Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA : AMS 1169 PR 2005.70.01.001169-9 - Inteiro Teor

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de mandado de segurança impetrado por Minato & Rodrigues Ltda. contra ato do Delegado da Receita Federal de Londrina/PR alegando, em síntese, que a) exerce atividades de comércio varejista de materiais elétricos e prestação de serviços de eletrificação; b) em 12.09.1997, por ocasião de sua quarta alteração contratual, expressamente declarou sua opção pelo SIMPLES sem, no entanto, informar à Secretaria da Receita Federal que optava por tal regime; c) sempre efetuou sua declaração de tributos de acordo com o SIMPLES (IRPJ referente aos anos calendário de 1999 a 2003); d) ao ser informada pela SRF de que sua Declaração de Opção pelo SIMPLES não constava dos registros daquele órgão, de imediato requereu sua regularização, apresentando no mês de maio de 2003, o "Pedido de Inclusão Retroativa ao SIMPLES", conforme lhe permitia o Ato Declaratório SRF nº 16, de 02/10/2002, o qual foi indeferido ao fundamento de haver enquadramento da impetrante na disposição contida no § 4º, do inciso V, do artigo 9º, da Lei n 9.317/96; e) além das sanções que lhe foram impostas, a autoridade coatora determinou a entrega de Declarações de Imposto de Renda referente aos anos de 1999 a 2004 pelos regimes de Lucro Presumido, Real e Arbitrado, bem como as DCTFs que estariam em atraso e os recolhimentos dos tributos como se não tivesse feito a opção; f) sua atividade não se enquadrada nas vedações legais por não implicar construção de imóveis, mas apenas manutenção; g) em caso de entendimento diverso, defende que os efeitos de sua exclusão devem vigorar somente a partir da 01.08.2003, ou seja, no primeiro dia do mês seguinte ao do recebimento da Comunicação nº 149/2003; h) descabe qualquer aplicação de penalidade a título de multa por força do que dispõe o artigo 138, do CTN; i ) deve ser reconhecido o ato coator como violação aos princípio do contraditório e da ampla defesa.

A sentença julgou parcialmente procedente a ação para declarar que a vedação do artigo 9º, inciso XIII, da Lei nº 9.317/96 não alcança a impetrante, determinando a sua inclusão no Sistema Integrado de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte retroativamente ao ano de 1999.

A Fazenda Nacional apela sustentando que a impetrante exerce atividade impeditiva de inclusão no SIMPLES conforme estabelece Ato Declaratório Normativo COSIT nº 030/1999.

Processado o feito, os autos foram remetidos por força da remessa oficial.

O MPF opina pleo improvimento do apelo.

É o relatório. Peço pauta.

O texto constitucional autoriza o Estado a intervir no domínio econômico como agente que o regula e o normatiza, a fim de fiscalizar e incentivar as atividades do setor privado. Com relação às microempresas e às empresas de pequeno porte, o artigo 179, da Carta Magna prevê a dispensa de tratamento jurídico diferenciado às mesmas visando a simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias.

A instituição do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES) por meio da Lei nº 9.317/96 significou a regulamentação do dispositivo constitucional supramencionado, fazendo uso de critérios quantitativos para a definição de microempresa e empresa de pequeno porte (art. 2º), bem como de elementos de ordem subjetiva (atividade, natureza das operações, composição societária) para restringir o enquadramento de determinadas empresas no sistema de recolhimento simplificado.

Estabelece o artigo 9º, XIII, da Lei nº 9.317/96, in verbis :

Com relação a possível argumento de que a Lei n3171717/96 tenha infringido os princípios da isonomia (artigo 5º, da CF/88) e da capacidade contributiva (artigo 179, da CF/88), o STF, no julgamento da ADIN nº 1.643-DF (Pleno. Relator Ministro Maurício Corrêa, j.31.10.97, DJU 19/12/97), já reconheceu a constitucionalidade do inciso XIII, do artigo 9º da referida lei.

Na hipótese em julgamento, apura-se que a atividade econômica realizada pela impetrante é o comércio varejista de materiais elétricos e prestação de serviços de eletrificação, hipótese não enumerada na Lei., donde se conclui ser indevida a ampliação das atividades vedadas por meio de ato normativo declaratório da COSIT, eis que extrapola seus limites regulamentares.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

Diante do reconhecimento que a atividade da impetrante não está sujeita às vedações legais à opção pelo SIMPLES, não se justifica a recusa da impetrada em aceitar sua inclusão nesse regime de recolhimento de tributos.

Segundo Ato Declaratório SRF nº 16/2002, havia possibilidade de opção retroativa do contribuinte desde que comprovada a sua intenção em aderir ao sistema desde que apresentados pagamentos mensais por meio de DARFs , acompanhados da Declaração Anual simplificada, o que, efetivamente, ocorreu no caso em tela, conforme excerto da sentença (fl.207):

Desse modo deve ser mantida a sentença que concedeu parcialmente a segurança para determinar a inclusão retroativa a 01/01/99, porquanto inexiste documentação anterior a esse ano, não havendo, portanto, elementos que oportunizem provimento jurisdicional no sentido de deferi-la retroativamente ao ano de 1997

Frente ao exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial.

É o voto.