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15 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 5011033-15.2021.4.04.0000 5011033-15.2021.4.04.0000
Órgão Julgador
SÉTIMA TURMA
Julgamento
27 de Abril de 2021
Relator
CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Habeas Corpus Nº 5011033-15.2021.4.04.0000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PACIENTE/IMPETRANTE: NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA

IMPETRADO: Juízo Substituto da 12ª VF de Curitiba

RELATÓRIO

Trata-se de Habeas Corpus, com pedido liminar, impetrado por Cidnei Mendes Karpinski e outro em favor de NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA contra ato do Juízo da 12ª Vara Federal de Curitiba/PR, que deferiu a inclusão definitiva do paciente no Sistema Penitenciário Federal pelo prazo de 03 (três) anos.

Relatam que o paciente foi condenado em primeira e segunda instâncias pela prática dos crimes de tráfico transnacional de drogas, associação ao narcotráfico transnacional e tráfico internacional de armas, porém ainda não houve o trânsito em julgado, estando pendente de julgamento recurso extraordinário, atualmente suspenso em razão do reconhecimento da repercussão geral da máteria (Tema 611). Referem que o paciente foi, inicialmente, incluído emergencialmente no sistema penitenciário federal e o Juízo de origem deferiu sua inclusão definitiva, pelo prazo de 03 (três) anos. Aduzem que há insegurança jurídica, uma vez que não houve o trânsito em julgado da condenação, e a aplicação da Lei n. 11.671/08 de forma retroativa fere os direitos constitucionais à vida, dignidade da pessoa humana e isonomia. Sustentam que a transferência do paciente para Rondônia coloca em risco sua saúde, pois há maior risco de contaminação pelo coronavírus - Covid 19, em Estado em que é notória a falta de insumos médicos. Salientam que os autos deveriam ser encaminhados para Vara de Execuções Penais Estadual da Comarca de Foz do Iguaçu/PR, porquanto havia se esgotado a jurisdição do Juízo de origem, motivo pelo qual não poderia restabelecer sua competência para processar a execução penal proivisória. Alegam que as decisões e demais atos posteriores produzidos estão eivados de nulidade. Afirmam que não estão presentes os requisitos para a manutenção do paciente no sistema penitenciário federal e que os fatos pretérios não podem servir de fundamento para comprovar o comportamento hodierno do paciente. Destacam que o paciente apresentou bom comprotamento, enquanto permaneceu segregado no Paraguai, e não possui qualquer vínculo com organização criminosa.

Requerem a concessão da liminar para suspender os efeitos da decisão que deferiu a inclusão definitiva do paciente no sistema penitenciário federal e, ao final, seja reconhecida a sua nulidade, a fim de manter o paciente no sistema penitenciário do Estado do Paraná.

A liminar foi indeferida (evento 02).

A Procuradoria Regional da República juntou parecer pela denegação da ordem (evento 07).

É o relatório.

Em mesa.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002490129v2 e do código CRC 0cdc9f2b.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 22/4/2021, às 18:26:43

40002490129 .V2

Conferência de autenticidade emitida em 30/04/2021 00:10:15.

Documento:40002490130
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Habeas Corpus Nº 5011033-15.2021.4.04.0000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PACIENTE/IMPETRANTE: NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA

IMPETRADO: Juízo Substituto da 12ª VF de Curitiba

VOTO

Preliminarmente, o pedido de declaração de nulidade da decisão ora impugnada não deve ser conhecido, uma vez que a questão da competência do Juízo de origem para processar a execução penal provisória, inclusive para determinar a inclusão emergencial do paciente no sistema penitenciário federal, já foi devidamente apreciada, por ocasião do julgamento do Agravo em Execução Penal n. 5061409-88.2020.4.04.7000, conforme será explicitado em seguida.

No que tange às demais insurgências, a ordem deve ser denegada, pois não está caracterizado qualquer constrangimento ilegal na inclusão definitiva do paciente no sistema penitenciário federal.

1. Histórico: da prisão preventiva e da competência do Juízo impetrado

A ação penal 5021681-79.2016.404.7000, ajuizada em desfavor de NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA, é desmembramento da ação penal nº 2008.70.00.026656-0, decorrente da denominada "Operação Fênix", na qual lhe são imputados os crimes previstos no art. 18, I, da Lei 6.368/76, art. 33 c/c art. 40, I, da Lei 11.343/06, art. 35 da Lei 11.343/06, sob a acusação, em síntese, nos termos da denúncia, de

Houve decretação de prisão preventiva do acusado já na fase de investigação, sob os seguintes fundamentos:

"1. Trata-se de caso criminal envolvendo supostos crimes de tráfico internacional de drogas e de lavagem de dinheiro dele decorrente.

2. Representa a autoridade policial pela prisão e por várias outras diligências (fls. 539-806). Ouvido, o MPF concordou, em geral, com o requerido, com algumas divergências (fls. 811-860). A autoridade policial apresentou petição com esclarecimentos e complementações quanto ao requerido (fls. 861-870).

3. Em síntese, a investigação, iniciada em 29/05/2006, teve por objeto o grupo criminoso liderado por Luis Fernando da Costa, vulgo 'Fernandinho Beira Mar', que, segundo a autoridade policial, mesmo estando preso continuou a comandar as atividades de seu grupo criminoso.

4. Inicialmente, apesar de preso em cela da Superintendência da Polícia Federal no Distrito Federal, comandava o grupo através do terminal telefônico que, no entanto, estava interceptado, por ordem judicial, pela Polícia Federal. A interceptação abrangia as mensagens de texto enviadas através do terminal e que se encontram reunidas no apenso V.

5. Luis Fernando foi transferido, em 18/07/2006, para a Penitenciária Federal de Catanduvas. A partir de então, continuou a comandar o seu grupo criminoso através de ordens e mensagens transmitidas aos seus visitantes, especialmente João José de Vasconcelos Kolling, seu advogado, e de Jaqueline Alcântara de Moraes, companheira e atualmente esposa.

6. A interceptação telefônica, autorizada judicialmente, de Luis Fernando e de seus comparsas teria desvelado ampla organização criminosa, que além de traficar armas e drogas do Paraguai e da Bolívia, dominaria a venda de drogas no complexo de favelas denominado de Parque Beira Mar, município de Duque de Caxias/RJ e ainda na favela conhecida por Morro da Mangueira/RJ.

7. Também, segundo a autoridade policial, a interceptação telefônica realizada no decorrer das investigações, bem como as demais diligências, propiciaram a prisão, muitas vezes em flagrante, de vários membros da organização criminosa, a apreensão de quantidade significativa de droga (v.g.: 753 kg de cocaína e 3,650 toneladas de maconha) armamentos (4 pistolas, 2 metralhadoras e 2 fuzis) dinheiro (cerca de 150 mil em espécie, cheques e moedas estrangeiras) e veículos (11 carros, 2 caminhões e 1 avião).

8. Tais prisões e apreensões teriam se corporificado em inquéritos policiais específicos. Não teriam, porém, desmantelado o grupo criminoso organizado, mas apenas afetado parte de suas operações, com a prisão de subordinados e sem que tenham resultado em processos criminais contra membros mais elevados da organização criminosa.

9. Já teriam sido instaurados os seguintes inquéritos com base nas investigações (fl. 550 - cópia dos inquéritos encontra-se no apenso II a este autos, e fl. 860):

a) Inquérito 687/2006/DPF/FIG/PR (autos 2006.2433-7, 3ª Vara Criminal de Foz do Iguaçu) com apreensão, na data de 03/06/2006, de 21,90 kg de cocaína e prisão de Maurício Victor Silva Loureiro e Ali Martins Hajar;

(...)

l) IPL 3-0408/07/DPF/SP (autos 050.07053291-5, 31ª Vara Criminal de São Paulo/SP) apreensão, na data de 13/07/2007, de 72 kg de cocaína e 16 kg de haxixe, veículo L-200 HPE, placa LUX 3978, com prisão de José Juventino da Silva, Rafael Meneguelo da Silva e Clécio Alves Grigório.

10. Há ainda referência à prisão havida, em 27/07/2006, no Paraguai de Marcelo Leandro da Silva (o Marcelinho Niterói) Adalberto de Oliveira (Nem) Paulo Enrique Basílio (Pindoba) Rodrigo Fernando de Alencar (Capachão) e Anastácio Vieira (Vieira) mas na qual foram apreendidos apenas dinheiro, celulares e armas. Não há identificação, porém, de eventual procedimento investigatório instaurado no Paraguai a partir desta prisão.

11. A respeito das diversas prisões e apreensões de drogas, transcreve-se, por oportuno, o seguinte comentário da autoridade policial constante na fl. 3.844 do vol. 20 do apenso I:

'Efetivamente, todos os flagrantes foram resultado da análise da interceptação autorizada pelo Juízo onde foram monitorados não os presos (chamados 'mulas') mas principalmente os mentores e financistas dos referidos carregamentos de drogas, armas e munições'.

12. A partir das fls. 551 da representação, relaciona a autoridade policial diálogos interceptados e que foram selecionados, a título exemplificativo, a fim de demonstrar que as apreensões e prisões estão relacionadas à atividade do grupo criminoso comandado por Luis Fernando da Costa. Assim: Inquérito 687/2006 (fls. 551-555) (...).

Apenas a título ilustrativo, destaque-se o seguinte trecho alusivo a interceptações de mansagens de texto trocadas entre Marcelinho Niterói e João José de Vasconcelos Kolling, este último advogado constituído por Luis Fernando da Costa, por ocasião da apreensão havida no IPL 440/2007:

'Análise do contexto: Kolling (Soares) avisa a Marcelinho Niterói que o carro já está saindo de Foz do Iguaçu/PR carregado de drogas e armas ('família e sobrinhos') quando ocorre a prisão, o mesmo avisa que 'caiu' (apreensão da PF) '50 e mais os brinquedos' (refere-se aos 50 kg de cocaína e as armas) diz que até a arma de seu uso pessoal também foi apreendida. Comentam que vão ver o jornal para ver onde foi a prisão. Marcelinho pergunta sobre o G3 (modelo de fuzil) Soares disse que não tinha ido, porém todas as outras armas foram apreendidas, diz que um rapaz vai procurar Marcelinho para contar o que foi (o que foi apreendido)' (fl. 607).

Também a título ilustrativo, destaca-se diálogo de Jaqueline Kely dos Santos Arantes com José Juventino da Silva, vulgo Nenê, que havia acabado de ser preso em virtude da apreensão de droga e veículo havida no IPL 408/2007 (fls. 667-668). O diálogo revela desconfiança por parte de Jaqueline e do grupo criminoso de que parte da droga não teria sido apreendida, mas desviada, buscando José Juventino defender-se da suspeita de desvio. O diálogo ainda revela que a camionete que transportava a droga era do irmão de Luis Fernando e que este estaria pagando o advogado de José Juventino. Em outro diálogo, de Jaqueline Kely e de pessoa identificada como Baiano, Jaqueline confirma que José Juventino trabalhava para Luis Fernando da Costa (fl. 669).

15. Registre-se que, no decorrer das investigações, João José de Vasconcelos Kolling, o advogado de Luis Fernando, desapareceu, cf. registros nos diálogos de fls. 670-678 e 682, suspeitando a autoridade policial que ele teria fugido ou teria sido assassinado após ter sido descoberto que ele estaria desviando dinheiro e drogas do grupo criminoso. No diálogo de fls. 672-673, por exemplo, Jaqueline Alcântara de Moraes conversam sobre os desvios de João Kolling, em seguida sobre a necessidade de tratá-lo normalmente, para que ele (Kolling) não desconfiasse que os desvios já eram conhecidos. Posteriormente, não mais de logrou interceptações do terminal de João Kolling. É interessante notar que, apesar do desaparecimento de João Kolling, seu veículo foi aparentemente utilizado pela quadrilha no transporte da droga apreendida no já referido IPL 3-0408/07/DPF/SP.

16. Após relacionar os inquéritos relativos às apreensões de drogas, discrimina a autoridade policial cada um dos investigados e a sua função na organização criminosa (fls. 679-702). Em síntese:

1) Luis Fernando da Costa, vulgo Fernandinho Beira Mar: líder da organização criminosa, atualmente recolhido no Presídio Federal de Campo Grande/MS (fls. 679-680);

2) (...).

32) Nestor Concepción Baez Alvarenga, vulgo Bigode: amigo íntimo de Luís Fernando, é responsável pelo fornecimento da cocaína, trazendo-a da Bolívia para o Paraguai (fl. 700);

33) (...).

34 e 35) Mário Pucheta e João Pucheta: (...).

17. Após a descrição dos fatos e do grupo criminoso, pleiteia a autoridade policial a decretação da prisão preventiva de vários dos componentes do grupo criminoso. Como base do pedido, discrimina, entre as fls. 720 e 804, a título exemplificativo, diálogos interceptados que demonstrariam a efetiva participação de cada um dos crimes.

18. Para Luis Fernando da Costa foram selecionados os diálogos de fls. 720-724.

(...).

40. Para Nestor Baez Alvarenga, vulgo Bigode, foram selecionados os diálogos de fls. 791-797. Dentre eles, destacam-se longos diálogos com Luis Fernando da Costa nos quais tratam sobre negócios de drogas e pagamentos a eles relacionados (fls. 792-793). Nos diálogos, Luis Fernando revela que teria quatro aviões para o transporte da droga e seus planos para o tráfico de drogas, inclusive confiança que depositaria em seu 'filho Lourito', que seria, segundo a autoridade policial, Marcelo da Silva Leandro, o Marcelinho Niterói. Em um destes diálogos, Nestor afirma que pretendia matar José Ramirez e que teria matado pessoa de nome Marcelinho e toda a família dele ('Bigode diz que ele está forte, forte, forte, diz que ele está leiloando pelo menos 01 por semana, ele fala do Ramirez, o José, diz que ele está na sua lista, mas ainda não vai matar, diz que vai matar o sócio primeiro. FBM pergunta se ele quer matar o José Ramirez, Bigode diz que sim e que Ramirez sabe disso...FBM pergunta se ele matou o Marcelinho (aquele que morava na casa da frente do Nicácio) diz que ele, toda a sua família e o pai dele também...' - fl. 795).

(...).

48. Pela exposição realizada das provas é, pelo menos em cognição ainda sumária do feito, de se concluir pela presença de provas suficientes da prática de atividade de tráfico de drogas, em caráter profissional, corporificada principalmente pelo inquéritos supracitados. Também há prova suficiente de que os atos de tráfico de drogas ali descobertos fazem parte de um conjunto maior, sendo obra de um mesmo grupo criminoso organizado.

49. Há igualmente provas suficientes de autoria pelo menos em relação às pessoas cuja prisão preventiva foi requerida, bem como também alguma prova de autoria em relação às pessoas cuja prisão temporária foi requerida. Os diálogos citados, concatenados com os fatos desvelados nos inquéritos, revelam a existência de um grupo criminoso organizado, dirigido por Luis Fernando da Costa, o Fernandinho Beira Mar, e no qual cada um das pessoas nominadas cumpre um papel. Em relação a algumas das pessoas nominadas, é de se questionar se fazem parte do grupo criminoso ou se são apenas fornecedores de drogas ou colaboradores em uma base permanente. Em um ou outro sentido, porém, haveria configuração não só do crime de tráfico, mas também do crime de associação para o tráfico. De todo o modo, tal questão deve ser dirimida até o final das investigações.

(...).

A título de argumentação, esclareça-se, por oportuno, que o presente processo não representa um 'bis in idem' em relação aos processos criminais gerados através dos inquéritos discriminados no item 9. Com efeito, por aqueles processos respondem por ora apenas as pessoas envolvidas mais diretamente no transporte da droga e que foram presas em flagrante. Já o presente feito tem objeto mais abrangente, destinado a apurar a responsabilidade dos demais membros do grupo criminoso, especialmente daqueles que ocupam posições de comando da prática do crime de tráfico e do de lavagem, bem como o envolvimento dos já indicados nos referidos inquéritos nos demais crimes cometidos pelo grupo criminoso e ainda no crime de associação para o tráfico. Quando da fase de apresentação de eventual ação penal, deverá o MPF ter cautela para evitar a repetição de acusações contra parte dos investigados.

(...).

Ante todo o exposto e em cognição sumária do feito, reputo presentes provas suficientes da materialidade dos crimes narrados na representação da autoridade policial, crimes de tráfico de drogas (artigo 33 c/c art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006) de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei nº 11.343/2006) e de lavagem de dinheiro decorrente de tráfico de drogas (artigo 1º, I, da Lei nº 9.613/98, e indícios de autoria relativamente a:

1) Luis Fernando da Costa, vulgo Fernandinho Beira Mar;

(...).

22) Nestor Baez Alvarenga, vulgo Bigode;

(...).

63. Decreto a fim de resguardar a ordem pública, prevenindo a prática de novos crimes de tráfico e de lavagem pelo grupo criminoso organizado, e com base no artigo 312 do CPP, a prisão preventiva deles. Saliente-se que, no período da investigação, teriam eles praticado vários crimes de tráfico já identificados, além dos crimes de lavagem, demonstrando ainda os diálogos a dedicação profissional à atividade criminosa, o que é suficiente para caracterizar o risco à ordem pública. Trata-se aqui de verdadeiro grupo criminoso organizado, com hierarquia entre seus membros e divisão de tarefa, e dedicado a prática de crimes de extrema gravidade. O 'modus operandi' do grupo inclui a prática de violência quando necessário, o que é ilustrado pelo 'desaparecimento' no decorrer da investigação de membro que supostamente teria traído a organização, bem como pelo diálogo já citado no item 40, retro, no qual um dos investigados afirma ter eliminado terceiro, aparentemente um rival nos negócios do tráfico, e toda a sua família. Nenhuma outra medida senão a prisão preventiva pode garantir no momento a segurança da sociedade e de terceiros. Consigne-se no mandado os tipos criminais acima referidos, o artigo 312 do CPP, e ainda as qualificações de fls. 720-804 da representação policial e endereços disponíveis de fls. 703-706.

(...).

No âmbito da ação penal originária, restou renovada a prisão preventiva pelo Juízo, conforme decisão proferida em 20/02/2009. Contra a decretação da preventiva foi impetrado o HC nº 0009972-25.2012.404.0000, em 05/09/2012, em favor de NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA, tendo sido denegada a ordem, por unanimidade, pela Sétima Turma deste Regional.

O órgão colegiado entendeu que havia indícios da existência de sofisticada organização criminosa, com hierarquia e divisão de tarefas entre seus integrantes, engendrada para prática reiterada de tráfico de entorpecentes, além de outros delitos de extrema gravidade, inclusive com uso de violência, quando necessário, e que a custódia cautelar visava à garantia da ordem pública, em face da necessidade de se evitar a continuidade delitiva.

A ação penal originária foi suspensa por força do disposto no art. 366 do CPP, porquanto, embora citado por edital, NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA não compareceu nem constituiu advogado. O mandado de prisão em desfavor do paciente foi incluído na difusão vermelha da Interpol e encaminhado pedido de extradição ao Paraguai.

Nos autos da ação penal nº 2008.70.00.008502-0, em 14/02/2011, houve o recebimento da denúncia em relação ao paciente NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA.

O paciente foi devidamente citado por edital, com suspensão do processo e do curso do prazo prescricional em 25/03/2011.

Ante a impetração do HC nº 0006124-24.2015.404.0000 pelo acusado perante esta Corte, foi considerada revogada a suspensão do processo, a partir da juntada nos autos de procuração outorgada aos seus advogados, o que ocorreu em 27/03/2015.

No julgamento do HC nº 5033465-04.2016.4.04.0000, impetrado em favor do ora paciente, em 28/09/2016, a Sétima Turma reiterou entendimento de que estavam presentes os requisitos da prisão preventiva e da necessidade de extradição, uma vez demonstrado intento de furtar-se à aplicação da lei penal.

A instrução processual teve prosseguimento nos autos da ação penal nº 5021681-79.2016.4.04.7000.

Sobreveio sentença, publicada em 02/10/2017, de parcial procedência, absolvendo o paciente das acusações dos crimes de tráfico internacional de drogas especificados nos itens II.1.3, II.1.7, II.1.8, II.1.9, II.1.11 e II.1.12 da denúncia, por não não existir prova suficiente para sua condenação, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, e condenando-o pelos crimes de tráfico internacional de drogas especificados nos itens II.1.1, II.1.2, II.1.4, e II.1.5 (art. 12 c/c art. 18, inciso I, da Lei nº 6.368/76, por quatro vezes) e II.1.10 e II.1.13 da denúncia (artigo 33 c/c o artigo 40, inciso I, ambos da Lei 11.343/2006, por duas vezes), de associação para o tráfico de drogas (artigo 35 da Lei 11.343/2006), e tráfico internacional de arma de fogo (art. 18 da Lei nº 10.826/03), às penas totais de 25 (vinte e cinco) anos e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, além de 2.910 (dois mil, novecentos e dez) dias-multa.

O decreto de prisão cautelar foi mantido, sob o seguinte fundamento: "Considerando que o réu permanece foragido no exterior há vários anos, e agora, com maior razão, em vista de sua condenação a penas de 25 anos de reclusão, mantenho o decreto de sua prisão cautelar".

Considerando que o paciente ainda não tinha sido extraditado para o Brasil, foi decretada sua prisão preventiva no Paraguai para fins de extradição, a qual foi cumprida em 20/09/2018, com base na difusão vermelha da Interpol.

A apelação interposta pela defesa foi julgada em 21/05/2019 (evento 49) e os embargos de declaração, em 16/07/2019 (evento 66).

A pena privativa de liberdade restou fixada em 16 (dezesseis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente fechado, acrescida de 2.865 (dois mil, oitocentos e sessenta e cinco) dias-multa, à razão unitária de Cr$ 250,00 para os crimes praticados sob a égide da Lei nº 6.368/76, e para os demais crimes, cometidos sob a égide da Lei nº 11.343/06, à razão unitária de ½ (metade) do salário mínimo vigente ao tempo do último fato delitivo, corrigidos monetariamente pelas tabelas da Justiça Federal, até o efetivo pagamento, pela prática dos delitos do art. 12 c/c artigo 18, inciso I, da Lei nº 6.368/76, e dos artigos 33 e 35, ambos combinados com o art. 40, I, da Lei nº 11.343/06.

O órgão colegiado também determinou, quando houver o esgotamento da jurisdição ordinária desta Corte, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas.

O recurso especial interposto pela defesa não foi conhecido pelo Superior Tribunal de Justiça (evento 115, OUT28) e o recurso extraordinário foi suspenso e devolvido a esta Corte, uma ves reconhecida a existência da repercussão geral da matéria constitucional do Tema 611/RG (evento 115, DEC RELATOR29).

Em 13/08/2019, foi determinada a expedição de guia de execução provisória das penas (evento 210 da ação penal originária).

Após julgamento das ADCs 43, 44 e 54, em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o cumprimento das penas deve iniciar após o esgotamento dos recursos, a defesa do paciente pediu a concessão de liberdade provisória, a qual foi indeferida pela Juiz Federal Carolina Moura Lebbos (evento 09 dos autos nº 5072865-69.2019.4.04.7000).

A questão relativa à execução provisória no Brasil das penas impostas ao paciente já foi objeto do HC n. 5052432-92.2019.4.04.0000, em que restou explicitada a possibilidade, por se tratar de preso preventivo.

Nesse sentido, transcrevo o respectivo acórdão:

'HABEAS CORPUS'. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA EM PAÍS ESTRANGEIRO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PRESO PREVENTIVAMENTE, APÓS CONDENAÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. POSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. Durante a instrução processual, o paciente foi considerado foragido, tendo o mandado de prisão em seu desfavor sido incluído na difusão vermelha da Interpol e encaminhado pedido de extradição ao Paraguai. Posteriormente, o paciente foi condenado em primeira e segunda instâncias pela prática dos crimes de tráfico transnacional de drogas (art. 33 c/c 40, I, ambos da Lei 11.343/2006, por duas vezes), de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), a pena privativa de liberdade em regime inicial fechado. Remanesce a natureza cautelar da prisão do paciente, pois objetiva assegurar a aplicação da lei penal.

2. Não há falar em execução provisória da pena do paciente no Paraguai, uma vez que não é admitida pelo ordenamento jurídico pátrio, pois se exige o trânsito em julgado (art. 104, inc. II, da Lei nº 13.445/2017 e o art. 3º, alínea d, do Tratado sobre Transferência de Pessoas Condenadas entre os Estados Partes do Mercossul, promulgado pelo Decreto nº 4.443/2002, e art. 3º, item 1, do Acordo sobre Transferência de Pessoas Condenadas entre os Estados Partes do Mercosul, promulgado pelo Decreto nº 8.315/2014).

3. Logo, enquanto o paciente permanecer preso preventivamente no Paraguai, não é possível o cumprimento de pena provisória.

4. A par disso, os requisitos da custódia cautelar do paciente já foram objeto de exame por esta Corte em habeas corpus anterior - pois a medida objetiva assegurar a aplicação da lei penal, especialmente considerando que o paciente permaneceu foragido por quase uma década, e ante a gravidade dos crimes por ele praticados.

5. Quando concluída a extradição ao Brasil, será possível a execução provisória da pena corporal, porquanto o caso do paciente consubstancia-se justamente na exceção reconhecida pela Suprema Corte ao julgar as ADCs nº 43, 44 e 54.

6. A execução provisória da pena do condenado em segunda instância preso preventivamente constitui forma de beneficiar o próprio réu, para que o mesmo possa usufruir das benesses da Lei de Execução Penal, revelando-se, indubitavelmente, mais salutar do que o regime"fechado"da prisão preventiva. Tal procedimento, aliás, está em consonância com a Súmula nº 716 do STF.

7. Ordem denegada.

Nos autos da ação openal originária, o Juízo da 13ª Vara Federal de Curitiba/PR informou ao Juízo da Execução Penal provisória que NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA encontra-se apto a ser extraditado e requerendo sua extradição, bem como determinando seja o réu" trazido para algum estabelecimento prisional de Curitiba ou sua Região Metropolitana a fim de que fique a disposição deste Juízo "(evento 42).

Com a efetivação da extradição, em 25/11/2020, após juntada de informações encaminhadas pela Secretaria de Cooperação Internacional da Procuradoria Geral da República sobre a periculosidade do apenado e o risco de fuga, caso seja recolhido no sistema penitenciário estadual (eventos 60 e 61), a mesma magistrada determinou que o Ministério Público Federal se manifestasse a respeito (evento 63).

Em resposta (evento 68), o Parquet Federal informou que apresentou pedido de transferência do executado para estabelecimento penal federal de segurança máxima, sendo autuado os autos de Incidente de Transferência entre Estabelecimentos Penais n. 5058158-62.2020.4.04.7000.

A Juíza Federal Carolina Moura Lebbos, por sua vez, manteve a competência do Juízo para processar a execução penal (evento 72).

Ademais, a magistrada entendeu " necessário, neste momento preliminar, a manutenção do sigilo dos autos nº 5058158-62.2020.4.04.7000/PR, de forma a resguardar a ordem pública, sem prejuízo, por evidente, do contraditório diferido, no momento oportuno " (evento 78).

Contra estas duas decisões, a defesa ajuizou a Reclamação n. 45.067, a qual foi julgada improcedente, conforme consulta ao site do Supremo Tribunal Federal.

Ainda inconformado, o executado requereu "sejam os autos encaminhados para Vara de Execuções Penais Estadual da comarca de Foz do Iguaçu/PR, haja vista que a r. Decisão proferida pelo r. Juízo Originário consta transitada em julgado e esgotada assim a jurisdição"(evento 90).

A julgadora de origem negou o pleito defensivo (evento 92), decisão que foi mantida, por unanimidade, pela Sétima Turma desta Corte, ao julgar o Agravo em Execução Penal n. 5061409-88.2020.4.04.7000, em 24/02/2021, de acordo com os fundamentos do seguinte acórdão:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. GUIA DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA NÃO EXPEDIDA E REMETIDA À VEC, EM RAZÃO DA SUPERVENIÊNCIA DE INFORMAÇÕES RELEVANTES SOBRE O RISCO DE FUGA DO APENADO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Após juntada de informações encaminhadas pela Secretaria de Cooperação Internacional da Procuradoria Geral da República sobre a periculosidade do apenado e o risco de fuga, caso seja recolhido no sistema penitenciário estadual, e a notícia de que o Parquet Federal apresentou pedido de transferência do executado para estabelecimento penal federal de segurança máxima, a magistrada de origem manteve a competência do Juízo para processar a execução penal.

2. A competência para execução da pena privativa de liberdade e seus respectivos incidentes será do Juízo Estadual, após o recolhimento do apenado em estabelecimento prisional estadual, consoante entendimento pacificado na Súmula nº 192 do STJ.

3. No caso em tela, contudo, sequer houve a expedição e remessa da guia de execução à Justiça Estadual, ante a superveniência de informações relevantes que levaram o Juízo de origem a rever sua decisão e suspender o processo de execução, até a decisão do incidente de transferência para o sistema penitenciário federal.

4. Não poderia a magistrada de origem ignorar o alerta de que haveria risco de fuga para o Paraguai, considerando, ainda, a periculosidade do executado, e permitir que este fosse colocado em estabelecimento prisional estadual localizado em Foz do Iguaçu/PR, cidade que faz fronteira com o aludido país. Aliás, após ser extraditado do Paraguai, foi incluído emergencialmente no sistema penitenciário federal, em Catanduvas/PR.

5. No tocante à negativa de imediato acesso aos autos do Incidente de Transferência, foi objeto da Reclamação n. 45.067, julgada improcedente pelo Ministro Gilmar Mendes, o qual explicitou que "o Supremo Tribunal Federal entende que não configura ofensa à referida súmula a restrição de acesso a elementos de provas ainda não documentado nos autos, em razão da existência de diligências em andamento, como no caso dos autos", na medida em que "a transferência do reclamante de estabelecimentos penais é um procedimento que ainda está em andamento e faz-se necessário em razão da periculosidade e do risco de fuga do reclamante".

6. Agravo em execução penal desprovido.

2. Da inclusão provisória e definitiva no sistema penitenciário federal

Ao analisar o pedido de inclusão emergencial, o Juízo G da Seção de Execução Penal de Catanduvas/PR concluiu que NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA "é preso de elevada periculosidade; integrante da organização criminosa Comando Vermelho-CV, com participação notória na ORCRIM; envolvido na prática de delitos como tráfico de drogas e lavagem de capitais; suspeito de ter ordenado a execução de desafeto e sua família; e esteve foragido por 9 (nove) anos" e, portanto, preenche os requsitos dos incisos I, IV e VI do art. 3º do Decreto nº 6.877/09 (evento 04 dos autos n. 5060001-62.2020.4.04.7000).

A propósito, destacos os seguintes trechos da decisão colegaida:

(...)

No mérito, o Ministério Público Fedenral relata que NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA (evento 1, ANEXO13):

(...) encontra-se preso desde 20 de setembro de 2018, em razão da ordem de prisão preventiva, cumprida no Paraguai, expedida nos autos da ação penal (originalmente n. 2008.70.00.018532-3), de 2 de março de 2009 (evento 1, MANDPRIS15).

Cumpre destacar que a ação penal 5021681-79.2016.404.7000, movida em desfavor do requerido, é desmembramento da ação penal n. 2008.70.00.026656-0, também denominada Operação Fênix, na qual lhe foram imputados os crimes previstos no art. 18, I, da Lei 6.368/1976, art. 33 c/c art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006, art. 35 da Lei n. 11.343/2006, em síntese, porque atuava como fornecedor de drogas para o grupo criminoso dirigido por LUIZ FERNANDO DA COSTA, vulgo “FERNANDINHO BEIRA-MAR”.

A ação penal proposta em seu desfavor estava suspensa por força do disposto no art. 366 do CPP, porquanto, embora citado por edital, o réu não compareceu nem constituiu advogado. O mandado de prisão em desfavor do paciente foi incluído na difusão vermelha da INTERPOL e encaminhado pedido de extradição ao Paraguai.

Noutros termos, o réu é paraguaio e residia no exterior (Paraguai), mantendo-se foragido desde o decreto de prisão preventiva ocorrido na fase investigatória da Operação Fênix, até ser preso em 20 de setembro de 2018, naquele país, pela Interpol. Foi citado por edital, tendo sido suspensa a ação penal, decorrente de cisão da principal. Com a interposição do habeas corpus, 0006124-25.2015.404.0000 em favor do réu perante o TRF4, e constituição de advogado, restou justificado o levantamento da suspensão processual e a retomada do andamento da ação penal n. 5021681-79.2016.4.04.7000, o que ocorreu em 27 de março de 2015.

Em 2 de outubro de 2017 sobreveio sentença, julgando parcialmente procedente a denúncia para condenar o requerido pelos crimes de tráfico internacional de drogas, de associação para o tráfico de drogas e tráfico internacional de arma de fogo, às penas de 25 anos e 10 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 2.910 dias-multa (evento 163 da ação penal).

Ainda, na referida sentença, manteve-se o decreto de prisão preventiva, com fundamento na garantia da aplicação penal, “Considerando que o réu permanece foragido no exterior há vários anos, e agora, com maior razão, em vista de sua condenação a penas de 25 anos de reclusão”.

Em grau de apelação, o E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região (evento 1, RELVOTOACORDAO6) deu parcial provimento ao recurso interposto pela defesa para absolver o réu pela prática do delito do artigo 18 da Lei nº 10.826/03 e"fixar a pena privativa de liberdade no total de 18 (dezoito) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a serem cumpridos em regime inicialmente fechado, acrescida de 2.865 (dois mil, oitocentos e sessenta e cinco) dias-multa, à razão unitária de Cr$ 250,00 para os crimes praticados sob a égide da Lei n. 6.368/76, e para os demais crimes, cometidos sob a égide da Lei n. 11.343/06, à razão unitária de ½ (metade) do salário mínimo vigente ao tempo do último fato delitivo, corrigidos monetariamente pelas tabelas da Justiça Federal, até o efetivo pagamento"(evento 1, FICHIND4, item 7.2).

Após julgamento de embargos de declaração na apelação criminal a pena total restou fixada em 16 (dezesseis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão (evento 1, FICHIND4, item 9).

A Colenda Sétima Turma do TRF da 4ª Região determinou, quando houvesse o esgotamento da jurisdição ordinária, a imediata comunicação ao juízo de origem para o início da execução provisória das penas, o que justificou o início da execução penal provisória, nos autos n. 5044909-78.2019.4.04.7000.

A defesa interpôs recursos especial e extraordinário, os quais ainda não foram julgados. Em 13 de agosto de 2019 foi determinada a expedição de guia de execução provisória das penas (evento 210 da ação penal originária), sendo que a defesa postulou pelo seu cumprimento no Paraguai (evento 18 da EPP), inobstante tenha sido autorizada a extradição do apenado.

Este órgão ministerial manifestou-se pelo indeferimento do pedido (evento 24 da EPP), tendo nesse sentido sido a decisão prolatada no evento 27 da EPP. Efetivada a extradição de NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA em 19 de novembro de 2020 (evento 52 da EPP), houve a sua transferência da Polícia Federal para a Cadeia Pública Laudemir Neves de Foz do Iguaçu/PR no dia seguinte (evento 60 da EPP).

Também em 20 de setembro de 2020 a Interpol repassou informações recebidas da “Secretaria de Cooperação Internacional da Procuradoria Geral da República e da Divisão de Cooperação Jurídica Internacional do Ministério das Relações Exteriores de que trata-se de pessoa perigosa e havia risco de fuga caso não fosse retirado o mais rápido possível do Paraguai. Consignou-se ainda que “Tais informações podem subsidiar eventual pedido de recolhimento do preso no sistema prisional de Curitiba/PR, tendo em vista a proximidade de Foz do Iguaçu/PR com o Paraguai.” (evento 61 da EPP).

Por conta disso e após análise mais minuciosa dos fatos que ensejaram o decreto de prisão preventiva e a condenação do requerido pelos crimes de tráfico internacional de drogas e de associação para o tráfico de drogas, este órgão ministerial formula o presente pedido de transferência de NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA ao Sistema Penitenciário Federal.

2. Inicialmente, peço vênia, Excelência, para transcrever trechos da primeira decisão que decretou a prisão preventiva do requerido, a fim de resguardar a ordem pública, prevenindo a prática de novos crimes de tráfico e de lavagem de capitais pelo grupo criminoso integrado pelo requerido, chefiado por LUIS FERNANDO DA COSTA, vulgo “FERNANDINHO BEIRA MAR” (apenso eletrônico 3, ANEXO 5, p. 122-143, da ação penal n. 5021681-79.2016.4.04.7000): (...)

O teor das conversas interceptadas demonstram o elevado grau de periculosidade do requerido, notadamente por confidenciar a seu parceiro FERNANDINHO BEIRA MAR ter sido o mandante do assassinato de seu desafeto, bem como de toda a família dele.

Na decisão de manutenção do decreto de prisão preventiva consignou-se a gravidade dos crimes cometidos pelo requerido, bem como o alto grau de criminalidade do grupo que participava (apenso eletrônico 2, ANEXO17, p. 32-59, e ANEXO18, p. 3-5, da ação penal n. 5021681-79.2016.4.04.7000): (...)

A culpabilidade agravada do réu também ficou consignada na sentença condenatória, tendo sigo consignado que (evento 1, SENT13, da EPP):

Outrossim, no ofício acostado no evento 61, consignou-se na informação repassada pela DCJ/CGCI/DIREX/PF de que NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA é pessoa perigosa, havendo risco de fuga caso não fosse retirado o mais rápido possível do Paraguai.

Em contato com a Secretaria de Cooperação Jurídica Internacional da Procuradoria-Geral da República foi informado a este signatário que a notícia de ser o requerido perigoso e a existência de risco de fuga foi repassada ao órgão pelo Ministério Público Paraguaio.

Isto posto, NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA encontrando-se atualmente custodiado em estabelecimento prisional em Foz do Iguaçu/PR. Além de haver maior risco de fuga, agravada pela proximidade com a fronteira paraguaia, eventual solicitação de seu recolhimento em presídio localizado nesta capital, sob jurisdição das Varas de Execução Penal de Curitiba/PR, não evitará nova transferência a outra unidade prisional estadual, inclusive próxima à fronteira.

Considerando ter o requerido permanecido por mais de nove anos foragido e sendo membro de organização criminosa internacional voltada para o tráfico de drogas e lavagem de capitais, condenado por ser fornecedor de cocaína advinda da Bolívia, vislumbra-se quedar devidamente demonstrada a periculosidade do réu, com a consequente necessidade de sua transferência para estabelecimento penal federal de segurança máxima, conforme permite a Lei n.º 11.671/2008, regulamentada pelo Decreto n.º 6.877/2009.

Uma vez que o mandado de prisão expedido em desfavor do condenado foi incluso em difusão vermelha no ano de 2009, o que inclusive desencadeou a sua prisão somente no ano de 2018, indubitavelmente não estava o condenado exercendo atividade lícita. Se o estivesse sua captura teria ocorrido muito tempo antes.

O art. 3º da Lei n.º 11.671/2008 dispõe que “serão recolhidos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima aqueles cuja medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório”.

O que se busca com a transferência de NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA para um estabelecimento penal federal de segurança máxima é justamente a manutenção da segurança pública, frente ao risco da reiteração delituosa.

Frise-se que a aludida Operação Fênix iniciou em decorrência do monitoramento eletrônico, judicialmente autorizado, de terminal telefônico utilizado por FERNANDINHO BEIRA MAR, enquanto custodiado na SR/DPF/DF, inclusive manteve conversas com NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA.

Diante disso, há necessidade de inclusão do requerido no Sistema Penitenciário Federal, buscando impedir a continuidade de sua comunicação com seus comparsas. No caso em tela a segregação do réu numa penitenciária sem a segurança adequada pode ser insuficiente para evitar a reiteração criminosa, bem como sua fuga.

Frise-se que o inciso I do artigo 3º do Decreto n.º 6.877/2009 prevê expressamente a possibilidade de inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima quando o preso desempenhou função de liderança e participou de forma relevante em organização criminosa, nos seguintes termos: (...)

A hipótese se aplica ao presente caso, uma vez que NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA foi condenado pelo crime de associação para o tráfico internacional de drogas, por conta de sua participação em notória organização criminosa chefiada por FERNANDINHO BEIRA MAR, sendo o seu fornecedor de cocaína proveniente da Bolívia.

Extrai-se que o apenado é preso de elevada periculosidade; integrante da organização criminosa Comando Vermelho-CV, com participação notória na ORCRIM; envolvido na prática de delitos como tráfico de drogas e lavagem de capitais; suspeito de ter ordenado a execução de desafeto e sua família; e esteve foragido por 9 (nove) anos.

Após analisar o pedido, o Juízo de origem autorizou a inclusão de NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA no Sistema Penitenciário Federal, ressaltando a função desempenhada pelo apenado na ORCRIM CV, de fornecedor de cocaína de origem boliviana:

Destacou ainda, o risco de fuga para o país de origem (Paraguai) e concluiu que o apenado possui a característica prevista no inciso I, do art. 3º do Decreto nº 6.877/09.

(...)

Analisando as informações trazidas pela Autoridade requerente, conclui-se que NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA possui, aparentemente, 3 (três) das características previstas no art. 3º do Decreto nº 6.877/09. Explico.

- Inciso I - ocupa posição relevante dentro da organização criminosa Comando Vermelho - CV;

- Inciso IV - é suspeito de ter ordenado a " execução " de desafeto e seus familiares; e

- Inciso VI - esteve foragido desde 2007 até 2018, quando foi capturado pela Interpol no Paraguai.

Ainda, tendo em vista que no Sistema Penitenciário Federal são recolhidos apenas presos que cumprem pena em regime fechado ou presos provisórios reclusos, faz-se necessário consignar que NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA​ cumpre a pena total de 16 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, por ter praticado os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, conforme guia de recolhimento anexada ao evento 3.

Sabe-se que as penitenciárias federais (Penitenciária Federal de Catanduvas/PR) foram construídas pela União Federal em atendimento à previsão legal do artigo 86, § 1º, da Lei n.º 7.210/84, e do artigo da Lei n.º 10.972/2003 e destinam-se à custódia de presos de elevada periculosidade e cujo recolhimento se justifique" no interesse da segurança pública ", conforme dispõe o artigo 3º da Lei nº 11.671/2008, em razão da existência de risco à ordem ou à incolumidade públicas.

No caso, resta comprovada a elevada periculosidade de NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA, não só pelo seu estreito relacionamento com o líder máximo da ORCRIM Comando Vermelho-CV, " Fernandinho Beira-Mar ", como também, por ter permanecido foragido por mais de 9 (nove) anos e durante todo esse tempo, ter dado continuidade às atividades ligadas ao tráfico internacional de drogas.

Logo, vislumbra-se possibilidade concreta de que o apenado venha a empreender fuga ou seja resgatado, caso permaneça custodiado pelo sistema prisional do Estado do Paraná em estabelecimento localizado em região de fronteira com o Paraguai e, por conseguinte, forte risco à segurança pública.

Nesse contexto, entendo que o recrudescimento do regime prisional, por meio da inclusão de NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA no Sistema Penitenciário Federal é a medida que melhor atende aos interesses da segurança pública.

Ademais, estão preenchidos os requisitos previstos em lei para que a inclusão emergencial do preso no Sistema Penitenciário Federal seja autorizada (art. 3º do Decreto nº 6.877/09 e art. da Lei nº 11.671/08).

3. Pelo exposto, AUTORIZO a inclusão emergencial de NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA na Penitenciária Federal de Catanduvas/PR e a sua permanência pelo prazo de 60 dias.

Em 05/03/2021, a Juíza Federal Carolina Moura Lebbos deferiu a inclusão definitiva do paciente no sistema penitenciário federal, sob os seguintes fundamentos (evento 30 dos autos n. 5061409-88.2020.4.04.7000):

3. Mérito

No mérito, apesar da irresignação da defesa, não foram apresentados argumentos aptos a modificar o decidido nos presentes autos, no evento 3, decisão que mantenho para deferir a inclusão definitiva de NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA no sistema penitenciário federal:

"Assim dispõem a Lei nº 11.671/2008 e o Decreto nº 6.877/2009 acerca da inclusão emergencial:

Lei nº 11.671/2008

Art. 3º Serão incluídos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima aqueles para quem a medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório. (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

(...)

Art. 5o São legitimados para requerer o processo de transferência, cujo início se dá com a admissibilidade pelo juiz da origem da necessidade da transferência do preso para estabelecimento penal federal de segurança máxima, a autoridade administrativa, o Ministério Público e o próprio preso.

(...)

§ 6o Havendo extrema necessidade, o juiz federal poderá autorizar a imediata transferência do preso e, após a instrução dos autos, na forma do § 2o deste artigo, decidir pela manutenção ou revogação da medida adotada.

Decreto nº 6.877/2009

Art. 2o O processo de inclusão e de transferência, de caráter excepcional e temporário, terá início mediante requerimento da autoridade administrativa, do Ministério Público ou do próprio preso.

§ 1o O requerimento deverá conter os motivos que justifiquem a necessidade da medida e estar acompanhado da documentação pertinente.

§ 2o O processo de inclusão ou de transferência será autuado em apartado.

Art. 3o Para a inclusão ou transferência, o preso deverá possuir, ao menos, uma das seguintes características:

I - ter desempenhado função de liderança ou participado de forma relevante em organização criminosa;

II - ter praticado crime que coloque em risco a sua integridade física no ambiente prisional de origem;

III - estar submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado - RDD;

IV - ser membro de quadrilha ou bando, envolvido na prática reiterada de crimes com violência ou grave ameaça;

V - ser réu colaborador ou delator premiado, desde que essa condição represente risco à sua integridade física no ambiente prisional de origem; ou

VI - estar envolvido em incidentes de fuga, de violência ou de grave indisciplina no sistema prisional de origem.

(...)

Art. 5o Ao ser ouvido, o Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça opinará sobre a pertinência da inclusão ou da transferência e indicará o estabelecimento penal federal adequado à custódia, podendo solicitar diligências complementares, inclusive sobre o histórico criminal do preso.

(...)

Art. 9o A inclusão e a transferência do preso poderão ser realizadas sem a prévia instrução dos autos, desde que justificada a situação de extrema necessidade.

§ 1o A inclusão ou a transferência deverá ser requerida diretamente ao juízo de origem, instruída com elementos que demonstrem a extrema necessidade da medida.

§ 2o Concordando com a inclusão ou a transferência, o juízo de origem remeterá, imediatamente, o requerimento ao juízo federal competente.

§ 3o Admitida a inclusão ou a transferência emergencial pelo juízo federal competente, caberá ao juízo de origem remeter àquele, imediatamente, os documentos previstos nos incisos I e II do art. 4o.

Desse modo, segundo o artigo 9º do Decreto nº 6.877/2009, são requisitos do pedido de transferência emergencial de presos: a) a situação de extrema necessidade, devidamente justificada; e b) a apresentação do pedido, devidamente instruído, diretamente ao juízo de origem, o qual, concordando com a inclusão, remeterá imediatamente o requerimento ao Juiz Federal Corregedor competente.

No caso, afiguram-se, em análise perfunctória, presentes os requisitos legais.

O custodiado foi condenado em segunda instância, ainda sem trânsito em julgado, pelo cometimento dos crimes previstos no artigo 12 c/c artigo 18, inciso I, da Lei nº 6.368/76, artigo 33 c/c o artigo 40, inciso I, e 35, caput, todos da Lei 11.343/2006.

A prisão preventiva foi decretada em 06 de novembro de 2007 (evento 1, OUT6), mantida em decisao de 20 de fevereiro de 2009 (evento 1, OUT7 e 8) e na sentença proferida em 2 de outubro de 2017 (evento 1, OUT9).

Os documentos atinentes à condenação na Ação Penal nº 5021681-79.2016.4.04.7000/PR evidenciam a periculosidade do preso, integrante de organização criminosa voltada ao tráfico internacional de entorpecentes. Consoante destacado na condenação, NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA desempenhava relevante função na organização, atuando como fornecedor de cocaína de origem boliviana (evento 1, OUT9):

Pelo que se depreende dos fatos delitivos, a culpabilidade é elevada. Cuida-se de membro relevante dentro do grupo criminoso. O condenado desempenhava papel fundamental na estrutura criminosa, sendo o grande fornecedor de cocaína de origem boliviana à organização criminosa capitaneada por Luis Fernando da Costa, o Fernandinho Beira Mar, droga que era internalizada no Brasil a partir do Paraguai. Como se viu, Nestor tinha contato direto e recorrente com o próprio Luis Fernando da Costa, de quem era amigo íntimo e grande parceiro no tráfico internacional de drogas. (...) As circunstâncias do delito apresentam especial gravidade. A atividade de tráfico internacional de drogas, composta de 06 atos comprovados específicos desta natureza, e consequente associação para o tráfico, foi ampla e complexa, incluindo a utilização de bases no exterior, aviões e logística de transporte no Brasil. Além disso, no total, imputáveis a Nestor, foram apreendidos praticamente meia tonelada (484,45 kg) de cocaína (itens II.1.1, II.1.2, II.1.4, II.1.5, II.1.10 e II.1.13 da denúncia).

Portanto, presente a característica do inciso I do art. 3º do Decreto nº 6.877/2009.

Ademais, como se depreende, cuida-se de preso com relevante e extensa rede de contatos internacionais.

Verifica-se, ainda, que permaneceu foragido por mais de 10 (dez) anos, até ser preso em 20 de setembro de 2018.

A esse contexto se alia a informação acostada ao evento 61 dos autos apensos de Execução Penal nº 5044909-78.2019.4.04.7000, remetida pela Direção de Cooperação Jurídica da Diretoria Executiva da Polícia Federal, proveniente da Secretaria de Cooperação Internacional da Procuradoria Geral da República e da Divisão de Cooperação Jurídica Internacional do Ministério das Relações Exteriores, no sentido de que "trata-se de pessoa perigosa e havia risco de fuga caso não fosse retirado o mais rápido possível do Paraguai".

Segundo informado pelo Ministério Público Federal, "Em contato com a Secretaria de Cooperação Jurídica Internacional da Procuradoria-Geral da República foi informado a este signatário que a notícia de ser o requerido perigoso e a existência de risco de fuga foi repassada ao órgão pelo Ministério Público Paraguaio".

Embora ausentes maiores detalhamentos, cuidam-se de informações de extrema relevância, provenientes de autoridades públicas idôneas e dotadas de presunção de veracidade.

Sob outro vértice, a boa conduta carcerária do custodiado no período em que esteve preso no Paraguai, nos termos expostos pela defesa no evento 66 dos autos de Execução Penal nº 5044909-78.2019.4.04.7000, apenas indica a ausência de faltas disciplinares no sistema prisional. Não afasta, por si só, a confiabilidade e presunção de veracidade das informações provenientes autoridades públicas competentes, tampouco é capaz de produzir verossimilhança suficiente em sentido diverso.

O quadro acima exposto evidencia o iminente risco de manutenção do custodiado no sistema penitenciário estadual. Portanto, aplicável o art. artigo 9º do Decreto nº 6.877/2009.

O direito do preso de cumprir pena em local próximo à residência de sua família, por sua vez, não é absoluto e deve ceder em prol da segurança pública (STF, HC nº 88.508-MC-Ag.R/RJ, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, 5.9.2006).

Registre-se o cabimento, na situação em exame, do contraditório diferido, nos termos do art. , § 6º, da Lei nº 11.671/2008, a fim de imprimir a necessária celeridade ao procedimento emergencial e resguardar a eficácia de eventual transferência do preso ao sistema penitenciário federal.

Assim, sem prejuízo da transferência emergencial, após a instrução dos autos, inclusive com a oitiva da defesa, será decidido acerca da manutenção ou revogação da medida adotada.

4. Diante do exposto, defiro o requerimento do Ministério Público Federal, com fundamento nos arts. 3º e 5º, § 6º, da Lei nº 11.671/2008 e nos arts. , inciso I, e do Decreto nº 6.877/2009".

Registre-se que o fato de se cuidar de preso provisório não impede ou afasta a necessidade de inclusão no sistema penitenciário federal. O artigo 3º da Lei nº 11.671/2008 é expresso ao prever a possibilidade de inclusão do preso provisório.

Releva também reiterar que a necessidade de inclusão de NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA no sistema penitenciário federal, no interesse da segurança pública, resta caracterizada a partir de todo o contexto delineado nos autos, consoante acima exposto. À periculosidade do custodiado exposta na sentença e no acórdão condenatórios somam-se, especialmente, as informações provenientes das autoridades paraguaias, bem como o fato de ele ter permanecido foragido por quase 10 (dez) anos.

5. Encaminhamento para outra unidade prisional

Com relação ao pleito da defesa de modificação da unidade prisional definitiva, é atribuição do DEPEN/MJ a indicação do estabelecimento penal mais adequado (artigo , da Lei nº 11.671/2008 e artigo , do Decreto nº 6.877/2009).

Especificamente no tocante à situação da Covid-19, o CNJ vem monitorando os presídios e apresentando mensalmente boletins acerca da situação de saúde pública dentro dos estabelecimentos prisionais.

O que se nota dos últimos registros, não apenas relacionados ao sistema prisional, mas a toda a população, é que a pandemia tem afetado de uma forma geral o país, não sendo possível precisar se um local ou outro no próximo mês será mais seguro, em termos de saúde pública.

Interessante registrar, por exemplo, que no último relatório do CNJ (Boletim de 24 de fevereiro de 2021), referente a todo o sistema prisional do país, o Estado do Paraná apresentou mais mortes de detentos por Covid-19 do que o Estado de Rondônia: no PR foram 9 mortos, enquanto que em RO foram 2.

Vale ainda consignar que diversas medidas preventivas à disseminação da doença foram e estão sendo adotadas no âmbito do sistema penitenciário federal. Ademais, os próprios aspectos estruturais das penitenciárias federais, em que os presos são mantidos em celas individuais, divididas em vivências autônomas, dificultam a disseminação da Covid-19 no ambiente carcerário.

Portanto, certamente maior risco correria o custodiado caso mantido no sistema penitenciário estadual, em que há maior dificuldade de contenção e os registros de casos e mortes decorrentes da doença são significativamente mais elevados.

Assim, sem prejuízo de comunicar ao DEPEN/MJ que o executado possui enfermidades, em tratamento medicamentoso, conforme documentação anexa ao evento 28, OUT2, f. 5, é o caso de acolher a indicação do estabelecimento prisional tal qual a autoridade competente indicou.

5.1. Informe-se ao DEPEN/MJ acerca do quadro de saúde do executado para que, sendo o caso, adote as medidas necessárias à preservação da saúde do detento.

Cópia da presente decisão poderá servir de ofício.

6. Ante o exposto, defiro a inclusão definitiva de NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA no Sistema Penitenciário Federal, pelo prazo de 3 (três) anos (art. 10, § 1º da Lei 11.671/2008).

A Lei nº 11.671/08, que dispõe sobre a transferência e inclusão de presos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima, dispõe que "serão recolhidos em estabelecimentos penais federais de segurança máxima aqueles cuja medida se justifique no interesse da segurança pública ou do próprio preso, condenado ou provisório".

Logo, ao contrário do que sustentam os impetrantes, a inclusão do preso provisório em penitenciária federal é autorizada expressamente em lei, quando presentes os requisitos, como no caso em tela.

Outrossim, a Lei n. 11.671/08 não tem natureza penal, motivo pelo qual não há falar em irretroatividade em desfavor do acusado.

A aludida norma é regulamentada pelo Decreto nº 6.877/09, que dispõe:

"Art. 3o Para a inclusão ou transferência, o preso deverá possuir, ao menos, uma das seguintes características:

I - ter desempenhado função de liderança ou participado de forma relevante em organização criminosa;

II - ter praticado crime que coloque em risco a sua integridade física no ambiente prisional de origem;

III - estar submetido ao Regime Disciplinar Diferenciado - RDD;

IV - ser membro de quadrilha ou bando, envolvido na prática reiterada de crimes com violência ou grave ameaça;

V - ser réu colaborador ou delator premiado, desde que essa condição represente risco à sua integridade física no ambiente prisional de origem; ou

VI - estar envolvido em incidentes de fuga, de violência ou de grave indisciplina no sistema prisional de origem.

No caso, vale repisar que NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA é integrante de uma das mais perigosas organizações criminosas do país, o Comando Vermelho-CV, e com intenso envolvimento nas atividades criminosas, ao atuar como fornecedor de drogas para o líder do grupo criminoso liderado por Luiz Fernando da Costa, vulgo "Fernandinho Beira-Mar". Ainda, estava envolvido na prática de delitos como tráfico de drogas e lavagem de capitais e é suspeito de ter ordenado a execução de desafeto e sua família. Cumpre destacar, ainda, que esteve foragido por cerca de 10 (dez) anos.

Logo, a excepcionalidade referida na legislação restou justificada pelas razões que embasaram a inclusão do apenado no estabelecimento prisional federal, pelo período de 03 (três) anos, conforme se depreende da decisão impetrada acima transcrita.

Nesse sentido, a ausência de registros de faltas disciplinares no estabelecimento prisional em que permaneceu no Paraguai não tem o condão de afastar a necessidade de ser incluído em presídido de segurança máxima no Brasil.

Com efeito, além da gravidade dos fatos pelos quais o paciente foi condenado tanto em primeira, quanto em segunda instâncias, sobretudo o seu intenso envolvimento com organização criminosa dedicada ao narcotráfico transnacional, e do longo tempo em que permaneceu foragido, as recentes informações encaminhadas pela Secretaria de Cooperação Internacional da Procuradoria Geral da República sobre a periculosidade do apenado e o risco de fuga, caso seja recolhido no sistema penitenciário estadual (eventos 60 e 61 dos autos n. 5044909-78.2019.4.04.7000), corroboram a necessidade da inclusão do paciente no sistema penitenciário federal de segurança máxima.

Quanto ao local em que o paciente permanecerá segregado cautelarmente, vale esclarecer que é facultado ao DEPEN indicar o estabelecimento penal federal mais adequado, e que tal órgão tem implementado medidas para mitigar o risco de contágio pelo coronavírus - Covid 19.

Além disso, a defesa não demonstrou minimamente que eventual transferência para o presídio federal de Rondônia colocará a saúde do paciente em maior risco, em comparação com o localizado em Catanduvas/PR, ou mesmo com os presídios do Estado do Paraná, na medida em que o agravamento da pandemia atinge todo o país.

Aliás, cumpre salientar que no sistema penitenciário federal o preso permanece isolado em celas individuais, o que reduz as chances de contaminação.

Ante o exposto, voto por conhecer em parte do habeas corpus e denegar a ordem.


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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Habeas Corpus Nº 5011033-15.2021.4.04.0000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PACIENTE/IMPETRANTE: NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA

IMPETRADO: Juízo Substituto da 12ª VF de Curitiba

EMENTA

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA. competência do juízo de origem. questão já apreciada por este tribunal. inclusão no sistema penitenciário federal. possibilidade. requisitos legais atendidos. writ conhecido em parte. ORDEM DENEGADA.

1. O pedido de declaração de nulidade da decisão ora impugnada não deve ser conhecido, uma vez que a questão da competência do Juízo de origem para processar a execução penal provisória, inclusive para determinar a inclusão emergencial do paciente no sistema penitenciário federal, já foi devidamente apreciada, por ocasião do julgamento de Agravo em Execução Penal.

2. Durante a instrução processual, o paciente foi considerado foragido, tendo o mandado de prisão em seu desfavor sido incluído na difusão vermelha da Interpol e encaminhado pedido de extradição ao Paraguai. Posteriormente, o paciente foi condenado em primeira e segunda instâncias pela prática dos crimes de tráfico transnacional de drogas (art. 33 c/c 40, I, ambos da Lei 11.343/2006, por duas vezes), de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), a pena privativa de liberdade em regime inicial fechado. Remanesce a natureza cautelar da prisão do paciente, pois objetiva assegurar a aplicação da lei penal.

3. A inclusão do preso provisório em penitenciária federal é autorizada expressamente na Lei nº 11.671/08, quando presentes os requisitos, como no caso em tela.

4. A Lei n. 11.671/08 não tem natureza penal, motivo pelo qual não há falar em irretroatividade em desfavor do acusado.

5. O paciente é integrante de uma das mais perigosas organizações criminosas do país, o Comando Vermelho-CV, e com intenso envolvimento nas atividades criminosas, ao atuar como fornecedor de drogas para o líder do grupo criminoso liderado por Luiz Fernando da Costa, vulgo "Fernandinho Beira-Mar". Ainda, estava envolvido na prática de delitos como tráfico de drogas e lavagem de capitais e é suspeito de ter ordenado a execução de desafeto e sua família. Cumpre destacar, ainda, que esteve foragido por cerca de 10 (dez) anos. Portanto, estam preenchidos os requsitos dos incisos I, IV e VI do art. 3º do Decreto nº 6.877/09.

6. A ausência de registros de faltas disciplinares no estabelecimento prisional em que permaneceu no Paraguai não tem o condão de afastar a necessidade de ser incluído em presídido de segurança máxima no Brasil. Além da gravidade dos fatos pelos quais o paciente foi condenado tanto em primeira, quanto em segunda instâncias, sobretudo o seu intenso envolvimento com organização criminosa dedicada ao narcotráfico transnacional, e do longo tempo em que permaneceu foragido, as recentes informações encaminhadas pela Secretaria de Cooperação Internacional da Procuradoria Geral da República sobre a periculosidade do apenado e o risco de fuga, caso seja recolhido no sistema penitenciário estadual, corroboram a necessidade da inclusão do paciente no sistema penitenciário federal de segurança máxima.

7. É facultado ao DEPEN indicar o estabelecimento penal federal mais adequado, e que tal órgão tem implementado medidas para mitigar o risco de contágio pelo coronavírus - Covid 19. A defesa não demonstrou minimamente que eventual transferência para o presídio federal de Rondônia colocará a saúde do paciente em maior risco, em comparação com o localizado em Catanduvas/PR, ou mesmo com os presídios do Estado do Paraná, na medida em que o agravamento da pandemia atinge todo o país. Aliás, no sistema penitenciário federal o preso permanece isolado em celas individuais, o que reduz as chances de contaminação.

8. Habeas corpus conhecido em parte. Ordem denegada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer em parte do habeas corpus e denegar a ordem, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 27 de abril de 2021.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002490131v4 e do código CRC b02609b1.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 27/04/2021

Habeas Corpus Nº 5011033-15.2021.4.04.0000/PR

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

PROCURADOR (A): MARCO ANDRÉ SEIFERT

PACIENTE/IMPETRANTE: NESTOR CONCEPCION BAEZ ALVARENGA

ADVOGADO: Cidnei Mendes Karpinski (OAB PR032558)

ADVOGADO: JEAN CARLOS FROGERI (OAB PR049205)

IMPETRADO: Juízo Substituto da 12ª VF de Curitiba

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

Certifico que a 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER EM PARTE DO HABEAS CORPUS E DENEGAR A ORDEM.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


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