Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL: AC XXXXX-44.2017.4.04.7000 PR XXXXX-44.2017.4.04.7000 - Inteiro Teor

Apelação Cível Nº XXXXX-44.2017.4.04.7000 /PR

RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária ajuizada pela empresa BENEFÍCIO CERTO LTDA. em face da UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, pretendendo a declaração da nulidade da rescisão contratual promovida pela Direção do Foro desta Seção Judiciária.

Invocando a subcontratação dos serviços em favor da empresa Nutriscash, a Seção de Compras e Licitações da Justiça Federal teria lhe encaminhado a notificação n. XXXXX, facultando-lhe a apresentação de defesa prévia. Sua impugnação não teria sido acolhida, restando-lhe cominadas a multa de 10% do valor da nota fiscal, quanto aos serviços prestados em janeiro de 2017 e a suspensão, por seis meses, do direito de participar de licitações e de contratar com a Justiça Federal.

Segundo a autora, ela não teria descumprido a cláusula contratual. E que haveria diferenças entre a intermediação e a subcontratação, vedada pelo edital, não tomada em conta pela Administração Pública. A sanção teria sido cominada de modo incorreto; estariam preenchidos os requisitos para a antecipação de tutela. A autora detalhou seus pedidos e atribuiu à causa o valor de R$ 10.000,00.

Da decisão que indeferiu a antecipação de tutela foi interposto o Agravo de Instrumento nº XXXXX-95.2017.4.04.0000 , o qual manteve o indeferimento do pedido.

Sobreveio sentença (Evento 33) que, com força nos arts. 87, III, Lei de Licitações e art. 487, I, CPC, julgou improcedente a pretensão da demandante. Condenando-a ao pagamento de honorários sucumbenciais em favor da União Federal, fixados em 12% (doze por cento) do valor atribuído à causa, devidamente atualizado, conforme variação do IPCA-E, com termo inicial na data do ingresso em juízo e termo final na data do efetivo pagamento.

Da sentença foram opostos embargos de declaração pela parte Autora alegando que não teria sido apreciado o argumento de que a sanção seria desproporcional, eis que a suspensão do direito de licitar apenas seria aplicável em casos de inexecução total ou parcial do contrato, o que não teria ocorrido. Por outro lado, a sentença também teria deixado de tomar em conta o argumento de que a subcontratação seria distinta da inexecução contratual. Os embargos foram rejeitados (Evento 48).

Apelou a Autora sustentando que o simples fato de a Apelante contratar um terceiro para a emissão dos cartões magnéticos não significa subcontratação do objeto uma vez que o objeto do contrato é a prestação do serviço de intermediação entre a contratante e os postos conveniados, nada impede que a contratada confira a outrem a confecção dos cartões, pois a essência do objeto reside na gerência e manutenção destes e seus respectivos créditos. Ou seja, alega que o contrato fala em “fornecimento”, sendo que a mera fabricação dos cartões é ato acessório à natureza da operação. Afirma que a sentença proferida pelo juízo a quo se baseia em uma premissa incorreta de que o fornecimento dos cartões seria a verdadeira atividade fim. Portanto, requer seja reformada a sentença e seja declarado nulo o ato administrativo pela inexistência do motivo alegado pela administração, isto é, a ocorrência de subcontratação, consoante o disposto no art. 2º, alínea d e parágrafo único, alínea d da Lei 4.717/65. Alternativamente, ainda que se considere a mera emissão dos cartões como objeto principal da avença, defende que jamais poderia ter sido aplicada pela administração, com fundamento na subcontratação, a sanção de inexecução, prevista no inciso III do art. 87 da mesma lei. Alega que a subcontratação e inexecução são situações jurídicas distintas, passíveis de sanções distintas. Além disso, na decisão que conheceu os embargos, o juízo originário afirma que, ao tratar da desproporcionalidade do ato administrativo, a Apelante teria inovado na causa de pedir. Argumenta que a suspensão do direito de contratar com a Justiça Federal se dá por meio da inclusão da apenada no SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores) e que isto resulta, em verdade, não só no impedimento de contratar com a Justiça Federal, mas no impedimento de contratar com qualquer órgão ou autarquia federal, prejudicando de maneira desarrazoável o desempenho da atividade econômica desenvolvida pela autora. Ante o exposto, requer seja declarado nulo o ato administrativo com fundamento na inexistência do motivo alegado pela administração. Caso assim não se entenda, requer, diante da não ocorrência da hipótese descrita no caput do art. 87 (inexecução total ou parcial do contrato), seja reformada a sentença para fins de declaração de nulidade da sanção aplicada pela Apelada, prevista no inciso III, do Art. 87 da Lei 8.666/93, especialmente diante do fato de que há sanção própria para a hipótese de subcontratação (art. 78 da Lei 8.666/93).

Com as contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

Nulidade do Ato Administrativo por inexistência de subcontratação e/ou inexecução total ou parcial do contrato

A empresa BENEFÍCIO CERTO LTDA. teria sido contratada pela União Federal - Justiça Federal, ao final do certame de edital n. 036/2016, pregão eletrônico, para a contratação da: "prestação de serviços de intermediação mediante a aplicação e uso de cartão magnético para o fornecimento de todos os tipos de combustíveis (gasolina com e sem aditivos e premium, Álcool com e sem aditivos, diesel com e sem aditivos e S10), óleo (s) lubrificante, filtro (s), aditivo de radiador, fluído anti embaçante para vidros, fluido para sistema de freios, fluido ARLA (agente redutor liquido de oxido de nitrogênio automotivo), detergente e palheta do párabrisa, graxas, serviços de limpeza interna e lavagem externa, para os veículos oficiais da Justiça Federal de 1º Grau no Paraná."

Invocando uma alegada subcontratação dos serviços em favor da empresa Nutriscash, a Seção de Compras e Licitações da Justiça Federal teria lhe encaminhado a notificação n. XXXXX, facultando-lhe a apresentação de defesa prévia.

Conforme apurou-se, a prestação dos serviços se dava pelo uso de cartões magnéticos emitidos pela empresa NUTRICASH SERVIÇOS LTDA. com a bandeira MAXIFROTA.

A fim de obter esclarecimentos sobre o adequado funcionamento dos cartões contratados, a Administração, inclusive, teve de entrar em contato por email com a própria Nutricash, conforme comprovam os documentos anexados ao processo administrativo. Ocasião na qual, em que o Gerente Nacional de Vendas da Nutricash (doc. XXXXX – cit. Pág.2 Evento 14 – PROCADM3), afirmou que “efetuou uma venda privada de cartões combustível à empresa Benefício Certo, para que esta os utilizasse estritamente no abastecimento de sua frota de veículos.

Por conta disso, a União Federal notificou a empresa, a fim de querendo, apresentasse suas alegações iniciais. A Benefício Certo sustentou, de sua parte, ter estranhado o email da Nutricash, dado que aquela empresa teria tomado conhecimento do fornecimento de cartões, sem que isso houvesse implicado subcontratação.

Ao apreciar os argumentos da empresa contratada, o setor de assessoria jurídica, da Justiça Federal, sustentou:

"(...) Em sua defesa prévia, a contratada alega que a empresa Nutricash tinha ciência de que utilizaria os cartões da bandeira MAXIFROTA em atendimento a seus clientes, como fazem as demais empresas do seu segmento, inclusive as maiores do mercado, que emitem cartão com a bandeira VISA e GOOG, por exemplo. Argumenta que as obrigações contratuais assumidas são da Benefício Certo e não da empresa responsável pela bandeira e, ainda, que não se pode falar em subcontratação, já que a prestação - disponibilizar créditos nos cartões para aquisição nas redes credenciadas - é executada diretamente por ela.

(...)

No entendimento da contratada, não se configura a subcontratação quando a prestação (obrigação fim) for executada diretamente pelo contratado, ainda que necessite recorrer a terceiros (obrigação de meio) para obter os elementos necessários. Ocorre que, definida a subcontratação como a transferência de execução do objeto (ou de parcela) a terceiros, a utilização dos serviços prestados pela empresa Nutricash Serviços Ltda. - figurando ela própria, na hipótese - como intermediadora da prestação dos serviços - cuja beneficiária é a empresa Benefício Certo e não a Justiça Federal de 1º Grau no Paraná, constitui, à luz das disposições contratuais, prática irregular e contrária ao avençado.

Cabe destacar que a subcontratação ou cometimento a terceiros de partes da execução do objeto é perfeitamente lícita desde que haja previsão desta faculdade no edital e no contrato, até o quantitativo admitido pela contratante, ou seja, desde que haja prévia aquiescência da Administração, o que não é o caso dos autos.

Assim, a subcontratação parcial do objeto do contrato sem autorização prévia e expressa da contratante configura descumprimento ao art. 72 da Lei 8.666/1993, constituindo ainda motivo para a rescisão contratual, a teor do disciplinado no art. 78, inciso VI, do referido diploma legal."

Rejeitada a defesa prévia, foram cominadas multa de 10% do valor da nota fiscal, quanto aos serviços prestados em janeiro de 2017 e a suspensão, por seis meses, do direito de participar de licitações e de contratar com a Justiça Federal.

Com efeito, a lei em si não proibiu a subcontratação, mas se o contrato vedar tais práticas, será reputado descumprido e, por consequência, acarretará a rescisão.

No caso dos autos, o contrato veda expressamente a subcontratação total ou parcial do objeto do contrato, consoante o anexo II ao edital de convocação (cláusula IV.1.A.) - Evento 14, PROCADM2, p. 79 -, e instrumento negocial subscrito pela autora (Evento 14, PROCADM3, item 4.1.1, p. 31).

Ademais, a teor do art. 78, VI, a subcontratação, ainda que parcial, do objeto do contrato sem autorização prévia e expressa da contratante constitui motivo para a rescisão contratual:

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

( ...)

VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contrato com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

( ...)

A questão cinge-se à existência ou não, portanto, de subcontratação.

A demandante sustenta que teria se obrigado, perante a Administração Pública, à intermediação, mediante a aplicação do uso de cartão magnético, para fornecimento de todos os tipos de combustíveis, incumbindo à Nutriscash, a simples emissão de cartões magnéticos.

A fim de melhor entender em que consistem as atividades da suposta fornecedora da Autora, foi realizada consulta ao site da NUTRICASH (https://www.nutricash.com.br/noticias/maxifrota-apresenta-solucoes-de-gestao-de-frotas-na-19a-transposul/, acessado em 22/02/2021), onde foi encontrada a seguinte notícia, de 20/06/2017:

Este ano há uma novidade em relação a marca MaxiFrota que até pouco tempo era conhecida como uma linha de produtos de gestão de frotas oferecidos pela empresa Nutricash. A marca MaxiFrota e suas soluções alcançaram um grau de crescimento tão forte na estrutura da Nutricash que, a fim de melhor aproveitar as oportunidades de mercado para esse negócio e aprimorar ainda mais a qualidade na oferta dos seus serviços, foi constituída em uma nova empresa, sob a mesma direção da Nutricash – empresa especializada em meios de pagamentos corporativos, mas com operação independente. - grifei

Assim, considerando a breve descrição do então produto da Nutricash, MaxiFrota, e que o objeto do contrato do pregão eletrônico: "prestação de serviços de intermediação mediante a aplicação e uso de cartão magnético para o fornecimento de todos os tipos de combustíveis (...) para os veículos oficiais da Justiça Federal de 1º Grau no Paraná.", verifica-se que, em linhas gerais, os serviços prestados pela Nutricash e aqueles que para os quais a Autora foi contratada eram muito similares: gestão de frotas através do uso de uso de cartão magnético.

Desta forma, mantenho as conclusões manifestadas na decisão proferida no Agravo de Instrumento nº XXXXX-95.2017.4.04.0000 /PR, no sentido de quê, os indícios apontam que os postos conveniados não teriam vínculo diretamente com a autora, mas com à Nutricash, a quem, em última análise, incumbiria a gestão e controle das informações decorrentes da utilização daqueles cartões, restando caracterizada a subcontratação, interditada pelo edital.

Assim, em que pese a argumentação da autora, tendo havido subcontratação, ato vedado pelo edital, lícita a rescisão unilateral do contrato.

Nulidade da sanção aplicada pela Apelada

Subsidiariamente, argumenta a autora que não se tratando da ocorrência da hipótese descrita no caput do art. 87 (inexecução total ou parcial do contrato), deve ser reformada a sentença para fins de declaração de nulidade da sanção de suspensão, por seis meses, de contratação com a Justiça Federal aplicada pela Apelada, prevista no inciso III, do Art. 87 da Lei 8.666/93, especialmente diante do fato de que há sanção própria para a hipótese de subcontratação (art. 78 da Lei 8.666/93).

Contudo, a inexecução do contrato não é apenas a não realização do seu objeto, como alega a parte autora, incluindo-se neste conceito também o descumprimento parcial ou total do contrato, com ou sem a culpa da parte inadimplente, como se infere do art. 66 da Lei 8.666/93:

Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.

Desta forma, havendo inexecução/descumprimento do contratado é possível, sim, a aplicação da sanção disposta no art. 87, III, da Lei nº 8.666/93:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

( ...)

A autora alega, por fim, desproporcionalidade da penalidade de suspensão.

Considerando que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e reprobabilidade da infração e que infração cometida no caso dos autos ensejou, inclusive, a rescisão unilateral do contrato, tenho que não há falar em desproporcionalidade.

Honorários Recursais

Mantida a sentença de improcedência, impõe-se a elevação dos honorários advocatícios devidos pela Autora, em favor da União, de 12 para 13% sobre o valor da causa, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC.

Prequestionamento

Objetivando possibilitar o acesso das partes às Instâncias Superiores, considero prequestionadas as matérias constitucionais e/ou legais suscitadas nos autos, conquanto não referidos expressamente os respectivos artigos na fundamentação do voto.

Dispositivo

Ante o exposto, nos termos da fundamentação, voto por negar provimento ao apelo.

Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002372446v33 e do código CRC fc9bca7e.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 28/4/2021, às 12:22:7

Conferência de autenticidade emitida em 29/04/2021 21:47:47.

Documento:40002372447

Apelação Cível Nº XXXXX-44.2017.4.04.7000 /PR

EMENTA

administrativo. rescisão unilateral de contrato. subcontratação. nulidade. penalidade de suspensão por seis meses do direito de contratar com a administração. honorários recursais.

1. Subcontratação configurada na medida em que a suposta fornecedora dos cartões também faz a gestão de frotas por meio de cartões magnéticos, e afirmava desconhecer a existência de contrato entre a Autora e a Justiça Federal.

2. Hipótese em que o contrato veda expressamente a subcontratação total ou parcial do objeto do contrato, reclamando a aplicação do art. 78, VI, da Lei nº 8.666/93, que dispõe que a subcontratação, ainda que parcial, do objeto do contrato sem autorização prévia e expressa da contratante constitui motivo para a rescisão contratual.

3. A inexecução do contrato não é apenas a não realização do seu objeto, incluindo-se neste conceito também o descumprimento parcial ou total do contrato, com ou sem a culpa da parte inadimplente, como se infere do art. 66 da Lei 8.666/93, de sorte que é lícita a aplicação à autora da penalidades dispostas no art. 87 , inciso III, da Lei nº 8.666/93.

4. Afastada a alegada desproporcionalidade da penalidade de suspensão, uma vez que o sancionamento ao infrator é compatível com a gravidade e reprobabilidade da infração que ensejou, inclusive, a rescisão unilateral do contrato.

5. Elevados os honorários advocatícios devidos pela Autora, em favor da União, de 12 para 13% sobre o valor da causa, nos termos do § 11 do art. 85 do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao apelo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de abril de 2021.

Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002372447v6 e do código CRC 0e36d433.

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Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 28/4/2021, às 12:22:7

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Extrato de Ata

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 27/04/2021

Apelação Cível Nº XXXXX-44.2017.4.04.7000 /PR

RELATOR: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PROCURADOR (A): THAMEA DANELON VALIENGO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 29/04/2021 21:47:47.