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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
APL 5009648-22.2019.4.04.7107 RS 5009648-22.2019.4.04.7107
Órgão Julgador
SEGUNDA TURMA
Julgamento
27 de Abril de 2021
Relator
ROBERTO FERNANDES JÚNIOR
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009648-22.2019.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: RANDONPREV FUNDO DE PENSAO (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

RELATÓRIO

O juiz da causa assim relatou, em sua sentença, a controvérsia entre as partes:

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por RANDONPREV FUNDO DE PENSAO em face de DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL de CAXIAS DO SUL objetivando que seja reconhecido:

(i) o direito da Impetrante ao não recolhimento das contribuiçõesPISS/COFINS para fatos geradores vencidos e vincendos, determinando-se que não haja quaisquer atos de cobrança relativamente a essas contribuições ou necessidade de cumprimento de obrigações acessórias;

(ii) subsidiariamente, caso não seja acolhido o pedido formulado no item supra, o que se admite apenas para fins de argumentação, seja reconhecido o direito da Impetrante (ii.1) ao recolhimento doPISS à alíquota de 1% sobre a folha de salários e (ii.2) à isenção da COFINS, por ser associação sem fins lucrativos;

(iii) em qualquer hipótese, o direito da Impetrante ao crédito correspondente aos valores pagos a partir dos últimos 5 anos contados retroativamente à propositura desta ação, atualizado pela Taxa SELIC (ou outro índice que vier a substituí-la); e

(iv) ainda em qualquer hipótese, o direito da Impetrante ao ressarcimento do crédito por meio de restituição judicial (precatório) ou administrativa e/ou compensação administrativa, a critério da Impetrante, permitindo-se, quanto à compensação, que seja realizada com débitos de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, inclusive com débitos de contribuições previdenciárias e devidas a terceiras entidades.

Afirma a parte impetrante que é entidade fechada de previdência complementar (“EFPC”) e que possui, como objetivo, a instituição, administração e execução de planos de benefícios de natureza previdenciária, conforme definido em seu Estatuto e Regulamento do Plano de Benefícios, nos termos do artigo 2º da Lei Complementar nº 109/01.

Outrossim, aduz que, na qualidade de EFPC constituída na forma de associação privada, a impetrante não possui fins lucrativos, inclusive por determinação expressa do artigo 31, § 1º, da LC nº 109/01.

Informa, não obstante, que, com a sua discordância, a autoridade coatora entende que as "EFPC" estão sujeitas ao pagamento das contribuições PIS/COFINS respectivamente com base nas alíquotas de 0,65% e 4%, as quais incidem sobre o faturamento, permitidas determinadas exclusões na base de cálculo, conforme artigos e 3º, caput e §§ 5º e 6º, inciso III, da Lei nº 9.718/98; 22, § 1º, da Lei nº 8.212/91; 8º, inciso I, da Lei nº 10.637/02; 10, inciso I, da Lei nº 10.8 3/03; 18 da Lei nº 10.684/03; 1º da MP nº 2.158-35/01; e a IN/RFB nº 1.285/2012.

Sustenta, em síntese, que, por ser Entidade Fechada de Previdência Complementar (EFPC), não aufere base de cálculo para incidência de PIS e COFINS, pois não possui fins lucrativos, na medida que faz mera gestão de recursos de terceiros para, posteriormente, restituí-los na forma de benefícios.

Aduz que, de acordo com o artigo 69, § 1º, da Lei Complementar nº 109/2001, sobre as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária, não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza. Abordou, ainda, que o conceito de faturamento para fins de base de cálculo de PIS/COFINS, a despeito da redação original do artigo do caput e § 1º da Lei nº 9.718/98, o STF, no julgamento dos Recursos Extraordinário nºs 346.084/PR, 357.950/RJ, 358.273/RS e 390.840/MG, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98, para reconhecer que as contribuições somente pode incidir sobre o faturamento, entendido como o produto das vendas de mercadorias e da prestação de serviços, e não sobre “todas as receitas auferidas pelas pessoas, independentemente da classificação fiscal ou contábil adotada”. Desta maneira, justifica a impetrante que, na interpretação dada pelo E. STF à matéria, o PIS e a COFINS exigidos nos termos da Lei nº 9.718/98 somente podem incidir sobre valores que tenham sido faturados pelo contribuinte contra seus clientes, numa relação comercial de prestação de serviços ou de venda de mercadorias.

Alega que o instituto legal “receita” se refere apenas aos valores que ingressam no patrimônio de uma pessoa jurídica em caráter definitivo e decorrente de atividade comercial e lucrativa, relativa à venda de mercadorias e prestação de serviços.

Diz que, conquanto a superveniência da Lei nº 12.973/2014 (a qual determinou que o PIS e a COFINS incidem sobre o total das receitas auferidas no mês, correspondendo à receita bruta de que trata o artigo 12 do DL nº 1.598/77), não houve alteração do conceito de faturamento deficino pelo STF.

Expressa, além do mais, que possui atividade de gestão de recursos de terceiros altamente regulamentada, na qual se permite a destinação de recursos recebidos apenas para custeio previdencial ou para fazer face às despesas administrativas do plano de benefícios, despesas essas que são consequência natural da gestão dos fundos previdenciais, razão pela qual conclui que não podem os valores recebidos pelas EFPC a título de custeio administrativo ser considerados como faturamento / receita tributável pelo PIS/COFINS, diante da inexistência de finalidade lucrativa ou comercial da Impetrante, o que os exclui das modalidades tributáveis de “receita decorrente da prestação de serviços em geral” ou (após o advento da Lei nº 12.973/14)“receita da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica” previstas no artigo 12, incisos II e IV, do Decreto-Lei nº 1.598/77.

Subsidiariamente à tese até então explanada (caso não reconhecida), expõe a parte impetrante que, deve ser ao menos reconhecido à impetrante o direito à incidência de PIS/COFINS com base nas regras aplicáveis às associações sem fins lucrativos, que é justamente sua forma de constituição

As custas iniciais foram pagas (ev. 7).

A medida liminar foi indeferida (ev. 9).

A União Fazenda Nacional requereu o ingresso no feito, de acordo com o art. , II, da Lei nº 12.016/09 (evento 14).

A autoridade impetrada apresentou informações (ev. 19). Requereu a denegação da segurança, ao argumento de que a impetrante fez uma leitura equivocada do artigo 69, § 1º, da Lei Complementar nº 109/2001 e de que "os valores recebidos das contribuições dos segurados ingressam definitivamente no patrimônio da Impetrante, são suas RECEITAS, ainda que suas despesas sejam vinculadas ao pagamento de benefícios, ou seja, trata-se de ingresso efetivo".

O Ministério Público Federal deixou de apresentar manifestação, por não vislumbrar interesse público relevante que justificasse sua atuação no feito (evento 23).

Vieram os autos conclusos para sentença.

É o relatório. Decido.

Após regular tramitação, sobreveio sentença denegando o mandado de segurança, ao entendimento de que improcedentes os pedidos.

Contra a sentença apela a parte impetrante, reiterando em suas razões as alegações formuladas na inicial.

Vindo os autos a este tribunal com contrarrazões, foram remetidos à Procuradoria Regional da República, que deixou de opinar.

É o relatório.

VOTO

A sentença apelada está assim fundamentada:

Analisando os autos, nota-se que a controvérsia reside no conceito de faturamento e de receita auferidos pela parte impetrante para fins de incidência das contribuições do PIS/COFINS.

Pois bem, a Constituição Federal autoriza a cobrança de contribuição social sobre a receita ou o faturamento (art. 195, I, 'b', CF), ao mesmo tempo em que recepcionou a contribuição ao PIS (art. 239, CF).

Repiso, pois, que, ao empregar determinados conceitos, a Constituição Federal não delega ao legislador infraconstitucional a delimitação absoluta do seu significado. Do contrário, seria muito mais adequado que os Constituintes houvessem silenciado a respeito do tema.

Note-se que o faturamento é uma espécie de receita: a receita decorrente da comercialização de mercadorias ou da prestação de serviços. Nem toda receita é faturamento, todavia, já que também há ingressos decorrentes do recebimento de juros e dividendos financeiros, por exemplo.

Ora, é indispensável atentar para a diferença entre receitas e ingressos financeiros, como bem explicita Aires Barreto:

'Nem todos os valores que entram nos cofres das empresas são receitas. Os valores que transitam pelo caixa das empresas (ou pelos cofres públicos) podem ser de duas espécies: os que configuram receita e os que caracterizam como meros ingressos (que, na Ciência das Finanças, recebem a designação de movimentos de fundo ou de caixa). Receitas são entradas que modificam o patrimônio da empresa, incrementando-o. Ingressos envolvem tanto as receitas como as somas pertencentes a terceiros (valores que integram o patrimônio de outrem). São aqueles valores que não importam modificação no patrimônio de quem os recebe, para posterior entrega a quem pertencem. Apenas os aportes que incrementam o patrimônio, como elemento novo e positivo, são receitas (...) Estas, e só estas, são tributáveis....'

BARRETO, Aires. ISS - atividade-meio e serviço-fim. RDDT 5/1985, citado por PAULSEN, Leandro. Direito tributário, Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 16. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014, p. 580.

É fato que a tradição de bens fungíveis implica, como regra, a transmissão da propriedade (art. 1.267, CC, a contrario sensu). Como sabido, o depósito impróprio regula-se pelo mútuo (art. 645, CC) e, portanto, transmite o domínio (art. 587, CC).

Em todo o seu rigor, o conceito de Aires Barreto, acima detalhado, pode ensejar, porém, uma indevida confusão entre receita e lucro. Nem toda receita aumenta efetivamente o patrimônio da empresa, porquanto deve ser contraposta com as despesas correspondentes. Apenas o lucro implica real acréscimo patrimonial, como sabido.

Convém não converter, portanto, toda contribuição sobre faturamento e receita em uma derivação da contribuição sobre o lucro líquido, como se apenas empresas que tenham efetivamente auferido acréscimo patrimonial poderiam ser tributadas pelos aludidos gravames. Isso implicaria distorção grave do regime tributário vigente no país.

Tampouco se pode perder de vista, porém, que, em muitos casos, as empresas funcionam como simples rota de passagem, recebendo recursos em custódia para posterior repasse ao seu destinatário. A título de exemplo, os valores auferidos pela empresa na condição de substituto tributário, para posterior repasse ao Fisco, não podem caracterizar efetiva receita, tema que toca de perto a incidência de PIS e COFINS sobre uma base acrescida pelo ICMS ou ISS, por exemplo.

Eduardo Botallo tem razão quando enfatiza o que segue:

'O conceito de receita não se confunde e nem pode compreender todo o conjunto de ingressos de caixa que venham a ocorrer no curso das atividades desempenhadas pelos contribuintes, na medida em que estas se revestem de distintos fundamentos e origens sujeitos, a apreciação própria. Tais entradas, quando não se caracterizarem como fatores de remuneração de atividade econômica desenvolvida, obviamente não servem de parâmetros para a adequada identificação da contrapartida que o faturamento ou o preço do serviço devem representar, por outras palavras, elas não compartilham da natureza dos valores que irão compor, e o conjunto da base de cálculo do ISS, do PIS e da COFINS.'

BOTALLO, Eduardo. Rep. IOB de Jur. 23/99, p. 667 citado por PAULSEN, Leandro. Direito tributário, Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 16. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2014, p. 580, grifei.

Vale a pena atentar para a lição de Kiyoskhi Harada:

"Originalmente o texto constitucional referia-se às contribuições incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro (inciso I, do art. 195). A expressão 'receita ou faturamento' só veio a ser incluída pela Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998. Daí o questionamento judicial à legislação ordinária que adotou como base de cálculo da contribuição social a receita bruta que expressa um conceito mais amplo, como mais adiante veremos.

Faturamento é o ato de faturar, podendo significar, também o somatório de diversas faturas, conforme ficou consagrado na prática comercial, quando se diz que o faturamento mensal de determinada empresa é de tantos reais, expressando o volume de vendas realizadas. É nesse último sentido que deve ser entendida a palavra faturamento, utilizada pelo texto constitucional.

Os dicionários jurídicos conceituam fatura como peça escrita em que se relacionam mercadorias vendidas, remetidas ou entregues ao comprador com designação de espécies, quantidade, marca, peso ou medida, preço e despesas feitas até o momento da expedição. A sua emissão está regulada na lei 5.474, de 18 de junho de 1968, constituindo-se em papel de crédito, sempre que representativa de venda.

O conceito de faturamento, portanto, está ligado à operação de compra e venda de mercadorias ou serviços. Em linguagem comercial, expressa a receita operacional. Não abarca as receitas não operacionais, como as provenientes de aluguéis de bens móveis ou imóveis e de juros do capital mutuado.

Como dualidades dessa subespécie de contribuição social, temos o PIS/PASEP e a COFINS a serem examinados nos itens subsequentes."

HARADA, Kiyoshi. Contribuições sociais: doutrina e prática. São Paulo: Atlas, 2015.

Na sua redação original, o art. 3º da lei 9.718/1998 preconizou o seguinte:

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta:

I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário;

II - as reversões de provisões operacionais e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como receita;

III - os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo;

IV - a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente.

§ 3º Nas operações realizadas em mercados futuros, considera-se receita bruta o resultado positivo dos ajustes diários ocorridos no mês.

§ 4º Nas operações de câmbio, realizadas por instituição autorizada pelo Banco Central do Brasil, considera-se receita bruta a diferença positiva entre o preço de venda e o preço de compra da moeda estrangeira.

§ 5º Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP.

Desse modo, quanto a certos aspectos, o aludido dispositivo desbordava dos conceitos verbalizados pelo art. 195, I, CF. Afinal de contas, a Constituição havia preconizado, na sua redação original, a incidência do tributo sobre o faturamento, o lucro ou a folha de salários. Até então, ela não havia autorizado que o tributo incidisse sobre a receita bruta da empresa.

É fato que, em princípio, nada impedia que os Constituintes houvessem mencionado expressamente o termo 'receita bruta' também no art. 195, I, CF (redação original), como fizeram em outras passagens da Lei Fundamental (p.ex., art. 195, III, CF/1988).

Daí o relevo do seguinte julgado, emanado da Suprema Corte:

"O art. 195 da Carta da Republica, ao revelar, no inciso I, as balizas primárias da contribuição do empregador, alude à ‘folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício’; à receita ou ao faturamento e ao lucro – alíneas a, b e c. A previsão é exaustiva quanto aos fatos que podem dar causa à obrigação de financiamento da seguridade social. Na redação primitiva, anterior à EC 20/1998, tratando-se de empregador, a contribuição decorreria da folha de salários, do faturamento ou do lucro, não surgindo a possibilidade de se ter cumulação em virtude de ato normativo ordinário. Somente a Constituição Federal é que, considerado o mesmo fenômeno jurídico, pode abrir exceção à unicidade de incidência de contribuição. (...). (...) procede a irresignação, entendendo-se que comercialização da produção é algo diverso de faturamento e este não se confunde com receita, tanto assim que a EC 20/1998 inseriu, ao lado do vocábulo ‘faturamento’, no inciso I do art. 195, o vocábulo ‘receita’. Então, não há como deixar de assentar que a nova fonte deveria estar estabelecida em lei complementar."(RE 363.852, voto do Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 3-2-2010, Plenário, DJE de 23-4-2010.)

Em sentido semelhante, transcrevo o importante precedente abaixo:

`CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE -ARTIGO , § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA -NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.´(RE 390.840, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 09/11/2005)

Assim, nos referidos precedentes, o STF reconheceu que faturamento e receita não poderiam ser compreendidos como se fossem sinônimos para todos os efeitos legais, em especial para fins tributários.

E, a vingar essa lógica, a subsequente publicação da Emenda Constitucional 20, de 15 de dezembro de 1998 - responsável por modificar o art. 195, CF - não teria o condão de convalidar a anterior Lei 9.718/98, eis que publicada sob a redação original da Lei Maior.

Nesse sentido, reporto-me ao seguinte julgado:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. § 1º DO ART. 3º DA LEI 9.718/98. BENS IMÓVEIS. ADMINISTRAÇÃO DE SHOPPING CENTER. INCIDÊNCIA. 1. Inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98 que determinou a incidência do PIS e da COFINS sobre toda e qualquer receita, inclusive as não operacionais, ampliando o conceito de receita bruta, e, assim, criando imposições que desbordavam do conceito de faturamento. Violação ao art. 195, § 4º, da Constituição, pois houve a criação de nova contribuição por meio de lei ordinária, não ocorrendo mera alteração na lei. Precedentes do Plenário do STF. 2. A Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, mesmo entrando em vigor anteriormente ao início da produção de efeitos da Lei nº 9.718/98, não convalidou o art. 3º, § 1º, deste diploma legal, que padece de inconstitucionalidade formal originária. 3. A locação de imóveis próprios é uma das principais atividades empresariais dos centros comerciais, caracterizando faturamento da empresa, hipótese de incidência do PIS e da COFINS.

(AC 200672050005865, ÁLVARO EDUARDO JUNQUEIRA, TRF4 - PRIMEIRA TURMA, D.E. 01/02/2010)

Cumpre ter em conta, todavia, que a Suprema Corte não chegou a acolher a alegação de que o termo 'faturamento', previsto no art. 195, I, CF, teria exclusivamente aquele conteúdo previsto na lei de duplicatas - i.e., no art. e art. 20 da lei 5.474/1968:

Art. 20. As empresas, individuais ou coletivas, fundações ou sociedades civis, que se dediquem à prestação de serviços, poderão, também, na forma desta lei, emitir fatura e duplicata.

§ 1º A fatura deverá discriminar a natureza dos serviços prestados.

§ 2º A soma a pagar em dinheiro corresponderá ao preço dos serviços prestados.

§ 3º Aplicam-se à fatura e à duplicata ou triplicata de prestação de serviços, com as adaptações cabíveis, as disposições referentes à fatura e à duplicata ou triplicata de venda mercantil,constituindo documento hábil, para transcrição do instrumento de protesto, qualquer documento que comprove a efetiva prestação, dos serviços e o vínculo contratual que a autorizou.

Com efeito, o STF enfatizou que, por mais que as expressões faturamento e receita bruta não fossem absolutamente sinônimas, o primeiro conceito - receita - também englobaria os valores auferidos com a prestação de serviços, e não apenas a comercialização de mercadorias.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

Agravo regimental no recurso extraordinário. Análise do conceito de receita bruta para fins da identificação da base de cálculo do PIS e da COFINS. Valores repassados a terceiros por empresa de agenciamento de mão-de-obra. Incidência. 1. Segundo o entendimento firmado nesta Corte, a receita bruta e o faturamento são termos equivalentes para fins jurídicos, sem embargo de haver distinções técnicas entre as referidas espécies na seara contábil. Para fins de incidência, ambos os termos refletem a totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. 2. Não obstante a jurisprudência desta Corte já ter sinalizado pela incidência das contribuições na forma como ficara consignado pelo juízo monocrático, cumpre ressaltar relevante precedente no sentido de que a pretensão de reduzir a base de cálculo por força de repasse de valores a terceiros não encontra ressonância constitucional, devendo ser dirimida no âmbito da legalidade. 3. O Superior Tribunal de Justiça já assentou em recurso especial repetitivo que a base de cálculo do PIS e da COFINS, independentemente do regime normativo aplicável (Leis Complementares nºs 7/70 e 70/91 ou Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03), abrange os valores recebidos pelas empresas prestadoras de serviços de locação de mão-de-obra temporária (regidas pela Lei nº 6.019/74 e pelo Decreto nº 73.841/74), a título de pagamento de salários e encargos sociais dos trabalhadores temporários. Não existem fundamentos constitucionais para ilidir tal conclusão. 4. Agravo regimental não provido. (ARE-AgR 643823, DIAS TOFFOLI, STF.)

DIREITO TRIBUTÁRIO. COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. RESTRIÇÃO ÀS RECEITAS ESTRITAMENTE RELACIONADAS À VENDA DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal assentada antes da Emenda Constitucional nº 20/1998, as expressões receita bruta e faturamento devem ser tidas como sinônimas, de modo que ambas devem se circunscrever aos valores auferidos com venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. 2. O acórdão regional adotou conceito amplo de faturamento, sem atentar para a restrição adotada pelo Plenário da Corte em diversos precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE-AgR 548422, ROBERTO BARROSO, STF.)

Convém enfatizar, tanto por isso, que a Constituição Federal preconiza a cobrança de contribuição sobre faturamento ou sobre a receita bruta (art. 195, I, b), e não apenas sobre o faturamento.

A receita bruta é conceito mais amplo que faturamento.

Desse modo, vê-se que receita bruta não pode ser confundida, para todos os efeitos jurídicos, com faturamento. A Constituição previu a incidência da COFINS e PIS sobre o auferimento de receita ou auferimento de faturamento.

"Receita é toda a entrada de numerário na empresa. É, portanto, um termo mais amplo do que faturamento. Certas empresas não têm exatamente faturamento, como os bancos, mas têm receita.

Faturamento é o somatório de faturas emitidas dentro de um certo período de tempo. Fatura é o documento em que são relacionadas as mercadorias vendidas, que são remetidas ou entregues ao comprador."

MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. 11. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 217.

Assim, no período anterior à vigência da Lei nº 9.718/98, as instituições financeiras e entidades equiparadas estavam excluídas da tributação da COFINS, por força da Lei Complementar n. 70/1991.

Ao mesmo tempo em que elevou a alíquota da CSLL, o art. 11, parágrafo único, da referida Lei Complementar 70/91 excluiu estas entidades do pagamento da COFINS. Esse regime prevaleceu até a MP 2.158-35/2001, responsável pela exclusão do pagamento da COFINS prevista no parágrafo único do art. 11 da LC 70/91, reduzindo ao mesmo tempo a alíquota da CSLL.

No que pertine ao PIS, no período anterior à Lei nº 9.718/98, a exigência tributária decorria da previsão contida no art. 72 do ADCT, dispondo sobre o Fundo Social de Emergência, acrescentado pela Emenda Constitucional de Revisão nº 1/94. Em seu inciso V, foi instituída a contribuição ao PIS, devida pelas pessoas jurídicas referidas no inciso III do mesmo artigo (contribuintes arrolados no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91) à alíquota de 0,75% sobre a receita bruta operacional, como definida na legislação do imposto de renda.

Já a Lei nº 9.701/98, oriunda da MP nº 517/94 e reedições, regulamentou esse preceito do ADCT, nos termos que seguem:

Art. 1º Para efeito de determinação da base de cálculo da Contribuição para o Programa de Integracao Social - PIS, de que trata o inciso V do art. 72 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, as pessoas jurídicas referidas no § 1o do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, poderão efetuar as seguintes exclusões ou deduções da receita bruta operacional auferida no mês:

V - no caso de entidades de previdência privada abertas e fechadas, a parcela das contribuições destinada à constituição de provisões ou reservas técnicas;

§ 3o As exclusões e deduções previstas neste artigo restringem-se a operações autorizadas às empresas ou entidades nele referidas, desde que realizadas dentro dos limites operacionais previstos na legislação pertinente.

Desse modo, no período que antecede a publicação da Lei nº 9.718/98, quanto ao PIS/PASEP havia previsão normativa da cobrança de contribuições sociais das entidades de previdência privada, com amparo no artigo 72, V, do ADCT.

Já a lei 9.718/1998 preconizou o seguinte:

Art. 2 º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei.

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (...)

§ 5º Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP.

§ 6º Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5º, poderão excluir ou deduzir: (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) (...)

III - no caso de entidades de previdência privada, abertas e fechadas, os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates; (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) (...)

§ 7º As exclusões previstas nos incisos III e IV do § 6º restringem-se aos rendimentos de aplicações financeiras proporcionados pelos ativos garantidores das provisões técnicas, limitados esses ativos ao montante das referidas provisões. (Incluído pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) (...)

A Lei Complementar nº 109/2001 veiculou, por seu turno:

Art. 69. As contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária, são dedutíveis para fins de incidência de imposto sobre a renda, nos limites e nas condições fixadas em lei.

§ 1º Sobre as contribuições de que trata o caput não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza.

Ademais, o art. 22, § 1º da Lei nº 8.212/1991 preconizou que as entidades de previdência privada seriam equiparadas às instituições financeiras:

Art. 22. (...)

§ 1º No caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas, além das contribuições referidas neste artigo e no art. 23, é devida a contribuição adicional de dois vírgula cinco por cento sobre a base de cálculo definida nos incisos I e III deste artigo.

As instituições financeiras recolhem as exações em questão de acordo com o caput e os §§ 5º e 6º, do artigo 3º, da Lei sob nº 9.718/1998.

Logo, a base de cálculo dos tributos em causa, no que toca à impetrante, desde a vigência da Lei sob nº 9718/1998, é calculada pelo montante derivado do que preconiza o caput do artigo 3º, ou seja, pela receita bruta, com as deduções e exclusões dos valores mencionados nos §§ 5º e 6º.

É fato que a Suprema Corte reconheceu a inconstitucionalidade do art. ,§ 1º, da lei 9.718/1998, cujo conteúdo transcrevo abaixo:

Art. 3º.

§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

A referida decisão do Supremo Tribunal Federal foi assim ementada:

CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO , § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.

(RE 390840, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 09/11/2005, DJ 15-08-2006 PP-00025 EMENT VOL-02242-03 PP-00372 RDDT n. 133, 2006, p. 214-215)

Mas, conforme detalhei acima, mesmo a Suprema Corte tem enfatizado, em julgados mais recentes, que faturamento e receita bruta não poderiam ser tomados como expressões sinônimas, para todos os efeitos. Até porque, do contrário, não haveria muito sentido em a Constituição ter veiculado ambos os termos, sendo certo que a lei não pode ser interpretada como se tivesse expressões inúteis (verba cum effectu sunt accipienda).

As subsequentes Leis 10.637/02 e 10.833/03, que instituíram regimes não-cumulativos do PIS e COFINS, também não abrangeram expressamente as pessoas jurídicas arroladas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212/91 (artigo 8º, I, e artigo 10, I, de cada uma das Leis), de modo que permaneceu sendo determinada pela legislação anterior a base de cálculo do PIS e da COFINS, sendo tributado, portanto, apenas o faturamento das instituições financeiras, sem a indevida equiparação do conceito à "totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica".

Isso significa que as entidades de previdência fechada encontram-se submetidas à obrigação de recolhimento de PIS e COFINS, questão muito bem examinada pela Juíza Federal Vânia Hack de Almeida (atualmente Desembargadora Federal) ao apreciar a Apelação/Reexame Necessário nº 0010271-38.2009.404.7200/SC:

"O pedido da parte impetrante é o de não se sujeitar ao recolhimento do PIS e da COFINS, porque não aufere faturamento. Interpretou (em sua causa de pedir) o termo faturamento a partir do conceito residual delimitado pelo e. STF ao declarar a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3 da Lei 9.718/98. Sustentou que, por desenvolver suas atividades conforme a Lei Complementar nº 109/2001, não realiza venda de mercadoria ou serviços a terceiros. As importâncias vertidas pelos participantes e pela patrocinadora, assim como os resultados dos investimentos financeiros, suas atividades típicas, não seriam produtos de vendas de mercadorias ou serviços, não se enquadrando no conceito de faturamento.

De início, cabe tecer alguns comentários quanto à interpretação dos limites da decisão proferida no Recurso Extraordinário n.º 357.950-9.

Conforme acórdão proferido no Recurso Extraordinário n.º 357.950-9 (de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio), a Corte Suprema, em controle difuso de constitucionalidade, entendeu inconstitucional a alteração na base de cálculo do PIS e da COFINS levada a efeito pelo § 1º do art. 3º da Lei n.º 9.718/98, devendo ser entendido como receita bruta ou faturamento o que decorrer da venda de mercadorias, de mercadorias e serviços ou da venda de serviços, não se considerando receita bruta de natureza diversa.

A boa leitura de tal precedente aponta para a conclusão de que o Pretório Excelso não declarou a inconstitucionalidade total do conceito de faturamento previsto na Lei 9718/98, mantendo-o na parcela que representa a venda de mercadorias e serviços, isto é, somente foi declarado inconstitucional o § 1º do art. 3º. Assim, permanecem hígidos o próprio caput do art. 3º e o artigo 2º da referida Lei, Somente foi admitido o conceito de faturamento em sua consideração anterior à declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3 da Lei 9718/98. Não há orientação afastando a renda dos atos típicos (da parte autora) da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Partindo desse raciocínio, o verdadeiro problema desta lide está na contextualização e atualização do conceito de faturamento, isso porque aquele tido por constitucional pelo STF (venda de mercadorias e prestação de serviços) não se aplica tal e qual às instituições financeiras. (...)

Tendo por premissa a equiparação entre as entidades financeiras e a parte impetrante, cabe analisar o respectivo regime de tributação da COFINS e do PIS.

As entidades financeiras e os bancos comerciais não são beneficiados pela declaração de inconstitucionalidade do par.1º do art. 3º da Lei 9.718/98 feita pelo Supremo Tribunal Federal, pois elas se submetem a regramento próprio, diferente do dispositivo inquinado de inconstitucional. Elas recolhem PIS/COFINS com base no caput e nos parágrafos 5º e 6º do art. 3º da Lei 9.718/98. A declaração de inconstitucionalidade repita-se, limitou-se ao § 1º.

A leitura do voto do Ministro MARCO AURÉLIO (RE 390840) deixa clara e explícita a ausência de afronta à Constituição Federal pelo caput do art. , da Lei 9.718/98, limitando-se a inconstitucionalidade ao parágrafo 1º, tão somente:

Procedo à divisão da matéria, apreciando, em primeiro lugar, a articulação relativa à Lei nº 9.715/98.

No mais, a norma do artigo 239 em análise não implicou o engessamento do Programa de Integracao Social. O teor do preceito revela, isso sim, a destinação do que arrecadado sem fazer alusão explícita à base de incidência, que continuou a ser prevista na Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970. Daí a inviabilidade de se dizer que houve, no caso, o empréstimo de envergadura constitucional aos parâmetros da citada contribuição.

Também não procede o que asseverado no tocante à necessidade de lei complementar. É certo que, originariamente, a Lei Complementar nº 7/70 dispôs sobre a incidência da contribuição sobre o valor do imposto de renda ou como se devido fosse. Todavia, a alteração que veio à baila, via Medida Provisória nº 1.676-38/98, convertida na Lei nº 9.715/98, passando a ter-se como base de cálculo o faturamento, fez-se ao abrigo do artigo 195, I, da Constituição Federal, no que consignava, à época, que a seguridade social seria financiada pelo empregador, considerando o faturamento...

O recurso, no que tange à Lei nº 9.715/98, não está a merecer provimento, ficando afastada, assim, a possibilidade de se concluir pela ofensa à Carta da republica.

Examino, então, a problemática referente à Lei nº 9.718/98. (...) No artigo , deu-se enfoque todo próprio, definição singular ao instituto faturamento, olvidando-se a dualidade faturamento e receita bruta de qualquer natureza, pouco importando a origem, em si, não estar revelada pela venda de mercadorias, de serviços, ou de mercadorias e serviços:

Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica.

Não fosse o § 1º que se seguir, ter-se-ia a observância da jurisprudência desta Corte, no que ficara explicitado, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF, a sinonímia dos vocábulos" faturamento "e" receita bruta ". Todavia, o § 1º veio a definir esta última de forma toda própria:

§ 1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas.

O passo mostrou-se demasiadamente largo, olvidando-se, por completo, não só a Lei Fundamental, como também a interpretação desta já proclamada pelo Supremo tribunal federal. Faz-se incluir no conceito de receita bruta todo o qualquer aporte contabilizado pela empresa, pouco importando a origem, em si, e a classificação que deva ser levada em conta sob o ângulo contábil. (...)

Nessa parte, prevejo o recurso extraordinário e com isso acolho o segundo pedido formulado na inicial, ou seja, para assentar como receita bruta ou faturamento o que decorra quer da venda de mercadorias, quer da venda de serviços ou de mercadorias e serviços, não se considerando receita de natureza diversa. Deixo de acolher o pleito de compensação de valores, porque não compôs o pedido inicial.

A norma que rege a relação da entidade com a UNIÃO não foi declarada inconstitucional. Trata-se do § 5º, do artigo , da Lei 9.718/98:

§ 5º Na hipótese das pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, serão admitidas, para os efeitos da COFINS, as mesmas exclusões e deduções facultadas para fins de determinação da base de cálculo da contribuição para ao PIS/PASEP.

Posteriormente, o art. 2º da MP 2.158-35/2001 agregou o § 6º ao art. 3º da Lei 9.718/98:

§ 6º Na determinação da base de cálculo das contribuições para o PIS/PASEP e COFINS, as pessoas jurídicas referidas no § 1º do art. 22 da lei nº 8.212, de 1991, além das exclusões e deduções mencionadas no § 5º, poderão excluir ou deduzir:

I - no caso de bancos comerciais, bancos de investimentos, bancos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil e cooperativas de crédito.

a) despesas incorridas nas operações de intermediação financeira;

b) despesas de obrigações por empréstimos, para repasse, de recursos de instituições de direito privado;

c) deságio na colocação de títulos;

d) perdas com títulos de rena fixa e variável, exceto com ações;

e) perdas com ativos financeiros e mercadorias, em operações de hedge.

II - no caso de empresas de seguros privados (...).

(...)

Registro que há julgados desta Turma que parecem agasalhar a tese da parte impetrante. Cito em especial, o acórdão proferido na AC Nº 2003.70.00.046819-0/PR, Relator Juiz LEANDRO PAULSEN, D.J.U. 19/12/2006, e a na AC Nº 2006.70.00.007294-5/PR, Relatora Juíza ELOY BERNST JUSTO, DJU 23/04/2009.

Todavia, ressalto que tais precedentes não abordaram o ponto crucial acima exposto, qual seja, a equiparação entre a entidade financeira e a entidade de previdência complementar privada para fins de cobrança do PIS e da COFINS. Também não teceram maiores considerações sobre o devido conceito de faturamento.

(...)

De outra banda, tenho por importante ressaltar o início do julgamento, no Excelso STF, do RE 400479 ED-AgR/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, sessão de 19.8.2009. O eminente relator proferiu seu voto em julgamento adiado por pedido de vista (Min. Marco Aurélio). Nele, analisou caso semelhante ao dos autos, ou seja, a tributação de bancos e de entidades financeiras enquanto devedoras do PIS e da COFINS.

No registro do conteúdo de tal voto, divulgado no Informativo de nº 556, o eminente Min. Cezar Peluso, em síntese, afirma que o conceito de faturamento formatado na venda de mercadorias ou serviços (anterior ou residual à declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da lei nº 9.718/98) não é contemporâneo e apto a expressar a correta grandeza constitucional. Concluiu ser necessária uma revisão valorativa que englobe um conceito maior de atividade social da empresa, identificado inicialmente nas suas atividades operacionais. Vejamos o texto, verbis:

PIS/COFINS: Base de Cálculo e Seguradoras - 1

O Tribunal iniciou julgamento de embargos de declaração em agravo regimental em recurso extraordinário, afetado ao Pleno pela 2ª Turma, em que seguradora sustenta que as receitas de prêmios não integram a base de cálculo da COFINS, porquanto o contrato de seguro não envolve venda de mercadorias ou prestação de serviços. No caso, pleiteia-se a atribuição de efeitos modificativos à decisão monocrática do Min. Cezar Peluso que, ante a falta de razões novas, negara provimento ao agravo regimental do qual relator. No mérito, alega-se que a orientação firmada pela Corte no RE 346084/PR (DJU de 17.8.2006) - em que declarado inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, que ampliou o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, em ofensa à noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, b, da CF, na sua redação original, que equivaleria ao de receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza - resultou na isenção das empresas seguradoras das contribuições para PIS e COFINS, haja vista não apresentarem nenhuma dessas receitas - v. Informativo 481. Preliminarmente, o Tribunal admitiu a sustentação oral das partes em face da relevância da matéria e da singularidade do caso. Em seguida, o Min. Cezar Peluso, relator, recebeu os embargos de declaração para prestar esclarecimentos, sem alteração do teor do acórdão embargado.

PIS/COFINS: Base de Cálculo e Seguradoras - 2

O Min. Cezar Peluso afirmou que o Tribunal estaria sendo instado a definir, de uma vez por todas, o que seria a noção de faturamento constante do art. 195, I, da CF, na redação que precedeu a EC 20/98. Asseverou que a palavra faturamento teria um conceito histórico, e, demonstrando o confronto entre a teoria que entende faturamento como sinônimo de receita de venda de bens e serviços daquela que o considera resultado das atividades empresariais, reputou a segunda mais conforme ao sentido jurídico-constitucional e à realidade da moderna vida empresarial. Explicou que a expressão teria se originado da prática comercial, correspondendo à receita decorrente da emissão de faturas nos termos da legislação comercial, mas que, ao longo do tempo, com o desenvolvimento das atividades comerciais e sua correlata expansão semiológica, ter-se-ia reconhecido a inaplicabilidade desse conceito primitivo, historicamente situado e extremamente restrito. Salientou que a palavra faturamento nunca teve no contexto da Constituição Federal o significado de vendas correspondentes à emissão de faturas, e que a adoção de faturamento do corpo constitucional não se reduziria a essa definição antiquada e em franco desuso de vendas acompanhadas de faturas. Para o relator, traçando um panorama diacrônico da conotação do termo faturamento, ter-se-ia que, assim como houvera superação do seu conceito como receita decorrente de vendas mercantis formalizadas mediante fatura em favor daquele outro que o toma no sentido de receita advinda de operações de vendas de mercadorias e serviços, seria necessário atualizar essa definição à luz das práticas atuais e empresariais, considerada a multiplicidade das atividades que ora compreenderia.

PIS/COFINS: Base de Cálculo e Seguradoras - 3

Tendo em conta que a doutrina comercialista mais acatada reconhece há tempos a relevância da chamada teoria da empresa e que o conceito básico do moderno direito comercial seria o de atividade empresarial, substituindo a velha noção de ato de comércio, assentou o relator que se deveria formular a idéia de faturamento sob a perspectiva da natureza e das finalidades da atividade empresarial. Ressaltou que o equívoco dos que querem furtar-se ao regulamento das contribuições, alegando não comercializar bens nem serviços, decorreria da não percepção da idéia mais abrangente de atividade empresarial. Disse que, embora se use definir empresa com base na noção de empresário, entendido como quem exerce profissionalmente atividade organizada para a produção e circulação de bens e serviços, obviamente não haveria como nem por onde resumir a idéia da atividade empresarial à de venda de bens e serviços, nem tampouco interpretar restritivamente o sentido da referência a esses bens e serviços. A noção seria ampla e abarcaria o conjunto das atividades empresariais, pouco importando o ramo a que pertençam. Para o relator, não seria possível deixar de correlacionar atualmente a noção jurídica de faturamento com a de atividade empresarial. Realçou que, se nem todas as receitas constituem faturamento, seria preciso reconhecer, por outro lado, que as receitas que o compõem não se exauririam na rubrica das oriundas de vendas de bens e serviços. Não seria lícito, portanto, invocar a concepção curtíssima de mercadorias ou serviços para limitar a noção de faturamento, não procedendo a argumentação quer da seguradora quer das instituições financeiras de que, por não venderem mercadorias nem prestarem serviços, estariam livres da incidência da contribuição sobre o faturamento. Aduziu que a atividade econômica se expressaria das mais variadas formas e o fato de certos ramos não se dedicarem à produção de mercadorias nem à prestação de serviço stricto sensu, não lhes retiraria nem esmaeceria o caráter empresarial que está indissociavelmente ligado ao pressuposto do fato autorizador do PIS e da COFINS.

PIS/COFINS: Base de Cálculo e Seguradoras - 4

Ressaltou que, apesar de faturamento não traduzir conceito contábil preciso, existiria uma noção que poderia auxiliar a exprimir com precisão o significado suposto pela Constituição, qual seja, a Norma Brasileira de Contabilidade - NBC T.3.3, aprovada pela Resolução do Conselho Federal de Contabilidade 686/90, que dispõe que"3.3.2.3 - A demonstração do resultado evidenciará, no mínimo, e de forma ordenada: a) as receitas decorrentes da exploração das atividades-fins;". Esclareceu que, conquanto não vincule à interpretação constitucional, tal definição ofereceria um ponto sustentável de partida metodológica para compreender faturamento como expressão da receita advinda da realização da finalidade da empresa ou do seu objeto social. Afirmou que a natureza ou finalidade específica de cada atividade empresarial que se considere seria indissociável da idéia jurídica tributária de faturamento enquanto representação pecuniária do seu produto e que, por isso, seria preciso cotejar a modalidade da receita auferida com o tipo de empresa que a produz para se determinar se aquela integraria o faturamento desta por conta da correlação com seus objetos sociais. Assim, extirpando-se a menção às atividades acessórias, bem como o falso pressuposto de que a atividade empresarial só poderia ter por objeto a venda de mercadorias ou prestação de serviços, ter-se-ia a correta compreensão de faturamento, ou seja, não só as receitas decorrentes da venda de mercadorias e serviços, que seria exatamente o conceito restrito de faturamento, mas também aquelas que, não decorrendo disso, proviriam de outras atividades que integrassem o objeto social da empresa.

PIS/COFINS: Base de Cálculo e Seguradoras - 5

Observou que ninguém que defina faturamento como receita das atividades principais da pessoa jurídica partiria da equivocada suposição de que todas as pessoas jurídicas de direito privado com fins lucrativos possuiriam como atividade principal a venda de mercadorias ou prestação de serviços, e que não seria preciso sequer tentar enquadrar à força o objeto das atividades bancárias e securitárias nas categorias estreitíssimas de mercadorias ou de serviços para que as respectivas empresas fossem tributas por PIS e COFINS, haja vista que, para figurar faturamento, bastaria que as receitas decorressem do exercício das atividades sociais típicas desses modelos de negócios. Acentuou que a noção defeituosa de faturamento que se quer estática como produto da venda de mercadorias e prestação de serviços estaria, na prática, automaticamente absorvida pelo conceito ora proposto. No ponto, realçou que a venda de mercadorias e prestação de serviços são atividades tipicamente empresariais, mas as atividades empresariais genericamente consideradas que produzem faturamento não se reduziriam, na sua hoje complexa variedade, àquelas outras as quais configuram apenas um caso particular em relação à extensão lógico-jurídica do termo faturamento. Frisou, ademais, que o reconhecimento da existência de atividades empresariais outras que, embora não se limitem à venda de mercadorias ou à prestação de serviços, obtêm faturamento, não implicaria, em nenhuma hipótese, conclusão de que toda e qualquer receita se conteria no âmbito formal do faturamento. O que se estaria a esclarecer seria apenas a submissão de determinadas receitas, independentemente do setor de atuação empresarial, a um conceito bastante claro de faturamento, sem retroceder à inconstitucional ampliação da base de cálculo promovida pela Lei 9.718/98.

PIS/COFINS: Base de Cálculo e Seguradoras - 6

O relator registrou não lhe escapar, entretanto, a aparente dificuldade de se estabelecerem critérios para identificar quais seriam as atividades empresariais típicas de cada empresa, isto é, a separação das atividades-fim das atividades-meio para efeito de tributação. No ponto, afirmou que as atividades-fim não deveriam ser entendidas em simples oposição às atividades-meio, senão como sinônimos ou significantes de objeto das específicas atividades empresariais desenvolvidas enquanto finalidade perseguida pela atuação empreendedora. Afastou, ainda, a alegação de que as empresas poderiam tentar dissimular os contratos sociais para descaracterizar suas verdadeiras atividades básicas, ao fundamento de que tais subterfúgios não aproveitariam aos empresários para excluir do âmbito de incidência das contribuições as atividades efetivamente exercidas, pois o confronto entre as teorias objetiva, baseada nas atividades efetivamente desenvolvidas, e subjetiva, fundada no teor dos atos constitutivos, para tipificação de faturamento, seria resolvida em favor da primeira.

PIS/COFINS: Base de Cálculo e Seguradoras - 7

Prosseguindo, o relator salientou ser óbvio que as seguradoras ou os bancos não emitem faturas e que a emissão destas não constituiria critério válido suficiente para configurar faturamento. Para ele, esse fato, consistente em emitir faturas, seria mera decorrência de outro acontecimento, este sim economicamente importante e correspondente à realização de operações ou atividades da qual esse faturamento adviria. Reconheceu, também, ser evidente que as atividades desempenhadas pelas empresas desses dois setores não envolveriam, via de regra, venda de mercadorias. Por outro lado, embora discutível se prestariam serviços, julgou que perder-se em discussões sobre a conceituação de serviços não conviria ao caso, já que, ainda sem atender aos critérios de uma definição restritiva de serviços e sem vender mercadorias, certos tipos de receitas auferidas por instituições bancárias e seguradoras integrariam seu faturamento. O erro estaria em supor que faturamento se comporia somente de receitas oriundas de venda de mercadorias ou prestação de serviços. Entendeu que, ainda que bancos ou seguradoras não vendam mercadorias, nem sua atividade principal configure serviços, a incidência das contribuições sobre o respectivo faturamento, consistente em receitas de intermediação financeira e de prêmios de seguro, seria de rigor, porque integrantes do conjunto dos negócios ou operações desenvolvidas por essas empresas no desempenho de suas atividades econômicas peculiares. Assim, para o relator, as receitas decorrentes de prêmios de seguro ou de intermediação financeira seriam passíveis de tributação por PIS e COFINS por se conterem no âmbito do exato conceito de faturamento que ele extrairia do texto constitucional.

PIS/COFINS: Base de Cálculo e Seguradoras - 8

Observou que, ao elaborar suas demonstrações de resultado, as instituições financeiras partiriam, para chegar à conta de resultado operacional, da rubrica receitas da intermediação financeira, que seria precisamente o seu ramo de atuação principal. Do mesmo modo, as seguradoras aufeririam receitas provenientes diretamente do seu modelo de negócio, constituindo faturamento. Assim, não teria cabimento a alegação de que prêmios de seguro, porque preordenados à recomposição patrimonial do segurado em caso de sinistro, não integrariam o faturamento da seguradora. Enfatizou que a natureza particular do contrato que mantém com os clientes, os segurados, não desnaturaria o caráter nitidamente empresarial de sua atuação nesse caso. Asseverou que a razão evidente seria porque a lógica empresarial, a razão negocial da existência das seguradoras, bem como a dos bancos, seria obter lucros. Acrescentou que, embora guardem inegável relevância e sejam imprescindíveis ao funcionamento da sociedade, não se trataria de atividades benemerentes ou de caridade, mas patentemente empresariais, e, como tais, exercidas com o manifesto intuito de obter faturamento como um passo necessário, mas nem sempre suficiente, para obtenção de lucro. Nesse sentido, revelou, relativamente às seguradoras, com base em dados estatísticos oficiais, publicados pela superintendência de seguros privados, a abissal diferença entre o valor dos prêmios captados e o valor dos sinistros ocorridos.

PIS/COFINS: Base de Cálculo e Seguradoras - 9

Concluiu o relator que a proposta que submetia à Corte seria a de reconhecer que se devesse tributar tão-somente e de modo preciso aquilo que cada empresa auferisse em razão do exercício das atividades que lhe fossem próprias e típicas enquanto conferissem o seu propósito e a sua razão de ser. Dessa forma, escapariam à incidência do tributo as chamadas receitas não operacionais em geral, as receitas financeiras atípicas e outras do mesmo gênero, desde que, não constituíssem elemento principal da atividade. Não fugiriam à noção de faturamento, pois, as receitas tipicamente empresariais colhidas por bancos, seguradoras e demais empresas, que, pela peculiaridade do ramo de atuação, não se devotassem, contratual e estritamente, à venda de mercadorias ou à prestação de serviço. Salientou, por fim, não ser necessário desenvolver um rol exaustivo que correlacionasse todas as espécies possíveis de receitas aos variados tipos de atividades e objetos sociais e empresariais, bastando que se estabelecesse, com segurança, o critério jurídico, afirmando-se a tese de que a expressão faturamento corresponderia à soma das receitas oriundas das atividades empresariais típicas. Esta grandeza compreenderia, além das receitas de venda de mercadorias e serviços, as receitas decorrentes do exercício efetivo do objeto social da empresa, independentemente do seu ramo de atividade, sendo que tudo o que desbordasse dessa definição específica não poderia ser tributado. Após, pediu vista dos autos o Min. Marco Aurélio.

RE 400479 ED-AgR/RJ, rel. Min. Cezar Peluso, 19.8.2009. (RE-400479).

Tendo tudo isso por exposto, percebe-se que a tendência da jurisprudência (principalmente no e. STF) é evoluir no conceito de faturamento para justamente englobar a tributação das rendas advindas das atividades típicas (receitas operacionais) das instituições financeiras e equiparadas.

Por fim, cabe mencionar recentíssima decisão do e. STJ que segue a mesma linha de raciocínio exposta acima. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) pacificou o entendimento acerca da incidência da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) sobre as receitas auferidas com as operações de locação de bens móveis. (REsp 929521, sessão de julgamento do dia 23/09/2009, acórdão ainda não publicado). A questão foi julgada sob o rito da Lei dos Recursos Repetitivos (Lei n. 11.672, de 2008).

Acompanhando o voto do relator, ministro Luiz Fux, a Seção reiterou que a Cofins incide sobre as receitas provenientes das operações de locação de bens móveis, já que o conceito de receita bruta sujeita à execução tributária envolve não só aquela decorrente da venda de mercadorias e da prestação de serviços, mas também a soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais.

No caso, uma empresa de locação de veículos ajuizou ação ordinária com pedido de antecipação de tutela jurisdicional contra a União, pedindo a declaração de inexigibilidade da Cofins incidente sobre as receitas de locação de bens móveis (na vigência da Lei Complementar 70/91), bem como o afastamento das normas inseridas na Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998. A tutela antecipada foi indeferida. Em sua defesa, a empresa sustentou inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da Cofins praticada pela Lei n. 9.718/98. Alegou, ainda, violação da Lei Complementar 70/91, ao determinar que a locação de bens móveis seria uma cessão de uso e gozo de coisa a título oneroso, trazendo em si uma prestação de serviços, já que está sujeita à incidência da Cofins. Por fim, argumentou que a decisão violou artigos do Código Civil, tendo em vista a contrariedade à definição do que seja locação de bens móveis e prestação de serviços.

Ao decidir, a Primeira Seção destacou que a base da incidência da Cofins é o faturamento, assim entendido o conjunto de receitas decorrentes da execução da atividade empresarial e, no conceito de mercadoria da Lei Complementar 70/91, estão compreendidos até mesmo os bens imóveis, por essa razão há de se reconhecer a sujeição das receitas auferidas com as operações de locação de bens móveis à mencionada contribuição. A Seção estabeleceu também que a definição de faturamento/receita bruta engloba as receitas advindas das operações de locação de bens móveis, que constituem resultado mesmo da atividade econômica da empresa.

De todo o exposto, conclui-se que não prospera a alegação de inexigibilidadede das contribuições ao PIS e a COFINS, com base no § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98."

Ademais, o artigo 69, § 1º, da LC sob nº 109/2001 limita sua aplicação apenas às contribuições destinadas ao custeio de planos de benefícios, o que não abrange a totalidade dos recursos obtidos pela entidade de previdência complementar:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. ART. , § 1º, DA LEI Nº 9.718/98. INAPLICABILIDADE. ISENÇÃO PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR Nº 109/01. ALCANCE. 1. As entidades fechadas de previdência privada complementar se equiparam, para fins de tributação das contribuições PIS e COFINS, às instituições financeiras. Ditas instituições recolhem as contribuições PIS e COFINS com base no caput e §§ 5º e 6º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, não se lhes aproveitando a decisão do egrégio STF que declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. 2. A isenção prevista no § 1º do art. 69 da Lei Complementar n.º 109/01 não abrange todos os recursos coletados pelas entidades de previdência complementar, mas apenas os recursos previdenciais. 3. Sentença mantida. (TRF4, AC 5045471-25.2012.404.7100, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 04/12/2014)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NULIDADE DO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. 1. É imprescindível, quando se trata de nulidade de ato processual, a demonstração do prejuízo sofrido. 2. O art. 69 da Lei Complementar 109/2001 confere ao beneficiário a possibilidade de deduzir de seu imposto sobre a renda as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, sendo que sobre tais contribuições não incidem tributação e contribuições de qualquer natureza. O beneficiário do regime é o participante, pessoa física, e não as entidades de previdência complementar. (TRF4, APELREEX 2006.71.00.050286-3, Primeira Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.E. 26/11/2014)

No que toca à incidência do PIS e da COFINS sobre a receita bruta auferida pelas entidades de previdência complementar, menciono também os seguintes julgados:

TRIBUTÁRIO. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. ARTIGO 3º DA LEI 9.718/98. As pessoas jurídicas arroladas no § 1º do artigo 22 da Lei 8.212/1991, dentre as quais as entidades fechadas de previdência privada complementar, submetem-se a regramento próprio, disciplinado nos artigos e 3º, caput, e §§ 5º e , da Lei 9.718/1998, não aproveitando, portanto, a decisão do STF que declarou inconstitucional o artigo , § 1º, da Lei 9.718/98. (TRF4, APELREEX 2006.71.00.050286-3, Primeira Turma, Relator Jorge Antonio Maurique, D.E. 15/10/2014)

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. ART. , § 1º, DA LEI Nº 9.718/98. INAPLICABILIDADE. ISENÇÃO PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR Nº 109/01. ALCANCE. COMPENSAÇÃO. 1. As entidades fechadas de previdência privada complementar se equiparam, para fins de tributação das contribuições PIS e COFINS, às instituições financeiras. Ditas instituições recolhem as contribuições PIS e COFINS com base no caput e §§ 5º e 6º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, não se lhes aproveitando a decisão do egrégio STF que declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. 2. A isenção prevista no § 1º do art. 69 da Lei complementar n.º 109/01 não abrange todos os recursos coletados pelas entidades de previdência complementar, mas apenas os recursos previdenciais. 3. A compensação deverá ser efetuada após o trânsito em julgado da decisão (art. 170-A do CTN), na forma do disposto no art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e alterações posteriores. (TRF4, APELREEX 5023285-71.2013.404.7100, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Jairo Gilberto Schafer, juntado aos autos em 30/04/2015).

No mais, quanto à Lei nº 12.973/2014, deve-se levar em consideração, ademais, o fato de que o conceito de faturamento acatado pelo STF quando da análise dos RExt´s nº 346.084, 357.950, 358.273, 390.840 exclui tão somente as receitas não operacionais, ou seja, aquelas receitas não decorrentes da atividade regular explorada pela sociedade contribuinte, o que implica, por exemplo, a inclusão na base de cálculo - quanto à COFINS e PIS - das receitas financeiras pertinentes.

De acordo com o artigo 2º, da Lei sob nº 12.973/2014, que alterou o artigo 12, do Decreto-Lei sob nº 1.598/1977, a receita bruta compreende:

Art. 2. (...) I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria;

II - o preço da prestação de serviços em geral;

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (...)

§ 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário.

§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4o.”

Da análise do dispositivo em referência em cotejo com o conceito de faturamento acatado pelo STF no julgamento dos RExt´s nº 346.084, 357.950, 358.273, 390.840, vê-se que a legislação em debate está em conformidade com os aludidos precedentes.

De outro lado, convém repisar que a ausência de lucratividade não impede a incidência de tais gravames, sob pena de se desnaturar o PIS e a COFINS em mera projeção da CSLL.

Nesse sentido, precedente do TRF3:

TRIBUTÁRIO - ENTIDADE FECHADA DE PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR:EQUIPARAÇÃO A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - PIS E COFINS: INCIDÊNCIA SOBRE A RECEITA BRUTA OPERACIONAL - BASE DE CÁLCULO: DEDUÇÕES LIMITADAS AO QUE ESTABELECE A LEI 9.718/98, §§ 5º e 6º, INC. III (PROIBIDA A DEDUÇÃO DE DESPESAS ADMINISTRATIVAS) - IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO TRANSMUDAR-SE EM "LEGISLADOR POSITIVO" PARA INSTITUIR BENEFÍCIOS FISCAIS - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA, COM INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA E DEMAIS QUESTÕES PREJUDICADAS.

1. A declaração da inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º, da Lei9.718/1998, proclamada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 357.950/RS, não aproveita à entidade de previdência privada complementar, porque distinta a legislação a que submetidas para cobrança das exações.

2. Nos termos do § 1º do artigo 22 da Lei 8.212/91, a entidade deprevidência privada complementar é equiparada à instituição financeira e está obrigada ao recolhimento do PIS e da COFINS sobre a receita bruta operacional de acordo com legislação específica (artigo 1º/V da Lei9.701/1998 e artigos 2º e 3º, §§ 5º e 6º, da Lei 9.718/1998).

3. Os §§ 5º e 6º, inciso III, do artigo 3º da Lei 9.718/98, permitem sejam deduzidos ou excluídos da base de cálculo das aludidas exações apenas os rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates,restringindo o § 7º do mesmo dispositivo aos rendimentos das aplicações financeiras proporcionados pelos ativos garantidores das provisões técnicas,limitados esses ativos ao montante das referidas provisões.

4. O § 1º do artigo 1º da Lei 9.701/98, com a redação dada pela Medida Provisória 2158-35/2001, proíbe expressamente a dedução de qualquer despesa administrativa na receita bruta operacional auferida mensalmente pela entidade de previdência privada.

5. O artigo 69 da Lei Complementar 109/01 não isentou todas as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar da incidência de tributos, mas apenas as contribuições destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza previdenciária.

6. Na medida em que benefícios tributários devem ser veiculados porlei que não admite interpretação extensiva e nem analógica, descabe ao Poder Judiciário fazer a diminuição da carga fiscal, seja por meio da interpretação vetada pelo inc. II do art. 11 do CTN, seja por meio de combinação de normas legais em princípio inaplicáveis para tal solução, seja, afinal, através da "criação" de mecanismo de isenção ou não-incidência, sob pena de se transformar, indevidamente, em legislador positivo (STF: AI 744887 AgR, Relator (a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma,julgado em 13/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-071 DIVULG 11-04-2012 PUBLIC12-04-2012 -- AI 360461 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 06/12/2005, DJe-055 DIVULG 27-03-2008 PUBLIC 28-03-2008EMENT VOL-02312-06 PP-01077 -- ADI 2554 AgR, Relator (a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 16/05/2002, DJ 13-09-2002 PP-00063 EMENTVOL-02082-01 PP-00143).

7. Ainda recentemente o STF deve oportunidade de averbar:"...O Poder Judiciário não pode atuar na condição de legislador positivo,para, com base no princípio da isonomia, desconsiderar os limites objetivose subjetivos estabelecidos na concessão de benefício fiscal, de sortea alcançar contribuinte não contemplado na legislação aplicável, oucriar situação mais favorável ao contribuinte, a partir da combinação -legalmente não permitida - de normas infraconstitucionais..." (ARE 710026 ED,Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 07/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 22-04-2015 PUBLIC 23-04-2015).

8. Reexame necessário e apelação da União providas, para reformar a sentença e julgar improcedente a demanda, com inversão de sucumbência. Demais questões deduzidas pela União e apelação da parte autora prejudicadas.

(APELREEX 00234169820064036100, DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/08/2015..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Neste sentido, em relação à incidência do PIS e da COFINS sobre a folha de salários, tenho que a parte autora se equipara às instituições financeiras para fins de recolhimento do PIS e da COFINS. Acrescento também que, nos termos do art. 173, § 2º, CF, "As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado."

Na espécie, não se trata de fundação pública ou privada mantida diretamente pela Administração Pública, mas sim de uma Fundação de Previdência Complementar Fechada, mantida pelos funcionários/beneficiários vinculados à empresa RANDON.

Por fim, destaco que o entendimento adotado por este juízo é ratificado pelo Superior Tribunal de Justiça (AgInt no AREsp 1481155/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 24/09/2019), no sentido de que caso as contribuições vertidas pelos participantes/beneficiários e patrocinadores não fossem tributadas como receitas das entidades de previdência complementar, haveria uma exoneração total de PIS/PASEP e COFINS de tais entidades:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. LEI Nº 9.718/98. CONCEITO DE FATURAMENTO OU RECEITA. MATÉRIA DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. DEDUÇÕES DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/PASEP E DA COFINS PREVISTAS NOS ARTS. , § 6º, III, DA LEI Nº 9.718/98 E 1º, V, DA LEI Nº 9.701/98. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS PELOS PARTICIPANTES/BENEFICIÁRIOS E PATROCINADORES ÀS ENTIDADES DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. RECEITAS OPERACIONAIS DAS REFERIDAS ENTIDADES. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS/PASEP E À COFINS. INTELIGÊNCIA DO ART. 69, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 109/01. PRECEDENTES.
1. No que tange ao conceito de faturamento para fins de incidência de PIS/PASEP e COFINS na sistemática cumulativa prevista na Lei nº 9.718/98 - sobretudo antes da alteração da redação do seu art. perpetrada pela MP nº 627/13, convertida na Lei nº 12.973/14 -, esta Corte já se manifestou diversas vezes no sentido de que, apesar de constar de lei federal, a definição de faturamento para delimitar a base de cálculo das referidas contribuições tem índole constitucional, impedindo, portanto, sua análise em sede de recurso especial, até mesmo em relação à alegada ofensa ao art. 110 do CTN, seja pela alínea a, seja pela alínea c do permissivo constitucional.
2. Impossibilidade de conhecer do recurso especial relativamente às deduções da base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS previstas nos arts. , § 6º, III, da Lei nº 9.718/98 (rendimentos auferidos nas aplicações financeiras destinadas ao pagamento de benefícios de aposentadoria, pensão, pecúlio e de resgates) e 1º, V, da Lei nº 9.701/98 (parcela das contribuições destinada à constituição de provisões ou reservas técnicas), esta relativa apenas ao PIS, tendo em vista a ausência de interesse recursal no ponto, pois a tais deduções não se opôs o acórdão recorrido.
3. As únicas receitas das entidades de previdência complementar, além dos rendimentos auferidos com a aplicação das reservas técnicas, provisões e fundos constituídos na forma do art. 9º da Lei Complementar nº 109/01, correspondem às contribuições vertidas pelos participantes/beneficiários e patrocinadores, as quais elas utilizam não só para o pagamento dos benefícios, mas também para manter-se em funcionamento. Veja-se, portanto, que o argumento de que todas essas receitas são dos beneficiários é impróprio. Assim, caso as contribuições vertidas pelos participantes/beneficiários e patrocinadores não fossem tributadas como receitas das entidades de previdência complementar, haveria uma exoneração total de PIS/PASEP e COFINS de tais entidades.
4. A legislação específica aplicável às entidades de previdência complementar (Lei n. 9.718/98 e Lei n. 9.701/98) não traz isenção das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as receitas correspondentes às contribuições vertidas pelos participantes/beneficiários e patrocinadores, apenas permite determinadas deduções das respectivas bases de cálculo, a exemplo do disposto nos arts. , § 6º, III, da Lei nº 9.718/98 e 1º, V, da Lei nº 9.701/98.
5. O disposto no § 1º do art. 69 da Lei Complementar nº 109/01, que exclui a incidência de tributação e contribuições de qualquer natureza sobre as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, não se refere a tais entidades, mas sim àqueles que vertem as contribuições para elas, ou seja, a patrocinadora e os participantes/beneficiários.
6. À semelhança do caput, o § 1º do art. 69 da Lei Complementar nº 109/01 somente pode se referir às contribuições devidas pela patrocinadora e pelo participante/beneficiário, não aproveitando à entidade de previdência complementar aberta ou fechada. 7.
Indubitável a incidência de PIS/PASEP e COFINS sobre as receitas das entidades de previdência complementar, abertas ou fechadas, correspondentes às contribuições vertidas pelos participantes/beneficiários e patrocinadores. Precedente: AgRg no REsp nº 1.249.476/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26.6.2012; REsp 1.526.447/RS. Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09.12.2015.
8. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 1481155/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 24/09/2019)

Por consequência lógica ao raciocínio jurídico aqui exposto, tenho que resta prejudicada a tese subsidiária de que deve ser ao menos reconhecido à Impetrante o direito à incidência de PIS/COFINS com base nas regras aplicáveis às associações sem fins lucrativos, que é justamente sua forma de constituição, pelos mesmos argumentos.

Adoto, como razão de decidir, os bem lançados fundamentos da sentença apelada.

Ora, a Entidade Fechada de Previdência Privada Complementar, embora não tenha como finalidade auferir lucro, se destina ao exercício de uma atividade econômica, e é da essência da atividade econômica a prática atos jurídicos que geram receitas e despesas. Não há dúvida que o produto da receita/faturamento obtida pela Entidade Fechada de Previdência Privada Complementar (que aos beneficiários será repassada), não pertence a ela. Todavia, existe tal receita/faturamento da entidade e isso é o quanto basta para incidir a regra de tributação da contribuição ao PIS e da COFINS. Nesse sentido, é irrelevante a discussão acerca de tais valores "se incorporarem" ou não ao patrimônio da pessoa jurídica, porque no caso não se discute a tributação sobre o lucro.

Ao caso das Entidades Fechadas de Previdência Privada Complementar aplicam-se, mutattis mutandis, as esclarecedoras palavras do Min. Teori Albino Zavaski, no voto que proferiu no REsp 591298/MG (STJ, Rel. p/ Acórdão Ministro Castro Meira, Primeira Seção, julgado em 27.10.2004, DJ 07.03.2005 p. 136) em caso envolvendo as sociedades cooperativas, verbis:

"(...) Também esse argumento não procede, já que parte do pressuposto de que receita e faturamento são sinônimos de lucro, ou de" resultado ", o que é um manifesto equívoco. A distinção desses conceitos decorre da própria Constituição, que no seu art. 195 separa as diversas situações de incidência da contribuição para a seguridade social"do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei"(inciso I), a saber:"a) a folha de salário (...); b) a receita ou o faturamento; c) o lucro". Aqui, em relação ao PIS (ao contrário do que ocorre com o imposto de renda), a hipótese de incidência é o faturamento e a receita, e não o lucro. Ora, a lei considera"faturamento"a" receita bruta ", assim entendida" a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas "(Lei 9.718, de 27.11.98, art. e § 1º).

É certo que as cooperativas não têm fim lucrativo, conforme está expresso no art. 3º da Lei 5.764, de 16.12.71, que"define a Política Nacional de Cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas". Também é certo que o resultado das suas operações, nomeadamente os que decorrem dos atos cooperativos, são direcionados, em regra, a beneficiar o próprio cooperado (art. 4º, VII). Mas isso não significa dizer que as cooperativas não tenham" faturamento "e nem" receita bruta ", que é o conjunto das receitas auferidas com as suas operações," irrelevantes o tipo de atividade por ele exercida e a classificação contábil adotada para as receitas ". Com efeito, é da própria essência e está na própria definição legal de sociedade cooperativa o de que ela se destina ao" exercício de uma atividade econômica "(Lei 5.764/71, art. ), podendo" adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade "(art. 5º) E é da essência da atividade econômica a pratica atos jurídicos (operações de compra, de venda, de financiamento, de serviços, pouco importa) que geram receitas e despesas.

(...)

Quem não tem receita não pode ter despesa , nem resultado a ser distribuído entre os cooperados ou destinado a constituir fundos (art. 28). Quem não tem receita não pode operar. E as cooperativas, indubitavelmente, operam fartamente, tanto que a Lei que as regulamenta tem um capítulo próprio tratando"Do Sistema Operacional das Cooperativas"(Capítulo XII), cuja Seção III trata especificamente"Das Operações da Cooperativa". Não é por outra razão que também as cooperativas estão obrigadas a possuir livros fiscais e contábeis (art. 22, V), destinados, justamente, ao lançamento das suas receitas e das suas despesas, com base nas quais apurará, em cada exercício, seus resultados, positivos ou negativos.

Em suma, considerando que a hipótese de incidência do PIS não é o lucro (a contribuição social sobre o lucro das pessoas jurídicas está disciplinado em outra lei, a Lei 7.689, de 15.12.88), mas suas receitas brutas, não há como negar que as cooperativas, como todas as demais pessoas jurídicas que exercem atividades econômicas, com ou sem fins lucrativos, realizam aquela hipótese de incidência e, não estando isentas, submetem-se ao pagamento daquela contribuição, nos limites e com as deduções e exclusões previstas em lei. (...)".

É de se considerar, outrossim, que o conceito de receita ou faturamento, para fins de tributação, é a soma das receitas oriundas do exercício das atividades típicas a que se destina a pessoa jurídica, e não somente aquela receita decorrente da venda de mercadorias e da prestação de serviços, conforme assentou o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 371.258 AgR/SP (Rel. Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJ 27-10-2006 PP-00059, EMENT VOL-02253-04 PP-00722).

Acresce que para as instituições financeiras e equiparadas (caso das Entidades Fechadas de Previdência Privada Complementar, conforme v.g. TRF4, A.C. nº 5034127-51.2015.4.04.7000/PR, Segunda Turma, Data da Decisão: 07-11-2017; A.C. nº 5012724-80.2016.4.04.7100/RS, Segunda Turma, Data da Decisão: 26-09-2017), a receita financeira, por ser inerente à sua atividade típica, é receita bruta operacional ou faturamento, base de cálculo da contribuição para o PIS e da contribuição para o financiamento da seguridade social (COFINS).

Assim, as Entidades Fechadas de Previdência Privada Complementar auferem receita bruta/operacional tributável da contribuição ao PIS e da COFINS, consistente nos valores auferidos a título de rendimentos auferidos com a aplicação das reservas técnicas, provisões e fundos constituídos na forma do art. da Lei Complementar nº 109, de 2001, e nas contribuições vertidas pelos participantes/beneficiários e patrocinadores.

Acresce que o art. 69 da Lei Complementar 109, de 2001, confere ao participante/beneficiário e patrocinadores a possibilidade de deduzir de seu imposto sobre a renda as contribuições vertidas para as entidades de previdência complementar, bem como de não fazer incidir tributação e contribuições de qualquer natureza sobre tais contribuições, não aproveitando esse benefício fiscal, contudo, às Entidades Fechadas de Previdência Privada Complementar.

Por outro lado, uma vez que a entidade impetrante realiza a hipótese de incidência tanto da contribuição ao PIS e da COFINS sobre o faturamento/receita (Constituição Federal, art. 195, I, b), quanto a hipótese de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a folha de salários (Constituição Federal, art. 195, I, a), deve recolher as contribuições sociais sobre ambas as grandezas. É despropositado, nesse caso, o pedido de recolher contribuição ao PIS e COFINS apenas sobre a folha de salários, em substituição ao recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS sobre o faturamento/receita.

Enfim, as Entidades Fechadas de Previdência Privada Complementar não se equiparam, para fins tributários, às associações sem fins lucrativos, mas sim às instituições financeiras, conforme já referido en passant na presente fundamentação, nos termos da jurisprudência deste tribunal (v.g. TRF4, A.C. nº 5034127-51.2015.4.04.7000/PR, Segunda Turma, Data da Decisão: 07-11-2017; A.C. nº 5012724-80.2016.4.04.7100/RS, Segunda Turma, Data da Decisão: 26-09-2017). Não se lhes aplicam, desse modo, os benefícios fiscais conferidos pela legislação às associações sem fins lucrativos.

Dessarte, agiu com acerto o juiz da causa ao denegar o mandado de segurança, estando a sua sentença, de mais a mais, afinada à jurisprudência dominante deste tribunal (v.g. TRF4, A.C. nº 5034127-51.2015.4.04.7000/PR, Segunda Turma, Data da Decisão: 07-11-2017; A.C. nº 5012724-80.2016.4.04.7100/RS, Segunda Turma, Data da Decisão: 26-09-2017) e do Superior Tribunal de Justiça (v.g. AgInt no AREsp 1158445 / RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 27-03-2018; AgInt no AREsp 1481155 / RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24-09-2019).

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.


Documento eletrônico assinado por ROBERTO FERNANDES JÚNIOR, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002249153v14 e do código CRC cd2d9343.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROBERTO FERNANDES JÚNIOR
Data e Hora: 10/2/2021, às 18:52:38

40002249153 .V14

Conferência de autenticidade emitida em 29/04/2021 22:06:44.

Documento:40002365355
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009648-22.2019.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR

APELANTE: RANDONPREV FUNDO DE PENSAO (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

VOTO-VISTA

O objeto da lide diz respeito à incidência de PIS/COFINS das entidades fechadas de previdência complementar.

Pedi vista para melhor examinar os autos e estou de acordo com as conclusões do i. Relator.

Ante o exposto, voto por acompanhar o Relator.


Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002365355v2 e do código CRC 1c1dd290.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
Data e Hora: 17/2/2021, às 15:56:17

40002365355 .V2

Conferência de autenticidade emitida em 29/04/2021 22:06:44.

Documento:40002249154
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009648-22.2019.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: RANDONPREV FUNDO DE PENSAO (IMPETRANTE)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

EMENTA

CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. Entidade Fechada de Previdência Privada Complementar.

Não tem a Entidade Fechada de Previdência Privada Complementar o direito de não recolher a contribuição ao PIS e a COFINS sobre as suas receitas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de abril de 2021.


Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002249154v5 e do código CRC b143cfd4.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 28/4/2021, às 18:46:6

40002249154 .V5

Conferência de autenticidade emitida em 29/04/2021 22:06:44.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 03/02/2021 A 10/02/2021

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009648-22.2019.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR (A): CARMEM ELISA HESSEL

APELANTE: RANDONPREV FUNDO DE PENSAO (IMPETRANTE)

ADVOGADO: GUILHERME GREGORI TORRES (OAB SP400617)

ADVOGADO: DIEGO FILIPE CASSEB (OAB SP256646)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído no 3º Aditamento da Sessão Virtual, realizada no período de 03/02/2021, às 00:00, a 10/02/2021, às 16:00, na sequência 1601, disponibilizada no DE de 22/01/2021.

Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL ROBERTO FERNANDES JUNIOR NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O JUIZ FEDERAL ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA. AGUARDA A DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE.

Votante: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR

Pedido Vista: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 29/04/2021 22:06:44.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 19/04/2021 A 27/04/2021

Apelação/Remessa Necessária Nº 5009648-22.2019.4.04.7107/RS

RELATOR: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR (A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS

APELANTE: RANDONPREV FUNDO DE PENSAO (IMPETRANTE)

ADVOGADO: GUILHERME GREGORI TORRES (OAB SP400617)

ADVOGADO: DIEGO FILIPE CASSEB (OAB SP256646)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 19/04/2021, às 00:00, a 27/04/2021, às 16:00, na sequência 709, disponibilizada no DE de 08/04/2021.

Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ROBERTO FERNANDES JUNIOR

VOTANTE: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 29/04/2021 22:06:44.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1200476071/apelacao-remessa-necessaria-apl-50096482220194047107-rs-5009648-2220194047107/inteiro-teor-1200476072