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16 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AG 5016443-54.2021.4.04.0000 5016443-54.2021.4.04.0000
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Julgamento
27 de Abril de 2021
Relator
ROGERIO FAVRETO
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5016443-54.2021.4.04.0000/RS

AGRAVANTE: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF

AGRAVADO: COOPERATIVA MISTA CONS PREST S TRANSP R COOPERTRAN LTDA

ADVOGADO: JONAS SIDNEI SANTIAGO DE MEDEIROS LIMA (OAB DF012907)

DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF contra decisão proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 50172700820214047100 que deferiu parcialmente a liminar para determinar à autoridade impetrada que viabilize o cadastramento e a participação da impetrante no pregão (Número Certame: 0070/2020 - Item/Lote: 1), até ulterior decisão.

Aduz a parte agravante que, fazendo-se uma análise da legislação aplicável ao caso, verifica-se a plena legalidade da vedação à participação de cooperativas na licitação. Esclarece que o objeto da licitação é a locação de veículos com motoristas dedicados (exclusivos), os quais devem cumprir horários e escalas de trabalho, que serão fiscalizados por preposto da contratada, sob pena de multa.

Afirma, ainda, que há obrigatoriedade de utilização de uniforme e crachá. Defende que tais exigências diferenciam o objeto do edital e os serviços prestados pelos aplicativos ou táxis, os quais são trabalhadores autônomos. Alega que em se tratando de empregados, há garantia pela empresa empregadora de que jamais haverá interrupção do serviço, por falta de motoristas disponíveis; já em se tratando de cooperativa, não existe vínculo de emprego com os cooperativados, não sendo possível exigir-lhes cumprimento de horário e uso de uniforme, situações que denotam subordinação.

Entende que "os princípios da economicidade e da livre concorrência, utilizados como fundamento da decisão agravada, contudo, não podem se sobrepor aos direitos sociais ou aos princípios da legalidade e moralidade" e que a agravante, por se tratar de empresa pública, não pode buscar ganho financeiro através de uma clara fraude aos direitos trabalhistas.

Sustenta, ainda, que o edital está de acordo com a Súmula 281 do TCU (É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.)

Requer a concessão de efeito suspensivo ao recurso.

É o sucinto relatório.

A respeito da tutela de urgência, dispõe o art. 300 do Código de Processo Civil:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

O Juízo da 8ª Vara Federal de Porto Alegre, MMª. DULCE HELENA DIAS BRASIL, assim se pronunciou (evento 18):

1. Pedido. A impetrante postula, em sede de mandado de segurança: "a) seja concedida medida LIMINAR, INAUDITA ALTERA PARS, para assegurar à impetrante a participação no Pregão Eletrônico 070/5688-2020 CECOT – CAIXA, em todas as suas etapas e eventual contratação (caso vencedora), até que seja julgado o mérito do mandado de segurança".

Narra ser cooperativa de transporte rodoviário, prestando serviços para a Caixa em Porto Alegre, além de outras unidades pelo Brasil, mas que está sendo impedida de participar do Pregão Eletrônico 070/5688-2020, da CECOT - Centralizadora Nacional de Contratações da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (representação em Porto Alegre), por ser cooperativa, mesmo sendo o objeto do edital o serviço de transporte, que é objeto da impetrante.

Afirma que o Edital já teve várias versões, desde dezembro/2020, e que as versões anteriores já continham proibição de participação de cooperativas, sendo esse o motivo do ajuizamento de mandado de segurança anterior, que não chegou a ter liminar decidida e que teve sentença de extinção sem julgamento de mérito.

Aduz ter impugnado o Edital de janeiro/2021, o qual foi retificado apenas para corrigir especificação de um tipo de veículo, mas a versão anterior estava com os mesmos dispositivos, proibindo que as cooperativas participem da licitação, sendo que o edital atual continua com aqueles mesmos vícios.

Informa que o pregão está marcado para o dia 13/04/2021.

Sustenta que o Edital, assim, tem direcionamento para as empresas locadoras, ou seja, clara restrição às cooperativas neste certame licitatório; e que vai levar à antieconomicidade, em violação ao princípio do artigo 70 da Constituição Federal; bem como que a indisponibilidade do interesse público, do art. 2º da Lei nº 9.784/1999, também não pode ser desprezada, com restrição indevida à competitividade, que é princípio do artigo 31 da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais).

Em nova manifestação (ev. 4, PET1), a parte impetrante noticia que o pregão tratado na ação mandamental foi suspenso, exatamente para que a Caixa decida sobre a impugnação administrativa, cujo prazo estava excedido, requerendo a suspensão do feito até que houvesse a resposta da impugnação ao Edital.

Determinada a suspensão da ação, esta foi efetivada (evs. 9 e 11).

A impetrante tornou a manifestar-se (evs. 14 e 16), inicialmente informando a retomada do andamento do pregão, cujo prazo de credenciamento encerra em 16/04/2021 às 23h59min e a previsão de início dos lances está aprazada para ocorrer dia 19/04/2021 às 15horas. Noticia, ainda, ter a Caixa analisado e indeferido a última impugnação, apresentada em 05/04/2021, utilizando-se das mesmas respostas, copiadas e coladas, da antiga resposta de impugnação do início desse ano de 2021 (ev. 14, ANEXO2 e ANEXO3).

2. Tutela de Urgência. Para a concessão da medida liminar, o legislador exige como pressupostos que haja fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica (art. 7, III, da Lei nº 12.016/2009).

No caso em questão, a impetrante irresigna-se contra a proibição da participação de cooperativas de transporte no pregão discutido nos autos, de sorte que, embora atualmente mantenha contrato de prestação de serviços com a Caixa, o qual a seu ver transcorre regularmente, encontra-se impedida de participar do novo certame anunciado por esta.

Referido certame visa: "Contratação de empresa para prestação de serviços de transporte de pessoas, pequenos volumes e documentos não postais, a serviço da CAIXA, por meio de locação de veículos com motoristas, combustível e demais insumos, para atendimento das Unidades da CAIXA no estado do Rio Grande do Sul, pelo prazo de 30 (trinta) meses".

O Edital, em sua versão de março/2021 (ev. 1, OUT7), ao elencar as empresas/entidades proibidas de participar na licitação, é claro, em seus itens 2.3 e 2.3.3, ao não admitir a participação de coopetrativas:

2.3 Não é admitida nesta licitação a participação de empresa (s):

2.3.3 organizada sob a forma de cooperativa, tendo em vista que pela natureza do (s) serviço (s) existe a necessidade de subordinação jurídica entre o prestador de serviço e a contratada, bem como de pessoalidade e habitualidade, considerando, ainda, que, por definição, não existe vínculo de emprego entre as cooperativas e seus associados;

Conforme informado pela impetrante na inicial (ev. 1, INIC1, pp. 4-5/23), pela resposta do impetrado a sua impugnação apresentada em janeiro/2021 (que segundo alega tiveram argumentos copiados e colados na resposta à impugnação apresentada no dia 05/04/2021 - ev. 14, PET1), e pela resposta do pregoeiro, a proibição indigitada deriva, basicamente, dos seguintes motivos:

1) o contrato será para locação de veículos com motoristas e todos os insumos e por isso o item 2.3.3 estabelece que não podem participar cooperativas, pois haveria necessidade de subordinação jurídica entre o prestador de serviço e a contratada, havendo necessidade de veículo locado com motorista dedicado para uso exclusivo da CAIXA, o que envolve relação de obediência a preposto em assuntos como trajetos, escala de trabalho e sobreaviso;

2) os veículos são rastreados e a franquia de quilometragem pode ser utilizada de segunda-feira a domingo das 00:00 h às 24:00 h;

3) em nenhum contrato da administração pode haver pura intermediação de mão de obra, por força do artigo 7º do Decreto nº 9.507/2018 (“É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos convocatórios que permitam: [...] II – a caracterização do objeto como fornecimento de mão de obra”);

4) não se trata de simples locação de veículo sem motorista ou deslocamento por demanda/Km rodado e acionado exclusivamente via aplicativo, pois tratase de disponibilidade integral de veículo com motorista, representando um Trabalhador que se sujeitará aos controles necessários e obrigatórios do empregador e horários de entrada, então citar as características de pagamento por quilometragem e demanda por aplicativo, são apenas tentativas de nublar o entendimento sobre o edital;

5) despesas fixas com os veículos integram a franquia de quilômetros rodados;

6) a subcontratação de veículos que o edital permite é limitada a 90 dias iniciais;

7) a impetrante citaria os Acórdãos 396/2009 e 1.795/2005, ambos do Plenário do TCU, sem representar a temporalidade da Súmula 281, de 2012, que teria sido validade por 7 (sete) Acórdãos do TCU sobre impedimento de cooperativas quando há subordinação de trabalhadores;

8) a Súmula 281 do TCU teria sido confirmada pela Instrução Normativa nº 5/2017, do antigo MPDG, atual Ministério da Economia, que em seu artigo 10, estabelece que I - contratação de cooperativa somente pode ocorrer quando não demandar subordinação entre a cooperativa e os cooperados nem entre a Administração e os cooperados; II - sejam executados de forma alternada ou aleatória, para que tantos quantos possíveis venham a assumir tal atribuição; e § 2º - vedada a intermediação ou subcontratação;

9) a Súmula 281 do TCU e a IN 05/2017 proíbem cooperativas, sendo que para o objeto do TaxiGov, que seria serviço de intermediação de transporte de passageiros, seja permitida a participação de cooperativas, diferente do objeto locação de veículos com motoristas dedicados;

10) a lista de motoristas cooperados do próprio contrato da CAIXA teria alguns nomes transferidos para outros contratos, o que seria um tipo de subordinação (esquece que exatamente pode serem cooperados podem trocar de contrato);

11) a impetrante estaria “ameaçando” a CAIXA de levar o caso ao TCU, pois a Súmula 222 do Tribunal impõe que gestores observem seus posicionamentos sobre normas gerais de licitação, mas a CAIXA estaria cumprindo entendimento do Tribunal (não é isso que se verifica quando se compara o caso julgado que trata de Coopertran e CAIXA);

12) no Acórdão 2463/2019-TCU-1ª Câmara o TCU tratou da possibilidade de revisão da Súmula 281 (caso que nem trata de cooperativa de transporte, mas simples intermediação pura de mão de obra); e

13) no Acórdão 2221/2013-Plenário o TCU teria decidido ser irregular contrato de cooperativa quando houver requisitos de relação de emprego e cumprimento de jornada (caso que nem trata de cooperativa de transporte, mas simples intermediação pura de mão de obra). (grifei)

Como se extrai dos trechos grifados, a controvérsia reside, entre outros, no fato de que, não existindo vínculo de emprego entre as cooperativas e seus associados, não estaria suprida a necessidade de subordinação jurídica entre o prestador de serviço e a contratada, bem como de pessoalidade e habitualidade, o que impediria a participação das cooperativas no certame, mormente a impossibilidade de, em contratos da Admnistração, haver pura intermediação de mão-de-obra, por força do artigo 7º do Decreto nº 9.507/2018:

Art. 7º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos convocatórios que permitam:

I - a indexação de preços por índices gerais, nas hipóteses de alocação de mão de obra;

II - a caracterização do objeto como fornecimento de mão de obra;

III - a previsão de reembolso de salários pela contratante; e

IV - a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da contratada aos gestores da contratante.

Compulsando os autos, ainda que num juízo preliminar e em que pese a necessidade de maior esclarecimento e análise da legislação como um todo, anota-se que o simples alijamento da possibilidade de cooperativas participarem do certame em tela é ato que, em princípio, fere o espírito da livre concorrência, podendo, por conseguinte, acarretar antieconomicidade, em violação ao princípio do art. 70 da Constituição Federal:

Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Ademais, deve igualmente ser observado o princípio da indisponibilidade do interesse público, prevista no art. 2º da Lei nº 9.784/1999:

Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Assim, num juízo precário, considerando-se que não há uma relação necessária entre a constituição sob a forma de cooperativa e a intermediação de mão de obra; que a restrição editalícia não visa a aprimorar a seleção em busca de prestador com maior capacidade técnica de prestar os serviços a serem contratados; e que a impetrante já participou de certame anterior e, inclusive, presta atualmente serviços de transporte para a Caixa, entendo comprovado o fundamento relevante, nos termos da fundamentação supra.

Por sua vez, a possibilidade de ineficácia da medida, caso deferida somente ao final do processo, também resta comprovada, considerando-se que o prazo final para credenciamento se encerra em 16/04/2021, às 23h59min, e a previsão de início dos lances está aprazada para ocorrer dia 19/04/2021 às 15horas.

3. Decisão. Pelo exposto, defiro parcialmente o pedido liminar, para determinar à autoridade impetrada que viabilize o cadastramento e a participação da impetrante no pregão (Número Certame: 0070/2020 - Item/Lote: 1), até ulterior decisão.

Intimem-se, sendo que o sendo o impetrado, com urgência, por mandado em regime de plantão, para que cumpra imediatamente a medida liminar deferida e preste conta nos autos.

Dê-se ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para que, querendo, ingresse no feito, nos moldes do art. 7º, II, da referida da Lei nº 12.016/2009.

Após o transcurso do prazo para a autoridade coatora prestar informações, dê-se vista ao MPF para opinar no prazo de 10 dias, nos termos do art. 12 da Lei nº 12.016/2009.

Ao final, voltem conclusos para sentença.

Em que pese a argumentação da parte agravante, tenho que andou bem o juízo a quo ao reconhecer o fumus boni juris suficiente à concessão da liminar na hipótese, ainda que seja necessário maior esclarecimento e análise da legislação como um todo.

Acrescento que, inobstante a edição da Súmula 281 pelo Tribunal de Contas da União (“É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade”), aprovada pelo Acórdão 1.789/2012 – Plenário, de 11 de julho de 2012, daquela Corte, certo é que, naquela data, já vigia a Lei nº 12.349/2010, que inseriu no art. , § 1º, I, da Lei nº 8.666/1993, vedação expressa a qualquer tentativa de cercear a participação de cooperativas em contratações públicas, in verbis:

Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010)

§ 1o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010) (...) (grifei)

Ademais não há urgência a ensejar a reforma da decisão agravada, em especial considerando-se que a própria CEF informou em 22/04, ao juízo de origem, que suspendeu o processo licitatório, nos seguintes termos (evento36):

"(...) Entretanto, em razão do pequeno prazo restante não foi possível a comunicação tempestiva da pregoeira, a qual realizou o ato sem ter ciência da liminar deferida.

Somente após o encerramento do ato manifestou-se a impetrante sobre a liminar deferida poucas horas antes. Em razão da liminar deferida o processo licitatório encontra-se suspenso, não sendo dado prosseguimento ao certame.

Assim, ainda que realizado o ato, não há qualquer prejuízo ao impetrante, em razão da suspensão do processo administrativo, o que implica a continuidade da prestação de serviços pela impetrante, a qual vem realizando o serviço através de contratação emergencial."

Com efeito, em sede de cognição sumária, entendo que não restou demonstrada a urgência na medida postulada, em especial considerando-se tratar de mandado de segurança, cuja tramitação célere permite que, em breve, seja prolatada decisão final em primeira instância.

Sendo assim, recomendável que seja indeferido o efeito suspensivo, por ora.

Do exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.

Intimem-se, sendo a parte agravada para os fins do disposto no art. 1.019, II, do Código de Processo Civil.


Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002530824v12 e do código CRC a7d0fcf2.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 27/4/2021, às 17:54:46

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Conferência de autenticidade emitida em 28/04/2021 20:33:40.

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