jusbrasil.com.br
21 de Junho de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AG 5007450-22.2021.4.04.0000 5007450-22.2021.4.04.0000

Detalhes da Jurisprudência
Processo
AG 5007450-22.2021.4.04.0000 5007450-22.2021.4.04.0000
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Julgamento
29 de Abril de 2021
Relator
ROGERIO FAVRETO
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Decisão

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por D.A.R Agência de Viagens e Turismo LTDA-ME contra a decisão do evento 343 que, nos autos da Ação Civil de Improbidade Administrativa nº 5063146-68.2016.4.04.7000, recebeu a petição inicial e determinou o processamento do feito. Postula o agravante a concessão de efeito suspensivo e, ao final, a reforma da decisão agravada. Alega que a decisão aplicou um conceito extensivo de agente público, e que a Lei n.º 8.429/92 prevê a associação entre agente particular com agente público, e que o particular jamais pratica isoladamente ato de improbidade administrativa. Afirma que no caso dos autos não há qualquer agente público envolvido, e que a decisão não avaliou o conceito contido no art. 1º da Lei n.º 8.429/92. Afirma que a petição inicial deve ser indeferida ou ao menos determinado o sobrestamento do feito, tendo em vista que "todos os documentos juntados em evento 01 e evento 295 são parte integrante da investigação criminal 5015169-56.2011.4.04.7000, que deu origem a ação penal 5062286-04.2015.4.04.7000", e que as interceptações telefônicas foram consideradas ilegais. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões no evento 5. Defendeu o manejo da ação civil pública de improbidade administrativa ao caso dos autos. Afirma que a discussão referente à existência ou não de provas não pode obstar o recebimento da petição inicial, devendo prevalecer o princípio in dubio pro societate. Refere que há suporte probatório que indique a necessidade de apuração dos fatos em instrução processual. A União apresentou contrarrazões no evento 6. Afirma que os agentes privados e as OSCIPs envolvidas devem ser considerados como públicos por equiparação, uma vez que utilizaram de forma ilegal verbas federais. Refere que no "recebimento da petição inicial representa o reconhecimento da necessidade do processamento da demanda, com ampla produção probatória, que poderá confirmar ou não a prática dos fatos descritos na peça de entrada", e que apenas provas robustas acerca do não envolvimento dos agravantes podem impedir o recebimento da petição inicial. Refere que a esfera cível é independente da penal, e que o processo criminal somente tem influência quando provada a inexistência do fato ou negativa de autoria. Vieram os autos conclusos. Decido. Extrai-se da decisão agravada (evento 343 originário), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Curitiba, MM. FRIEDMANN ANDERSON WENDPAP, os seguintes excertos, no que importa para o exame do presente recurso: Legitimidade e interesse do MPF e da União 20. Tanto o Ministério Público como os entes federados são, de modo geral, legitimados para propor ação civil pública, conforme previsão do art. 5.º da Lei da Ação Civil Pública. No que toca especificamente à ação civil pública por improbidade administrativa, a Lei 8.429/1992 dispõe que a ação "será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada" (art. 17, caput). Aqui, centra-se a questão em saber quem é o interessado, ou mais especificamente qual erário teria sido lesado pelas condutas imputadas aos requeridos no contexto dos termos de parceria e contratos celebrados entre as OSCIPs INSTITUTO CONFIANCCE e INSTITUTO BRASIL MELHOR e os diferentes municípios paranaenses, a saber: os cofres municipais envolvidos em ditas parcerias ou contratações, ou os cofres federais. 21. A resposta alcançada neste momento, considerando em cognição sumária os elementos trazidos pelo MPF, é de que potencialmente tem-se prejuízo para ambas as esferas, por malversação de verbas federais e possivelmente também municipais. A existência prima facie de desvio de verbas federais é suficiente para admitir a ação proposta pelo MPF nesta esfera, sem prejuízo da oportuna dilação probatória, para apreciação, em cognição exauriente, da realidade contábil, bancária e operacional das OSCIPs e respectiva (não) aplicação dos recursos públicos recebidos, especialmente federais. Veja-se que não podem ser ignoradas nem a complexidade do feito, nem a aparente confusão patrimonial imputada na demanda. Como dito acima, o MPF defende que os elementos probatórios angariados no decorrer da persecução penal demonstram que as três entidades (IC, IBM e MED-CALL), em especial com foco nos recursos públicos recebidos pelas duas primeiras, comporiam um todo destinado à prática das fraudes, ou seja, um grupo econômico marcado pela confusão patrimonial, inclusive porque a administração das duas OSCIPs não se daria de maneira separada, com estruturas distintas. Diferentemente, se daria de maneira conjunta e até mesmo indistinta, utilizando-se recursos públicos tanto municipais como federais para despesas fictícias de uma mesma estrutura (com destaque para aqueles recursos angariados para o próprio custeio das entidades), sem adequada prestação de contas, com emprego de notas fiscais "frias" ou superfaturadas. Para além de, rigorosamente, não se dever ter grupo econômico, dada a finalidade não lucrativa das organizações sociais de interesse público, o que é incompatível então com a apropriação de recursos públicos como se empresa privada fosse, o material trazido, como será detalhado abaixo, dá conta da existência prima facie de recursos federais nesse custeio permeado por despesas fictícias -- inexistentes ou superfaturadas. Uma distinção cabal entre todos os recebimentos nos mais de cinco anos questionados na ação e sua correlação com cada uma das despesas reputadas fictícias seria exigência irrazoável neste momento; tal proceder demanda apuração no curso do processo, não sendo o momento apropriado para tanto. 22. Ainda, cabe lembrar que a aferição das condições da ação (ou, se se quiser, pressupostos processuais, a depender da interpretação doutrinária adotada à luz do CPC/2015), no que se inserem a legitimidade e o interesse, deve ser feita in status assertionis. De fato, "A jurisprudência do STJ está consolidada no sentido da aplicação da teoria da asserção, segundo a qual o interesse de agir deve ser avaliado in status assertionis, quer dizer, tal como apresentado na petição inicial" (STJ, AgInt no REsp 1841683/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 21/09/2020, DJe 24/09/2020). No mais, será resolução do mérito, a ser feita em momento oportuno. De todo modo, tratando-se de ação de improbidade, com juízo de admissibilidade preliminar, tenho que, para além do que é referido na inicial e petições subsequentes do MPF, estão presentes indícios suficientes da malversação de verbas federais, transferidas pelo Fundo Nacional de Saúde, para prestação de serviços de promoção e proteção da saúde. Ou seja, não qualquer verba federal, mas nada menos que, em tese, verbas públicas milionárias destinadas à concretização de uma das mais caras conquistas da sociedade brasileira no momento constituinte de 1987/1988: o direito fundamental à proteção da saúde, bem assim o próprio SUS. E, ainda que possivelmente também se vislumbre prejuízo a recursos municipais, considerando sobretudo que as parcerias noticiadas nos autos não dizem respeito somente a prestações de saúde (mas também, por exemplo, até mesmo à limpeza pública, tal como parece ocorrer com os termos 02/2009 e 05/2011, firmados com o Município São Miguel do Iguaçu), neste momento há de se considerar a referida presença prima face de recursos federais repassados às OSCIPs, ao lado (i) da inadequada prestação de contas e contabilização das verbas públicas a elas repassadas e (ii) da confusão dos recursos públicos recebidos no que é pertinente sobretudo aos custos operacionais da entidade, o que dá ensejo a manobras contábeis se a averiguação é pontual ou isolada. 23. Veja-se: o MPF não está a fundamentar suas pretensões na mera falta de prestação de contas, mas nos próprios desvios de valores apurados em investigações criminais. Não se trata de improbidade por não prestação de contas (conforme art. 11, VI e VIII, também configura ato de improbidade"deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo" ou "descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas"). A falta de prestação de contas adequada não necessariamente implica existência de desvios ou apropriações indevidas; pode decorrer, por exemplo, de desorganização ou inexperiência, sem prejuízo para a realização do projeto visado. Porém, o presente caso é diverso, afirmando-se a efetiva verificação de que considerável monta de recursos foi desviada com emprego de diferentes artifícios (notas falsas ou operações superfaturadas; uso da personalidade jurídica de empresa alheia sem conhecimento dos responsáveis; saques de cheques na boca do caixa; saques subsequentes a transferências; entre outros), tudo isso aliado ainda a um proceder aparentemente sistemático, e não pontual, na operação das entidades. Este é um dado fundamental -- e igualmente relevante para os próximos tópicos da presente decisão: as fraudes e os desvios imputados não se restringiriam ao convênio A ou B, mas teriam se dado de maneira sistemática, imbricadas no próprio funcionamento das entidades, sobremaneira na medida em que marcariam o emprego das verbas recebidas para arcar com os próprios custos operacionais ou administrativos, verbas estas originadas de diferentes convênios e sujeitas não apenas a confusão fática, dada a fungibilidade do bem dinheiro, mas também a contabilizações de diferentes maneiras e até mesmo enganosas se vistas em separado. Assim argumenta o MPF no ev. 295: É que ao se analisar os documentos apreendidos e os dados bancários do INSTITUTO CONFIANCCE, a CGU/PR verificou que a OSCIP deixou deliberadamente de produzir diversos relatórios e documentos exigidos pela legislação, descumprindo o dever de demonstrar a real destinação dos recursos recebidos. O fato do município não possuir a documentação demonstra que a OSCIP não realizava a devida prestação de contas e o repasse dos recursos públicos era feito pelo ente municipal independentemente da comprovação das despesas realizadas (vide Nota Técnica no 2210/2014, evento 9 do IPL). Logo, não foram identificados pela CGU documentos que apontem as despesas com custos operacionais em relação a cada Município. A bem da verdade, como dito na inicial, a confusão patrimonial e administrativa entre as entidades retro apontadas era uma estratégia adotada justamente para burlar e/ou dificultar qualquer atividade de controle, haja vista que grande parte dos documentos era falsificada para justificar despesas inexistentes, sendo utilizados de modo indistinto para "prestar contas" nas diversas atividades desenvolvidas pelo grupo. Sintomática, nesse sentido, é a seguinte conclusão da CGU/PR, consignada na nota técnica juntada pelo MPF: "Sobre a taxa de administração, importante ressaltar que fiscalizações isoladas da CGU são inócuas, já que o Instituto Confiancce, além de não fazer o rateio corretamente, pode direcionar a apresentação de Notas Fiscais para comprovar seus custos operacionais em cada parceria, deixando de apresentar suas despesas com empresas suspeitas, cuja avaliação pela CGU poderia revelar graves irregularidades" (NT 2210/2014, p. 73). A propósito, nesta ocasião, vislumbro aplicação do disposto na Lei da Ação Popular, integrante do microssistema de processos coletivos: Art. 5º Conforme a origem do ato impugnado, é competente para conhecer da ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao Estado ou ao Município. § 1º Para fins de competência, equiparam-se atos da União, do Distrito Federal, do Estado ou dos Municípios os atos das pessoas criadas ou mantidas por essas pessoas jurídicas de direito público, bem como os atos das sociedades de que elas sejam acionistas e os das pessoas ou entidades por elas subvencionadas ou em relação às quais tenham interesse patrimonial. § 2º Quando o pleito interessar simultaneamente à União e a qualquer outra pessoas ou entidade, será competente o juiz das causas da União, se houver; quando interessar simultaneamente ao Estado e ao Município, será competente o juiz das causas do Estado, se houver. § 3º A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações, que forem posteriormente intentadas contra as mesmas partes e sob os mesmos fundamentos. § 4º Na defesa do patrimônio público caberá a suspensão liminar do ato lesivo impugnado. (Incluído pela Lei nº 6.513, de 1977) Os interesses mostram-se concorrentes, antes que exclusivos (ou excludentes). Manobras contábeis poderiam ser empregadas para afastar qualquer possibilidade de persecução cível, cabendo reconhecer o interesse federal na discussão das imputações em sua totalidade, sem prejuízo da dilação probatória e do exercício do contraditório por todas as partes. Tampouco excluo a possibilidade de eventual desmembramento da ação no futuro, se isso se mostrar adequado; neste momento, todavia, a rejeição da ação com base na suposta inexistência de interesse federal é prematura e viola o direito da coletividade em ter acesso à justiça para eventual punição dos responsáveis e respectiva recuperação de valores desviados. In dubio pro societate. Aliás, nesse cenário, acolher a argumentação de que a não identificação precisa da correlação entre os gastos e as verbas seria dar ensejo a potencial venire contra factum proprium neste momento processual. Isso ao se inadmitir de plano a ação de improbidade em razão da própria torpeza dos dirigentes, tendo em conta que, conforme se alega e indicam os relatórios apresentados pelo MPF, os próprios dirigentes teriam criado uma nebulosidade ao devido controle de contas. Tal nebulosidade é diametralmente oposta ao dever legal de transparência (aspecto que será retomado abaixo no tópico sobre a aplicabilidade da LIA em relação a OSCIPs) e não pode ser elemento a impedir a própria discussão dos fatos. Não se quer dizer que não se tenha que se resguardar o devido processo legal mediante a especificação das acusações, mas, havendo suficiente delineamento dos atos de improbidade, com indicação dos pagamentos e operações que se reputam fraudulentos e prejudiciais ao erário, a ação deve ser admitida. Também em razão da vislumbrada concorrência de interesses de distintas esferas federativas, reputo pertinente oportunizar a manifestação do Ministério Público do Estado do Paraná, inclusive para efeitos do art. 5.º, § 5.º, da Lei 7.347/1985 (litisconsórcio entre Ministérios Públicos), como determinado ao final desta decisão. 24. Tecidas essas considerações, passo a registrar indícios do envolvimento de verbas federais nos fatos imputados. 25. O MPF demonstrou razoavelmente que os desvios imputados tem em tese o potencial de configurar indevida apropriação de verbas federais, sobremaneira aí no que tange a recursos destinados à proteção da saúde. Inicialmente, tem-se que, conforme esclarecido no princípio do Relatório de Análise de Material Apreendido - RAMA, elaborado pela CGU, o foco das averiguações do órgão de controle foi a administração das OSCIPs, o que afeta todos os convênios, e não um em específico: "Apesar de pontual sobre outros assuntos, o foco do trabalho foi o de analisar as despesas da Administração das OSCIPs, usualmente sonegadas dos órgãos de controle. Em função disso, havia suspeitas de irregularidades, reforçadas pelos indícios apurados a partir dos poucos dados coletados durante as fiscalizações dos Tribunais de Contas e da CGU (RAMA/CGU, p. 3). E essas despesas para administração/operação das duas OSCIPs se davam, ao que consta, com os recursos públicos recebidos como taxas percentuais e especialmente por movimentação de contas na agência 3263 do Banco do Brasil (IC = conta 279072; IBM = conta 317861) e na agência 2160 do Bradesco (IC = conta 146242; IBM = conta 211001), cf. consignado no RAMA/CGU (p. 3 e seguintes) e no relatório final do IPL (fl. 73 e seguintes). A sistemática ou modus operandi dos desvios imputados teria se alterado em 2012, mas sem prejuízo do uso das contas bancárias: até 2011, os pagamentos que consistiriam desvios são feitos especialmente por meio de cheques sacados na boca do caixa, sem informação sobre o destinatário, ao passo que, a partir de 2012, há transferência para os fornecedores que teriam emitido notas frias ou superfaturadas, com devolução de valores para as OSCIPs/seus dirigentes. (...) 26. Outros elementos indicam, igualmente, a existência de repasses federais do tipo fundo a fundo em diversas parcerias das entidades. Conforme o acórdão do TCU na TC 3.953/2011-4, relativo a"auditoria de conformidade realizada nas prefeituras paranaenses de Castro, Paranaguá e Pinhais, com o objetivo de verificar a regularidade da aplicação dos recursos federais repassados a organizações da sociedade civil de interesse público - Oscip, provenientes de transferências fundo a fundo da saúde. Os trabalhos foram desenvolvidos nas citadas prefeituras, no Instituto Confiancce e na Sociedade Civil de Desenvolvimento Humano e Socioeconômico do Brasil - Sodhebras"ao menos os seguintes valores dizem respeito a esses repasses (...) 28. A existência de repasses do tipo fundo a fundo autoriza o reconhecimento do interesse federal. Referidos repasses são contemplados pela Lei 8.142/1990: Art. 2º Os recursos do Fundo Nacional de Saúde (FNS) serão alocados como: I - despesas de custeio e de capital do Ministério da Saúde, seus órgãos e entidades, da administração direta e indireta; II - investimentos previstos em lei orçamentária, de iniciativa do Poder Legislativo e aprovados pelo Congresso Nacional; III - investimentos previstos no Plano Qüinqüenal do Ministério da Saúde; IV - cobertura das ações e serviços de saúde a serem implementados pelos Municípios, Estados e Distrito Federal. Parágrafo único. Os recursos referidos no inciso IV deste artigo destinar-se-ão a investimentos na rede de serviços, à cobertura assistencial ambulatorial e hospitalar e às demais ações de saúde. Art. 3º Os recursos referidos no inciso IV do art. 2º desta lei serão repassados de forma regular e automática para os Municípios, Estados e Distrito Federal, de acordo com os critérios previstos no art. 35 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. § 1º Enquanto não for regulamentada a aplicação dos critérios previstos no art. 35 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, será utilizado, para o repasse de recursos, exclusivamente o critério estabelecido no § 1º do mesmo artigo. (Vide Lei nº 8.080, de 1990)§ 2º Os recursos referidos neste artigo serão destinados, pelo menos setenta por cento, aos Municípios, afetando-se o restante aos Estados. § 3º Os Municípios poderão estabelecer consórcio para execução de ações e serviços de saúde, remanejando, entre si, parcelas de recursos previstos no inciso IV do art. 2º desta lei. Art. 4º Para receberem os recursos, de que trata o art. 3º desta lei, os Municípios, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com: I - Fundo de Saúde; II - Conselho de Saúde, com composição paritária de acordo com o Decreto nº 99.438, de 7 de agosto de 1990; III - plano de saúde; IV - relatórios de gestão que permitam o controle de que trata o § 4º do art. 33 da Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990; V - contrapartida de recursos para a saúde no respectivo orçamento; VI - Comissão de elaboração do Plano de Carreira, Cargos e Salários (PCCS), previsto o prazo de dois anos para sua implantação. Parágrafo único. O não atendimento pelos Municípios, ou pelos Estados, ou pelo Distrito Federal, dos requisitos estabelecidos neste artigo, implicará em que os recursos concernentes sejam administrados, respectivamente, pelos Estados ou pela União. Ainda, conforme o Decreto 1.232/1994, que regulamento a matéria: Art. 1º Os recursos do Orçamento da Seguridade Social alocados ao Fundo Nacional de Saúde e destinados à cobertura dos serviços e ações de saúde a serem implementados pelos Estados, Distrito Federal e Municípios serão a estes transferidos, obedecida a programação financeira do Tesouro Nacional, independentemente de convênio ou instrumento congênere e segundo critérios, valores e parâmetros de cobertura assistencial, de acordo com a Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990, e exigências contidas neste Decreto. § 1º Enquanto não forem estabelecidas, com base nas características epidemiológicas e de organização dos serviços assistenciais previstas no art. 35 da Lei nº 8.080, de 1990, as diretrizes a serem observadas na elaboração dos planos de saúde, a distribuição dos recursos será feita exclusivamente segundo o quociente de sua divisão pelo número de habitantes, segundo estimativas populacionais fornecidas pelo IBGE, obedecidas as exigências deste decreto. § 2º Fica estabelecido o prazo de 180 dias, a partir da data de publicação deste Decreto, para que o Ministério da Saúde defina as características epidemiológicas e de organização dos serviços assistenciais referidas no parágrafo anterior. Art. 2º A transferência de que trata o art. 1º fica condicionada à existência de fundo de saúde e à apresentação de plano de saúde, aprovado pelo respectivo Conselho de Saúde, do qual conste a contrapartida de recursos no Orçamento do Estado, do Distrito Federal ou do Município. § 1º Os planos municipais de saúde serão consolidados na esfera regional e estadual e a transferência de recursos pelo Fundo Nacional de Saúde dos Municípios fica condicionada à indicação, pelas Comissões Bipartites da relação de Municípios que, além de cumprirem as exigências legais, participam dos projetos de regionalização e hierarquização aprovados naquelas comissões, assim como à compatibilização das necessidades da política de saúde com a disponibilidade de recursos. § 2º O plano de saúde discriminará o percentual destinado pelo Estado e pelo Município, nos respectivos orçamentos, para financiamento de suas atividades e programas. § 3º O Ministério da Saúde definirá os critérios e as condições mínimas exigidas para aprovação dos planos de saúde do município. Art. 3º Os recursos transferidos pelo Fundo Nacional de Saúde serão movimentados, em cada esfera de governo, sob a fiscalização do respectivo Conselho de Saúde, sem prejuízo da fiscalização exercida pelos órgãos do sistema de Controle Interno do Poder Executivo e do Tribunal de Contas da União. Art. 4º É vedada a transferência de recursos para o financiamento de ações não previstas nos planos de saúde, exceto em situações emergenciais ou de calamidade pública, na área da saúde. Art. 5º O Ministério da Saúde, por intermédio dos órgãos do Sistema Nacional de Auditoria e com base nos relatórios de gestão encaminhados pelos Estados, Distritos Federal e Municípios, acompanhará a conformidade da aplicação dos recursos transferidos à programação dos serviços e ações constantes dos planos de saúde. Também se tem a Lei 8.080/1990: Art. 33. Os recursos financeiros do Sistema Único de Saúde (SUS) serão depositados em conta especial, em cada esfera de sua atuação, e movimentados sob fiscalização dos respectivos Conselhos de Saúde. § 1º Na esfera federal, os recursos financeiros, originários do Orçamento da Seguridade Social, de outros Orçamentos da União, além de outras fontes, serão administrados pelo Ministério da Saúde, através do Fundo Nacional de Saúde. § 2º (Vetado). § 3º (Vetado). § 4º O Ministério da Saúde acompanhará, através de seu sistema de auditoria, a conformidade à programação aprovada da aplicação dos recursos repassados a Estados e Municípios. Constatada a malversação, desvio ou não aplicação dos recursos, caberá ao Ministério da Saúde aplicar as medidas previstas em lei. E a Lei Complementar 141/2012: Art. 12. Os recursos da União serão repassados ao Fundo Nacional de Saúde e às demais unidades orçamentárias que compõem o órgão Ministério da Saúde, para ser aplicados em ações e serviços públicos de saúde. Art. 13. (VETADO). § 1o (VETADO). § 2o Os recursos da União previstos nesta Lei Complementar serão transferidos aos demais entes da Federação e movimentados, até a sua destinação final, em contas específicas mantidas em instituição financeira oficial federal, observados os critérios e procedimentos definidos em ato próprio do Chefe do Poder Executivo da União. § 3o (VETADO). § 4o A movimentação dos recursos repassados aos Fundos de Saúde dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios deve realizar-se, exclusivamente, mediante cheque nominativo, ordem bancária, transferência eletrônica disponível ou outra modalidade de saque autorizada pelo Banco Central do Brasil, em que fique identificada a sua destinação e, no caso de pagamento, o credor. (...) Art. 18. Os recursos do Fundo Nacional de Saúde, destinados a despesas com as ações e serviços públicos de saúde, de custeio e capital, a serem executados pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios serão transferidos diretamente aos respectivos fundos de saúde, de forma regular e automática, dispensada a celebração de convênio ou outros instrumentos jurídicos. (...) Como indicam as disposições acima, o repasse fundo a fundo atrai fiscalização por órgãos federais; inclusive, conforme jurisprudência do TRF da 4.ª Região, do STJ e do STF, a fiscalização pelo Tribunal de Contas da União, em razão da confusão dos recursos na conta dos fundos estaduais ou municipais e da responsabilidade conjunta pela prestação de serviços e ações de saúde da União, estados e municípios, nos termos do artigo 196 da Constituição. (...) Presença de agente público e aplicabilidade da LIA 32. Nos termos da inicial, entende o MPF ser viável a responsabilização dos requeridos nos termos da LIA, tendo como agentes públicos os dirigentes das OSCIPs: No caso em análise, deverão responder por improbidade administrativa os Requeridos CLÁUDIA e PAULO, uma vez que, como dirigentes das OSCIPs INSTITUTO CONFIANCCE e INSTITUTO BRASIL MELHOR, figuram como agentes públicos durante a execução dos serviços públicos municipais, conforme se depreende do art. 2o da Lei 8.429/92, verbis:"Art. 2o Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo ou emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior."Conforme a previsão expressa no artigo 2o da Lei de Improbidade Administrativa, qualquer forma de vínculo, o que inclui termo de parceria, obriga a respeitar os ditames contidos na Lei, não estando reservados somente àqueles formalmente investido de cargo, emprego ou função pública. Diferentes defesas prévias sustentam, porém, que a ação de improbidade deve ser inadmitida por falta de agente público no polo passivo. De fato, o STJ tem jurisprudência consolidada no sentido de que é necessária a presença de agentes públicos, ou seja, de que a responsabilização por improbidade não pode se dar buscada somente em face de particulares. Não obstante, não é este o caso. Embora nenhum dos réus seja funcionário público propriamente dito, a Lei de Improbidade Administrativa - LIA é ampla tanto em relação a quem pode ser sujeito passivo como ativo de atos de improbidade, neste último casos equiparando-se diversos atores a"agente público", isto é, pessoas privadas que de alguma forma desempenham papel público e assim ensejam a incidência da referida lei. Inclusive pessoas físicas que não se vinculam diretamente à Administração Pública direta ou indireta. 33. Assim, por um lado, há a previsão dos sujeitos passivos dos atos de improbidade, o que vem a incluir organizações da sociedade civil, que não compõem nem a Administração Pública direta, nem a indireta: Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Há certa divergência doutrinária a respeito de as organizações da sociedade civil poderem ou não ser consideradas entidades custeadas (com menos ou mais de 50%, conforme o caso), ou somente entidades que recebem subvenção, conforme diferenciação do parágrafo único. Entretanto, a questão não precisa ser agora definida. Para fins de admissibilidade, basta a constatação de que, em tese, desvios de valores públicos dirigidos a OSCIPs são enquadráveis, no mínimo, na hipótese de entidades subvencionadas pelo Poder Público. Igualmente, eventuais questões sobre o adequado enquadramento das condutas nos arts. 9.º, 10 ou 11 da LIA (todos invocados pelo MPF) hão de ser resolvidas em momento oportuno, qual seja, em sentença. Conforme o art. 12 da Lei 4.320/1964: Art. 12. A despesa será classificada nas seguintes categorias econômicas: § 3º Consideram-se subvenções, para os efeitos desta lei, as transferências destinadas a cobrir despesas de custeio das entidades beneficiadas, distinguindo-se como: I - subvenções sociais, as que se destinem a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural, sem finalidade lucrativa; II - subvenções econômicas, as que se destinem a emprêsas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril. Inclusive, os valores recebidos pelas duas OSCIPs parecem até mesmo superar o patamar dos 50% de recursos públicos (na totalidade, quer tenha origem federal, quer tenham origem em cofres municipais), conforme dados constantes da nota técnica da CGU, referidos no tópico anterior. A propósito, a CGU/PR constatou também que, conforme dados fornecidos pelo TCE/PR, os valores recebidos pelos IC e IBM, de 2005 a 2012, representam 23% (20% e 3%, respectivamente) do total repassados pelos municípios paranaenses a 297 OSCIPs no período, o que significa o recebimento de aproximadamente R$ 320 milhões (NT 2210/2014, p. 73). O que significa que, em conjunto ou mesmo se considerado o INSTITUTO CONFIANCCE isoladamente, foi a entidade que mais recebeu repasses em convênios com municípios do Paraná, sendo assim responsável por quase 1/4 das verbas públicas repassadas a entidades do gênero naqueles sete anos. Destaque-se ainda que a lei que disciplina as OSCIPs (Lei 9.790/99) faz referência expressa no art. 13, caput, à aplicação das medidas da Lei de Improbidade Administrativa: Art. 13. Sem prejuízo da medida a que se refere o art. 12 desta Lei, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União, para que requeiram ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público, além de outras medidas consubstanciadas na Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992, e na Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. Ainda que haja espaço para discussão a respeito de quais seriam as" outras medidas "a que se refere a lei, para além da indisponibilidade expressamente prevista, a menção conjunta à LC 64/1990, que trata das inelegibilidades, parece reforçar o cabimento da punição dos responsáveis e, mais do que isso, a própria LIA é abrangente o suficiente para abarcar entidades que vão além da Administração Pública propriamente dita, conforme acima consignado. No mais, a mesma Lei 9.790/99 é clara os estabelecer deveres legais de transparência e aplicação adequada dos recursos públicos recebidos por OSCIPs. A começar, são entidades de interesse público, e não com fins lucrativos, conforme disposto no art. 1.º, § 1.º: Art. 1.º (...) § 1o Para os efeitos desta Lei, considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social. E ficam sujeitas à observância dos princípios que igualmente regem a Administração Pública, previstos no art. 37 da Constituição: Art. 4o Atendido o disposto no art. 3o, exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre: I - a observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência; Também, assim, não há incorporação de qualquer verba pública ao patrimônio particular, mesmo na hipótese de dissolução ou perda da qualidade de OSCIP. Conforme o já referido art. 4.º, em incisos subsequentes: Art. 4o Atendido o disposto no art. 3o, exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre: (...) IV - a previsão de que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social da extinta; V - a previsão de que, na hipótese de a pessoa jurídica perder a qualificação instituída por esta Lei, o respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos desta Lei, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social; Correlatamente, na sequência, há o dever de prestação de contas, além do que previsto nos arts. 10 e 11: Art. 4o Atendido o disposto no art. 3o, exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, que as pessoas jurídicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas normas expressamente disponham sobre: (...) VII - as normas de prestação de contas a serem observadas pela entidade, que determinarão, no mínimo: a) a observância dos princípios fundamentais de contabilidade e das Normas Brasileiras de Contabilidade; b) que se dê publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do exercício fiscal, ao relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, incluindo-se as certidões negativas de débitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão; c) a realização de auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento; d) a prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público será feita conforme determina o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal. (...) Tão importante é o instituto que há previsão expressa de legitimação popular para a perda da qualificação como OSCIP: Art. 8o Vedado o anonimato, e desde que amparado por fundadas evidências de erro ou fraude, qualquer cidadão, respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, é parte legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificação instituída por esta Lei. E: Art. 17. O Ministério da Justiça permitirá, mediante requerimento dos interessados, livre acesso público a todas as informações pertinentes às Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Ou seja, os recursos públicos não podem ser objeto de apropriação pelos dirigentes ou outras pessoas ligadas a essas entidades privadas, sem prejuízo de eventual remuneração lícita (o que não se equivale a distribuição de lucro ou desvio mediante fraude), sendo sujeitas a intenso escrutínio público. Aliás, a contrapartida de incremento do controle era justamente um dos parâmetros e objetivos que constaram da exposição de motivos do Projeto de Lei 4.690/1998, do Executivo Federal, que resultou na Lei das OSCIPs (Lei 9.790/99):3 3. Nesse processo, foi possível aos interlocutores chegar a alguns consensos básicos que constituíram parâmetros para a elaboração das propostas de mudança do marco legal: a) o fortalecimento do Terceiro Setor, no qual se incluem as entidades da sociedade civil de fins publicas e não-lucrativos, constitui hoje uma orientação estratégica nacional em virtude da sua capacidade de gerar projetos, assumir responsabilidades, empreender iniciativas e mobilizar recursos necessários ao desenvolvimento social do país; b) o fortalecimento do Terceiro Setor exile que seu marco legal seja reformulado; c) a reformulação do marco legal do Terceiro Setor exige a construção de um entendimento mais amplo sobre a abrangência do próprio conceito de Terceiro Setor; d) a expansão e o fortalecimento do Terceiro Setor é uma responsabilidade, em primeiro lugar, da própria Sociedade, a qual deve instituir mecanismo de transparência e responsabilização capazes de ensejar a construção da sua auto-regulação; e) a reformulação do marco legal do Terceiro Setor exige que o estabelecimento de direitos seja acompanhado pela contrapartida de obrigações das entidades do Terceiro Setor para com o Estado quando estiverem envolvidos recursos estatais. (...) 14. Tendo em vista esses problemas, os principais objetivos da proposta são: a) classificar e qualificar as organizações do Terceiro Setor por meio de critérios simplificados e transparentes, possibilitando uma base de informações confiável e objetiva que oriente a definição de parceiros e concessão de incentivos governamentais; b) implementar mecanismos adequados de responsabilização da organização visando garantir que os recursos de origem estatal administrados pelas entidades do Terceiro Setor de fato sejam destinados a fins públicos. c) criar o Termo de Parceria que é um instrumento de fomento que permite a negociação de objetivos e metas entre as panes e também o monitoramento e a avaliação dos projetos. 34. Por outro lado, no que que toca aos sujeitos ativos de atos de improbidade, a LIA tem previsão sobre quem é considerado" agente público ": Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. O dispositivo abre espaço para os chamados agentes públicos por equiparação, ou seja, pessoas que, embora não sejam propriamente funcionárias públicas, desempenham atribuição pública ou operam com dinheiro público, neste último caso se enquadrando os dirigentes de organizações sociais que funcionam com repasses de verbas públicas, estas abrangidas pelo art. 1.º da LIA antes reproduzido (assim como, em última instância, os entes federados que repassam esses recursos). O STJ já entendeu viável tal espécie de equiparação no casos de médicos que trabalham no âmbito do SUS, ainda que seu vínculo seja com entidades privadas. Assim, em recursos originados da 4.ª Região: ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE. CONCEITO E ABRANGÊNCIA DA EXPRESSÃO" AGENTES PÚBLICOS ". HOSPITAL PARTICULAR CONVENIADO AO SUS (SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE). FUNÇÃO DELEGADA.1. São sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa, não só os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abrangidos no conceito de agente público, insculpido no art. , da Lei n.º 8.429/92:"a Lei Federal n. 8.429/92 dedicou científica atenção na atribuição da sujeição do dever de probidade administrativa ao agente público, que se reflete internamente na relação estabelecida entre ele e a Administração Pública, superando a noção de servidor público, com uma visão mais dilatada do que o conceito do funcionário público contido no Código Penal (art. 327)".2. Hospitais e médicos conveniados ao SUS que além de exercerem função pública delegada, administram verbas públicas, são sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa.3. Imperioso ressaltar que o âmbito de cognição do STJ, nas hipóteses em que se infirma a qualidade, em tese, de agente público passível de enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa, limita-se a aferir a exegese da legislação com o escopo de verificar se houve ofensa ao ordenamento.4. Em conseqüência dessa limitação, a comprovação da ocorrência ou não do ato improbo é matéria fática que esbarra na interdição erigida pela Súmula 07, do STJ.5. Recursos providos, apenas, para reconhecer a legitimidade passiva dos recorridos para se submeteram às sanções da Lei de Improbidade Administrativa, acaso comprovadas as transgressões na instância local.(STJ, REsp 416.329/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/08/2002, DJ 23/09/2002, p. 254) ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE. CONCEITO E ABRANGÊNCIA DA EXPRESSÃO" AGENTES PÚBLICOS ". HOSPITAL PARTICULAR CONVENIADO AO SUS (SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE). FUNÇÃO DELEGADA.1. São sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa, não só os servidores públicos, mas todos aqueles que estejam abrangidos no conceito de agente público, insculpido no art. , da Lei n.º 8.429/92.2. Deveras, a Lei Federal nº 8.429/92 dedicou científica atenção na atribuição da sujeição do dever de probidade administrativa ao agente público, que se reflete internamente na relação estabelecida entre ele e a Administração Pública, superando a noção de servidor público, com uma visão mais dilatada do que o conceito do funcionário público contido no Código Penal (art. 327).3. Hospitais e médicos conveniados ao SUS que além de exercerem função pública delegada, administram verbas públicas, são sujeitos ativos dos atos de improbidade administrativa.4. Imperioso ressaltar que o âmbito de cognição do STJ, nas hipóteses em que se infirma a qualidade, em tese, de agente público passível de enquadramento na Lei de Improbidade Administrativa, limita-se a aferir a exegese da legislação com o escopo de verificar se houve ofensa ao ordenamento.5. Ademais, a efetiva ocorrência do periculum in mora e do fumus boni juris são condições de procedência do mérito cautelar, sindicável pela instância de origem também com respaldo na Súmula 07.6. Em conseqüência dessa limitação, a comprovação da ocorrência ou não do ato improbo é matéria fática que esbarra na interdição erigida pela Súmula 07, do STJ.7. Recursos parcialmente providos, apenas, para reconhecer a legitimidade passiva dos recorridos para se submeteram às sanções da Lei de Improbidade Administrativa, acaso comprovadas as transgressões na instância local.(STJ, REsp 495.933/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2004, DJ 19/04/2004, p. 155) Na mesma linha, também em relação a pessoas que recebem repasse do Programa Farmácia Popular: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEGITIMIDADE PASSIVA. PARTICULAR EQUIPARADO A AGENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.(REsp 1.706.509/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, d. 19.06.2018, dje 20/06/2018) Esta última decisão monocrática foi também proferida em caso originário desta 4.ª Região, envolvendo o dito Programa Farmácia Popular. Assim se fundamentou: No caso em concreto, conforme consta no acórdão ora recorrido, o Recorrido Raphael Barreto Seadi" por meio do exercício de cargo de gerência em farmácia conveniada ao Programa do Governo Federal 'Farmácia Popular do Brasil' [...] teria percebido ilicitamente o montante de R$ 92.110,01, apurado em 13/05/2014 ". Ou seja, sendo gestor de estabelecimento que recebe verba de órgão federal, é equiparado a agente público para fins de responsabilização perante a Lei nº 8429/92. Isso porque, nos termos do art. 2º acima transcrito, ele exerce função remunerada em estabelecimento empresarial que recebe subsídios do Governo Federal por meio do Programa Farmácia Popular. Ainda, mais recentemente, o TRF4 decidiu no mesmo sentido, também no âmbito do referido programa, em fase inicial do processo: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROGRAMA DE FARMÁCIA POPULAR. RECEBIMENTO INDEVIDO DE SUBSÍDIOS FEDERAIS MEDIANTE FALSOS REGISTROS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. NULIDADE. NÃO-CONFIGURAÇÃO. PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM REJEITADAS. INÉPCIA DA INICIAL NÃO CONFIGURADA. RECEBIMENTO DA INICIAL.(...) 3. O principal objetivo da lei de improbidade administrativa é prestigiar a moralidade administrativa, tendo a petição inicial veiculado a pretensão de acordo com a Lei 8.429/92, inclusive, com pedido subsidiário, nas penas por violação aos princípios da administração pública, sendo a caracterização da conduta objeto de exame no mérito. considerando que houve a descrição dos fatos e o enquadramento da conduta de acordo com a Lei de Improbidade Administrativa, deve ser rejeitada a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido.4. A condição de responsável pelo estabelecimento credenciado no Programa de Farmácia Popular, desenvolvido e financiado pelo Poder Público, conduz o réu à condição de agente público, nos termos dos artigos 1º e 2º da LIA. 5. Tendo a inicial descrito claramente as condutas dos réus, que teriam consistido, em síntese, no recebimento indevido de subsídios federais mediante registros falsos, relacionados com o Programa de Farmácia Popular, e a sua subsunção aos artigos , caput, 10 e 11 da Lei nº 8.429/92, não restou configurada a alegada inépcia da inicial.6. A rejeição liminar da ação civil pública por ato de improbidade administrativa deve ocorrer somente nos casos em que as alegações e/ou provas apresentadas conduzam o magistrado à conclusão imediata de que os fatos narrados não configuram atos de improbidade, ou que ação é improcedente, ou que há falhas formais capazes, desde logo, de impedir o prosseguimento do feito.7. Havendo narrativa substancial e indícios de conduta ímproba, com amparo em prova robusta, não há como ser obstado o seguimento da ação, uma vez que o debate probatório conclusivo deve se dar em âmbito judicial, em homenagem à proibição de proteção deficitária da moralidade administrativa (artigo 37, caput, da Constituição Federal).8. Agravo improvido. (TRF4, AG 5036154-50.2018.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 05/04/2019) AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEGITIMIDADE PASSIVA. EMPRESA E REPRESENTANTE ATUANTES DENTRO DO PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL.1. A Lei dá amplitude máxima de abrangência às suas disposições, ou seja, mesmo aqueles que não se qualificam como agentes públicos propriamente ditos podem responder por improbidade administrativa, desde que tenham concorrido, induzido ou se beneficiado da prática ilícita. Assim, os particulares ao atuarem na venda/dispensação de medicamentos dentro do Programa Farmácia Popular do Brasil, recebendo os subsídios do governo federal a cada venda registrada no sistema informatizado específico, são equiparados a agente público para fins de responsabilização por ato de improbidade.2. Agravo de instrumento improvido.(TRF4, AG 5035395-86.2018.4.04.0000/PR, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 05/12/2019) Mais ainda, a Primeira Turma do STJ, recentemente, em 01/12/2020, decidiu que os agentes particulares de entidades privadas que recebem subvenção, benefício ou incentivo público são equiparados a agente público, nos termos do art. 2.º da LIA. Assim, autorizou o prosseguimento da ação de improbidade ajuizada em desfavor de dirigente de ONG, equiparado a agente público: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA. ORGANIZAÇÃO NÃO GOVERNAMENTAL. DIRIGENTE.VERBA PÚBLICA. IRREGULARIDADES. AGENTE PÚBLICO. EQUIPARAÇÃO.1. Nos termos da jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça, afigura-se inviável o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda.2. O art. , parágrafo único, da Lei n. 8.429/1992 submete as entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público à disciplina do referido diploma legal, equiparando os seus dirigentes à condição de agentes públicos.3. Hipótese em que os autos evidenciam supostas irregularidades perpetradas pela organização não governamental denominada Instituto Projeto Viver, quando da execução de convênio com recursos obtidos do Governo Federal, circunstância que equipara o dirigente da referida ONG a agente público para os fins de improbidade administrativa, nos termos do dispositivo acima mencionado.4. Agravo interno provido para dar provimento ao recurso especial.(AgInt no REsp 1845674/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 18/12/2020) 35. Em suma, prima facie, é aplicável a LIA, inclusive com equiparação dos dirigentes a agentes públicos, o que autoriza o trâmite da ação de improbidade, devendo ser rejeitada a respectiva preliminar. (...) 56. Por fim, a inicial também deve ser recebida em relação às requeridas C. DARELA ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA. e 7JS SOLUCOES EM GESTAO EMPRESARIAL LTDA - ME, CAPE - CENTRO DE ADMINISTRACAO PÚBLICA E EMPRESARIAL LTDA - ME, D.A.R. AGENCIA DE VIAGENS E TURISMO LTDA - ME, NUNES FERREIRA AUDITORES INDEPENDENTES SS, INES APARECIDA MACHADO - ME e INES APARECIDA MACHADO, não obstante as argumentações empreendidas nas defesas prévias apresentadas. Como já reproduzido acima, a Lei de Improbidade Administrativa é ampla quanto aos escopos de sua aplicação em tese:"Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta". Neste caso, teriam participado, em tese, das fraudes cometidas, com devolução de valores recebidos às entidades/seus dirigentes. As empresas em questão inserem-se no capítulo 2 do RAMA da CGU. Segundo informações da CGU, está-se no segundo modus operandi de desvios, em que os valores teriam sido repassados às empresas fornecedoras via transferência bancária, com posterior devolução aos dirigentes das OSCIPs, seja descontando o valor dos serviços prestados (no caso de superfaturamento), seja com desconto somente dos custos tributários (na hipótese de não prestação de serviço). A CGU concluiu, conforme consignado nas p. 124 do RAMA, que a alteração no padrão das movimentações financeiras em 2012" não importou na regularização das despesas administrativas pagas, pois[,] assim como no período anterior, foram identificadas evidências de irregularidades e inidoneidade dos principais fornecedores ", o que totalizaria o desvio estimado em aproximadamente R$ 9,7 milhões. Mais ainda, registrou a CGU no mesmo documento (p. 125) que"é possível concluir que, à exceção das empresas Daniel Cachuba Ltda-ME e Memphys Gestão Empresarial Ltda-ME, cujos sócios, pessoas de origem humilde, são apenas laranja de Samir Fouani, as fraudes eram de conhecimento dos sócios das demais empresas utilizadas". Entre as demais empresas alegadamente utilizadas estariam justamente as requeridas em questão, de modo que se justifica o recebimento da inicial em seu desfavor, dada a aparente participação nas fraudes praticadas, oportunizando-se então a devida apuração dos fatos, em cognição exauriente. (...) A D.A.R. AGENCIA DE VIAGENS argumenta, inclusive, que contra si há inépcia da inicial, pois não haveria causa de pedir. Porém, conforme consignado, a inicial individualiza adequadamente as imputações feitas, o que também ocorre em relação à requerida. Ao mesmo tempo em que a empresa consta das tabelas acima referidas, também há elementos que indicam o pagamento de viagens particulares dos dirigentes (o que se imputa como enriquecimento ilícito). Se havia devolução de valores pagos, ou todos os pagamentos recebidos das entidades foram empregados na compra de produtos e serviços de viagem é questão a ser averiguada no curso do processo, e a possibilidade ou não de sua responsabilização em uma ou outra hipótese deve ser definida em sentença. Por ora, cabe dar trâmite as imputações, não sendo possível afastá-las in limine. A propósito da requerida, também rejeito, neste ponto, o pretendido chamamento de hotéis ou companhias aéreas. Assim defende na sua manifestação, conforme relatado acima:"em caso de manutenção da presente demanda, a mesma deve ser aditada para que ingressem como requeridas todas as empresas destinatárias dos valores apurados, ou seja, as companhias aéreas e hotéis relacionados. Não é razoável que a requerida seja apenada por apenas intermediar as viagens de outros réus sendo que os valores foram devidamente repassados para as empresas finais."Primeiro, deve ser sublinhado que, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o litisconsórcio, nas ações civis de improbidade administrativa, é facultativo. Em outros termos, o que é obrigatório é a presença do agente público, já trabalhada acima; no que concerne a pessoas que participam ou se beneficiam de algum modo do ato de improbidade, não há litisconsórcio necessário. (...) Decido. No caso dos autos, discute-se malversação de recursos federais obtidos mediante convênios firmados por OSCIPs com a Administração Pública, situação, por si só, passível de análise no âmbito da improbidade administrativa.. Conforme consta dos autos, a empresa agravante recebeu como pagamento por serviços prestados às OSCIPs recursos do orçamento público federal mediante convênios firmados, nos termos da Lei n.º 9.790/99. Não se trata, como afirmado pela agravante, de mera relação entre particulares, considerando que as imputações dizem respeito a contratos efetuados para prestação de serviços com pagamento com verbas oriundas de recursos federais. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONVÊNIO. APLICAÇÃO DE VERBAS PÚBLICAS. INDISPONIBILIDADE DE BENS. CONTRARRAZÕES AO APELO NOBRE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. PRECLUSÃO. LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PERIGO NA DEMORA PRESUMIDO. MATÉRIA PACIFICADA EM RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. 1. A nulidade decorrente da ausência de intimação para apresentação das contrarrazões ao recurso especial preclui caso não suscitada na primeira oportunidade em que possível manifestar-se nos autos. No caso, o vício apenas foi suscitado em sede de agravo regimental, tendo a parte interessada permanecido inerte mesmo após ter sido regularmente intimada da decisão de admissibilidade do apelo. 2. Além disso, eventual nulidade fica superada com o manejo do agravo regimental, ocasião em que a parte, efetivamente, teve a oportunidade de indicar todas as suas objeções à tese veiculada no recurso especial, tendo exercido o direito à ampla defesa e ao contraditório. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.515.465/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/5/2015, DJe 13/5/2015. 3. Quanto à suscitada ilegitimidade ativa do Ministério Público Federal, a preliminar foi afastada na origem, não tendo o agravante, à época, submetido a matéria à instância extraordinária, o que impossibilita a insurgência no âmbito do agravo regimental. 4. Ademais, a jurisprudência do STJ reconhece a legitimidade ativa do Ministério Público Federal para o ajuizamento da ação civil pública de improbidade administrativa com vistas à recuperação de danos decorrentes da indevida utilização de verbas públicas e à aplicação das respectivas sanções, nos termos da Lei n. 8.429/92. 5. Em situações similares à hipótese dos autos, a competência da Justiça Federal é definida em razão da presença das pessoas jurídicas de direito público previstas no art. 109, I, da CF na relação processual, no caso, o Ministério Público Federal, não dependendo, especificamente, da natureza da verba ou de estar sujeita, ou não, à fiscalização da Corte de Contas da União. Precedentes: REsp 1.325.491/BA, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 5/6/2014, DJe 25/6/2014; CC 142.354/BA, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 23/9/2015, DJe 30/9/2015. 6. O aresto impugnado destoou da jurisprudência do STJ firmada em recurso representativo da controvérsia, segundo a qual a decretação da indisponibilidade de bens na ação de improbidade caracteriza tutela de evidência, bastando para seu deferimento a demonstração de indícios da prática ímproba, estando o perigo na demora implicitamente contido no art. 7º da Lei n. 8.429/92, sendo desnecessária, portanto, a comprovação da dilapidação patrimonial. Observa-se: REsp 1.366.721/BA, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 26/2/2014, DJe 19/9/2014. 7. Os argumentos trazidos pelo agravante, concernentes à inexistência de provas de danos ao erário, ao ressarcimento do aporte federal pelo Tesouro do Estado do Pará, à existência de ilícito de pequena expressão econômica, à ausência de culpabilidade do recorrente, são temas que, para serem acolhidos, demandam o revolvimento do contexto fático-probatório da demanda, o que não é permitido na instância extraordinária ante o óbice da Súmula 7/STJ. 8. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AGRESP 201201686998, DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO) - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:12/05/2016.) - grifei. As Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIPs, na forma da Lei 9.790/99, possui facilidades para realização de contratos com o Poder Público, inclusive recebendo recursos federais. Dessa forma, submete-se à fiscalização do Tribunal de Contas da União, nos termos dos artigos 70, parágrafo único, e 71, incisos VI e VIII da Constituição Federal. Para o recebimento da petição inicial e processamento de ação de improbidade não se exige um juízo de certeza acerca das condutas imputadas ao demandado, a qual poderá ser verificada ou não com a instrução probatória. Da mesma forma, é necessário que existam provas materiais que apontem para a prática do ato de improbidade administrativa, e que indiquem a necessidade de aprofundamento na análise dos fatos durante a instrução do feito. As provas constantes dos autos não resumem-se às mesmas que embasam a ação pena referida, abrangidas pela decisão que decretou sua nulidade. Ademais, ss instâncias civil, administrativa e criminal são independentes e autônomas, não restando inviabilizada a eventual configuração de atos ímprobos pelo fato de ter ocorrido arquivamento do processo administrativo ou absolvição no âmbito criminal. Tais decisões não vinculam o juízo cível. Segundo precedentes do STJ e desta Corte, há total independência entre as esferas administrativa, civil e penal, podendo inclusive haver arquivamento de inquérito criminal em face do agravante e recebimento da inicial de ação civil pública em face da mesma pessoa em razão dos mesmos fatos investigados. Nesse sentido: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. DISSÍDIO PREJUDICADO. REVALORAÇÃO DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE SÚMULAR N. 7/STJ. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA, CÍVEL E CRIMINAL. REDUÇÃO DA MULTA CIVIL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.I - Trata-se, na origem, de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul, alegando, em síntese, que o réu, enquanto Prefeito do Município de Aral Moreira, deixou de aplicar na área da saúde o percentual mínimo de 10,20% do produto da arrecadação, fazendo-o na ínfima quantia de 2,89%. Assim, praticou o réu os ilícitos descritos no art. 11, caput e I, da Lei n.8.429/1992.II - Por sentença (fls. 661-669), julgou-se procedente o pedido inicial. Interposto recurso de apelação pelo réu, a Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, por unanimidade, negou provimento ao apelo. Os embargos de declaração opostos contra o acórdão foram rejeitados. Inconformado, interpôs o réu recurso especial, destrancado mediante agravo.III - Não comporta conhecimento a suscitada incompetência do Juízo Estadual, lastreada na ofensa ao art. 34, VII, e, da CF, uma vez que é vedado ao Superior Tribunal de Justiça julgar a conformidade de julgamento com a Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. Precedentes: AgInt no AREsp n. 862.012/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/8/2016, DJe 8/9/2016.IV - No tocante à tese de dissídio jurisprudencial, anoto que a inadmissão do recurso especial interposto por violação a dispositivo constitucional inviabiliza, por conseguinte, a análise da alegada divergência a respeito desse mesmo dispositivo legal. Ademais, não promoveu o recorrente o necessário cotejo analítico dos acórdãos confrontados. V - Com relação à ofensa aos arts. 11, I, da Lei n.8.429/1992 e aos arts. 373, I, e 1.022, I e II, ambos do CPC, é nítida a intenção do recorrente de que seja priorizada a decisão do Tribunal de Contas em detrimentos das demais provas colacionadas aos autos. Entretanto, a revisão de provas é inviável em recurso especial, sob pena de violação da Súmula n. 7/STJ. Afinal de contas, não é função desta Corte atuar como uma terceira instância na análise dos fatos e das provas. Cabe a ela dar interpretação uniforme à Legislação Federal a partir do desenho de fato já traçado pela instância recorrida.VI - Oportuno recordar que o caput do art. 12 da Lei n. 8.429/92 consagra a independência das instâncias administrativa, cível e criminal, somente se verificando vinculação quando negada a existência do fato ou da autoria pelo juízo criminal.VII - Por fim, modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo a acolher as alegações do recorrente para redução da multa civil, demandaria reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em recurso especial, por esbarrar no óbice do enunciado da Súmula n. 7 do Superior Tribunal de Justiça VIII - Recurso de agravo conhecido para não conhecer do recurso especial. (AREsp 1569969/MS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 22/11/2019) - grifei. Sem fundamento, portanto, as alegações suscitadas nesta Instância, uma vez que as decisões proferidas, seja na esfera administrativa ou criminal em nada obstam que, nesta seara, dotada de sua própria e ampla produção probatória, conclua-se pela ocorrência do ato de improbidade. Mais, desde que garantida a autonomia da instâncias, pode-se utilizar aspectos da absolvição ou condenação criminal como fundamentos para decidir na ação de improbidade administrativa, no intento de reforçar determinadas condutas, seja para confirmar ou afastar o ato ímprobo. Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. Intimem-se.
Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1201019444/agravo-de-instrumento-ag-50074502220214040000-5007450-2220214040000