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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR
Julgamento
20 de Abril de 2021
Relator
LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5056911-85.2016.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMBARGANTE: DORILDE DE CARVALHO (AUTOR)

ADVOGADO: DAVID RODRIGO BARBOSA DE MELLO

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração interpostos pelas partes em face de acórdão desta Turma, cuja ementa tem o seguinte teor (unânime; juntado aos autos em 02/07/2020; eventos 5 e 6):

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ART. 57, § 8º, DA LEI DE BENEFÍCIOS: CONSTITUCIONALIDADE. NECESSIDADE DO AFASTAMENTO DO LABOR NOCIVO COMO CONDIÇÃO À APOSENTADORIA ESPECIAL. EFEITOS FINANCEIROS: TEMA 709/STF. ATIVIDADES CONCOMITANTES: POSSIBILIDADE DE SOMA DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO. DERROGAÇÃO DO ART. 32 DA LEI Nº 8.213/91. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Consoante decisão do STF em sede de repercussão geral - Tema 709 - consolidou-se o entendimento acerca da constitucionalidade e incidência do disposto no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, devendo o segurado - após a implantação da aposentadoria especial - afastar-se do labor nocivo que ensejou o reconhecimento do respectivo benefício; verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário.

2. Todavia, conforme os fundamentos do julgado, nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria especial e continuar a exercer o labor nocivo, o início do benefício será a data de entrada do requerimento, computando-se desde então, inclusive, os efeitos financeiros.

3. Estabelecia o art. 32 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, que os salários de contribuição seriam somados apenas quando o segurado adquirisse o direito ao benefício em relação a cada atividade concomitante distinta. Todavia, quando não adquirido o direito para obtenção do benefício de cada atividade concomitante, os salários de contribuição não seriam somados. Caso em que seria considerado o salário da atividade principal com o acréscimo de um percentual da média dos salários de contribuição das demais atividades. Nesse aspecto, entendia-se por atividade principal aquela com o condão de gerar o maior proveito econômico para o segurado.

4. Com a extinção da escala de salário-base, após a edição da Medida Provisória nº 83/2002, convertida na Lei nº 10.666/03, ocorreu a derrogação do art. 32 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original, de modo que, para os benefícios concedidos a partir de 04/2003, cabível a utilização de todos os valores vertidos em cada competência, limitados ao teto do salário de contribuição (art. 28, § 5º, da Lei nº 8.212/91).

5. A superveniente modificação do disposto no art. 32 da Lei 8.213/91, com a edição da Lei 13.846/19, resolveu a controvérsia, passando a prever de forma expressa a possibilidade de soma dos salários de contribuição das atividades concomitantes e extinguindo as figuras de atividade principal e secundária.

6. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação da revisão do benefício, nos termos do art. 497 do CPC.

Defende a parte autora, em síntese, que o acórdão reconheceu a necessidade de afastamento do labor nocivo como condição à implantação da aposentadoria especial; todavia, afirma que o decisum deixou de se manifestar quando ao pedido sucessivo da parte autora no tocante ao marco temporal inicial do afastamento do labor.

Alega que pediu expressamente que na hipótese de ser acolhido o pedido do INSS, fosse determinado o afastamento a partir do trânsito em julgado nos presentes autos de revisão de aposentadoria, uma vez que, até este momento, a segurada percebia o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, que não exige afastamento das atividades desenvolvidas. Pede seja sanada a omissão.

Postula o INSS, em síntese, seja reconhecida a prescrição quinquenal (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91).

Ademais, defende que o acórdão é omisso acerca da exegese e à jurisprudência do STJ acerca da matéria relativa ao disposto no art. 32 da Lei nº 8.213/91 (possibilidade da soma dos salários de contribuição nos períodos concomitantes).

Ao final, requer seja afastada a majoração dos honorários, na medida em que o recurso da autarquia fora parcialmente provido.

Considerando a possibilidade de atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração, determinou-se a intimação da parte embargada, na forma do disposto no art. 1.023, § 2º, do CPC, tendo se manifestado a parte autora pela rejeição aos EDs do INSS.

É o relatório.

VOTO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - REQUISITOS

Conforme o disposto no art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material. Além das hipóteses que a legislação pretérita já previa e também aquelas há muito tempo admitidas pela jurisprudência como exemplo do erro material, o novo Código de Processo Civil também autoriza a interposição de embargos declaração contra a decisão que deixa de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos, em incidentes de assunção de competência, ou, ainda, em qualquer das hipóteses descritas no art. 489, § 1º.

A decisão obscura é aquela capaz de gerar dúvida quanto à posição manifestada pelo julgador, podendo ser interpretada de maneiras diferentes; contraditória, quando constam fundamentos ou proposições que se mostram inconciliáveis entre si, ou, então, a fundamentação e a parte dispositiva apresentam discordância; omissa quando deixa de apreciar ponto sobre o qual o juiz deveria se pronunciar de ofício ou a requerimento da parte.

Os embargos de declaração não visam à cassação ou substituição da decisão impugnada e, em razão disso, pode ser interposto por qualquer uma das partes, mesmo que vencedor na causa, mas desde que evidenciada alguma das hipóteses acima elencadas. Vale dizer, a rediscussão do mérito, caso seja a intenção da parte, deve ser veiculada por meio de recurso próprio. Isso porque nova apreciação de fatos e argumentos deduzidos, já analisados ou incapazes de infirmar as conclusões adotadas pelo julgador, consiste em objetivo que destoa da finalidade a que se destinam os embargos declaratórios.

Nesse sentido (grifei):

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO, OMISSÃO (ART. 535 DO CPC) OU ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. INCOMPATIBILIDADE. NATUREZA INTEGRATIVA DO RECURSO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração são inviáveis se a parte não demonstra a ocorrência de obscuridade, contradição ou omissão, a teor das disposições do art. 535 do CPC, ou ainda erro material no julgado. 2. Na hipótese em que o órgão colegiado, após extenso e expressivo debate entre seus integrantes, delibera por maioria dar provimento ao recurso com a apreciação das questões suscetíveis de cognição na instância especial e necessárias ao deslinde da controvérsia, sem que o acórdão tenha incorrido em vício, não cabe o oferecimento de embargos de declaração. 3. Quando a parte, a pretexto de sanar supostos vícios no decisum questionado, tem por objetivo promover o reexame de matéria já decidida, evidencia-se seu inconformismo com o resultado do julgamento da causa, o que não justifica o manuseio dos embargos de declaração, que, servindo para esclarecer ou aprimorar a decisão, não se prestam ao simples propósito de sua modificação, o que é incompatível com a natureza integrativa desse recurso. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1428903/PE, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 29/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, EM PARTE, APENAS PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 83 DO STJ, SEM EFEITO INFRINGENTES. (...) 4. Os embargos de declaração constituem instrumento processual com o escopo de eliminar do julgamento obscuridade, contradição ou omissão sobre tema cujo pronunciamento se impunha pelo acórdão ou, ainda, de corrigir evidente erro material, servindo, dessa forma, como instrumento de aperfeiçoamento do julgado (CPC, art. 535). Não havendo omissão, obscuridade ou contradição, impõe-se a sua rejeição. 5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes. (EDcl no AgRg no AREsp 637.679/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 06/05/2015)

De qualquer maneira, nada impede a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para alterar o resultado da decisão impugnada, desde que caracterizado algum dos vícios que autorizam sua interposição (art. 1.023, § 2º, CPC/2015).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE AUTORA

Efetivamente, há a alegada omissão, razão pela qual reaprecio a matéria jurídica relativa à necessidade de afastamento do labor nocivo como condição à AE, na forma do julgamento, pelo STF, do Tema 709, considerando - adianto - a modulação de efeitos decidida em EDs (sessão de 12/02/2021 a 23/02/2021):

DA NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DO LABOR NOCIVO COMO CONDIÇÃO À APOSENTADORIA ESPECIAL - TEMA 709/STF (art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91)

Este Tribunal, a partir de diversos precedentes e, ainda, de julgamento da Corte Especial, vinha decidindo no sentido de que a implantação da aposentadoria especial não exige o afastamento do segurado da atividade que o exponha a agentes nocivos, reconhecendo-se a inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 (Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001401-77.2012.404.0000, Relator Desembargador Federal Ricardo Teixeira Do Valle Pereira).

Referida decisão restou assim ementada:

PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 8º DO ARTIGO 57 DA LEI Nº 8.213/91. APOSENTADORIA ESPECIAL. VEDAÇÃO DE PERCEPÇÃO POR TRABALHADOR QUE CONTINUA NA ATIVA, DESEMPENHANDO ATIVIDADE EM CONDIÇÕES ESPECIAIS.

1. Comprovado o exercício de atividade especial por mais de 25 anos, o segurado faz jus à concessão da aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e § 1º da Lei 8.213, de 24-07-1991, observado, ainda, o disposto no art. 18, I, d c/c 29, II, da LB, a contar da data do requerimento administrativo.

2. O § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 veda a percepção de aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial.

3. A restrição à continuidade do desempenho da atividade por parte do trabalhador que obtém aposentadoria especial cerceia, sem que haja autorização constitucional para tanto (pois a constituição somente permite restrição relacionada à qualificação profissional), o desempenho de atividade profissional, e veda o acesso à previdência social ao segurado que implementou os requisitos estabelecidos na legislação de regência.

3. A regra em questão não possui caráter protetivo, pois não veda o trabalho especial, ou mesmo sua continuidade, impedindo apenas o pagamento da aposentadoria. Nada obsta que o segurado permaneça trabalhando em atividades que impliquem exposição a agentes nocivos sem requerer aposentadoria especial; ou que aguarde para se aposentar por tempo de contribuição, a fim de poder cumular o benefício com a remuneração da atividade, caso mantenha o vínculo; como nada impede que se aposentando sem a consideração do tempo especial, peça, quando do afastamento definitivo do trabalho, a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. A regra, portanto, não tem por escopo a proteção do trabalhador, ostentando mero caráter fiscal e cerceando de forma indevida o desempenho de atividade profissional.

4. A interpretação conforme a constituição não tem cabimento quando conduz a entendimento que contrarie sentido expresso da lei.

5. Reconhecimento da inconstitucionalidade do § 8º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91.

Em síntese, a inconstitucionalidade do disposto no § 8º do art. 57 da Lei de Benefícios, fora reconhecida pelo Tribunal (a) por afronta ao princípio constitucional que garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (art. , XIII, da Constituição Federal de 1988); (b) porque a proibição de trabalho perigoso ou insalubre existente no art. , XXXIII, da Constituição Federal de 1988, só se destina aos menores de dezoito anos, não havendo vedação ao segurado aposentado; (c) e porque o art. 201, § 1º, da Carta Magna de 1988, não estabelece qualquer condição ou restrição ao gozo da aposentadoria especial.

Reconhecida, pelo STF, a repercussão geral da respectiva matéria, sobreveio, posteriormente, julgamento perante o Plenário Virtual da Suprema Corte (de 29/05/2020 a 05/06/2020), no qual, por maioria, firmou-se entendimento no sentido de reconhecer a constitucionalidade do disposto no art. 57, § 8º, da Lei de Benefícios, in verbis (grifei):

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 709 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Ministro Dias Toffoli (Presidente e Relator), vencidos os Ministros Edson Fachin, Marco Aurélio, Celso de Mello e Rosa Weber. Por maioria, foi fixada a seguinte tese: "i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão", vencidos os Ministros Edson Fachin e Marco Aurélio, que fixavam tese diversa. Falaram: pelo recorrente, o Dr. Vitor Fernando Gonçalves Cordula, Procurador Federal; e, pela recorrida, o Dr. Fernando Gonçalves Dias. Plenário, Sessão Virtual de 29.5.2020 a 5.6.2020. (Ata de julgamento publicada no DJE de 17/06/2020).

A ementa respectiva tem o seguinte teor, in verbis (grifado no original):

Direito Previdenciário e Constitucional. Constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas a sua saúde. Impossibilidade. Recurso extraordinário parcialmente provido.

1. O art. 57,§ 8º, da Lei nº 8.213/91 é constitucional, inexistindo qualquer tipo de conflito entre ele e os arts. 5º, inciso XIII; 7º, inciso XXXIII; e 201,§ 1º, da Lei Fundamental. A norma se presta, de forma razoável e proporcional, para homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos à saúde, à vida, ao ambiente de trabalho equilibrado e à redução dos riscos inerentes ao trabalho.

2. É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não. A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário.

3. O tema da data de início da aposentadoria especial é regulado pelo art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que, por sua vez, remete ao art. 49 do mesmo diploma normativo. O art. 57,§ 8º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social cuida de assunto distinto e, inexistindo incompatibilidade absoluta entre esse dispositivo e aqueles anteriormente citados, os quais também não são inconstitucionais, não há que se falar em fixação da DIB na data de afastamento da atividade, sob pena de violência à vontade e à prerrogativa do legislador, bem como de afronta à separação de Poderes.

4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão.

5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento.

(STF, Pleno, maioria: publicação em 19/08/2020 - Ata nº 134/2020; DJE nº 206, divulgado em 18/08/2020)

Posteriormente, conforme ata da decisão de julgamento, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (sessão de 12/02/2021 a 23/02/2021), por maioria, acolheu em parte os embargos de declaração interpostos ao julgamento do Tema 709 para (grifei): "a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão."

A ementa tem o seguinte teor (acórdão publicado em 12/03/2020, grifado no original):

Embargos de declaração no recurso extraordinário. Inexistência de omissão quanto à análise do tema sob a nova óptica constitucional imposta pela EC nº 103/19, à data efetiva de implementação da aposentadoria especial e ao alcance da expressão “efetivada”. Omissão quanto à inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 em razão da ausência dos requisitos autorizadores para a edição da medida provisória que o originou. Embargos acolhidos para prestar esclarecimentos. Contradição entre termos utilizados na ementa. Suspensão e cessação. Proposta de alteração da ementa. Omissão quanto à modulação de efeitos e à devolução de valores percebidos de boa-fé. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. Precedentes.

1. Não há falar em omissão acerca da análise do tema sob a nova óptica constitucional imposta pela EC nº 103/19, especificamente quanto à data efetiva de implementação da aposentadoria especial e quanto ao alcance da expressão “efetivada”. No julgamento do recurso, as questões postas pela parte recorrente foram enfrentadas adequadamente. Inexistência dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC.

2. Embargos acolhidos para esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91 em razão da ausência dos requisitos autorizadores para edição da medida provisória que o originou, pois a referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as devidas exigências.

3. Verificou-se que havia contradição entre os vocábulos “suspensão” e “cessação” empregados no texto do acórdão embargado. Sendo assim, foi proposta alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, cujo texto passou a ser o seguinte:

“4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”

4. Modulação dos efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a se preservarem os direitos dos segurados cujo reconhecimento judicial tenha se dado por decisão transitada em julgado até a data do presente julgamento.

5. Declaração da irrepetibilidade dos valores de natureza alimentar recebidos de boa-fé por força de decisão judicial ou administrativa até a proclamação do resultado deste julgamento. Precedentes.

6. Embargos de declaração parcialmente acolhidos.

O que se vê, pois, em breve resumo do julgamento dos embargos de declaração, é a alteração da tese de modo a evidenciar que o segurado titular da aposentadoria especial que retornar à atividade especial terá a cessação dos pagamentos, e não, propriamente, o cancelamento definitivo do benefício.

Ademais, modularam-se os efeitos da decisão embargada para garantir o direito adquirido de quem obtivera decisão transitada em julgado até a data de julgamento dos embargos (23/02/2021), declarando a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé por decisão judicial ou administrativa que permitiu o labor nocivo concomitante ao recebimento da aposentadoria especial até, igualmente, a data de proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração no Tema 709/STF.

Portanto, decidida a matéria em sede de repercussão geral, consolida-se o entendimento acerca da constitucionalidade e incidência do disposto no § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, devendo o segurado - após a implantação da aposentadoria especial - afastar-se do labor nocivo que ensejou o reconhecimento do respectivo benefício; verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Todavia, conforme os fundamentos do julgamento, nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros.

E, como referido, com a referida modulação dos efeitos, é garantido o direito adquirido de quem obtivera decisão transitada em julgado até a data de julgamento dos embargos (23/02/2021), sendo irrepetíveis os valores recebidos de boa-fé por decisão judicial ou administrativa que permitiu o labor nocivo concomitante ao recebimento da aposentadoria especial até, igualmente, a data de proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração no Tema 709/STF.

Ressalte-se - todavia -, considerando-se que mais recentemente, após novos embargos de declaração opostos, agora pelo Procurador-Geral da República, decidiu o Relator - Ministro DIAS TOFFOLI - no sentido de suspender, liminarmente, e em relação aos profissionais de saúde constantes do rol do art. 3º-J, da Lei nº 13.979/2020, e que estejam trabalhando diretamente no combate à epidemia do COVID-19, ou prestando serviços de atendimento a pessoas atingidas pela doença em hospitais ou instituições congêneres, públicos ou privados, os efeitos do acórdão proferido nos autos, que apreciou os anteriores recursos de embargos de declaração opostos (DJE 16/03/2021).

Concluindo, acolhido parcialmente os EDs opostos pela parte autora, com efeitos infringentes, na forma da fundamentação.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO INSS

Em relação à prescrição, deve ser sanada a omissão do acórdão, mantendo-se no ponto os fundamentos da sentença, in verbis:

Prejudicial de mérito - Prescrição

O parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 se refere ao prazo de prescrição de toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, contados cinco anos da data em que deveriam ter sido pagas. Já o caput do mesmo artigo refere-se ao prazo decadencial em relação a todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão, ou indeferimento, do benefício.

A regra geral da prescritibilidade dos direitos patrimoniais existe face à necessidade de preservar-se a estabilidade das situações jurídicas. Entretanto, as prestações previdenciárias têm finalidades que lhes emprestam características de direitos indisponíveis, atendendo a uma necessidade de índole alimentar.

Daí que o direito à prestação em si não prescreve, mas tão-somente as prestações não reclamadas dentro de certo tempo é que vão prescrevendo, uma a uma, em virtude da inércia do beneficiário. Desse modo, sem prejuízo do direito ao benefício, prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, o direito a prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social.

Considerando que o procedimento administrativo teve início (DER) em 27.10.2011 e o ajuizamento da ação, em 10.11.2016, seria o caso de reconhecer a prescrição quinquenal.

Entretanto, entre 13.10.2014 e 28.10.2015, no curso do processo administrativo, o prazo prescricional ficou suspenso. Entre 27.10.2011 a 12.10.2014 e 28.10.2015 a 18.11.2016, não decorreram cinco anos.

Logo, não há prescrição.

Já quanto à matéria relativa à possibilidade de soma dos salários de contribuição (atividades concomitantes), o acórdão não apresenta omissão, in verbis:

POSSIBILIDADE DE SOMA DOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO - ATIVIDADES CONCOMITANTES

Nos termos do que estabelecia a redação original do art. 32 da Lei nº 8.213/91, os salários de contribuição serão somados quando o segurado adquire o direito ao benefício em relação a cada atividade concomitante distinta, in verbis:

Art. 32. O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes:

I - quando o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido, o salário-de-beneficio será calculado com base na soma dos respectivos salários-de-contribuição;

II - quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício corresponde à soma das seguintes parcelas:

a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido;

b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição eos do período de carência do benefício requerido;

III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alíneab do inciso II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de serviço considerado para a concessão do benefício.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário-de-contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário-de-contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.

Todavia, quando o segurado não adquiria o direito à obtenção do benefício de cada atividade concomitante, os salários de contribuição não eram somados, hipótese em que era considerado o salário da atividade principal com o acréscimo de um percentual da média dos salários de contribuição das demais atividades.

Neste aspecto, entendia-se por atividade principal aquela com o condão de gerar o maior proveito econômico para o segurado.

Nesse sentido (grifei):

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ART. 32 DA LEI Nº 8.213/91. PROFESSOR.1. O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado nos termos do art. 32 da Lei nº 8.213/91, somando-se os respectivos salários de contribuição quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido. Não tendo o segurado preenchido as condições para a concessão do benefício em relação a ambas as atividades, o salário de benefício corresponderá à soma do salário de benefício da atividade principal e de um percentual da média do salário de contribuição da atividade secundária, sendo considerada como atividade principal aquela que gerará maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial.2. O art. 32 da LBPS adota sistemática específica para consideração das remunerações quando houver desempenho de atividades diferentes de forma concomitante, e não mera duplicidade de vínculos, consoante precedentes desta Corte.3. O sentido da regra contida no art. 32 da Lei 8.213/91 era o de evitar que, nos últimos anos antes de se aposentar, o segurado pudesse engendrar artificial incremento dos salários de contribuição que compõem o período básico de cálculo (PBC), 36 meses dentro de um conjunto de 48 meses, e assim elevar indevidamente o valor da renda mensal inicial da prestação.4. Todavia, modificado o período básico de cálculo pela Lei 9.876/1999, apurado sobre todas as contribuições a partir de 1994 (as 80% melhores), já não haveria sentido na norma, pois inócua seria uma deliberada elevação dos salários de contribuição, uma vez ampliado, em bases tão abrangentes, o período a ser considerado.5. No cálculo de benefícios previdenciários concedidos após abril de 2003, devem ser somados os salários de contribuição das atividades exercidas concomitantemente, sem aplicação do art. 32, inclusive para períodos anteriores a 1º de abril de 2003, e com observação, por óbvio, do teto do salário de contribuição (art. 28, § 5º, da Lei 8.212/91).

(TRF4, AC 5001071-51.2016.404.7013, SEXTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 9-6-2017)

PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ATIVIDADE PRINCIPAL. CRITÉRIO DE ENQUADRAMENTO. CÁLCULO DA RMI. LEI 8.213/91. ART. 32. CONSECTÁRIOS. LEI 11.960/2009. 1. O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado nos termos do art. 32 da Lei 8.213/91, somando-se os respectivos salários de contribuição quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido. Não tendo o segurado preenchido as condições para a concessão do benefício em relação a todas as atividades, o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal e de percentual da média dos salários-de-contribuição da atividade secundária (art. 32, II, da Lei 8.213/91), considerada como principal a que implicar maior proveito econômico ao segurado, consoante entendimento deste Tribunal. 2. Declarada pelo Supremo Tribunal Federal a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios devem ser equivalentes aos índices de juros aplicáveis à caderneta de poupança (STJ, REsp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, 26/06/2013). No que tange à correção monetária, permanece a aplicação da TR, como estabelecido naquela lei, e demais índices oficiais consagrados pela jurisprudência.

(TRF4 5010148-84.2011.404.7102, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 30-6-2016)

Na forma de precedente do TRF4, caso em que o artigo 32 da Lei nº 8.213/91 não atribuía a condição de atividade principal àquela que possui o maior tempo de serviço/contribuição, inexistindo discricionariedade da administração em tal escolha (grifei):

PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. DIFERENÇAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. atividades concomitantes. atividade principal. Revisão de RMI. opção rmi mais vantajosa. tutela específica.1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. O êxito do segurado em reclamatória trabalhista, no que pertine ao reconhecimento de diferenças salariais, lhe atribui o direito de postular a revisão dos salários de contribuição componentes do período básico de cálculo do benefício, os quais, por consequência, acarretarão novo salário de benefício, sendo irrelevante o fato de o INSS não ter participado da lide trabalhista. 3. A Lei nº 8.213/91, no seu art. 32, não determina que deva ser considerada como principal a atividade com maior tempo de serviço, dentre aquelas desenvolvidas concomitantemente pelo segurado no período básico de cálculo. A exegese da norma legal deve de ser feita no sentido de considerar como principal a atividade que assim efetivamente o era para o segurado e que lhe vertia maior rendimento. 4. Se a parte autora implementar os requisitos para a obtenção de aposentadoria Especial, pelas regras anteriores à Emenda Constitucional n.º 20/98, pelas Regras de Transição e/ou pelas Regras Permanentes, poderá ter o benefício revisado pela opção que lhe for mais vantajosa. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de revisar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

(TRF4 5018577-66.2013.404.7200, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 9-5-2016)

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que a lacuna deixada pela redação original do art. 32 da Lei nº 8.213/91, ao não prever o critério de adoção da atividade principal, deveria ser preenchida com a observância dos princípios que regulam a ordem econômica e social, in verbis (grifei):

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CÁLCULO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ATIVIDADE PRINCIPAL PARA CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. CRITÉRIO DO MAIOR PROVEITO ECONÔMICO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. O Tribunal a quo, ao interpretar o art. 32 da Lei 8.213/1991, aplicou entendimento no sentido de que a atividade considerada principal é a que resulta em maior proveito econômico ao segurado. Com efeito, o acórdão recorrido se encontra em sintonia com a jurisprudência do STJ.

2. Deve ser considerada como atividade principal, para fins de apuração do salário de benefício, aquela que gerará maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial, tratando-se de hipótese em que o segurado não completou tempo de serviço suficiente para se aposentar em nenhuma das atividades concomitantes. Isto porque, diante da lacuna deixada pelo artigo 32 da Lei 8.213/1991, que não prevê, de forma expressa, a fórmula de cálculo dessa situação jurídica, devem ser observados os princípios que envolvem a ordem econômica e social previstas na Constituição, ambas fundadas na valorização e no primado do trabalho humano e na livre iniciativa, a fim de assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social.

3. Recurso Especial não provido.

(REsp 1664015/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20-6-2017, DJe 29-6-2017)

PREVIDENCIÁRIO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. ATIVIDADES CONCOMITANTES. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO NAS ATIVIDADES DESENVOLVIDAS. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. ATIVIDADE PRINCIPAL. MAIOR PROVEITO ECONÔMICO. PRECEDENTES.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II - Considerando que o art. 32 da Lei n. 8.213/1991 não prevê, de forma expressa, a fórmula de cálculo do salário de benefício na hipótese em que o segurado não preencheu os requisitos para a concessão de aposentadoria em nenhuma das atividades concomitantes, deve ser considerada como atividade principal aquela que proporcionar o maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial. Precedentes.

III - Recurso especial improvido.

(REsp 1419667/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 9-8-2016, DJe 23-8-2016)

Cuida-se de interpretação em favor do segurado.

O entendimento exposto a respeito das atividades concomitantes, contudo, aplicava-se unicamente quando se tratava de atividades diferentes, e não mera duplicidade de vínculos.

Ocorre que, a partir da competência abril/2003, entende-se que ocorreu a derrogação do art. 32 da Lei nº 8.213/91.

Isso porque o sentido da norma era impedir o incremento artificial dos salários de contribuição do período básico de cálculo, elevando-se indevidamente o valor da renda mensal inicial do benefício.

Todavia, o período básico de cálculo foi modificado pela Lei nº 9.876/99, o que tornou inócua a disciplina da redação original do art. 32 da Lei nº 8.213/91, ante a criação de uma escala de salário-base a ser extinta de forma progressiva.

A extinção definitiva desta escala de salário-base ocorreu com a edição da Medida Provisória nº 83/2002, convertida na Lei nº 10.666/03, razão porque se entendeu que houve a derrogação do art. 32 da Lei nº 8.213/1991 em sua redação original.

Assim, para os benefícios concedidos a partir de 01/04/2003 não se aplicava mais o disposto no art. 32 da Lei nº 8.213/1991, sendo cabível a utilização de todos os valores vertidos em cada competência, limitados ao teto do salário de contribuição (art. 28, § 5º, da Lei nº 8.212/91).

Nesse sentido (grifei):

PREVIDENCIÁRIO. PERÍODO BÁSICO DE CÁLCULO. REVISÃO. ART. 32 DA LEI 8.213/91. PRESCRIÇÃO. 1. Reconhecido o direito à inclusão dos salários recebidos pela autora do Estado de São Paulo no seu PBC. 2. A expressão atividades concomitantes, inclusa no art. 32 da Lei 8.213/91, faz referência a atividades distintas e não à mera duplicidade de vínculos com desempenho da mesma profissão. 3. A partir de 1º de abril de 2003 (data de extinção da escala de salário-base pela Lei 10.666/2003) ocorreu a derrogação do artigo 32 da Lei 8.213/91, de modo que a todo segurado que tenha mais de um vínculo deve ser admitida a soma dos salários-de-contribuição a partir de abril de 2003, respeitado o teto. 4. Correta a sentença que reconheceu atingidas pela prescrição as parcelas vencidas anteriormente aos cinco anos que precedem o ajuizamento da ação.

(TRF4 5015131-50.2016.4.04.7200, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 17-7-2018)

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ART. 32 DA LEI Nº 8.213/91. 1. O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado nos termos do art. 32 da Lei nº 8.213/91, somando-se os respectivos salários de contribuição quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido. Não tendo o segurado preenchido as condições para a concessão do benefício em relação a ambas as atividades, o salário de benefício corresponderá à soma do salário de benefício da atividade principal e de um percentual da média do salário de contribuição da atividade secundária, sendo considerada como atividade principal aquela que gerará maior proveito econômico no cálculo da renda mensal inicial. 2. O sentido da regra contida no art. 32 da Lei 8.213/91 era o de evitar que, nos últimos anos antes de se aposentar, o segurado pudesse engendrar artificial incremento dos salários de contribuição que compõem o período básico de cálculo (PBC), 36 meses dentro de um conjunto de 48 meses, e assim elevar indevidamente o valor da renda mensal inicial da prestação. 3. Todavia, modificado o período básico de cálculo pela Lei 9.876/1999, apurado sobre todas as contribuições a partir de 1994 (as 80% melhores), já não haveria sentido na norma, pois inócua seria uma deliberada elevação dos salários de contribuição, uma vez ampliado, em bases tão abrangentes, o período a ser considerado. 4. No cálculo de benefícios previdenciários concedidos após abril de 2003, devem ser somados os salários de contribuição das atividades exercidas concomitantemente, sem aplicação do art. 32, inclusive para períodos anteriores a 1º de abril de 2003, e com observação, por óbvio, do teto do salário de contribuição (art. 28, § 5º, da Lei 8.212/91). 5. Deliberação sobre índices de correção monetária e taxas de juros diferida para a fase de cumprimento de sentença, a iniciar-se com a observância dos critérios da Lei 11.960/2009, de modo a racionalizar o andamento do processo, permitindo-se a expedição de precatório pelo valor incontroverso, enquanto pendente, no Supremo Tribunal Federal, decisão sobre o tema com caráter geral e vinculante. Precedentes do STJ e do TRF da 4ª Região.

(TRF4, AC 5026847-19.2016.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 12-9-2017)

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. ART. 32 DA LEI 8213/91. inaplicabilidade. 1. Segundo estabelece o artigo 32 da Lei de Benefícios (Lei 8.213/91), o salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes deve ser calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das atividades exercidas, ou no período básico de cálculo, quando satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido. 2. Não satisfeitas as condições em relação a cada atividade, o salário-de-benefício corresponderá à soma do salário-de-benefício da atividade principal, esta considerada aquela em relação à qual preenchidos os requisitos ou, não tendo havido preenchimento dos requisitos em relação a nenhuma delas, a mais benéfica para o segurado, e de um percentual da média do salário-de-contribuição da atividade secundária, conforme dispõe o inciso II do artigo 32 da Lei 8.213/91. 3. No entanto, a Lei 9.876/99 estabeleceu a extinção gradativa da escala de salário-base (art. 4º), e modificou o artigo 29 da LB (art. 2º), determinando que o salário-de-benefício seja calculado com base na média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário (assegurada para quem já era filiado à Previdência Social antes da Lei 9.876/96 a consideração da média aritmética de oitenta por cento do período contributivo decorrido desde a competência julho/94 - art. 3º). 4. Já a Medida Provisória 83, de 12/12/2002 extinguiu, a partir de 1º de abril de 2003, a escala de salário-base (artigos 9º e 14), determinação depois ratificada por ocasião da sua conversão na Lei 10.666, de 08/05/2003 (artigos 9º e 15). 5. Assim, com a extinção da escala de salário-base a partir de abril de 2003, deixou de haver restrições ao recolhimento por parte dos contribuintes individual e facultativo. Eles passaram a poder iniciar a contribuir para a previdência com base em qualquer valor. Mais do que isso, foram autorizados a modificar os valores de seus salários-de-contribuição sem respeitar qualquer interstício. Os únicos limites passaram a ser o mínimo (salário mínimo) e o máximo (este reajustado regularmente). Nesse sentido estabeleceram a IN INSS/DC nº 89, de 11/06/2003 e a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13/11/de 2009. 6. O que inspirou o artigo 32 da Lei 8.213/91, e bem assim as normas que disciplinavam a escala de salário-base, foi o objetivo de evitar, por exemplo, que nos últimos anos de contribuição o segurado empregado passasse a contribuir em valores significativos como autônomo/contribuinte individual, ou mesmo que o autônomo/contribuinte individual majorasse significativamente suas contribuições. Com efeito, como o salário-de-benefício era calculado com base na média aritmética simples de todos os últimos salários-de-contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da data da entrada do requerimento, até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) meses, o aumento de contribuições no final da vida laboral poderia acarretar um benefício mais alto, a despeito de ter o segurado contribuído na maior parte de seu histórico contributivo com valores modestos. 7. Extinta a escala de salário-base, o segurado empregado que tem seu vínculo cessado pode passar a contribuir como contribuinte individual, ou mesmo como facultativo, pelo teto. Por outro lado, o contribuinte individual, ou mesmo o facultativo, pode majorar sua contribuição até o teto no momento que desejar. Inviável a adoção, diante da situação posta, de interpretação que acarrete tratamento detrimentoso para o segurado empregado que também é contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos como empregado, sob pena de ofensa à isonomia. 8. Não há sentido em se considerar válido possa o contribuinte individual recolher pelo teto sem qualquer restrição e, por vias transversas, vedar isso ao segurado empregado que desempenha concomitantemente atividade como contribuinte individual, ou mesmo que tem dois vínculos empregatícios. E é isso, na prática, que ocorreria se se reputasse vigente o disposto no artigo 32 da Lei 8.213/91. 9. A conclusão, portanto, é de que, na linha do que estatui a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC), ocorreu, a partir de 1º de abril de 2003, a derrogação do artigo 32 das Lei 8.213/91, de modo que a todo segurado que tenha mais de um vínculo deve ser admitida, independentemente da época da competência, a soma dos salários-de-contribuição, respeitado o teto. 10. É que concedido o benefício segundo as novas regras da Lei nº 10.666/2003 não mais cabe aplicar restrição de legislação anterior, mesmo para períodos anteriores, quanto à forma de cálculo da renda mensal inicial dos benefícios.

(TRF4, AC 5007011-06.2016.4.04.7107, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 4-8-2017)

Tal entendimento foi efetivamente consagrado pelo legislador com a recente edição da Lei nº 13.846/19, de 18 de junho, passando a prever de forma expressa a possibilidade de soma dos salários de contribuição das atividades concomitantes e extinguindo as figuras de atividade principal e secundária.

Para constar, colaciono o teor do art. 32 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 13.846/19:

Art. 32. O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários de contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 desta Lei.

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica ao segurado que, em obediência ao limite máximo do salário de contribuição, contribuiu apenas por uma das atividades concomitantes.

§ 2º Não se aplica o disposto neste artigo ao segurado que tenha sofrido redução do salário de contribuição das atividades concomitantes em respeito ao limite máximo desse salário.

No caso, como se cuida de benefício deferido em 27/10/2011 (DIB), após, portanto, a 04/2003, deve ser deferida a soma dos salários de contribuição em que há atividades concomitantes, com observância do valor teto do salário de contribuição, na forma da fundamentação, razão pela qual deve ser mantida a sentença.

Ou seja, em relação a tal questão, o INSS na realidade busca a rediscussão do julgado, o que se mostra inviável em sede de embargos de declaração. O STJ vem decidindo no sentido do descabimento de embargos de declaração interpostos com objetivo de rediscutir a causa já devidamente decidida.

Todavia, identifico vício contraditório no acórdão em relação à majoração dos honorários advocatícios, considerando que no caso o recurso do INSS fora parcialmente provido. Passo a sanar a falha:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (não incidência de majoração)

O Superior Tribunal de Justiça, em recente precedente (EDcl no AgInt no REsp 1.573.573-RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 08/05/2017), estabeleceu que para a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais (art. 85, § 11, do CPC/2015), se faz necessário o preenchimento simultâneo dos seguintes requisitos:

1. Direito Intertemporal: deve haver incidência imediata, ao processo em curso, da norma do art. 85, § 11, do CPC de 2015, observada a data em que o ato processual de recorrer tem seu nascedouro, ou seja, a publicação da decisão recorrida, nos termos do Enunciado 7 do Plenário do STJ: “Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do novo CPC”;

2. o não conhecimento integral ou o improvimento do recurso pelo Relator, monocraticamente, ou pelo órgão colegiado competente;

3. a verba honorária sucumbencial deve ser devida desde a origem no feito em que interposto o recurso;

4. não haverá majoração de honorários no julgamento de agravo interno e de embargos de declaração oferecidos pela parte que teve seu recurso não conhecido integralmente ou não provido;

5. não terem sido atingidos na origem os limites previstos nos §§ 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, para cada fase do processo;

6. não é exigível a comprovação de trabalho adicional do advogado do recorrido no grau recursal, tratando-se apenas de critério de quantificação da verba.

Ou seja, os honorários advocatícios recursais aplicam-se aos casos de não conhecimento integral ou de não provimento do recurso, pelo Relator, ou órgão colegiado competente, razão pela qual não há, aqui, hipótese à majoração.

No caso, parcialmente provido o recurso do INSS, não cabe majoração da verba honorária na instância recursal.

PREQUESTIONAMENTO

Ademais, em face da discussão acerca do prequestionamento e considerando a disciplina do art. 1.025 do CPC/2015, os elementos que a parte suscitou nos embargos de declaração serão considerados como prequestionados mesmo com sua rejeição, desde que tribunal superior considere que houve erro, omissão, contradição ou obscuridade.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos embargos de declaração opostos pelas partes, com efeitos infringentes.


Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002218491v13 e do código CRC 2b184b53.

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Data e Hora: 27/4/2021, às 12:14:26

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Documento:40002218492
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5056911-85.2016.4.04.7000/PR

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

EMBARGANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMBARGANTE: DORILDE DE CARVALHO (AUTOR)

ADVOGADO: DAVID RODRIGO BARBOSA DE MELLO

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. requisitos. omissão. PREQUESTIONAMENTO.

1. Conforme o disposto no art. 1.022 do CPC/2015, os embargos de declaração tem cabimento contra qualquer decisão e objetivam esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material.

2. Acolhidos parcialmente os EDs opostos pelas partes, com atribuição de efeitos infringentes.

3. Em face da discussão acerca do prequestionamento e considerando a disciplina do art. 1.025 do CPC/2015, os elementos que a parte suscitou nos embargos de declaração serão considerados como prequestionados mesmo com sua rejeição, desde que tribunal superior considere que houve erro, omissão, contradição ou obscuridade.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar do Paraná do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento aos embargos de declaração opostos pelas partes, com efeitos infringentes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Curitiba, 20 de abril de 2021.


Documento eletrônico assinado por LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002218492v4 e do código CRC 050b91a9.

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Signatário (a): LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 13/04/2021 A 20/04/2021

Apelação Cível Nº 5056911-85.2016.4.04.7000/PR

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

PROCURADOR (A): SERGIO CRUZ ARENHART

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: DORILDE DE CARVALHO (AUTOR)

ADVOGADO: DAVID RODRIGO BARBOSA DE MELLO (OAB PR058849)

ADVOGADO: DIOGO COSTA FURTADO (OAB PR052095)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 13/04/2021, às 00:00, a 20/04/2021, às 16:00, na sequência 25, disponibilizada no DE de 30/03/2021.

Certifico que a Turma Regional suplementar do Paraná, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PARANÁ DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELAS PARTES, COM EFEITOS INFRINGENTES.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO

Votante: Desembargador Federal FERNANDO QUADROS DA SILVA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

SUZANA ROESSING

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 29/04/2021 00:19:20.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1199836661/apelacao-civel-ac-50569118520164047000-pr-5056911-8520164047000/inteiro-teor-1199836719