Índice ABCR, da Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias (ABCR), com os devidos ajustes que se fizeram necessários em cada trecho homogêneo. Adicionalmente, fez-se a atualização das projeções de Produto Interno Bruto (PIB), nos termos do prognóstico do Relatório Focus do BACEN, de 13 de setembro de 2019, referido no item 2.3.5 do Estudo de Tráfego. [...] Corte de Contas não determinou a realização de novas contagens de tráfego para o trecho então em estudo. Conforme se depreende da leitura do Acórdão n. º 2.195/2019-TCU-Plenário, a determinação é clara no sentido de que a ANTT deveria proceder à "atualização dos dados de tráfego, utilizando-se de dados oficiais mais recentes e considerando as peculiaridades de cada subtrecho". É dizer, o TCU incumbiu à Agência a tarefa de atualizar o estudo de tráfego de 2015 (dados primários) com base em dados oficiais mais recentes (dados secundários). E exatamente assim foi feito pela EPL, estruturadora e revisora dos estudos finais referentes ao projeto da concessão em comento.Essa reavaliação das premissas utilizados nos estudos de viabilidade, considerando os dados secundários disponíveis, restou demonstrada à época no Memorando nº 140/2019 - GEINF/DPL, de 11 de outubro, encaminhado a esta Agência por meio do Ofício nº 592/2019-DPL/EPL, de 20 de novembro de 2019"; [d] os dados PNCT e ABCR continham inconsistências, pois"[...] a EPL avaliou dados de 2014 a 2018 de contadores de tráfego do PNCT na malha em questão, localizados nos kms 273 e 339 da BR-101/SC e km 40 da BR-101/RS. A análise técnica está detalhada no item 2.3.1 e seguintes do Estudo de Tráfego (pp. 36 a 45). Em suma, os dados não apresentavam registro contínuo, o que comprometeu sua confiabilidade e implicou pouca relevância para calibragem do modelo [...]"; [e] por isso,"[...] foi feita atualização do estudo para cada Trecho Homogêneo (TH) da rodovia e para cada classe de veículos. Como resultado, em atendimento ao item 9.2.1.1 do Acórdão nº 2.195/2019-Plenário, foi possível perceber comportamentos distintos no comparativo entre os grupos de veículos denominados "Passeio", "Comercial Leve" e "Comercial Pesado". Embora no cômputo total do tráfego passante pelos Trechos Homogêneos tenha-se observado um crescimento de 7% no triênio 2016/2018 (que representa o somatório do tráfego de todos os THs), o comportamento dos veículos comerciais apresentou um decréscimo de 6,53% no mesmo período. Esse comportamento pode estar atrelado à retração econômica experimentada no referido triênio, no qual o PIB acumulado desacelerou 1,56%."; [f] quanto à ordem do TCU para reavaliação da consistência das contagens de tráfego, foram realizadas reuniões e contatos realizados entre os técnicos da EPL e daquele órgão controlador, sendo implementadas correções nos levantamentos realizados em 2015 por meio da Contagem Volumétrica Classificada (CVC), conforme metodologia prevista no Manual de Estudo de Tráfego do DNIT (2006); [g] em relação à determinação de reavaliação do Volume Diário Médio Anual (VDMA) adotado para o Trecho Homogêneo 2, os estudos de tráfego foram ajustados resultando na substituição de uma obra de faixa adicional sujeita a gatilho em mais uma obra obrigatória para a futura concessionária; [h] para atendimento dos diversos princípios que regem a concessão, inclusive a modicidade tarifária, segurança de tráfego e proteção ambiental, a localização das praças de pedágios observou critérios de [1] o"mínimo cinquenta quilômetros entre a última praça de pedágio da concessão Autopista Litoral Sul (ALS) na BR-101 em trecho imediatamente anterior, ao norte, da concessão em exame. Essa distância, conforme o estudo, foi adotada em função da distância mínima entre as praças de pedágio da ALS"; [2] localização, tanto quanto possível,"nas divisas dos municípios ou muito próximas delas, de forma a não isolar distritos ou comunidades de seus municípios"; [3] posicionamento em"seções que inibam, na medida do possível, as fugas ou a utilização de rotas alternativas, especialmente através de vias secundárias que não apresentem condições funcionais ou estruturais para absorver o tráfego que poderá se desviar"; [i] o próprio TCU já certificou a idoneidade do Edital e das revisões realizadas, pois"[...] a área técnica do TCU, Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil-Seinfra RodoviaAviação, em seu parecer em denúncia sigilosa que arguiu possível descumprimento do Acordão 2.195/2019-TCU-Plenário,TC000.531/2020-0, concluiu que a ANTT atendeu à todas as determinações do subitem 9.2.1 do r. Acordão, referentes ao estudo de tráfego do Edital de Concessão nº 02/19 (documento anexo)."; [j] existência do"periculum in mora inverso", dada a necessidade das obras para segurança de tráfego e recuperação das rodovias que são urgentes e que a suspensão do leilão implicaria não só atraso no cronograma das obras, mas uma maior defasagem nos números utilizados. Juntou o parecer TCU 000.531/2020-0 (evento 19). A UNIÃO se manifestou (evento 20), aduzindo, em resumo: [a] o TCU avaliou recentemente denúncia veiculando os mesmos fundamentos dessa ação e concluiu que a ANTT e a EPL cumpriram as determinações decorrentes do Acórdão 2195/2019, conforme demonstra o parecer juntado pela ANTT no evento 19; [b] o objeto do Edital - concessão da BR- 101/SC - faz parte do Programa de Parcerias de Investimentos PPI, com sua prioridade nacional , nos termos da Lei 13334/2016, pois permitirá fluidez, segurança e aprimoramento da malha viária que atende 17 municípios, conforme demonstram os dados levantados pela ANTT, inclusive com redução de 28% no número de acidentes e 46% no número de acidentes com vítimas fatais e graves nos trechos concedidos; [c]"Sobre os custos de refazimento dos estudos, já elencados na Nota Informativa nº 2/2020/CGRAR/DEAP/SFPP (SEI nº 2264496), de 11 de fevereiro de 2020, levantamos que o custo de contratação de um estudo de tráfego varia de 3 a 6 meses e o custo de refazimento do referido estudo pode ser estimado entre R$ 4 e R$ 5 milhões de reais"; [d] os valores utilizados para referencial da tarifa básica do serviço concedido foram tomados com base em comparação com outros trechos (BR 101 Norte e BRs do RS) e podem sofrer deságio justamente em razão do leilão; [e] o próprio contrato contém cláusulas que indicam o caráter não vinculativo dos estudos de tráfego anteriores, dado que foram utilizados como referencial para a precificação prévia, ao passo que a execução do contrato determinará alterações naquela tarifa, tais como as decorrentes de metas estipuladas no contrato, tais como Gatilho Volumétrico; [f] ausência do perigo na demora, dado que o adiamento do leilão implicará custos e riscos para a segurança de tráfego. A parte autora se manifestou novamente (evento 21). Complementou a inicial afirmando, em síntese: [a] as rés não abordaram a questão da modicidade da tarifa, em especial a possibilidade de redução do número de praças de pedágio; [b] dentre as informações trazidas pelas rés, há dado relevante consistente na utilização dos dados de tráfego quanto à sazonalidade no verão apenas do ano de 2014, o que não reflete a realidade; [c] não se sustenta o argumento das rés de que o fluxo real teria sido inferior nos anos posteriores dada a recessão econômica, pois"em 2017, de acordo com dados do IBGE, o turismo catarinense cresceu 6,7% enquanto que a média do país experimentou decréscimo de -6,5%. No mesmo ano, o PIB nacional foi de 1,3% e o catarinense foi de 4%."; [d] a utilização de mais praças de pedágio é opção incorreta, pois"...] a ANTT preferiu quatro praças de pedágio em vez de duas ou três para diluir o valor que deve ser pago pelos usuários, com o único e assumido propósito de esconder da percepção dos usuários o seu verdadeiro valor. Se fossem duas praças de pedágio, a Tarifa Básica de Pedágio seria em torno de R$ 10,00, com quatro praças cai para cerca de R$ 6,00. O único propósito é enganar os usuários, em ofensa desinibida ao princípio da moralidade administrativa e da transparência, e em desconcertante desvio de finalidade". Juntou documento - extrato de notícia do site oficial do Estado de Santa Catarina. Vieram-me conclusos. Relatado, decido. Prevê o artigo 12 da Lei 7347/1985 (Lei da Ação Civil Pública - LACP): Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em decisão sujeita a agravo. [...] Art. 19. Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil [...]. Diz o CPC/2015: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. [...] § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Como se vê, são três requisitos para a concessão da liminar em tutela de urgência: [1] a probabilidade do direito (="fumus boni iuri"); [2] o perigo na demora ou risco ao resultado útil (="periculum in mora"); e [3] reversibilidade da medida. Não basta um ou outro; todos os requisitos têm que estar presentes. Passo a analisá-los individualmente à luz dos termos da petição inicial, e dos documentos que juntados aos autos, bem como dos fatos notórios amplamente divulgados (CPC/2015, art. 374). [1] Plausabilidade do direito Com relação ao primeiro requisito [1], como o Direito é formado por fatos que sofrem a incidência da norma jurídica, a plausabilidade das alegações do autor só existirá se [1.a] aqueles aspectos fáticos estiverem demonstrados por prova clara e inequívoca (tal como documentos que não deixem dúvida) e [1.b] os efeitos jurídicos forem aferíveis forem previstos expressamente por texto legal ou jurisprudência consolidada nos tribunais. No caso concreto, tocante à avaliação da atualização dos critérios para aferição do Estudo de Tráfego, bem como ao posicionamento e quantidade de praças de pedágio, constato que a matéria é essencialmente técnica e, segundo a avaliação do órgão de controladoria, responsável inclusive pelas determinações usadas como base da fundamentação da autora, foram cumpridas as determinações anteriores, julgando improcedente a denúncia fundada exatamente nos mesmos argumentos agora judicializados. É fato que o TCU decidiu: XI - Inconsistências nos estudos de tráfego 32. A unidade técnica propõe determinar à ANTT que: (i) reavalie a consistência das contagens de tráfego realizadas e corrija as falhas evidenciadas, particularmente as medições dos quantitativos de veículos, de forma a se ter maior precisão acerca do volume de tráfego, ainda mais considerando que as contagens foram realizadas há mais de 4 anos, e que faça a realização dos ajustes decorrentes das constatações sobre inconsistências nos estudos de tráfego nos demais documentos integrantes do edital e do contrato, levando-se em conta os investimentos e custos associados; e (ii) revise as premissas para a atualização dos dados de tráfego, utilizandose de dados oficiais mais recentes e considerando as peculiaridades de cada subtrecho, mitigando-se, assim, a desatualização das pesquisas de tráfego apresentadas, que ocorreram há cerca de 4 anos. 33. Estou de acordo com as propostas da unidade técnica. O estudo de tráfego é, talvez, a variável mais importante no EVTEA. O tráfego é usado para definir: a receita futura da concessionária; os custos de operação e manutenção das vias; e o gatilho para início de uma série de obras ao longo do contrato. Em resumo, essa variável impacta praticamente todos os termos da equação (1), com potencial de inviabilizar a equação financeira do contrato. 34. A unidade técnica aponta duas falhas principais nos estudos de tráfego: desatualização, pois realizado anteriormente a obras de melhoria da rodovia e há 4 anos; e erros de medição. Quanto à pura e simples desatualização, poder-se-ia argumentar que seria possível realizar projeções críveis com esses dados, pois se estima o tráfego para um horizonte de 30 anos na modelagem econômico-financeira do empreendimento (tempo de duração do contrato); situação oposta se refere aos erros de medida: qualquer projeção ou estimativa se torna espúria, não passível de aproveitamento. 35. De toda forma, diante das inconsistências registradas pela unidade instrutiva, e com vistas a maior confiabilidade de parâmetro essencial, anuo ao encaminhamento proposto pela unidade técnica.[...] (evento 1, outros 16) E, do seu dispositivo-ementa: ACORDAM os ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão do Plenário, ante as razões expostas pela relatora, e com fundamento no artigo 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno e no art. 250, inciso III, do Regimento Interno, em: 9.1. aprovar, com ressalvas, o primeiro estágio do acompanhamento do processo de outorga de concessão do lote rodoviário denominado Rodovia BR-101/SC, trecho entre os municípios de Paulo Lopes (km 244+680) e Passo de Torres, divisa SC/RS (km 465+100); 9.2. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que, previamente à publicação do edital de concessão da BR-101/SC: 9.2.1. corrija as falhas evidenciadas nos estudos de tráfego, em respeito ao art. 18, inciso IV, da Lei 8.987/1995, bem como efetue as correções decorrentes nos documentos integrantes do edital e contrato, por meio das seguintes ações: 9.2.1.1. revise as premissas para a atualização dos dados de tráfego, utilizando-se de dados oficiais mais recentes e considerando as peculiaridades de cada subtrecho; [...] (evento 1, outros 16) Porém, à luz das correções feitas no projeto, posteriormente (em 14/02/2020, ou seja, pouco depois da judicialização da questão, em fato superveniente - CPC, art. 493:"Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão"), o mesmo órgão de controladoria afastou as alegações, inclusive quanto à atualização dos dados utilizados para o Estudo de Tráfego: 84. No que tange ao requerimento de medida cautelar, entende-se que este não deve ser acolhido, por não estarem presentes nos autos os requisitos do fumus boni iuris.85. Verificou-se que os apontamentos do denunciante não subsistem após os esclarecimentos trazidos pelas unidades jurisdicionadas.86. Concluiu-se que a ANTT e a EPL logram êxito em demonstrar o cumprimento das determinações contidas no subitem 9.1.2 do Acórdão 2.195/2019-TCU-Plenário, no que tange às inconsistências apontadas no estudo de tráfego da concessão da BR-101/SC (parágrafos 32 a 49).87. Quanto aos questionamentos acerca da tarifa de pedágio e do número de praças de pedágio, concluiu-se que apesar das discrepâncias existentes entre o segmento sul (licitação em comento) e o segmento norte (já concedido), no que tange às distâncias entre as praças de pedágio, entende-se que, sob o ponto de vista técnico, há justificativas nos estudos de viabilidade que justificam as escolhas, estando, portanto, a decisão no âmbito da discricionariedade do gestor (parágrafos 57 a 80).88. Portanto, diante dessas conclusões, propõe-se a aplicação do § 6º do art. 276 doRegimento Interno do TCU a fim de se decidir sobre o mérito do presente processo. Desse modo, diante dos fatos apurados na denúncia, concluiu-se pela sua improcedência, razão pela qualse proporá o seu arquivamento (evento 19, parecer 2) (GRIFEI). Não se olvida que, à luz do direito à inafastabilidade do Judiciário para apreciação de lesão ou ameaça à direito (CF, art. , XXXV), a palavra daquele órgão administrativo não é definitiva; contudo, considerando não só a presunção de legitimidade do ato administrativo (incidente sobre as decisões daquela Corte de Contas), bem como - e principalmente - que os fundamentos técnicos que embasariam a inicial foram expressamente apreciados por aquele órgão (inclusive por seus técnicos) que considerou cumpridas as determinações anteriores, não há, neste momento, ao menos em cognição sumária (com base nos documentos até então existentes, passível de modificação após a instrução) e provisória (que pode ser alterada quando da sentença em cognição exauriente e plena), qualquer plausabilidade no direito invocado. Aliás, deflui das máximas de experiência do que normalmente ocorre e das regras de experiência técnica (CPC, art. 375), que qualquer modelo matemático, inclusive os estatísticos e os de levantamento de dados como o presente, implica uma certa simplificação da realidade, posto que reduzem o grau de complexidade e o teor de informações total para simplificação e utilização operacional. A amostra, no plano estatístico, não corresponde à totalidade, gerando sempre uma margem razoável de erro, que, apesar disso, pode ser mensurada, numa relação de custo benefício que deve ser ponderada pelo seu utilizador. Num exemplo grosseiro, poder-se-ia problematizar o índice mais adequado de inflação. Quais produtos deveriam compor a cesta de preços examinados para cálculo? Deveria incluir só os preços de varejo ou atacado? Deveriam retirar os produtos com variação sazonal ou não? Qual perfil de consumidor deveria ser utilizado e, neste caso, qual a fonte dos dados? Qual data deve ser usada para a pesquisa (início, meio ou fim do mês)? Quais cidades deveriam ser objeto da pesquisa? Estas e tantas outras perguntas geram inúmeras respostas diferentes, e, por isso, a existência de índices díspares como IPCA, INPC, IGP-DI, IGP-M, etc." Mutatis mutandis ", em outras palavras, no caso concreto, a exigência de um modelo totalmente correspondente ao real e atual implicaria a necessidade de um leilão cujas condições fossem definidas em" tempo real "(como se utiliza em jargão de informática) e os dados daquele momento já não poderiam ser utilizados poucas semanas depois. A avaliação da forma de proceder aos instrutórios e de execução do certame presentes no Edital (lei da licitação"lato sensu"), desde que observadas as normas legais, é uma decisão de conveniência e oportunidade, ainda que circunscrita pelas regras técnicas aplicáveis, feita pelo agente administrativo competente sopesando as vantagens e desvantagens de cada uma das opções disponíveis - esse é um núcleo fundamental do ato administrativo sobre o qual não pode, e não deve, o Poder Judiciário intervir, sob pena de violação da separação dos poderes (CF, art. ). O Poder Judiciário não substitui o Legislativo e nem o Executivo - ainda que um magistrado em particular possa discordar pessoalmente das opções adotadas -, ele apenas os controla os demais, dentro dos limites das normas e das lides que lhe são trazida. Nestes casos, a intervenção do Judiciário na escolha dos critérios deve ser pautada pela deferência à avaliação da administração sobre o mérito do ato administrativo (conveniência e oportunidade), salvo casos de manifesta teratologia, evidente desvio de finalidade ou ofensa clara e direta à proporcionalidade ou aos demais direitos fundamentais (igualdade, devido processo legal, etc) - nenhum deles presente no caso. Como é sabido, os atos administrativos gozam de presunção relativa de legitimidade e a prova de sua violação é ônus de quem alega a irregularidade, ilegalidade ou ilegitimidade. Celso Antônio Bandeira de Melo (in Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 1999), leciona que:"presunção de legitimidade é a qualidade que reveste tais atos, de se presumirem verdadeiros e conforme o Direito, até prova em contrário. Isto é, milita em favor deles uma presunção "juris tantum" de legitimidade". Assim, militando a presunção de legitimidade tanto dos atos administrativos das rés que procederam aos estudos técnicos e suas revisões (que selecionaram os critérios aplicáveis) quanto do órgão de controladoria (TCU) que examinou a denúncia de igual teor à dos autos em relação àqueles estudos e conclui pela regularidade daquela escolha administrativa, não há, nesse momento, como dar como plausíveis as alegações de que a escolha dos parâmetros X ou Y seriam melhores dos que os Z e W utilizados pelos referidos órgãos. De outro lado, no tocante à modicidade da tarifa, além de razoáveis as ponderações feitas pelas rés quanto aos critérios de seleção dos locais das praças de pedágios, não se pode fugir da conclusão lógica de que o valor total absoluto dos custos dos serviços concedidos serão divididos entre o número de bilhetes pagos; logo,"a grossso modo", com as devidas simplificações aritméticas próprias para efeitos de argumentação e justificação da presente decisão, sendo uma, duas ou cinco praças, como o total a ser dividido é igual, o valor da tarifa será inversamente proporcional ao número de pagantes e, por isso, a rigor, a modicidade será a mesma, dado que o que define este critério é a relação entre o montante de serviços prestados e a quantidade de pagantes. Num exemplo grosseiro, se o total a ser remunerado pelos serviços for R$ 100,00 (cem reais), a equação de equilíbrio econômico financeiro será alcançada tanto pela divisão entre 10 pagantes (R$ 10,00 cada um) quanto por 20 pagantes (R$ 20,00). Assim, a modicidade, enquanto valor a ser buscado de redução tanto quanto possível do montante cobrado do usuário, é definida a partir daquela previsão de praças de forma independente destas, embora o valor absoluto de cada ticket varie conforme o número de praças. De outro lado, não se pode fugir da constatação de que há uma margem de discricionariedade ao administrador na escolha dos critérios, tais como eleger uma única praça (com valor de pedágio maior) ou várias praças (com valores inferiores). Esta escolha, repito, é cerne do ato administrativo que, em regra, não é sindicável pelo Poder Judiciário. Destaco que tais considerações não implicam imunidade ou isenção total das autoridades administrativas em relação ao controle judicial, dada a inafastabilidade da jurisdição como direito fundamental de todo cidadão (CF, art , XXXV)- até porque aquele órgão não está acima da lei e nem tampouco da Constituição -, mas apenas, e tão-somente, que, tal como qualquer outro ato administrativo, os parâmetros de controle do seu mérito (conveniência e oportunidade) são restritos, ou seja, apenas se examina a proporcionalidade, razoabilidade e não teratologia do ato. Em verdade, a autoridade administrativa - inclusive a ANTT e o TCU - está sujeita a uma discricionariedade fraca, na terminologia bem empregada pelo jusfilósofo Ronald Dworkin. Isto é, Dworkin distingue dois sentidos para o poder discricionário. O [1] sentido fraco ocorre em dois casos: [1.1] quando a autoridade não tem como aplicar mecanicamente um padrão, sendo necessário o uso da capacidade de julgar (exemplo do sargento que tem que selecionar cinco soldados mais experientes para uma missão difícil - estando, portanto, preso ao critério da experiência para fazer a seleção) ou [1.2] quando a decisão é tomada em última instância sem possibilidade de revisão ou cancelamento. O [2] sentido forte ocorre quando o funcionário não está limitado pelos padrões dados por outra autoridade (exemplo do sargento que pode selecionar quaisquer cinco soldados para fazer a faxina do quartel) [Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 50/52]. Neste passo, as escolhas mencionadas no item [h] do resumo das informações prestadas pela ANTT (="de [1] o"mínimo cinquenta quilômetros entre a última praça de pedágio da concessão Autopista Litoral Sul (ALS) na BR-101 em trecho imediatamente anterior, ao norte, da concessão em exame. Essa distância, conforme o estudo, foi adotada em função da distância mínima entre as praças de pedágio da ALS" ; [2] localização, tanto quanto possível, "nas divisas dos municípios ou muito próximas delas, de forma a não isolar distritos ou comunidades de seus municípios" ; [3] posicionamento em "seções que inibam, na medida do possível, as fugas ou a utilização de rotas alternativas, especialmente através de vias secundárias que não apresentem condições funcionais ou estruturais para absorver o tráfego que poderá se desviar") são razoáveis e não se travestem de manifesta teratologia que pudesse ser controlada em sede liminar. Portanto, do ponto de vista das formalidades essenciais referentes aos estudos técnicos, não há verossimilhança nas alegações de descumprimento das ordens emanadas pelo TCU, conforme certificado por este mesmo órgão. Logo, ausente este requisito. [2] Perigo de Dano Quanto ao perigo de dano [2], a pretensão do autor é a de suspender o edital a fim de evitar futura concessão do serviço e obra com base em dados que considera equivocados. Porém, não existe receio de dano fático irreparável, por múltiplas razões. A uma, conforme indicado pelas rés, os valores utilizados foram corrigidos e aceitos pelo próprio TCU. A duas, a tarifa, usada como referencial para o leilão, poderá sofrer reduções não só pelo certame, como também pela reavaliação periódica inerente ao tipo de contrato. A três, se acaso futuramente for considerada procedente a demanda, os efeitos de nulidade do certame, se existentes, geram efeitos ex tunc, revendo-se os contratos eventualmente firmados. A quatro, conforme indicado nas petições das rés, há, em veradade, perigo inverso, pois segurança de tráfego e recuperação das rodovias exigem medidas em celeridade que seria prejudicada com suspensão "sine die" do leilão e, consequentemente, do cronograma das obras. Logo, não preenchido este requisito. [3] Reversibilidade da medida Por fim, tocante à reversibilidade da medida, este é o único requisito preenchido, pelos mesmos fundamentos acima indicados, quais sejam, se houver a verificação da regularidade, o certame poderia ser retomado, ainda que gerando custos (os quais podem ser suportados pela ré, eis que irrelevantes em relação ao total do orçamento). DISPOSITIVO Ante o exposto, indefiro o pedido."Da análise dos autos originários, tenho que, na petição acostada no Evento 70, a parte agravante trouxe novo pedido de tutela de urgência, o qual o juízo a quo, a meu ver, acertadamente indeferiu. Com efeito, em que pese a relevância dos argumentos ventilados pela parte agravante, ao menos em sede de cognição sumária, não existem elementos probatórios suficientemente hábeis para proferir juízo contrário à decisão que indeferiu a tutela de urgência (Evento 23). Referida decisão está suficientemente fundamentada, neste momento parecendo a esta relatora que aquele entendimento deva ser mantido porque bem equacionou as questões controvertidas. Ressalto que, após pronunciamento definitivo do TCU sobre a adequação das correções e revisões realizadas pela ANTT nos autos, o magistrado singular poderá fazer nova análise acerca do pedido de tutela antecipada, caso se convença de tal necessidade. Por fim, como destacado na decisão hostilizada, o eventual início da cobrança dos valores nas praças de pedágio não é fato novo, pois já conhecido desde aquela época do indeferimento do pedido de tutela de urgência. Isto posto, indefiro o pedido de tutela de urgência postulado. Intimem-se as partes da presente decisão, sendo que a agravada para os fins do art. 1.019, II, do CPC. Após, o MPF.
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