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16 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Julgamento
4 de Maio de 2021
Relator
VÂNIA HACK DE ALMEIDA
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001303-41.2013.4.04.7216/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: MARILENE LIMA CARIBONI (RÉU)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação do autor contra sentença em AÇÃO CIVIL PÚBLICA que julgou parcialmente procedentes os pedidos do MPF para condenar MARILENE LIMA CARIBONI a proceder ou custear a demolição total de edificação e remoção dos entulhos, bem como a recuperação total do dano ambiental causado à área, por meio do pertinente Projeto de Recuperação de Área Degradada – PRAD.

Apela o MPF enfatizando que deve a parte ré ser condenada também ao pagamento de indenização pecuniária pelo dano ambiental causado, sob pena de estímulo à degradação.

A União adere às razões de apelar do MPF.

Apela o réu alegando (a) aplicação da Lei nº 13.465/17 para regularização do imóvel, (b) nulidade do processo por falta de produção de prova pericial, (c) necessidade de denunciação da lide da UNIÃO FEDERAL, ESTADO DE SANTA CATARINA, IBAMA, FATMA, MUNICÍPIO DE LAGUNA e FLAMA, (d) inexistência de interesse e competência da Justiça Federal, (e) inexistência de Plano de Manejo, (f) inexistência de dunas ou restinga no local, (g) que o bem é regular junto à municipalidade e que deve ser respeitada a proteção à moradia, (h) que não houve dano ambiental, e que a condenação à reparação descumpre a razoabilidade e a proporcionalidade, (i) que não realizou nenhum dano ambiental, tratando-se de área totalmente urbanizada, do que os impactos sociais da procedência destas ações é mais danoso do que a permanência de sua construção, (j) que a decisão viola o direito de propriedade, o direito adquirido, o direito a moradia e o direito ao lazer, e (k) que a lei é irretroativa.

Com contrarrazões, foi efetuada a remessa eletrônica dos autos a este Tribunal.

Parecer do MPF pelo provimento do apelo ministerial e pelo desprovimento do apelo da ré.

Em 21/06/2018 realizou-se Audiência Pública presidida pelo Desembargador Federal Rogério Favreto, com a participação de membros do MPF, MP Estadual, ICMBio, FATMA, AGU, SPU, APA Baleia Franca, Associações de moradores e pescadores, nas instalações da Câmara de Vereadores de Laguna/SC, para tratar da situação da Praia da Galheta. Inexitosas as tratatias, restornaram os autos a este Gabinete (eventos 9 a 13).

É o relatório.

VOTO

Competência da Justiça Federal

Conforme art. 20, VII, da CRFB/88, os terrenos de marinha são imóveis de propriedade da União que são medidos a partir da linha do preamar médio de 1831 até 33 metros para o continente e, portanto, sujeitos aos termos do art. 183, § 3º, também da CRB/88, que prevê que "imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião".

Na forma do art. 109, I, da CRFB/88, compete aos juízes federais julgarem "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes".

Neste contexto, tratando o feito de pretensão de demolição de imóvel erguido em terreno de marinha, a competência desta Justiça Federal se impõe.

Da mesma forma, o imóvel é apontado como erguido no interior da APA Baleia Franca, Unidade de Preservação Federal e, portanto, objeto da presente ACP ajuizada pelo MPF, órgão federal cujo feito de sua autoria por si só atrai a competência para a seara federal.

Cerceamento de defesa

Em 2012 o réu foi autuado por danificar área de preservação permanente (dunas) no interior da APA Baleia Franca, o que na sequência justificou o ajuizamento da presente ACP pelo MPF, nos autos da qual o réu postulou pela produção de todos os meios de prova admitidos em direito, inclusive prova testemunhal para comprovar a época da edificação e sua ocupação perene.

Considerando que toda a prova é dirigida para a formação do conhecimento e convencimento do magistrado, e que conforme o MM Juízo de primeiro grau enfatizou "diante da prova técnica produzida em Juízo e da farta prova documental amealhada aos autos, pouco ou nada (a prova testemunhal) contribuiria para o deslinde do feito", não vislumbro vício originário.

Denunciação da Lide

Em sua contestação, a parte ré postulou a denunciação da lide à União, IBAMA, Estado de Santa Catarina, FATMA, Município de Laguna e FLAMA.

Não estão presentes nenhuma das hipóteses previstas no artigo 70 do CPC, que autorizariam esta espécie de intervenção de terceiros no pólo passivo.

Ademais, preservado está o direito de regresso do demandado, por meio de ação própria, contra os entes acima citados, se assim entender cabível, inexistindo justo motivo para que integrem a lide.

Na apreciação de agravo de instrumento interposto em face de decisão que indeferiu pedido de denunciação da lide aos mesmos entes acima citados, também em demanda que tratava de imóvel localizado na Praia da Galheta, assim decidiu o TRF da 4.ª R.:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. CONSTRUÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. DESCABIMENTO. Cabe ao réu da ação civil pública ajuizada em razão de suporto dano ambiental decorrente de construção em área de preservação permanente carrear aos autos documentos que comprovem a existência de autorização do poder público para edificação na área, o licenciamento dos órgãos ambientais competentes, enfim, a regularidade da construção, não sendo preciso que os entes ou órgãos públicos que supostamente teriam concedido tal autorização/licenciamento componham o pólo passivo da demanda para que se possa atingir tal fim. (TRF4, AG 5020800-92.2012.404.0000, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Décio José da Silva, D.E. 25/02/2013).

Por fim, aponte-se que a UNIÃO manifestou interesse em integrar a lide na qualidade de assistente litisconsorcial do MPF, o que foi admitido, conforme eventos 23 e 42.

Área de Preservação Permanente, Patrimônio Arqueológico e Plano de Gerenciamento Costeiro

Segundo a doutrina de Edis Milaré, "o reconhecimento do direito a um meio ambiente sadio configura-se, na verdade, como uma extensão do direito à vida, quer sob o enfoque da própria existência física e saúde dos seres humanos, quer quanto ao aspecto da dignidade dessa existência - a qualidade de vida-, que faz com que valha a pena viver". Para o autor, este é "sem dúvida, o princípio transcedental de todo o ordenamento jurídico ambiental, ostentando o status de verdadeira cláusula pétrea" (in Direito do Ambiente: a gestão ambiental em foco:doutrina, jurisprudência, glossário. 7ª Ed. rev. atual. e reform. - são Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011m pgs. 1065-1066).

O meio ambiente saudável como garantia de bem estar digno para esta e para as futuras gerações está constitucionalmente consagrado no art. 225 da CRFB/88. A legislação florestal, entretanto, não é nova. O primeiro Código a tratar do tema data de 1934, quando o então presidente Getúlio Vargas editou o Decreto nº 23.792/34 criando limites de ocupação do solo. Tal norma foi substituída pela Lei nº 4.771/65, sujeita a sucessivas mudanças e que vigorou no Brasil até 2012, quando sancionado o Novo Código Florestal, qual seja a Lei nº 12.651/12.

Da mesma forma, a evolução legislativa protege o patrimônio arqueológico nacional, o qual é constituído por todos os vestígios, bens e outros indícios da evolução do planeta, da vida e dos seres humanos, cuja preservação e estudo permitam traçar a história da humanidade e a sua relação com o ambiente. Integram este patrimônio depósitos estratificados, estruturas, construções, agrupamentos arquitetônicos, sítios valorizados, bens móveis e monumentos de outra natureza, bem como o respectivo contexto, quer estejam localizados em meio rural ou urbano, no solo, subsolo ou em meio submerso, no mar territorial ou na plataforma continental.

Trata-se de patrimônio nacional porque constituem testemunhos com valor de civilização ou de cultura, portadores de interesse cultural relevante e refletem valores de memória, antiguidade, autenticidade, originalidade, raridade, singularidade, ou exemplaridade, competindo ao Estado proceder ao seu arquivo, conservação, gestão, valorização e divulgação.

Assim como o meio ambiente, o patrimônio arqueológio é legalmente protegido.

Especificamente o Código Florestal de 1965 tinha a seguinte redação original:

Art. 1º. As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade, com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem.

Parágrafo único. As ações ou omissões contrárias às disposições deste Código na utilização e exploração das florestas são consideradas de uso nocivo da propriedade.

Art. 2º. Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais forams de vegetação natural situadas:

(...)

f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de magues;

(...)

Art. 3º. Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas:

(...)

b) a fixar as dunas;

(...)

e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico;

(...)"

De acordo com a Resolução CONAMA nº 07/96 entende-se por vegetação de restinga o conjunto das comunidades vegetais, fisionomicamente distintas, sob influência marinha e fluvio-marinha. Estas comunidades, distribuídas em mosaico, ocorrem em áreas de grande diversidade ecológica sendo consideradas comunidades edáficas por dependerem mais da natureza do solo que do clima".

O Código Florestal de 1965 foi alterado pela MP nº 2.166-67-01, que, ao trazer o conceito legal de Área de Preservação Permanente - APP, elencou os ambientes naturais enquadrados em tal conceito e, ainda, indicou as hipóteses de intervenção em tais locais:

Art. 1º [...]

§ 2o Para os efeitos deste Código, entende-se por:

[...]

II - área de preservação permanente: área protegida nos termos dos arts. 2o e 3o desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas;

[...]

Art. 4º A supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto.

§ 1º A supressão de que trata o caput deste artigo dependerá de autorização do órgão ambiental estadual competente, com anuência prévia, quando couber, do órgão federal ou municipal de meio ambiente, ressalvado o disposto no § 2o deste artigo.

§ 2º A supressão de vegetação em área de preservação permanente situada em área urbana, dependerá de autorização do órgão ambiental competente, desde que o município possua conselho de meio ambiente com caráter deliberativo e plano diretor, mediante anuência prévia do órgão ambiental estadual competente fundamentada em parecer técnico.

§ 3º O órgão ambiental competente poderá autorizar a supressão eventual e de baixo impacto ambiental, assim definido em regulamento, da vegetação em área de preservação permanente.

§ 4º O órgão ambiental competente indicará, previamente à emissão da autorização para a supressão de vegetação em área de preservação permanente, as medidas mitigadoras e compensatórias que deverão ser adotadas pelo empreendedor.

§ 5º A supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, ou de dunas e mangues, de que tratam, respectivamente, as alíneas c e f do art. 2o deste Código, somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública.

§ 6º Na implantação de reservatório artificial é obrigatória a desapropriação ou aquisição, pelo empreendedor, das áreas de preservação permanente criadas no seu entorno, cujos parâmetros e regime de uso serão definidos por resolução do CONAMA.

§ 7º É permitido o acesso de pessoas e animais às áreas de preservação permanente, para obtenção de água, desde que não exija a supressão e não comprometa a regeneração e a manutenção a longo prazo da vegetação nativa.

Art. 2º Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:

[...]

f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;

[...]

Art. 3º Consideram-se, ainda, de preservação permanentes, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas:

[...]

b) a fixar as dunas;

[...].

Apesar de tais dispositivos legais citarem a vegetação fixadora de dunas, a Resolução nº 303/02 do CONAMA, em vigor, apresentou o conceito de duna (art. 2º, X) e considerou como APP, além da restinga, a própria duna (art. 3º, XI), sem exigir a existência de vegetação fixadora:

Art. 2º Para os efeitos desta Resolução, são adotadas as seguintes definições:

[...]

X - duna: unidade geomorfológica de constituição predominante arenosa, com aparência de cômoro ou colina, produzida pela ação dos ventos, situada no litoral ou no interior do continente, podendo estar recoberta, ou não, por vegetação (grifei);

[...]

Art. 3o Constitui Área de Preservação Permanente a área situada:

[...]

IX - nas restingas:

a) em faixa mínima de trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar máxima;

b) em qualquer localização ou extensão, quando recoberta por vegetação com função fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues;

[...]

XI - em duna;

[...].

O Novo Código Florestal, Lei nº 12.651/12, não destoou de tais conceitos e previsões, e ainda recepcionou a Resolução nº 303/02 do CONAMA.

No que se refere aos promontórios, apesar de não figurarem no rol das APP's do Código Florestal e da Resolução CONAMA nº 303/02, são considerados, no âmbito do Estado de Santa Catarina, como Áreas de Proteção Especial pelo Decreto nº 14.250/81, conforme Lei nº 5.793/80:

"Lei nº 5.793/80

Art. 6º- O Poder Executivo poderá, mediante decreto, criar áreas de proteção especial e zonas de reserva ambiental, visando preservá-las e adequá-las aos objetivos desta Lei.

§ 1º As áreas de que trata este artigo poderão compreender:

(...)

b) Promontórios e ilhas fluviais, costeiras e oceânicas;

(...)"

"Decreto nº 14.250/81

Art. 42 - São consideradas áreas de proteção especial:

II - os promontórios, as ilhas fluviais, e as ilhas costeiras e oceânicas, estas quando cedidas pelo Governo Federal;

Art. 43 - Para efeito deste Regulamento, considera-se:

III - promontório - a elevação costeira florestada ou não que compõe a paisagem litorânea do continente ou de ilhas;

(...)

Art. 47 - Nos promontórios, numa faixa de até 2.000 (dois mil) metros de extensão, a partir da ponta mais avançada é proibido:

I - o corte raso da vegetação nativa;

II - a exploração de pedreiras e outras atividades que degradem os recursos naturais e a paisagem; e

III - a edificação de prédios ou construção de qualquer natureza.

Em âmbito federal, a Lei 7.661/88, que institui o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro, previu, em seu art. , inciso I, que o PNGC deve prever o zoneamento de usos e atividades neste espaço, priorizando-se a conservação de determinados ambientes costeiros, dentre os quais figura o Promontório. Assim, destaca o Promontório como um ambiente costeiro relevante, cuja conservação é prioritária.

Diga-se que a mesma lei nº 7.661/88, regulamentada pelo Decreto nº 5.300/04, também traz previsão às dunas, ambiente típico da Zona Costeria, patrimônio nacional conforme expressa previsão do art. 225, § 4º, da CRFB/88, correspondendo"ao espaço geográfico de interação do ar, do mar e da terra, incluindo seus recursos renováveis ou não, abrangendo uma faixa marítima e uma faixa terrestre (...)"(art. 3º do Decret nº 5.300/04).

As dunas móveis, assim como as praias marítimas, são consideradas bens da União de uso comum e não podem sofrer intervenção sem prévio licenciamento ambiental, nos termos do art. 18 do Decreto nº 5.300/04:

Art. 18. A instalação de equipamentos e o uso de veículos automotores, em dunas móveis, ficarão sujeitos ao prévio licenciamento ambiental, que deverá considerar os efeitos dessas obras ou atividades sobre a dinâmica do sistema dunar, bem como à autorização da Secretaria do Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão quanto à utilização da área de bem de uso comum do povo.

Por fim, o art. 129, § 2º, XIII, da Lei Orgânica do Município de Laguna, reputa como APP's não edificáveis as praias e dunas que as margeiam:

Art. 129. [...]

§ 2º.Constituem áreas de preservação permanente do Município não edificante, salvo quando para instalação de empreendimentos turísticos e parques temáticos, que incentivem a educação ambiental, e sua utilização far-se-á na forma da Lei,dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais: (modificado pela emenda L.O.M. Nº 002/02)

XIII - as praias e as dunas que as margeiam;

[...].

APA Baleia Franca

Em 2000, foi criada a Área de Proteção Ambiental da Baleia Franca (APA Baleia Franca) no Estado de Santa Catarina, através do Decreto nº 14/2000, contando com 154.867,40 ha, 130km de costa marítima, abrangendo nove municípios desde o Balneário de Rincão até o sul da Ilha de Florianópolis. A biota de proteção é basicamente marinha, mas abarca também o litoral costeiro territorial.

O objetivo específico de criação desta unidade é a proteção da baleia franca austral (Eubalaena australis), cuja reprodução se dá na área compreendida pela APA, considerada santuário dessa espécie ameaçada de extinção. Além de ordenar e garantir o uso racional dos recursos naturais da região, ordenar a ocupação e utilização do solo e das águas, ordenar o uso turístico e recreativo, as atividades de pesquisa e o tráfego local de embarcações e aeronaves. Em sua rota migratória reprodutiva, a baleia franca passa pela região entre os meses de junho e novembro. As riquezas naturais protegidas pela APA vão além da Baleia Franca, incluem outras espécies de animais e vegetais nativos, promontórios, costões rochosos, praias, ilhas, lagoas, banhados, marismas, área de restinga, dunas, além de sítios arqueológicos, como os sambaquis e as oficinas líticas.

Assim, a intervenção em área de preservação permanente ou em unidade de conservação configura violação ambiental passível de autuação e determinação de restauração ao status quo, inexistente direito adquirido ou ato jurídico perfeito, não sendo novo o assunto perante este Regional:

"ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTRUÇÃO ERIGIDA NA APA DA BALEIA FRANCA. MORRO DE ITAPIRUBÁ. ÁREA DE APP (PROMONTÓRIO). PRESENÇA DE SAMBAQUIS. MORADIA CONSTRUÍDA SEM AUTORIZAÇÃO DO ICMBIO, ÓRGÃO GESTOR DA APA. DEMOLIÇÃO DA RESIDÊNCIA E PRAD.
1. Portanto, restou satisfatoriamente demonstrado que: a) o imóvel em questão está localizado no interior da APA da Baleia Franca, unidade de conservação federal; b) a construção não foi autorizada pelo ICMBio, órgão gestor da APA, cuja anuência era necessária; c) a residência está inserida também em área de preservação permanente - promontório, e, por isso, não edificável.
2. Ademais, justamente no local, há patrimônio natural e cultural a preservar. Há 2 (dois) sítios arqueológicos sambaqui dos indígenas guarani e uma oficina lítica de diferentes períodos pré-históricos. São bens da União e integram o patrimônio cultural brasileiro, conforme os artigos 20, X, e 216, V, da Constituição Federal.
3. Não se verifica dos autos prova de serem os réus pescadores, ao contrário do que fundamentou o juiz a quo. Assim, com a devida vênia, entendo que se trata de ocupação de lazer, em promontório, titulada por pessoas que não são pescadores, mas empresários na região. Desta feita, dá-se provimento aos seguintes pedidos veiculados pelo Ministério Público Federal, que considero suficientes no presente caso: que os réus sejam condenados à reparação ambiental da área, mediante PRAD (Plano de Recuperação de Área Degradada) a ser orientado pelo órgão ambiental competente, com a demolição da residência/muro de alvenaria, no prazo de 60 (sessenta dias) da data do trânsito em julgado."

(TRF4, AC 50010602920154047213, Rel. Juiz Fed. Conv. Sergio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 18/07/2017)

"ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. PROCESSUAL CIVIL. EDIFICAÇÃO. APA DA BALEIA FRANCA. DEMOLIÇÃO. PRAD. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO. DESNECESSIDADE.
1. Mantida a sentença de procedência parcial com determinação de demolição de edificação em área de preservação permanente.
2. Em se tratando de Áreas de proteção, a rigor não se admite ou é restrita a ação humana interventora, devendo se destinar exclusiva ou majoritariamente à manutenção do meio ambiente intocado. O objetivo dessas áreas de proteção, como se sabe, é a preservação dos recursos hídricos, da paisagem, da estabilidade geológica, da biodiversidade, do fluxo gênico de fauna e flora e do solo, bem como assegurar o bem-estar das populações humanas.
3. As obrigações em matéria ambiental são de natureza propter rem: ou seja, constatada a degradação ambiental ou a infringência às normas protetivas do meio ambiente, configurada está a responsabilidade do novo adquirente, porquanto a obrigação adere ao título e se transfere ao novo proprietário.
4. Em que pese a Constituição Federal imponha a toda a coletividade o dever de preservar e proteger o meio ambiente, devem ser considerados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para a aplicação da responsabilidade civil ambiental.
5. O objetivo da reparação ambiental não implica tão somente a indenização pecuniária, mas, na medida do possível, recuperação das condições ambientais anteriores, ou seja, o status quo ante. A reparação do dano deverá ser a mais completa possível, buscando recompor a área degradada ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do dano ambiental."

(TRF4, AC 50013140720124047216, Rel. Des. Fed. Luis Alberto D'Azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 01/02/2017)

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DANO AMBIENTAL - CONSTRUÇÃO EM ÁREA DE PROMONTÓRIO. RECUPERAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA. INDENIZAÇÃO PELO DANO AMBIENTAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - HIGIDEZ DOS FUNDAMENTOS DECISÓRIOS. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE JULGAMENTO EXTRA PETITA - INEXISTÊNCIA. DIMENSIONAMENTO DA VERBA INDENIZATÓRIA - OBSERVÂNCIA À EQUAÇÃO FÁTICA/JURÍDICA DOS AUTOS. PREQUESTIONAMENTO.

(...)

Do exposto, verifica-se que o dano ambiental foi perpetrado através de construção, edificação em área proibida. E essa proibição assenta-se em regra legal que não excepciona quaisquer construções havidas em área de promontório. Rigorosamente, o legislador trouxe uma presunção iure et iure acerca da existência de dano ambiental em decorrência de construção, edificação em tal área geográfica.
Nessa equação, a vindicada recuperação do dano ambiental - pretensão lançada na petição inicial - passa necessariamente pela demolição da construção ilegal porquanto a sua existência, por si só, faz por perpetrar a lesão ao meio ambiente. Vale gizar que a manutenção da construção vergastada ofende não só a ordem jurídica como ao próprio meio ambiente, não havendo falar em "procedência da pretensão" - como ditado pela v. sentença - não fora para condenar o réu a "recuperar" (demolir a construção) e a "reparar" (pagar indenização) o dano ambiental havido, nos termos do pedido do IBAMA.
Destarte, a demolição da construção ilegal afigura-se imanente ao pedido de "recuperação do dano ambiental", não havendo falar em julgamento extra petita no tópico.

(...)"

(TRF4, AC 50002286920104047216, Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DE 13/11/2013)

Com efeito, a legislação autoriza a ocupação de APAs. Entretanto, jamais em detrimento do meio ambiente, justamente a situação fática discutida nos presentes autos.

A Situação da Praia da Galheta

A Praia da Galheta, localizada ao sul do Município de Laguna/SC e dentro de sua área territorial, integra a APA Baleia Franca e, conforme https://www.google.com.br/maps/place/Praia+da+Galheta/@-28.5612525,-48.79859 58,7379m/data=!3m1!1e3!4m5!3m4!1s0x952155dccbb48b3b:0x2aa85afd1caf72af!8m2!3d-28.5621808!4d-48.7896803, constitui área pouco ou quase nada habitada, constituindo-se basicamente de dunas e com acesso precário.

Além do IBAMA e demais órgãos de proteção ambiental estadual e municipais, a área é também objeto de proteção pelo IPHAN - Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, porque em seu interior há sambaquis e outros sítios arqueológicos pré-históricos, como sítios líticos e inscrições rupestres "que dão testemunho de cerca de 7000 anos de ocupação humana no litoral Sul de Santa Catarina. Os sítios líticos são os locais onde eram fabricadas as ferramentas de pedra, utilizadas pelos primeiros seres humanos que habitaram a região. Estas oficinas pré-históricas ocorrem em locais onde há formações de basalto. A rocha era utilizada para polir as ferramentas de pedra. O processo de polimento deixou marcas nas rochas, algumas de forma circular e outras profundas e alongadas que são facilmente identificáveis. A arte rupestre em paredões rochosos na costa da APA da Baleia Franca é outro patrimônio de valor incalculável para a memória da ocupação humana na região, sinalizando sua utilização pelos primeiros habitantes. Os sambaquis são os mais visíveis entre os sítios arqueológicos existentes na APA da Baleia Franca, são grandes montes de conchas, erguidos ao longo de séculos de ocupação humana da região na pré-história, que entre outras funções, serviam como locais de funeral das primeiras populações residentes no território."(http://www.icmbio.gov.br/apabaleiafranca/destaques/48-apa-da-baleia-franca- participa-de-seminario-do-iphan-sobre-os-30-anos-da-preservacao-do-centro-historico-de-laguna.html).

Ainda, tratando-se de zona costeira oceânica, configura terreno sujeito à zoneamento de terreno de marinha o qual, como já mencionado supra, é bem da União na forma do art. 20, VII, da CRFB/88 assim definido pelo Decreto-Lei nº 9.760/46:

Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831:

a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés;

b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.

Parágrafo único. Para os efeitos dêste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano.

Art. 3º São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha.

Sobre a ocupação de terrenos de marinha que contenham APP ou área de uso comum do povo, dispõe a Lei nº 9.636/98:

Art. 9º É vedada a inscrição de ocupações que:

[...]

II - estejam concorrendo ou tenham concorrido para comprometer a integridade das áreas de uso comum do povo, de segurança nacional, de preservação ambiental ou necessárias à preservação dos ecossistemas naturais e de implantação de programas ou ações de regularização fundiária de interesse social ou habitacionais das reservas indígenas, das áreas ocupadas por comunidades remanescentes de quilombos, das vias federais de comunicação e das áreas reservadas para construção de hidrelétricas ou congêneres, ressalvados os casos especiais autorizados na forma da lei. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007).

De todo o histórico supra tem-se, portanto, que desde a edição do Código Florestal de 1965 a construção em APP e área arqueologicamente protegida é vedada, ambas constitucionalmente protegidas pela Carta de 1988, razão pela qual a construção sob a posse da parte ré na Praia da Galheta esteve viciada desde seu princípio. Ou seja, a ocupação é proibida expressamente pela legislação, que veda a inscrição pela Secretaria de Patrimônio da União - SPU de ocupações em áreas de preservação permanente ou áreas de uso comum do povo.

Ademais, a Lei Orgânica do Município de Laguna, de 11/07/00, no art. 129, § 2º, VII, definiu o Morro do Cabo de Santa Marta Pequena, popularmente conhecido como Cabo de Santa Marta Pequena, Morro da Galheta, Pontal/Ponta da Galheta ou Morro do Pontal da Galheta, como área de preservação permanente:

Art. 129. [...]

§ 2º.Constituem áreas de preservação permanente do Município não edificante, salvo quando para instalação de empreendimentos turísticos e parques temáticos, que incentivem a educação ambiental, e sua utilização far-se-á na forma da Lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais: (modificado pela emenda L.O.M. Nº 002/02)

[...]

VII - Morro do Cabo de Santa Marta Pequena;

[...].

Os dispositivos da legislação municipal citados, por sua vez, atendem à competência legislativa para tratar de interesses locais e suplementar a legislação estadual e federal, nos termos do art. 30, I e II, da Constituição Federal, conferindo proteção ambiental às áreas do município não previstas como APP na legislação federal ou estadual. Atuando na seara legislativa em caráter suplementar, o município pode estabelecer mecanismos de ampliação da proteção ambiental definida na legislação federal, sendo-lhe vedado apenas restringi-las.

Colhe-se da jurisprudência:

DIREITO AMBIENTAL. LOTEAMENTO E URBANIZAÇÃO PREVISTO EM PLANO DIRETOR DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. LICENÇA PARA CONSTRUÇÃO. ATERRAMENTO DE ÁREA ENQUADRADA COMO ÁREA DE MANGUE. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO E DO CÓDIGO FLORESTAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO DE POLUIR. [...] O parcelamento ou loteamento do solo urbano, pelo Município, deve observar a proteção, definida em lei, às áreas de preservação ecológica. O Município, ao editar Plano Diretor e definir quais as áreas de zoneamento urbano, pode, no âmbito de sua competência legislativa suplementar, alargar a proteção ambiental, sendo-lhe vedado restringi-la. [...] (TRF - 2ª R., AC - APELAÇÃO CIVEL - 289198, Relator (a): Desembargador Federal THEOPHILO MIGUEL, DJU - Data: 01/08/2007 - Página:139).

Portanto, a legislação municipal veio a corroborar as normas supratranscritas na proteção ambiental do Morro do Cabo de Santa Marta Pequena, localizado no Balneário Galheta, Município de Laguna/SC, recurso natural da Zona Costeira, constitui área de preservação permanente.

Situação fática dos autos

Em 2012 MARILENE LIMA CARIBONI foi autuada por danificar APP em interior de UCF, qual seja a APA Baleia Franca, sem autorização do órgão competente, mediante construção de resdiência com área de 77, 25m2, dando ensejo ao ajuizamento desta ACP em 2014. Em primeiro lugar, cabe destacar que o imóvel, conforme a própria ré informa é destinado ao lazer, não sendo sua moradia, do que intactos os direitos constitucionais à dignidade da pessoa humana e da moradia, sendo que o direito ao lazer, tal como os demais, deve ser compatibilizado com o direito constitucional desta e das futuras gerações a um meio ambiente saudável e equilibrado, o que somente é possível mediante sua proteção e preservação.

Conforme laudo pericial e imagens fotográficas juntadas aos autos, o imóvel localiza-se nas dunas ao pé do Morro do Cabo de Santa Marta Pequena, próximo ao mar, em terreno de marinha, área de preservação permantente, cercado por praias marítimas, vegetação de restinga, local de ocorrência natural de dunas frontais e com presença de vegetação fixadora de dunas. Enquadra-se, portanto, em local protegido desde a década de 1960, conforme todo o histórico supra e a longa e profunda fundamentação sentencial. Tendo sido edificado em 1991, com ampliações posteriores, é evidentemente irregular.

Assim, a sentença que determinou a retirada do imóvel às expensas do réu deve ser mantida no ponto:

O Auto de Infração nº 023614-B e o respectivo Relatório de Fiscalização – Parte II (evento 1, PROCADM2, fls. 2 e 6-9), lavrados pelo ICMBio, demonstram que o imóvel está localizado no interior da APA da Baleia Franca e em área de preservação permanente de dunas, apesar de não contar com a autorização do órgão ambiental competente.

De acordo com o Relatório de Fiscalização – Parte I - Ocorrência nº 004/2012 (evento 1, PROCADM2, fls. 4-5), lavrado pelo ICMBio, a Informação Técnica nº 23/2011 – APA da Baleia Franca (evento 1, PROCADM13), o Parecer Técnico nº 477/2011 da FATMA (evento 1, PROCADM4), o Parecer Técnico emitido pela FATMA à Fundação Rasgamar (evento 1, PROCADM11) e os Laudos Técnicos nº 114, 115 e 116/2005 do IBAMA (evento 1, PROCADM14), o imóvel da parte ré está inserido em campo de dunas do Balneário Galheta, que constitui área de preservação permanente integrante da APA da Baleia Franca, cercado por praias marítimas, áreas de banhado e vegetação de restinga, além do Morro do Cabo de Santa Marta Pequena, definido na legislação municipal como APP.

Do laudo pericial judicial (eventos 135, 136 e 164), confeccionado por equipe composta por engenheiro civil especialista em perícia, auditoria e gestão ambiental, engenheiro civil especialista em gestão ambiental, engenheiro agrimensor, química, bióloga mestre em recursos genéticos vegetais, biólogo especialista em gestão ambiental e geólogo mestre em hidrogeologia, a partir de estudos realizados no imóvel objeto da lide e em todo o entorno do Cabo de Santa Marta Pequena, e instruído com laudo técnico geológico/hidrogeológico/geomorfológico, extraem-se imagens aéreas e esclarecimento acerca das nomenclaturas empregadas (evento 135, LAUDO1 e LAUDO4):

O local conhecido como Praia da Galheta é a porção nos arredores do morro do Cabo de Santa Marta Pequena/Ponta da Galheta, onde se agrupam cerca de uma centena e meia de edificações, sendo a ampla maioria de uso sazonal de verão. O topônimo “Praia da Galheta” não é reconhecido oficialmente pelo IBGE; as praias ali existentes são denominadas Praia Grande do Norte (lado sul do morro) e Santa Marta Pequena (lado norte). A referência “Praia da Galheta” surgiu com as ocupações em alusão ao acidente geográfico da Ponta da Galheta e ao morro, chamado de Morro da Galheta. Neste trabalho o local de veraneio onde estão as ocupações será referenciado como “Balneário Galheta”.

[...]

Na área onde se concentram as construções do balneário, a faixa de areia é caracterizada como um tômbolo, uma formação resultante da acumulação da sedimentação que unificou a antiga ilha (atual Morro da Ponta da Galheta) com o continente, configurado nas barreiras arenosas formadas no passado (Fase 2: 5500 a 4000 anos antes do presente).

Segundo o laudo pericial, o imóvel interfere em área de preservação permanente pela presença de vegetação de restinga fixadora de dunas (evento 135, LAUDO4, fl. 34, e LAUDO6, fls. 9 e 16), além de estar no interior da APA da Baleia Franca e em acrescido de marinha, apesar de não contar com licença ou autorização dos órgãos ambientais (evento 135, LAUDO5, fls. 2-3 e 6-7, e LAUDO6, fls. 9, 12 e 16).

Conforme esclarece o expert, todo o contexto ambiental do Balneário Galheta - à exceção do Morro do Cabo de Santa Marta Pequena, APP segundo a legislação municipal - configura área de preservação permanente de vegetação de restinga fixadora de dunas, prevista na legislação federal, aí incluídas (evento 135, LAUDO4):

- a área de tômbolo, originalmente coberta por vegetação que foi parcialmente descaracterizada pela ação humana;

- as áreas de banhados vegetados, que representam barreiras de confinamento do campo de dunas; e

- as dunas internas e planícies, já que além de presente nas dunas fixas, a vegetação de restinga também é encontrada nas dunas móveis e semifixas (evento 135, LAUDO2), equilibrando-se com o processo de deposição de sedimentos e a ação eólica.

Segundo demonstra o laudo, a ação eólica confere grande dinâmica ao ambiente de dunas móveis e semifixas, que está em constante modificação, sendo característico deste ambiente o surgimento e desaparecimento natural da vegetação de restinga em pontos diversos ao longo do tempo, conforme a movimentação das dunas, o que justifica a proteção legal conferida a toda a área. É dizer, todo o campo de dunas do Balneário Galheta está sujeito à ocorrência de vegetação de restinga fixadora, seja de forma permanente ou temporária, configurando, assim, área de preservação permanente.

Como destacou o expert, o constante trabalho de deposição e erosão dos sedimentos decorrente da ação eólica modifica as fisionomias dunares de tal modo que faz com que o próprio limite interior da praia oscile de acordo com a conformação do corpo dunar, que serve justamente para definir seus limites, nos termos da legislação citada anteriormente.

Fotografias e vídeos da edificação, de sua localização e do Balneário Galheta (evento 1, INIC1, fls. 2-3 e 16; PROCADM3, fls. 3, 7-9 e 15-16; PROCADM5, fl. 5; evento 37; evento 91, PET1, fl. 2; eventos 135, 136 e 164; evento 189, ALEGAÇÕES1, fl. 30; e evento 194, FOTO2 a FOTO9) facilitam a compreensão dos fatos e demonstram que o imóvel da parte ré está no campo de dunas internas móveis e semifixas onde ocorrem vegetações herbáceas que regulam a mobilidade de sedimentos, existente entre a Praia Grande do Norte e a Praia de Santa Marta Pequena (evento 135, LAUDO1, fl. 20, LAUDO2, fl. 3, LAUDO4, fl. 9, e LAUDO6, fls. 2, 9 e 19), as quais são separadas pelo Cabo de Santa Marta Pequena, geomorfologicamente caracterizado como um pontal.

É fato notório na região (arts. 374, I, e 375, ambos do CPC/15) que as dunas, de forma recorrente, invadem e cobrem parte dos imóveis existentes no local, como se observa em diversas fotografias anexadas no laudo pericial, a demonstrar a existência de dunas ativas. As dunas móveis constituem bens da União de uso comum, nos termos do art. 18 do Decreto nº 5.300/04. Colhe-se do laudo pericial (evento 135, LAUDO2):

A intensa movimentação de areia é um dos principais fatores ambientais que atuam no ecossistema de dunas costeiras, tanto sob o ponto de vista de erosão, mas principalmente em relação à acumulação de areia. Ao longo do estudo foi possível observar mudanças na paisagem, com a formação de novas dunas e desenvolvimento de vegetação dependendo da disponibilidade de areia, direção e velocidade do vento e condições climáticas.

Colhe-se dos documentos que instruem a exordial e do laudo pericial que a ocupação desordenada do local foi iniciada em 1970, por edificações que não possuíam autorização dos órgãos ambientais competentes, trazendo consequências negativas para o meio ambiente, com comprometimento da biota, dos recursos naturais, da paisagem cênica e da estabilidade do ecossistema da Zona Costeira, ambiente dinâmico e sensível a alterações, tanto naturais como antrópicas.

Todavia, não se trata de área urbanizada, ainda que apresente alguns equipamentos de infraestrutura urbana implantados. Os serviços públicos prestados no local resumem-se ao fornecimento de energia elétrica e à iluminação pública, já que não há fornecimento de água, tampouco coleta e tratamento de esgotos ou de lixo.

Quanto aos resíduos sólidos, vale destacar as considerações do expert (evento 135, LAUDO1):

A coleta de lixo não é realizada diretamente pelo poder público ou empresa detentora da concessão do serviço. Devido à dificuldade de acessar o balneário com caminhões de coleta, o recolhimento dos resíduos domésticos é feito por um trabalhador autônomo com um veículo de tração animal que apanha os lixos depositados em frente às casas e os leva até um ponto localizado no acesso norte, fora da área de dunas.

[...]

Segundo informações obtidas pela perícia, o trabalhador que faz coleta é pago com recursos angariados junto aos detentores de posses, através da Associação de Amigos da Praia da Galheta, e realiza uma seleção de itens que possam ser vendidos para reciclagem, destinando o restante para ser recolhido pela empresa concessionária municipal, que os deposita no aterro sanitário localizado no município vizinho de Pescaria Brava.

Destaca o laudo, ainda, que próximo ao acesso sul do Balneário Galheta, a Companhia Catarinense de Água e Saneamento (Casan) realiza a captação de água para tratamento e posterior distribuição à população, porém, referida distribuição não atende o Balneário Galheta.

Observa-se que o Balneário Galheta está totalmente inserido em ambiente de restinga geomorfológica e é cercado por dunas e banhados, por onde se dá o acesso às edificações, a maioria no ambiente de dunas internas e sem aterramento, demonstrando que não houve total descaracterização da paisagem natural em razão das ocupações irregulares, sendo encontradas espécies nativas da fauna - algumas ameaçadas de extinção - e flora, além de vegetação exótica trazida pela ocupação humana.

A manutenção das características naturais do entorno das edificações pode ser atribuída à sazonalidade da ocupação, já que a grande maioria das cento e cinquenta e quatro edificações identificadas durante os estudos periciais, assim como a da parte ré, são de uso residencial sazonal, servindo apenas como casas de veraneio.

Apesar da ocupação sazonal, a simples presença das edificações causa grande impacto ao ambiente dinâmico de dunas, conforme asseverou o expert (evento 135, LAUDO2):

A ocupação antrópica provocou profundas alterações no ecossistema. Crichyno et al., (2003) apontam que a urbanização é um dos processos mais destrutivos da ação humana, pois provoca a destruição do ecossistema — e não somente a degradação — com a construção de residências e ajardinamento, feito geralmente com espécies exóticas, as mais disponíveis no mercado. No local, se observa a descaracterização da paisagem e a alteração na dinâmica dos processos naturais, visto que existência das residências formam obstáculos à ação do vento, favorecendo a deposição de areia, ocasionando inclusive o soterramento de algumas edificações.

Também é fato notório na região, inclusive consignado na Informação Técnica nº 23/2011 – APA da Baleia Franca e no laudo pericial, que o acesso ao Balneário Galheta e às edificações lá existentes se dá por dois precários caminhos entre as dunas móveis que cercam o local, que em razão da natural movimentação da areia pela ação dos ventos, muitas vezes exigem a utilização de veículos com tração nas quatro rodas. Nesse ponto, é emblemática filmagem realizada pelo expert durante os exames periciais, demonstrando carro atolado em um dos acessos ao Balneário Galheta, justamente na passagem pela área de dunas (evento 136, VÍDEO4).

Logo, a manutenção das edificações naquele local proporciona severos prejuízos decorrentes da passagem de veículos pelas dunas e do depósito frequente de aterro saibroso nos acessos, a fim de que se obtenha um leito mais rígido, ainda que por pouco tempo.

Não bastasse isso, o acesso às edificações invariavelmente exige o deslocamento de veículos pela própria margem da praia, onde o recuo do mar muitas vezes proporciona um piso mais firme. O trânsito de veículos pela praia também é verificado quando o acesso ao Balneário da Galheta se dá através da entrada de loteamento existente na localidade do Ypuã.

Portanto, restou amplamente demonstrado através de documentos produzidos por órgãos ambientais a partir de procedimentos administrativos, que gozam de presunção de legitimidade e veracidade e foram corroborados pelo laudo pericial judicial, que o imóvel da parte ré se encontra em campo de dunas internas móveis e semifixas com presença de vegetação de restinga, APP segundo a legislação federal e municipal, non aedificandi conforme ambas.

De acordo com o laudo pericial, a indevida intervenção em APP causa alteração paisagística, alteração das fisionomias dunares e da topografia, a retirada de areia acumulada pela ação eólica, a introdução de espécies botânicas exóticas invasoras - especialmente as casuarinas -, a perturbação da fauna, a fragmentação do ecossistema, o depósito de lixo e entulhos na área de dunas e o lançamento de efluentes líquidos em fossas sépticas e sumidouros sem tratamento. O perito ainda destacou que a ocupação do Balneário da Galheta representa ameaça aos seis sítios arqueológicos existentes no local.

A parte ré, por sua vez, defende entendimento isolado acerca da inexistência de dunas, vegetação de restinga fixadora e área de preservação permanente no local, nitidamente calcado em interpretação restritiva da legislação ambiental aplicável, e contrária ao princípio da supremacia do interesse público na proteção do meio ambiente em relação aos interesses privados, não possuindo o condão de desconstituir a farta comprovação da intervenção do imóvel em área de preservação permanente.

Nesse ponto, vale destacar que o laudo pericial é bastante claro ao demonstrar que o imóvel está situado em ambiente de restinga, habitat de vegetação típica com função de fixação de dunas desde antes da ocupação humana; que a área é fruto de processos de formação de restinga pelo sistema ilha-barreira e o sistema de tômbolo, originado a partir da existência de uma antiga ilha oceânica próxima à costa, atualmente conhecida como Morro da Ponta da Galheta; e que a área apresenta dunas fixas, semifixas e móveis - e não apenas lençóis de areia - desde a época anterior à ocupação humana até os dias atuais.

A existência de cobertura vegetal antes mesmo da instalação das edificações é evidenciada em carta topográfica do IBGE, confeccionada entre 1963 e 1976 a partir de imagens aéreas e de satélite e verificações realizadas em campo, da qual se extrai a existência de cobertura vegetal na área atualmente ocupada, ainda que esta não seja visível nas imagens aéreas e de satélite de 1938, 1957 e 1978, o que pode ser atribuído à qualidade de captação das referidas imagens e às características próprias da vegetação de restinga em ambiente dinâmico de dunas. Como bem destacou o perito (evento 135, LAUDO4, fl. 30):

Assim, o que se verifica é que, embora não seja possível identificar a presença de vegetação nas imagens analisadas, o trabalho de campo realizado pelo IBGE revela a existência de cobertura no local onde estão as residências atuais, preteritamente às ocupações.

Ou seja, a construção do imóvel objeto da lide foi realizada ao arrepio da legislação, em campo de dunas internas móveis e semifixas com presença de vegetação de restinga desde a época anterior ao início da ocupação humana (evento 135, LAUDO4, fls. 25-34, e LAUDO6, fl. 19; evento 164, LAUDO1, fls. 2-7).

Argumenta a parte ré que o imóvel foi erigido em 1985, tendo apresentado documento de 1990 relacionado à aquisição do terreno e de 1991 relacionado ao início do fornecimento de energia elétrica (evento 34, OUT2, fls. 6-7).

O laudo pericial demonstrou que o imóvel foi edificado em 1991, ano em que cadastrado na Celesc, já que não é observado em imagens aéreas de anos anteriores, destacando que ocorreu ampliação entre 1991, quando contava com 26,26m² de construção, e a data dos exames periciais, oportunidade em que constatados 77,25m² de construção (evento 135, LAUDO1, fls. 28-30, LAUDO6, fls. 7-8, LAUDO9, fl. 10, e LAUDO10, fls. 9-10).

Como demonstrado em tópico específico, o Decreto nº 23.793/34 e a Lei nº 4.771/65 (em sua redação original) já conferiam proteção às dunas e respectiva vegetação fixadora como áreas de conservação perene/preservação permanente, nas quais era proibida a edificação, mens legis que ficou ainda mais evidente com a previsão expressa no art. 3º, XI, da Resolução nº 303/02 do CONAMA. Na legislação municipal, a área de dunas é considerada APP não edificável desde o ano 2000, quando editada a Lei Orgânica do Município de Laguna, como também já referido.

Não se trata, portanto, de aplicação retroativa de qualquer legislação, direito adquirido ou ato jurídico perfeito, tendo em vista que a proteção à área de dunas já existe desde 1934, antes mesmo da ocupação da área pelos primeiros barracos de pesca, estando presente, a partir de então, na legislação ambiental que se sucedeu ao longo do tempo.

Não bastasse isso, após a criação da APA da Baleia Franca em 14/09/00, se fazia indispensável a autorização da Unidade de Conservação para qualquer intervenção no local, como já referido em tópico específico.

O laudo pericial confirmou, com base na demarcação da linha preamar média de 1831 realizada pela SPU, que o imóvel interfere em acrescido de marinha, cuja ocupação é vedada por se tratar de área de preservação permanente (evento 135, LAUDO5, fls. 6-7). Todavia, ainda que não estivesse em acrescido de marinha, é importante frisar que a impossibilidade de manutenção do imóvel naquele local se dá por se tratar de área de preservação permanente, para cuja caracterização não importa se tratar ou não de área da União.

Em consequência, foge completamente do objeto da demanda qualquer discussão acerca da demarcação da linha preamar para fins de caracterização dos terrenos de marinha, já que a demanda trata das questões ambientais que envolvem a edificação, sendo a definição dos terrenos de marinha no local meramente periférica.

Frisa-se, ainda, que decisão transitada em julgado na ação civil pública nº 5000077-69.2011.404.7216 em nada contraria a pretensão veiculada na presente lide, já que além de não dizer respeito exclusivamente ao imóvel objeto do presente feito, naquela demanda foi determinado à União o cadastramento ou desapossamento, conforme haja ou não vedação ambiental para a construção/manutenção, de todos os imóveis localizados em terrenos de marinha e acrescidos no Loteamento Praia da Galheta.

Impõe-se, portanto, reconhecer o total descaso com o meio ambiente e sua preservação. Por certo, o fato não é isolado e não se verifica apenas nesta região, onde as ocupações iniciaram com barracos de pesca identificados já em 1938, posteriormente substituídos por dezessete edificações identificadas em 1978, que se multiplicam rapidamente nas décadas de 1980 e 1990, alcançando noventa e nove construções em 1995, cento e vinte e três em 2002 e cento e cinquenta e quatro em 2014 (evento 135, LAUDO1). Tal fato, no entanto, não impede a adoção de medidas que busquem a recuperação de áreas degradadas, como no caso em tela.

Importante mencionar, também, que a existência de outras residências no Balneário Galheta - várias já objeto de ações civis públicas - não elide a obrigação da parte ré de preservar o meio ambiente, nem impede a ação protetiva dos órgãos competentes e a aplicação das medidas necessárias à reparação dos danos ambientais causados.

A responsabilidade da parte ré se verifica pelo fato de ostentar a atual condição de possuidora do imóvel, já que a obrigação de reparar o meio ambiente degradado é propter rem e acompanha o bem.

Por outro lado, a irregularidade ambiental das ocupações no Balneário Galheta não é afastada pelos alvarás de licença para regularização concedidos pelo Município de Laguna com base na Lei Municipal nº 1.041/04, que foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina nos autos da ADIn nº 2004.027883-2, através de acórdão com efeito ex tunc, mantido pelo STF (RE 636719), justamente por representar tentativa de regularização de edificações que infringiam normas ambientais e de uso do solo:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 1.041/04, DO MUNICÍPIO DE LAGUNA, QUE DISPÕE SOBRE O SOLO DA ORLA MARÍTIMA, TRANSFORMANDO ZONA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE EM RESIDENCIAL. VEDAÇÃO EXPRESSA EM LEGISLAÇÃO ANTERIOR. MALFERIMENTO DOS ARTS. 141, INCISO I, ALÍNEA D E 182, INCISO I, DA CARTA ESTADUAL, BEM ASSIM DO ART. 25 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO BARRIGA VERDE. INCONSTITUCIONALIDADE EVIDENTE. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO."(...) Incide em inconstitucionalidade Lei de município, situado na orla marítima, que institui normas e diretrizes menos restritivas que as existentes sobre o uso do solo, do subsolo e das águas, bem como sobre a utilização de imóveis no âmbito de seu território. Possuindo a Assembléia Catarinense competência legislativa concorrente e não tendo a União estabelecido princípios gerais, era plena a competência do Estado para dispor, como o fez, através do artigo 25 do ADCT, fixando norma geral protetora da natureza, do solo, do meio ambiente, do patrimônio turístico e paisagístico. Assuntos, a toda evidência, de interesse regional"(ADIN n. 88.077667-1, da Capital, rel. designado Des. Amaral e Silva). (TJSC, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2004.027883-2, da Capital, rel. Des. Sérgio Paladino, j. 15-10-2008, grifei).

Após o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade acima referida, o Município de Laguna revogou os alvarás expedidos com base na Lei Municipal nº 1.041/04 através do Decreto Municipal nº 1.537/05. Nova tentativa de regularização das ocupações ilegais do Balneário Galheta ocorreu por meio do art. 39, § 3º, da Lei nº 1.658/13, que instituiu o novo Plano Diretor do Município, mais uma vez fulminada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na apreciação da ADIn nº 2014.034935-2:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39, CAPUT, §§ 2º E 3º, E 45 CAPUT, §§ 1º E 3º DA LEI N.1.658/2013, DO MUNICÍPIO DE LAGUNA, QUE DISPÕE SOBRE ZONEAMENTO, USO E OCUPAÇÃO DO SOLO MUNICIPAL. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA DA PROMOTORA DE JUSTIÇA, AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL, VÍCIO FORMAL E DE LITISPENDÊNCIA. REJEITADAS. NORMATIVO QUE PERMITE A OCUPAÇÃO DE ÁREA CLASSIFICADA POR LEGISLAÇÃO ANTERIOR COMO DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO AMBIENTAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO ENCARTADO NA INICIAL (TJSC, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2014.034935-2, de Laguna, rel. Des. Lédio Rosa de Andrade, j. 19-11-2014, grifei).

De qualquer sorte, e ainda que o Acórdão acima citado não tenha transitado em julgado, é irrelevante, para fins ambientais, eventual definição da área como residencial, turística ou urbana em legislação de zoneamento municipal, ou alvarás fornecidos em desrespeito à legislação ambiental, exatamente por atenderem a fins e fundamentos diversos da proteção ao meio ambiente, contrariando a legislação federal protetiva.

Até porque, como estabelece o art. 4º da Lei nº 12.651/12, as áreas ali arroladas são consideradas como de preservação permanente, estejam elas em zonas rurais ou urbanas. A propósito, é adequada a observação de Ana Maria Moreira Marchesan:

O Município pode e deve legislar em matéria de zoneamento urbano-ambiental, mas jamais para reduzir a proteção já alcançada pela lei federal ou estadual. Se, no exercício da sua competência concorrente e suplementar, resolver enfrentar o tema das áreas de preservação permanente em meio urbano, não poderá trabalhar com limites e definições menos protetivos que os já eleitos pela Lei 4.771 de 1965 (in Áreas de"Degradação Permanente", Escassez e Riscos. Revista de Direito Ambiental. São Paulo, v. 38, p. 23, jul. 2005).

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região já se manifestou sobre a questão, nos seguintes termos:

Aos Municípios, é verdade, compete promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30, inciso VIII, CR/88). Mencionada competência, porém, está adstrita a suplementar, no que lhe couber, àquela do âmbito dos demais entes políticos (inciso II). Todavia, atuando na seara legislativa em caráter suplementar aos demais entes políticos, se, por um lado, o Município pode estabelecer mecanismos de ampliação daquela proteção estabelecida pelo Código Florestal, tida como mínima, por outro, é-lhe vedado restringi-las, em atropelo aos lindes da competência legislativa que lhe são assegurados (AC 5014449-22.2012.404.7205, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 30/01/2014).

Ou seja, alvará de licença para regularização do imóvel concedido pelo Município de Laguna, assim como o pagamento de tributos municipais e o fornecimento de energia elétrica não são suficientes para legitimar a ocupação perpetrada em desacordo com a legislação ambiental. Tais fatos, apesar de retirarem eventual dolo da conduta do proprietário do imóvel, não substituem a autorização ou licença dos órgãos ambientais competentes, razão pela qual não afastam a irregularidade ambiental da edificação.

Nesse ponto, vale destacar que a construção e ampliação do imóvel objeto da lide jamais contaram com autorização da FATMA (criada em 1975), da FLAMA (criada em 2006), do IBAMA (criado em 1989), do ICMBio (criado em 2007) ou de qualquer outro órgão ambiental, assim como nunca contaram com decisão judicial favorável. Frisa-se que ao se manifestar favoravelmente ao fornecimento de energia elétrica à edificação da parte ré em 2012, a FLAMA destacou que o imóvel estava em APP, tendo deferido o pedido por se tratar de serviço essencial que seria prestado em edificação já existente (evento 34, OUT2, fls. 9-10).

Ademais, a existência de imóveis matriculados no Registro de Imóveis, a constituição de associação de moradores, manifestações pretéritas da FATMA, da FLAMA e de representante do MPF favoráveis à regularização do balneário, o reconhecimento judicial de usucapião de terrenos no local, a tentativa frustrada de implantação de loteamento aprovado pela municipalidade em 1972 e o deferimento da ocupação de terrenos de marinha também não possuem o condão de legitimar a ocupação perpetrada pela parte ré, em desacordo com a legislação ambiental.

Sucede que a tolerância de alguns órgãos públicos não gera direito adquirido a permanecer o imóvel em situação irregular, nem imuniza os proprietários da obrigação de recompor o meio ambiente degradado, pois o interesse particular não prevalece sobre a obrigação constitucional de tutela do meio ambiente.

Por certo, se foram autorizadas ocupações de terreno de marinha em APP ou foram concedidos pareceres favoráveis à manutenção de edificações sobre dunas, tais fatos se deram ao arrepio da lei e não permitem a continuidade da degradação ambiental, principalmente pelo fato de não se tratar de ocupação urbana consolidada (evento 164, LAUDO1, fl. 4). O Balneário Galheta ainda guarda muitas de suas características naturais, como já referido, que podem desaparecer caso as edificações sejam mantidas e novas sejam construídas.

A esse respeito, são copiosos os precedentes no sentido da inexistência de direito adquirido à degradação ambiental, bem assim que eventual fato consumado não afasta a ilegalidade da situação, nem impede a remoção de construção, se a lei já considerava o local como área de preservação permanente desde a edificação original.

Conforme já asseverou o Min. Herman de Benjamin:

[...] décadas de uso ilícito da propriedade não dão salvo-conduto ao proprietário ou posseiro para a continuidade de atos proibidos ou tornam legais práticas vedadas pelo legislador, sobretudo no âmbito de direitos indisponíveis, que a todos aproveita, inclusive às gerações futuras, como é o caso da proteção do meio ambiente" (STJ, REsp. 948921/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin).

Existe, na legislação e jurisprudência, certa tolerância com ocupação de áreas de preservação permanente em situações excepcionais, quando se tratar de comunidades tradicionais radicadas no local, envolver o direito à moradia, ocupação urbana consolidada, atividades de interesse social, utilidade pública ou baixo impacto ambiental.

Não é o caso, porém, dos autos, que versa sobre imóvel construído em campo de dunas internas móveis e semifixas com presença de vegetação de restinga, sem qualquer autorização dos órgãos ambientais, em área não urbanizada, utilizado principalmente para veraneio (eventos 33 e 34, OUT2, fl. 8 - parte ré reside em Porto Alegre/RS e imóvel está cadastrado na Celesc com a classe de consumo "residencial veraneio") e que não se enquadra nas hipóteses legais de intervenção em APP.

E mesmo que o imóvel constituísse a residência da parte ré, o direito à moradia deveria ser exercido com respeito ao ordenamento jurídico, em especial às normas de proteção ao meio ambiente, valores igualmente protegidos pela Constituição Federal.

Aliás, o direito difuso de proteção ao meio ambiente - que não ofende o direito de propriedade, mas apenas limita a intervenção em áreas protegidas, sejam elas públicas ou privadas - se estende à própria parte ré e a todos os demais cidadãos, razão pela qual a recuperação da área degradada é medida que se impõe.

Colhe-se da jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APP E ÁREA DE MANGUEZAL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS AO MEIO AMBIENTE. OBRIGAÇÃO DE RECOMPOR O MEIO AMBIENTE DEGRADADO. DIREITO DE MORADIA EM CONFRONTO COM O DIREITO À PROTEÇÃO AMBIENTAL. 1. A responsabilidade civil por danos ao meio ambiente encontra respaldo no art. 225, § 3º da Constituição Federal, que recepcionou o regime da responsabilidade objetiva, independentemente de culpa, prevista pela Lei n. 6.938/81, art. 14, § 1º. Restou albergada também pelo art. 7º da Lei n. 7661/88, que dispôs sobre a zona costeira; pelo art. 2º, § 1º do Novo Código Florestal, e decorre dos princípios do poluidor-pagador, da prevenção e precaução. 2. A região na qual o réu construiu a casa é qualificada como terreno Área de Proteção Permanente. Além disso, por situar-se na região litorânea, propicia a formação da vegetação conhecida como manguezal, objeto de especial proteção. Restou comprovado que o local em que construído o imóvel, objeto da lide, trata-se de Área de Preservação Permanente, tal como disciplina o Código Florestal, demonstrando a necessidade de preservação e sua influência no equilíbrio do sistema lá existente. 3. A degradação ambiental resta comprovada nos autos. 4. Sopesando o direito à propriedade e a proteção do meio ambiente, em se tratando de construções que podem ocasionar dano a esse, imperioso fazer-se valer o princípio da precaução. 5. Apelação a que se nega provimento. (TRF4, AC 5017972-57.2012.404.7200, Quarta Turma, Relatora Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 27/08/2015).

AGRAVO LEGAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO AMBIENTAL. EXPLORAÇÃO INDEVIDA DE TERRENO DE MARINHA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DEMOLIÇÃO DA MORADIA E BENFEITORIAS ERIGIDAS. NECESSIDADE. GARANTIA DO DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. OBRIGAÇÃO DE REPARAR A ÁREA VIOLADA. Constatada a abusividade na exploração do terreno de marinha, mediante a construção de casa de veraneio e benfeitorias à beira do mar, em área de preservação permanente, ao arrepio da lei, e da Constituição Federal, em prejuízo ao meio ambiente e, por consequência, ao direito da coletividade, cumpre aos titulares da posse promover a demolição da moradia, às suas expensas, bem como recuperar a área de preservação permanente violada, sob a supervisão dos órgãos ambientais competentes. (TRF4, AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001715-20.2004.404.7201, 3ª Turma, Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, POR UNANIMIDADE, D.E. 18/04/2011).

A ausência de consulta aos órgãos ambientais para a construção e ampliação do imóvel esvazia a tese de ausência de informação quanto à impossibilidade de edificação no local. Ainda que assim não fosse, tal fato não justifica o desrespeito à legislação, com a perpetuação da indevida ocupação do Balneário Galheta por edificações erigidas em APP, em atenção exclusiva aos interesses individuais e ao lazer dos que lá possuem imóveis.

Aliás, a invocação, pela parte ré, da dignidade humana, da função social da propriedade e dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade contraria sua própria pretensão de manutenção da edificação em área de preservação permanente, que visa atender exclusivamente seus interesses, em detrimento aos da coletividade.

Também não socorre a parte ré a alegação de que a demolição de casas da Praia da Galheta terá impacto social na comunidade local, já que muitos fornecedores de produtos e prestadores de serviços perderão a clientela local. Ora, a já referida sazonalidade da ocupação minimiza tais impactos, além de levantar grande dúvida quanto a possibilidade de fornecedores de produtos e prestadores de serviços dependerem exclusivamente da clientela do Balneário Galheta para sua manutenção. E ainda que se considerasse essa hipótese, não seria suficiente para a permanência de ocupações perpetradas na ilegalidade, que alteram gradativamente as características naturais de área de preservação permanente.

Portanto, por se tratar de imóvel edificado em campo de dunas internas móveis e semifixas com presença de vegetação de restinga, área de preservação permanente na legislação federal e municipal, tenho que a parte ré deve ser condenada à reparação do meio ambiente, alterado no local em desrespeito à legislação ambiental.

Nesse sentido, a fim de minimizar os impactos ambientais gerados pela ocupação desorganizada do local, sobretudo pelo efeito de adensamento, revela-se necessária a demolição da edificação e recuperação do meio ambiente, cabendo aos órgãos competentes agir em relação aos demais imóveis do entorno. Não há, no conjunto probatório, qualquer indicação de que a remoção da edificação e entulhos, serviço temporário a ser realizado em obediência a PRAD devidamente aprovado por órgão ambiental, traga impacto mais significativo ao meio ambiente do que o próprio uso e manutenção do imóvel naquele local ao longo dos anos.

Isso porque a manutenção do imóvel no local é suficiente para caracterizar o dano ao meio ambiente, representado especialmente pela alteração das fisionomias dunares, pela ocupação do solo em local de formação de dunas internas semifixas, pela alteração das características físicas do terreno e pela introdução e manutenção de espécies vegetais exóticas (evento 135, LAUDO6 fls. 2-3; evento 164, LAUDO1, fl. 2).

Resta demonstrada, portanto, a ilegal alteração das características naturais do local, que impõe o dever de reparação calcado na responsabilidade civil objetiva, independentemente de dolo.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em processos que tratavam de edificações no Balneário Galheta, manteve as sentenças que determinaram a demolição dos imóveis, conforme demonstram as ementas a seguir:

ADMINISTRATIVO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DANO AMBIENTAL. OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE PAGAR. DESNECESSIDADE DE CONDENAÇÃO DE INDENIZAÇÃO. 1. A demolição de edificação em Área de Preservação Permanente é medida adequada a cessar a agressão ao meio ambiente. 2. Ainda que possível a cumulação da obrigação de fazer, consistente na recuperação do dano ambiental in natura, com a condenação ao pagamento de indenização, nos termos do art. 3º da Lei 7.347/85, diante da ausência de demonstração de ocorrência de outros prejuízos e, tendo sido determinada a recuperação da área, a partir de projeto de recuperação de área degradada (PRAD), descabida a condenação ao pagamento de indenização. (TRF4, AC 5001311-52.2012.404.7216, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 24/08/2017).

ADMINISTRATIVO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DANO AMBIENTAL. DEMOLIÇÃO DE EDIFICAÇÃO DE VERANEIO. PRAD. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.1. Comprovados os danos causados ao meio ambiente com a edificação, erigida em um ecossistema especialmente protegido, sendo que a área em questão também possui valioso patrimônio arqueológico, mantém-se sentença que condenou à demolição do imóvel, utilizado para veraneio, e à realização do pertinente PRAD, não havendo falar na sua regularização.2. O desfazimento da obra e a recuperação ambiental, por si só, já se revelam suficientemente gravosos, razão pela qual, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a fixação cumulativa de pena pecuniária como forma de indenização complementar somente é cabível em casos excepcionais, ante a impossibilidade de recuperação da área ou as peculiaridades do caso concreto. Precedentes jurisprudenciais. (TRF4, AC 5002086-67.2012.404.7216, TERCEIRA TURMA, Relator FRIEDMANN ANDERSON WENDPAP, juntado aos autos em 23/02/2017).

ADMINISTRATIVO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DANO AMBIENTAL. DEMOLIÇÃO DE EDIFICAÇÃO DE VERANEIO. PRAD. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.1. Comprovados os danos causados ao meio ambiente com a edificação, erigida em um ecossistema especialmente protegido, sendo que a área em questão também possui valioso patrimônio arqueológico, mantém-se sentença que condenou à demolição do imóvel, utilizado para veraneio, e à realização do pertinente PRAD, não havendo falar na sua regularização.2. O desfazimento da obra e a recuperação ambiental, por si só, já se revelam suficientemente gravosos, razão pela qual, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a fixação cumulativa de pena pecuniária como forma de indenização complementar somente é cabível em casos excepcionais, ante a impossibilidade de recuperação da área ou as peculiaridades do caso concreto. Precedentes jurisprudenciais. (TRF4, AC 5000283-15.2013.404.7216, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 09/02/2017).

ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. PROCESSUAL CIVIL. EDIFICAÇÃO. APA DA BALEIA FRANCA. DEMOLIÇÃO. PRAD. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO. DESNECESSIDADE.1. Mantida a sentença de procedência parcial com determinação de demolição de edificação em área de preservação permanente.2. Em se tratando de Áreas de proteção, a rigor não se admite ou é restrita a ação humana interventora, devendo se destinar exclusiva ou majoritariamente à manutenção do meio ambiente intocado. O objetivo dessas áreas de proteção, como se sabe, é a preservação dos recursos hídricos, da paisagem, da estabilidade geológica, da biodiversidade, do fluxo gênico de fauna e flora e do solo, bem como assegurar o bem-estar das populações humanas. 3. As obrigações em matéria ambiental são de natureza propter rem: ou seja, constatada a degradação ambiental ou a infringência às normas protetivas do meio ambiente, configurada está a responsabilidade do novo adquirente, porquanto a obrigação adere ao título e se transfere ao novo proprietário. 4. Em que pese a Constituição Federal imponha a toda a coletividade o dever de preservar e proteger o meio ambiente, devem ser considerados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para a aplicação da responsabilidade civil ambiental. 5. O objetivo da reparação ambiental não implica tão somente a indenização pecuniária, mas, na medida do possível, recuperação das condições ambientais anteriores, ou seja, o status quo ante. A reparação do dano deverá ser a mais completa possível, buscando recompor a área degradada ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do dano ambiental. (TRF4, AC 5001314-07.2012.404.7216, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 01/02/2017).

ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. PROCESSUAL CIVIL. EDIFICAÇÃO. APA DA BALEIA FRANCA - LAGUNA/SC. DEMOLIÇÃO. PRAD. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO. DESNECESSIDADE.1. Mantida a sentença de procedência parcial com determinação de demolição de edificação em área de preservação permanente.2. Em se tratando de Áreas de proteção, a rigor não se admite ou é restrita a ação humana interventora, devendo se destinar exclusiva ou majoritariamente à manutenção do meio ambiente intocado. O objetivo dessas áreas de proteção, como se sabe, é a preservação dos recursos hídricos, da paisagem, da estabilidade geológica, da biodiversidade, do fluxo gênico de fauna e flora e do solo, bem como assegurar o bem-estar das populações humanas.3. Em que pese a Constituição Federal imponha a toda a coletividade o dever de preservar e proteger o meio ambiente, devem ser considerados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para a aplicação da responsabilidade civil ambiental.4. O objetivo da reparação ambiental não implica tão somente a indenização pecuniária, mas, na medida do possível, recuperação das condições ambientais anteriores, ou seja, o status quo ante. A reparação do dano deverá ser a mais completa possível, buscando recompor a área degradada ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do dano ambiental. (TRF4, AC 5001382-20.2013.404.7216, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 15/12/2016).

ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. PROCESSUAL CIVIL. EDIFICAÇÃO. APA DA BALEIA FRANCA. DEMOLIÇÃO. PRAD. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO. DESNECESSIDADE.1. Mantida a sentença de procedência parcial com determinação de demolição de edificação em área de preservação permanente.2. Em que pese a Constituição Federal imponha a toda a coletividade o dever de preservar e proteger o meio ambiente, devem ser considerados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para a aplicação da responsabilidade civil ambiental.3. O objetivo da reparação ambiental não implica tão somente a indenização pecuniária, mas, na medida do possível, recuperação das condições ambientais anteriores, ou seja, o status quo ante. A reparação do dano deverá ser a mais completa possível, buscando recompor a área degradada ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do dano ambiental.3. Há que se priorizar o princípio da reparação in natura, sendo, assim, excepcional a conversão da obrigação de fazer - recuperar a área degradada, nesse caso, por meio da demolição da obra de reforma - em obrigação de pagar indenização ao patrimônio ecológico. A cumulação de sanções, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, somente justifica-se quando insuficiente a reparação in natura do meio ambiente. (TRF4, AC 5002142-03.2012.404.7216, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 17/11/2016).

ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. PROCESSUAL CIVIL. EDIFICAÇÃO. APA DA BALEIA FRANCA. DEMOLIÇÃO. PRAD. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO. DESNECESSIDADE.1. Em que pese a Constituição Federal imponha a toda a coletividade o dever de preservar e proteger o meio ambiente, devem ser considerados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para a aplicação da responsabilidade civil ambiental.2. O objetivo da reparação ambiental não implica tão somente a indenização pecuniária, mas, na medida do possível, recuperação das condições ambientais anteriores, ou seja, o status quo ante. A reparação do dano deverá ser a mais completa possível, buscando recompor a área degradada ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do dano ambiental.3. Há que se priorizar o princípio da reparação in natura, sendo, assim, excepcional a conversão da obrigação de fazer - recuperar a área degradada, nesse caso, por meio da demolição da obra de reforma - em obrigação de pagar indenização ao patrimônio ecológico. A cumulação de sanções, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, somente justifica-se quando insuficiente a reparação in natura do meio ambiente. (TRF4, AC 5002116-05.2012.404.7216, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 17/11/2016).

PROCESSUAL CIVIL AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NO SEGUNDO GRAU. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. CÓDIGO FLORESTAL (LEI Nº 4.771/65). DEVER DE RESTAURAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA. INDENIZAÇÃO. DEMOLIÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO.- Conquanto exerça o Ministério Público fundamental atuação na tutela de direitos difusos, individuais homogêneos e coletivos, como parte não lhe pode ser assegurado tratamento assimétrico em relação aos demais demandantes.- Figurando como autor e apelante em ação civil pública, não tem o Ministério Público direito a manifestação suplementar no segundo grau de jurisdição, pois isso implicaria tratamento diferenciado em relação ao réu. Inteligência do artigo 5º da Lei 7.347/85. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.- Tendo sido devidamente intimado o Ministério Público para a sessão de julgamento, não se cogita de nulidade por ausência de vista prévia dos autos, os quais, ademais, são eletrônicos, estando disponíveis a todos aqueles que neles atuam.- A proteção ao meio ambiente tem previsão em norma constitucional (artigo 225, § 3º, da CF/88), que define a sujeição dos infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.- A responsabilidade pelo dano ambiental é objetiva, fundada no risco inerente à atividade, que prescinde por completo da culpabilidade do agente. Assim, para tornar efetiva esta responsabilização, exige-se apenas a ocorrência do dano e a prova do nexo causal com o desenvolvimento ou mesmo a mera existência de uma determinada atividade humana.- Desde a publicação do Código Florestal (Lei n. 4.771/65) já havia proibição quanto ao uso das áreas de preservação permanente.- Se a recuperação in natura é suficiente para a recomposição do meio ambiente afetado, não há razão para impor, cumulativamente, o dever de indenizar em pecúnia o dano perpetrado pelo infrator.- É razoável que o cumprimento da ordem de demolição ocorra depois do trânsito em julgado uma vez que não há situação de urgência. A implementação do plano de recuperação ocasionará uma modificação definitiva, sendo também importante que ocorra com suporte em uma decisão definitiva. (TRF4, AC 5002347-32.2012.404.7216, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 10/08/2016).

DIREITO AMBIENTAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. código florestal (lei nº 4.771/65). DEVER DE RESTAURAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA. indenização. demolição. trânsito em julgado.- A proteção ao meio ambiente tem previsão constitucional (artigo 225, § 3º, da CF/88), que define a sujeição dos infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.- A responsabilidade pelo dano ambiental é objetiva, fundada no risco inerente à atividade, que prescinde por completo da culpabilidade do agente. Assim, para tornar efetiva esta responsabilização, exige-se apenas a ocorrência do dano e a prova do nexo causal com o desenvolvimento ou mesmo a mera existência de uma determinada atividade humana.- Desde a publicação do Código Florestal (Lei n. 4.771/65) já havia proibição quanto ao uso das áreas de preservação permanente.- Se a recuperação in natura é suficiente para a recomposição do meio ambiente afetado, não há razão para impor, cumulativamente, o dever de indenizar em pecúnia o dano perpetrado pelo infrator.- É razoável que o cumprimento da ordem de demolição ocorra depois do trânsito em julgado uma vez que não há situação de urgência. A implementação do plano de recuperação ocasionará uma modificação definitiva, sendo também importante que ocorra com suporte em uma decisão definitiva. (TRF4, AC 5002723-81.2013.404.7216, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 15/07/2016).

PROCESSO CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EDIFICAÇÃO IRREGULAR. DANO AMBIENTAL. RECUPERAÇÃO IN NATURA. CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO. 1. Constatado por equipe técnica especializada que a área em que se encontra a edificação é qualificada como de preservação permanente, não há como deixar de aplicar as disposições normativas pertinentes: Lei n. 4.771/65 (antigo Código Florestal), Resolução n. 303/2002, do CONAMA, e Lei n. 12.651/2012 (novo Código Florestal). 2. Verificada a ocorrência de dano ambiental e existindo a possibilidade de recuperação da área degradada, é pertinente a ordem de demolição de edificação erigida irregularmente, sem a licença do órgão competente. 3. Se a recuperação in natura é suficiente para a recomposição do meio ambiente afetado, não há razão para impor, cumulativamente, o dever de indenizar em pecúnia o dano perpetrado pelo infrator. (TRF4, AC 5001527-13.2012.404.7216, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 04/12/2015).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DANO AMBIENTAL - CONSTRUÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - PRAIA DE LAGUNA/SC. DANOS AMBIENTAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - DEMOLIÇÃO DA CONTRUÇÃO - ELABORAÇÃO DO PRAD E RECUPERAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA. RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE RÉ. DESERÇÃO. ARTIGO 511 DO CPC. JUSTO IMPEDIMENTO NÃO DEMONSTRADO. INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA. CABIMENTO. PROVIMENTO DA APELAÇÃO DO MPF. ARBITRAMENTO DE QUANTUM INDENIZATÓRIO. [...] (TRF4, AC 5000375-90.2013.404.7216, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 04/12/2014).

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTRUÇÃO IRREGULAR EM ÁREA DE MARINHA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DEMOLIÇÃO. RECUPERAÇÃO DA ÁREA. 1. Além de configurar terreno de marinha, a área em que está situada a construção localiza-se em Zona de Preservação Permanente (ZPP) prevista na Lei Orgânica do Município de Laguna/SC, consoante informado pela Administração Municipal. 2. As praias são bens públicos de uso comum, isto é, de utilização comum pela coletividade, devendo seu acesso ser garantido a todos e não podem ser objeto de apropriação privada, mesmo quando seus elementos constitutivos pertençam a particulares. 3. A apropriação e transformação da praia para interesses meramente individuais, vai em sentido diametralmente oposto à destinação comum dada pelo legislador, devendo essa atitude ser coibida pelas vias competentes, impedindo que um bem dessa natureza seja modificado a bel prazer de alguns, que acreditam que possuem direito exclusivo sobre ele. 4. Sob este prisma exsurge inarredável a necessária ingerência do Judiciário sobre o mundo fático. Ocorre que, num mundo como o atual, onde cada vez mais, os problemas ambientais vêm degradando a qualidade de vida, todos têm responsabilidades a assumir e o Poder Judiciário, uma vez provocado, deve fazer prevalecer os postulados constitucionais e a lei, voltando-se para uma interpretação comprometida com essa realidade, para a melhoria do ecossistema. 5. Impõe-se a demolição da construção irregular e condenação do réu em proceder à completa reparação da área. (TRF4, AC 5002077-08.2012.404.7216, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 07/11/2014).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROCESSO CIVIL. DIREITO AMBIENTAL. VÍCIO DE CONGRUÊNCIA. NÃO VERIFICAÇÃO. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. VIABILIDADE. COMPROVAÇÃO DO DANO. EDIFICAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. DEMOLIÇÃO. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. IMPERTINÊNCIA CASUÍSTICA DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO. 1. Não há vício de congruência na hipótese em que a sentença tenha observado os estreitos limites da pretensão autoral, atentando-se para a cumulação própria de pedidos. 2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento segundo o qual, em ações civis públicas relativas a danos ambientais, afigura-se legítima, aprioristicamente, a cumulação dos pedidos de reparação do dano, de recomposição da área afetada e de indenização pelos danos já causados ao meio ambiente. 3. Constatado por equipe técnica especializada que a área em que se encontra a edificação especificada pelo Ministério Público Federal é qualificada como de Preservação Permanente, não há como deixar de aplicar as disposições normativas pertinentes, vale dizer: Lei n. 4.771/65 (antigo Código Florestal), Resolução n. 303/2002, do CONAMA, e Lei n. 12.651/2012 (novo Código Florestal). 4. Verificada a ocorrência do dano ambiental e constatada a possibilidade de recuperação da área degradada (Área de Preservação Permanente), pertinente se apresenta a ordem de demolição da edificação. 5. O fato de o requerido ter adquirido a propriedade já edificada em nada altera o contexto jurídico, uma vez que a responsabilidade civil pela reparação dos danos ambientais adere à propriedade, como obrigação propter rem, sendo possível cobrar também do atual proprietário condutas derivadas de danos provocados por proprietários antigos. 6. Ainda que o princípio da reparação total se aplique ao dano ambiental, de tal maneira que a obrigação de recuperar o meio ambiente degradado seja compatível com a indenização pecuniária por eventuais prejuízos, até sua restauração plena, há de se estabelecer que, se houver restauração imediata e completa do bem lesado, em regra, não se fala em indenização. 7. Apelação parcialmente provida. (TRF4, AC 5001383-39.2012.404.7216, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 08/05/2014).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS AMBIENTAIS. CONSTRUÇÃO. CITAÇÃO DO CÔNJUGE. DESNECESSIDADE. COMPETÊNCIA. CERCEAMENTE DO DEFESA. INEXISTÊNCIA. ÁREA DE RESTINGA. TERRENO DE MARINHA. 1. Desnecessária a citação do cônjuge em ação civil pública que versa sobre responsabilidade por danos ambientais, decorrentes da construção de uma casa réu em área non edificandi, e não sobre direito real imobiliário. 2. Tendo a União protocolado petição requerendo a intervenção no feito na qualidade de litisconsorte ativo e a sentença admitido a intervenção respectiva na qualidade de assistente, ressaltando que, nos termos do artigo 50 do Código de Processo Civil, receberia o processo no estado em que se encontrava, justifica-se o processo e julgamento da demanda na Justiça Federal. 3. Contestada a ação apenas após a prolação da sentença, apesar de devidamente citado o réu, mostra-se indevido o argumento de que não teria sido oportunizada a produção de prova, eis que o próprio réu deixou de promover a reclamada perícia durante a instrução do processo. 4. Conjunto probatório que demonstra estar a construção localizada na Praia da Galheta, no Município de Laguna/SC, em área de restinga, de praia marítima, de uso comum do povo e que constitui terreno de marinha. (TRF4, AC 2002.72.07.008761-4, Quarta Turma, Relator Sérgio Renato Tejada Garcia, D.E. 21/09/2009).

DIREITO AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTRUÇÃO IRREGULAR EM ÁREA DE MARINHA. ZONA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DEMOLIÇÃO. RECUPERAÇÃO DA ÁREA. 1. Além de configurar terreno de marinha, a área em que está situada a construção localiza-se em Zona de Preservação Permanente (ZPP) prevista na Lei Orgânica do Município de Laguna/SC, consoante informado pela Administração Municipal. 2. Embora prática temerária da Administração, a ausência de resposta aos pedidos efetuados pelo requerido junto do Serviço de Patrimônio da União, em face das normas citadas, cujos preceitos, sem sombra de dúvida são cogentes, não tem o condão de possibilitar ao particular que se apodere do bem, utilizando segundo seus próprios interesses. 3. As praias são bens públicos de uso comum, isto é, de utilização comum pela coletividade, devendo seu acesso ser garantido a todos e não podem ser objeto de apropriação privada, mesmo quando seus elementos constitutivos pertençam a particulares. 4. A apropriação e transformação da praia para interesses meramente individuais, vai em sentido diametralmente oposto à destinação comum dada pelo legislador, devendo essa atitude ser coibida pelas vias competentes, impedindo que um bem dessa natureza seja modificado a bel prazer de alguns, que acreditam que possuem direito exclusivo sobre ele. 5. Sob este prisma exsurge inarredável a necessária ingerência do Judiciário sobre o mundo fático. Ocorre que, num mundo como o atual, onde cada vez mais, os problemas ambientais vêm degradando a qualidade de vida, todos têm responsabilidades a assumir e o Poder Judiciário, uma vez provocado, deve fazer prevalecer os postulados constitucionais e a lei, voltando-se para uma interpretação comprometida com essa realidade, para a melhoria do ecossistema. 6. Impõe-se a demolição da construção irregular (imóvel de alvenaria) e condenação do réu em proceder à completa reparação da área, através da remoção dos detritos, bem como pela plantação da vegetação característica do local. (TRF4, AC 2002.72.07.008762-6, Quarta Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, D.E. 27/08/2007).

O fato de alguns dos feitos acima citados não terem sido instruídos com laudo pericial judicial em nada altera a relevância dos precedentes, justamente porque a perícia judicial produzida no presente processo corroborou as conclusões dos documentos que instruíram a exordial, comuns a quase todos os processos, acerca da interferência do imóvel em área de preservação permanente.

Consequentemente, devem ser atribuídas à parte ré as obrigações de proceder ou custear a demolição da edificação, remoção dos entulhos provenientes da demolição e a restauração do meio ambiente degradado, através da implementação de PRAD. A demolição dos imóveis e a remoção dos entulhos são apontadas pela Informação Técnica nº 23/2011 – APA da Baleia Franca (evento 1, PROCADM13) e pelo laudo pericial como indispensáveis para a recuperação dos danos ambientais causados pelas edificações do local.

Em consequência, por tudo que foi exposto, não há que se falar em termo de ajustamento de conduta, aplicação de medida mitigadora, adequação do imóvel para o tratamento de resíduos ou regularização do imóvel, já que tais medidas em nada contribuiriam para a recuperação da área de preservação permanente degradada, mantendo a indevida intervenção antrópica no local. Como amplamente exposto, não trata o presente feito de ocupação urbana consolidada, o que impede a aplicação do entendimento adotado em precedentes jurisprudenciais que dizem respeito a locais diversos, com características diferentes do Balneário Galheta.

Nesse contexto, também não há que se falar em suspensão do feito para a elaboração de estudos técnicos visando a regularização fundiária urbana com fundamento na Lei nº 13.465/17, tendo em vista que a área em litígio não se enquadra no conceito de núcleo urbano, tampouco consolidado (art. 11, III, da Lei nº 13.465/17, c/c art. 65, § 1º, V, da Lei nº 12.651/12 - não há vias de circulação pavimentadas e os únicos equipamentos públicos são alguns postes de iluminação, o que facilita sua reversão e não autoriza o Reurb-E), e é utilizada como residência de uso sazonal, especialmente de veraneio (o que, por si só, afasta a possibilidade de Reurb-S), de modo que o advento desse novel diploma legal em nada altera a situação sub judice.

Tratando-se de indevida intervenção em APP e em área não urbanizada, qualquer permissivo à ocupação do local porventura incluído no Plano de Manejo da APABF, ainda não confeccionado, ou em zoneamento da área, seria flagrantemente ilegal e não teria o condão de regularizar a ocupação. Como exaustivamente demonstrado, a impossibilidade de manutenção da edificação advém do fato de se tratar de área de preservação permanente prevista na legislação federal, que independe de Plano de Manejo da APABF ou de lei de zoneamento municipal para ser regulamentada ou protegida.

Ante a possibilidade de reparação do dano ambiental, expressamente referida pela Informação Técnica nº 23/2011 – APA da Baleia Franca (evento 1, PROCADM13), e não havendo nenhum elemento de prova que indique a existência de danos irreversíveis ao meio ambiente, não se mostra adequada a condenação da parte ré no pagamento de indenização, ainda que subsidiariamente, nos termos da fundamentação supra.

Como bem fundamentado pelo decisum, inviável se mostra a manutenção da construção, porquanto erigida na década de 1990, enquanto a preservação à área de preservação permanente, consistente nas restingas fixadoras de dunas lhe é preexistente. Nem se diga que inexistia área de restinga à época, porquanto, segundo indica o laudo, tratando-se de dunas móveis e semi-fixas, o surgimento e desaparecimento da vegetação de restinga ao longo do tempo decorre justamente movimentação das dunas. Pode ocorrer, portanto, que em determinado ponto específico a restinga não estivesse presente em dado momento, mas compunha a vegetação do local de acordo com a mobilidade das dunas.

Acresço, por fim, que a modalidade da culpa objetiva e a obrigatoriedade de recuperação de danos causados ao meio ambiente, já se encontram de há muito previstas no ordenamento jurídico pátrio, estampadas na Lei n.º 6.938/81, art. 14, caput e § 1.º.

Assim, caracterizada a ocorrência da prática do dano ambiental através do reconhecimento de construção em APP, mostra-se plenamente razoável e proporcional a imposição da pena de demolição da edificação e de recuperação da área degradada.

Não se trata de afirmar a impossibilidade de erguer qualquer construção na APA Baleia Franca. Ao contrário, considerando seu desiderato original de proteção da Baleia Franca, e considerando que sua área abarca 130km de costa terrestre, inviabilizar a ocupação humana é irrazoável, em especial a ocupação histórica, e mesmo também a das atuais e futuras gerações. Entretanto, é indispensável que tal ocupação seja feita em estrito respeito à legislação de regência que nada mais busca do que a preservação de nossos próprios bens.

Desta forma, o apelo da parte ré não merece provimento, enfatizando-se que "é imprescritível a pretensão reparatória de danos ambientais, na esteira de reiterada jurisprudência deste SuperiorTribunal de Justiça" (AgRg no REsp 1.466.096/RS, Rel. Ministro MauroCampbell Marques, Segunda Turma, DJe 30/3/2015); no mesmo sentido,AgRg no REsp 1.150.479/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, SegundaTurma, DJe 14/10/2011" (STJ, RESP 1559396, Rel. Min. Herman Benjamin, DJE 19/12/2016), não restando violados, como fartamente fundamentado, o direito de propriedade, a irretroatividade de qualquer norma, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido, o direito a moradia e ao lazer.

Regularização Fundiária

Quanto à aplicabilidade da regularização fundiária ao imóvel em questão, tal qual o magistrado a quo, entendo ser inadmissível.

A primeira norma a prever a possibilidade de regularização fundiária em área de preservação permanente foi a Resolução CONAMA 369/2006, que assim disciplinou:

Art. 9o A intervenção ou supressão de vegetação em APP para a regularização fundiária sustentável de área urbana poderá ser autorizada pelo órgão ambiental competente, observado o disposto na Seção I desta Resolução, além dos seguintes requisitos e condições: I - ocupações de baixa renda predominantemente residenciais; II - ocupações localizadas em área urbana declarada como Zona Especial de Interesse Social-ZEIS no Plano Diretor ou outra legislação municipal; III - ocupação inserida em área urbana que atenda aos seguintes critérios: a) possuir no mínimo três dos seguintes itens de infra-estrutura urbana implantada: malha viária, captação de águas pluviais, esgotamento sanitário, coleta de resíduos sólidos, rede de abastecimento de água, rede de distribuição de energia; b) apresentar densidade demográfica superior a cinqüenta habitantes por hectare; IV - localização exclusivamente nas seguintes faixas de APP: a) nas margens de cursos de água, e entorno de lagos, lagoas e reservatórios artificiais, conforme incisos I e III, alínea a, do art. 3o da Resolução CONAMA no 303, de 2002, e no inciso I do art. 3o da Resolução CONAMA no 302, de 2002, devendo ser respeitada faixas mínimas de 15 m para cursos de água de até 50 m de largura e faixas mínimas de 50 m para os demais; b) em topo de morro e montanhas conforme inciso V, do art. 3o , da Resolução CONAMA no 303, de 2002, desde que respeitadas as áreas de recarga de aqüíferos, devidamente identificadas como tal por ato do poder público; c) em restingas, conforme alínea a do IX, do art. 3o da Resolução CONAMA no 303, de 2002, respeitada uma faixa de 150 m a partir da linha de preamar máxima; V - ocupações consolidadas, até 10 de julho de 2001, conforme definido na Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001 e Medida Provisória no 2.220, de 4 de setembro de 2001; (...)

Com o advento da Lei nº 11.977/09, a regularização fundiária urbana restou autorizada para áreas ocupadas até 31/12/2007, inclusive em Área de Preservação Permanente, desde que caracterizado o interesse social e cumpridos os demais requisitos da legislação.

Na sequência, sobreveio a Lei nº 12.651/12, que igualmente dispôs sobre a regularização urbana em APP, in verbis:

Art. 8º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei.

§ 1º A supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, dunas e restingas somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública.

§ 2º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente de que tratam os incisos VI e VII do caput do art. 4º poderá ser autorizada, excepcionalmente, em locais onde a função ecológica do manguezal esteja comprometida, para execução de obras habitacionais e de urbanização, inseridas em projetos de regularização fundiária de interesse social, em áreas urbanas consolidadas ocupadas por população de baixa renda. (...)

E o conceito de área urbana consolidada é remetido à Lei nº 11.977/09, que assim define:

Art. 47. Para efeitos da regularização fundiária de assentamentos urbanos, consideram-se:

(...)

II – área urbana consolidada: parcela da área urbana com densidade demográfica superior a 50 (cinquenta) habitantes por hectare e malha viária implantada e que tenha, no mínimo, 2 (dois) dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados:

a) drenagem de águas pluviais urbanas;

b) esgotamento sanitário;

c) abastecimento de água potável;

d) distribuição de energia elétrica; ou

e) limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos;

Por fim, a Lei nº 13.465/17, ampliou a possibilidade de regularização fundiária também para núcleos urbanos informais, conforme dispõe seu art. :

Art. 9º Ficam instituídas no território nacional normas gerais e procedimentos aplicáveis à Regularização Fundiária Urbana (Reurb), a qual abrange medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais destinadas à incorporação dos núcleos urbanos informais ao ordenamento territorial urbano e à titulação de seus ocupantes.

§ 1º Os poderes públicos formularão e desenvolverão no espaço urbano as políticas de suas competências de acordo com os princípios de sustentabilidade econômica, social e ambiental e ordenação territorial, buscando a ocupação do solo de maneira eficiente, combinando seu uso de forma funcional.

§ 2º A Reurb promovida mediante legitimação fundiária somente poderá ser aplicada para os núcleos urbanos informais comprovadamente existentes, na forma desta Lei, até 22 de dezembro de 2016.

O conceito de núcleo urbano informal foi descrito no art. 11, II, da mesma norma, como sendo" (...) aquele clandestino, irregular ou no qual não foi possível realizar, por qualquer modo, a titulação de seus ocupantes, ainda que atendida a legislação vigente à época de sua implantação ou regularização. "

E, mais adiante, no § 2º do mesmo art. 11, discorre acerca da regularização quando o núcleo urbano informal atingir APP:

§ 2º - Constatada a existência de núcleo urbano informal situado, total ou parcialmente, em área de preservação permanente ou em área de unidade de conservação de uso sustentável ou de proteção de mananciais definidas pela União, Estados ou Municípios, a Reurb observará, também, o disposto nos arts. 64 e 65 da Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012, hipótese na qual se torna obrigatória a elaboração de estudos técnicos, no âmbito da Reurb, que justifiquem as melhorias ambientais em relação à situação de ocupação informal anterior, inclusive por meio de compensações ambientais, quando for o caso.

Os arts. 64 e 65 da Lei nº 12.651/12, por sua vez assim disciplinam:

Art. 64. Na Reurb-S dos núcleos urbanos informais que ocupam Áreas de Preservação Permanente, a regularização fundiária será admitida por meio da aprovação do projeto de regularização fundiária, na forma da lei específica de regularização fundiária urbana. (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)

§ 1º O projeto de regularização fundiária de interesse social deverá incluir estudo técnico que demonstre a melhoria das condições ambientais em relação à situação anterior com a adoção das medidas nele preconizadas.

§ 2º O estudo técnico mencionado no § 1º deverá conter, no mínimo, os seguintes elementos:

I - caracterização da situação ambiental da área a ser regularizada;

II - especificação dos sistemas de saneamento básico;

III - proposição de intervenções para a prevenção e o controle de riscos geotécnicos e de inundações;

IV - recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização;

V - comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental, considerados o uso adequado dos recursos hídricos, a não ocupação das áreas de risco e a proteção das unidades de conservação, quando for o caso;

VI - comprovação da melhoria da habitabilidade dos moradores propiciada pela regularização proposta; e

VII - garantia de acesso público às praias e aos corpos d'água.

Art. 65. Na Reurb-E dos núcleos urbanos informais que ocupam Áreas de Preservação Permanente não identificadas como áreas de risco, a regularização fundiária será admitida por meio da aprovação do projeto de regularização fundiária, na forma da lei específica de regularização fundiária urbana.

§ 1º O processo de regularização fundiária de interesse específico deverá incluir estudo técnico que demonstre a melhoria das condições ambientais em relação à situação anterior e ser instruído com os seguintes elementos: (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)

I - a caracterização físico-ambiental, social, cultural e econômica da área;

II - a identificação dos recursos ambientais, dos passivos e fragilidades ambientais e das restrições e potencialidades da área;

III - a especificação e a avaliação dos sistemas de infraestrutura urbana e de saneamento básico implantados, outros serviços e equipamentos públicos;

IV - a identificação das unidades de conservação e das áreas de proteção de mananciais na área de influência direta da ocupação, sejam elas águas superficiais ou subterrâneas;

V - a especificação da ocupação consolidada existente na área;

VI - a identificação das áreas consideradas de risco de inundações e de movimentos de massa rochosa, tais como deslizamento, queda e rolamento de blocos, corrida de lama e outras definidas como de risco geotécnico;

VII - a indicação das faixas ou áreas em que devem ser resguardadas as características típicas da Área de Preservação Permanente com a devida proposta de recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização;

VIII - a avaliação dos riscos ambientais;

IX - a comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental e de habitabilidade dos moradores a partir da regularização; e

X - a demonstração de garantia de acesso livre e gratuito pela população às praias e aos corpos d’água, quando couber.

§ 2º Para fins da regularização ambiental prevista no caput , ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água, será mantida faixa não edificável com largura mínima de 15 (quinze) metros de cada lado.

§ 3º Em áreas urbanas tombadas como patrimônio histórico e cultural, a faixa não edificável de que trata o § 2º poderá ser redefinida de maneira a atender aos parâmetros do ato do tombamento.

A Praia da Galheta, não cumpre com os requisitos para que seja autorizada a regularização fundiária, porquanto, embora possua distribuição de energia elétrica e abastecimento de água, não possui malha viária, rede de esgoto, tratamento de resíduos sólidos urbanos, e o recolhimento de tais resíduos não é feito dentro da comunidade enfatizando-se, ainda, que sua densidade demográfica é ínfima.

Enfatizo, ao final, que a área em comento não se amolda à hipótese de implantação de regularização fundiária urbana (REURB), prevista na Lei nº 13.465/17. A REURB é um instrumento jurídico de política urbana, um conjunto de normas gerais e procedimentos, que abrange medidas jurídicas, ambientais, urbanísticas e sociais, com vistas a tirar da informalidade determinados núcleos urbanos e seus ocupantes. Tem em vista garantir moradia digna e condições de vida adequada, notadamente àquelas ocupações feitas por população de baixa renda (interesse social) ou núcleos ocupados por população com outra qualificação de interesse urbano (interesse específico), o que certamente não abarca imóveis de veraneio, sem a mínima infraestrutura urbana e, ainda, em ambiente de alto risco à vida, pois, em se tratando de área de duna, sempre há a possibilidade de soterramento.

Neste contexto, entendo inviável a regularização fundiária pretendida, de forma que improvido o recurso da ré também neste ponto.

Indenização por Dano Ambiental

Melhor sorte não resta ao MPF em seu recurso de apelação. Conforme histórico, a ré restou multada pelo IBAMA no valor de R$ 100.000,00 e, nestes autos, resta mantida sentença condenatória do dever de demolir a construção ou arcar com sua demolição, incluindo retirada do respectivo material remanescente, o que demanda, de fato, custo pecuniário às expensas da ré, o que fará cessar o dano, demandando tempo para a restauração do meio.

Ainda que o Superior Tribunal de Justiça venha decidindo que, diante da comprovação da ocorrência de dano ambiental, caso haja necessidade da adoção de certos procedimentos visando à integral recuperação da área degradada, a despeito da ocorrência de recuperação natural, não se exime de responsabilidade o degradador do meio ambiente, sendo admissível a cumulação de obrigação de fazer e eventual indenização pelo dano ainda remanescente (REsp nº 904.324/RS, 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe 27/05/2009).

Em síntese, verificada a lesão ao meio ambiente, sua reconstrução às condições originais é adequada à vocação do Direito Ambiental, que prioriza medidas preventivas, reparatórias e compensatórias, em lugar da mera indenização pecuniária pelos danos ocasionados.

Por outro lado, ainda que possível a cumulação de obrigação de fazer, com a indenização pelas agressões ao meio ambiente, a indenização em dinheiro pelo dano ambiental deve ter lugar quando comprovada a inviabilidade técnica de recomposição da área e o retorno ao status quo ante, apresentando cunho subsidiário ou, excepcionalmente, quando o dano se perpetuou no tempo, de forma que o reconhecimento da possibilidade de reparação não afasta a gravidade do prejuízo ambiental a ponto de tornar não apenas possível mas imperiosa a cumulação de condenações.

Portanto, a cumulação só se justifica quando há a necessidade de complementação, por eventual insuficiência das demais condenações, e em razão das peculiaridades do caso concreto. Colhe-se da jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DANO AMBIENTAL. DEMOLIÇÃO DE EDIFICAÇÃO DE VERANEIO. PRAD. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.1. Comprovados os danos causados ao meio ambiente com a edificação, erigida em um ecossistema especialmente protegido, sendo que a área em questão também possui valioso patrimônio arqueológico, mantém-se sentença que condenou à demolição do imóvel, utilizado para veraneio, e à realização do pertinente PRAD, não havendo falar na sua regularização.2. O desfazimento da obra e a recuperação ambiental, por si só, já se revelam suficientemente gravosos, razão pela qual, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a fixação cumulativa de pena pecuniária como forma de indenização complementar somente é cabível em casos excepcionais, ante a impossibilidade de recuperação da área ou as peculiaridades do caso concreto. Precedentes jurisprudenciais. (TRF4, AC 5002086-67.2012.404.7216, TERCEIRA TURMA, Relator FRIEDMANN ANDERSON WENDPAP, juntado aos autos em 23/02/2017).

ADMINISTRATIVO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DANO. RESPONSABILIDADE. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. PRAD. INDENIZAÇÃO. VERBA HONORÁRIA. 1. Mantém-se sentença que determinou a recuperação da área degradada, segundo PRAD a ser elaborado, de acordo com a prova pericial, devendo ser excluída da condenação a indenização a título de danos morais coletivos. 2. Ainda que o princípio da reparação total se aplique ao dano ambiental, de tal maneira que a obrigação de recuperar o meio ambiente degradado seja compatível com a indenização pecuniária por eventuais prejuízos, até sua restauração plena, há de se estabelecer que, se houver restauração imediata e completa do bem lesado, em regra, não se fala em indenização. 3. Mantida a sentença nos seus ulteriores termos, inclusive no que diz com a verba sucumbencial, porquanto a ora apelante decaiu de parte considerável do pedido. (TRF4, AC 5000152-81.2010.404.7204 Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 23/10/2014).

Por certo, a recomposição do meio ambiente degradado, por si só, já se revela suficientemente gravoso, razão pela qual, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a fixação cumulativa de pena pecuniária como forma de indenização complementar somente é cabível em casos excepcionais, o que não indica ser a situação concreta dos presentes autos, na qual é possível a regeneração do meio ambiente.

Assim, tendo sido determinada a recuperação da área, a partir de projeto de recuperação da área degradada (PRAD), não se mostra necessário impor condenação ao pagamento de indenização.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento aos recursos de apelação.


Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001718977v12 e do código CRC 27ace479.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 2/6/2020, às 19:31:48

40001718977 .V12

Conferência de autenticidade emitida em 05/05/2021 21:28:57.

Documento:40001828585
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001303-41.2013.4.04.7216/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: MARILENE LIMA CARIBONI (RÉU)

ADVOGADO: Fábio Abul Hiss (OAB SC007666)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

VOTO-VISTA

Peço vênia para divergir da E. Relatora.

1. Prova pericial realizada individualmente em Juízo. Indispensabilidade.

No caso concreto, há dúvidas relevantes acerca das questões técnicas aqui debatidas, com a necessidade de produção de prova pericial em juízo.

Senão, vejamos.

Primeiramente, insta referir que, apesar de ter sido produzida prova técnica pericial em juízo, há elementos que não foram devidamente submetidos à análise do expert.

Tais elementos, os quais estão calcados em provas produzidas pelas próprias partes são inerentemente imbuídos de certa dose de subjetividade e parcialidade. Seu sopesamento no presente caso envolve dificuldades atinentes ao grande nível de complexidade dos conceitos técnicos e dos elementos locais envolvidos.

Outrossim, é relevante apontar que foi realizada Audiência Pública na Câmara de Vereadores de Laguna/SC em meio às tratativas de conciliação. Tal Audiência Pública contou com ampla participação da sociedade e de diversos órgãos e instituições, ocasião na qual a fragilidade probatória dos presentes autos quedou-se ainda mais evidente, uma vez que foram apontados elementos ausentes nos presentes autos que dependem de prova técnica individualizada e imparcial para elucidação.

Com tal menção, importa referir, não se está a violar o princípio da confidencialidade da mediação, previsto no art. 166, §§ 1º e 2º do CPC. Ao contrário: menciona-se a realização de Audiência Pública, na qual presidi, e que restou amplamente divulgada e veiculada.

A referida Audiência Pública foi realizada na Câmara de Vereadores de Laguna/SC, em 21 de junho de 2018. Estiveram presentes na mesa de abertura, além deste relator, o Prefeito Mauro Vargas Candemill, Vice Presidente da Câmara Vereador Adilson Paulino, Juíza Federal Micheli Polippo (Coordenadora do Cejuscon SC), Juiz Federal Daniel Raupp e Juiz Federal Timóteo Rafael Piangers (Juízes em Laguna). Ademais, também compareceram representantes dos órgãos: Eduardo Lorenzoni e Fábio Venzon (PRR4), Mário Roberto dos Santos (Procurador da República em Tubarão); Martin Rodacki (ICMBIO); Jorge Luís Acioli (Superintendente do IBAMA em SC); Felipe de Mello (Instituto do Meio Ambiente – antiga FATMA); Marcelo Dantas (Associação dos Moradores da Praia da Galheta); Eder Lopes (AGU); Juliano Luiz Pinzetta (coordenador SPU); Cecil Barros (Chefe da APA Baleia Franca); Maria Regina Passarela (presidente da União das Associações dos Pescadores da Ilha); Luciana Pilatti Polli (promotora de justiça do Meio Ambiente de SC). Também estiveram presentes na ocasião representantes das comunidades locais do Município.

Tendo sido oportunizada a oitiva das mais diversas gamas de autoridades e de representantes da sociedade envolvidos na presente discussão, aventou-se que, para a hipótese de continuidade e êxito das tratativas conciliatórias, seria necessária a realização de estudo abrangente a ser realizado por equipe constituída em sua maioria pelo Laboratório de Gerenciamento Costeiro (LABGERCO/CECO/IG/UFRGS), do Centro de Estudos de Geologia Costeira e Oceânica, pertencente ao Instituto de Geociências da UFRGS, com a participação também do Dr. Eduardo Marques Martins, da UFSC, o qual explicou tais trabalhos na referida Audiência Pública.

Ao serem debatidas as finalidades e os obstáculos na concretização de tal estudo, foi informado pelo Dr. Eduardo Marques Martins que o grupo desenvolve desde 2012 um trabalho sobre Jaguaruna, a qual possui problemas muito semelhantes com a região da Galheta, ora sub judice (roteiro metodológico disponível em: http://www.spg.sc.gov.br/visualizar-biblioteca/acoes/gerco/979--222/file).

Segundo ele, em Jaguaruna a pesquisa buscou avaliar a problemática e propor manejos vinculados a cada conflito. Foram levantadas três questões. Uma vinculada ao arcabouço teórico-conceitual (questão econômica e cultural); uma outra questão avaliando especificamente como a biodiversidade se relaciona com a geodiversidade; e o ICLA, que é o Índice de Criticidade Legal-Ambiental, que avalia elementos ambientais e legais em um mesmo índice pra dar qualidade aos conflitos, ou seja: será que todos conflitos são iguais? Ou o mesmo conflito é igual em lugares diferentes?

Assim, percebe-se, na espécie, fragilidade probatória, uma vez que, segundo aventado concretamente por grupo técnico com experiência em região de características semelhantes, há relevantes elementos a serem sopesados que encontram-se absolutamente ausentes dos autos, tais como se encontram neste momento.

Ora, não houve identificação e qualificação do presente conflito.

Não há certeza de que o conflito acontecendo em torno da construção objeto destes autos é idêntico ao dos imóveis vizinhos. Ao mesmo tempo em que aspectos técnicos ambientais, geológicos e arqueológicos (presença ou ausência de sambaquis) devem necessariamente ser individualizados de imóvel para imóvel, há também outras questões a serem consideradas, as quais somente podem ser avaliadas em exame abrangente: a avaliação qualitativa, que analisa a questão socioeconômica, a questão ambiental, da biota e da geodiversidade.

Cumpre destacar que a principal alegação do Autor quanto as violações ambientais diz respeito que as edificações interferem na" movimentação das dunas ". Por óbvio, que esse aspecto ambiental - não obstante a necessidade de aferição técnica - deve variar de um local para outro da construção, receber restrição apenas parcial na praia em comento. Isso, só reforça a necessidade de perícia técnica individualizada, com apreciação também do conjunto da urbanização e a possibilidade ou não eventuais alternativas de mitigação diante da medida drástica demolitória, e de todos esses elementos que não foram objeto de perícia.

Por fim, foram propostas enquanto recomendações de manejo a definição e detalhamento de ações baseadas na dinâmica costeira e de aspectos biológicos e sociais observados, com sugestões/modos de intervenção.

Isto é: cabe ao autor o ônus da prova constitutiva de seu direito (art. 373, I, do CPC). Impõe-se à parte autora o dever de demonstrar suficientemente suas alegações.

Com isso, passa-se à parte ré o ônus de comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC).

Quando da realização da mencionada Audiência Pública, aventou-se a possibilidade sólida e coerente de haver, no presente caso, grave fragilidade probatória, capaz de prejudicar a realização do juízo de mérito.

Ademais, na mesma ocasião foram levantados diversos outros aspectos da região que merecem consideração e que devem ser sopesados inclusive quando da elaboração da prova técnica.

Cito, entre eles, questões de ordem predominantemente socioeconômicas, mas também relacionadas com a preservação ambiental - isto é, com a busca do meio ambiente socialmente equilibrado.

Deve-se ter presente que, atualmente, a Praia da Galheta é composta por dezenas de edificações residenciais. Sabe-se o MPF tem adotado a postura de ingresso com ações individualizadas, contra cada proprietário, a exemplo desta que ora se encontra em julgamento. Todavia, pelas razões acima demonstradas, deve-se ter presente que o problema transcende à individualidade do caso concreto, pois um juízo individual neste caso por vir a servir como norte em outros julgamentos, partindo de uma análise individualizada, para se chegar a uma solução para o todo, tolhendo o órgão jurisdicional de uma visão integral da problemática envolvida. Esse é o risco que se corre quando se lança mão da tática processual de ajuizamento de ações individuais em situações complexas e que necessitam de uma análise integral da questão.

2. Meio ambiente socialmente equilibrado. Ausência de elementos probatórios nos autos.

Constata-se, ademais da insuficiência probatória referente aos aspectos técnicos individuais do imóvel específico referente aos presentes autos, também questões de cunho socioambiental que foram largamente ignoradas ao decorrer da instrução probatória, e que são essenciais à lide.

São as questões atinentes ao meio ambiente socialmente equilibrado na região.

Ora, trata-se de região costeira, em município pobre, com presença de pescadores artesanais e de catadores de lixo cujo sustento potencialmente seria afetado por este processo, qualquer que seja seu resultado.

Sabe-se que a preocupação ambiental é de primeira monta, e que ao longo da costa daquela região os problemas ambientais persistem, porém não há que se descartar, sem análise detida, o cabimento de medidas de mitigação que potencialmente permitiriam a manutenção da fonte de renda de famílias graças à presença de veranistas, sem implicar prejuízo desproporcional ao meio ambiente.

Isto é: a ausência de perícia com abertura para quesitos sobre todos os pontos mencionados impede até mesmo a avaliação de benefícios e riscos de cada possível resultado do presente processo: a manutenção da edificação sem e com contrapartidas e/ou medidas de mitigação, ou ainda a sua demolição.

Tal juízo de proporcionalidade é absolutamente impossível sem que se possa mensurar as consequências positivas e negativas de cada possível solução da lide.

No estudo da proporcionalidade, individualmente, caso a caso, impõe-se obter os dados e considerar cuidadosamente a pertinência de cada medida, lembrando-se da situação socioeconômica das famílias da região, que dependem dos veranistas para seu sustento e até mesmo para a preservação da qualidade ambiental da praia ali situada, sob risco de depredação por abandono, ante a incapacidade do poder de polícia do Município.

Assim, tenho que deva ser complementado o conjunto probatório, uma vez que demonstrado, pela comunidade local, o caráter essencial da presença das construções para o seu sustento.

Com isso não se está, de um lado, a descartar a possibilidade de que tal exame de proporcionalidade e razoabilidade indique a inevitabilidade de eventual medida de demolição da edificação, caso a prova pericial complementar conclua nesse sentido.

Pelo contrário, com vias a garantir o melhor equilíbrio ambiental na região, é possível reconhecer, também, que as características socioeconômicas do local devem ser avaliadas com vias à realização de melhor juízo de proporcionalidade de cada possível provimento para a proteção da Praia da Galheta em prol do meio ambiente socialmente equilibrado.

Para tanto, conforme referido, é necessária a produção da prova pericial complementar referida no item anterior, de forma que aponte as possíveis consequências de um cenário de demolição da construção, comparando-a com o cenário de adoção de medidas de mitigação, para que seja possível a realização de tal juízo, o qual é inviável no estado em que o processo se encontra.

3. Conversão do julgamento em diligência.

As circunstâncias mencionadas configuram deficiência na instrução probatória, já que não há elementos de prova suficientemente aptos à formação da convicção do juízo quanto às consequências de eventual manutenção ou demolição da construção, sob diversos prismas, o que, como se viu, encontra-se ausente dos presentes autos.

Entendo como inafastáveis tais providências.

Em sendo assim, ante a fundamentação acima, deve ser anulada a sentença" a quo "para que seja oportunizada a produção de prova pericial complementar e imparcial, em juízo, com o objetivo de suprir deficiências relevantes para a instrução processual.

No mesmo sentido, recente precedente desta Turma:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. EXTENSÃO DA FAIXA DE DOMÍNIO. ESBULHO POSSESSÓRIO. 1. São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do CPC. 2. Os embargos de declaração têm o propósito de aperfeiçoar o julgado, não de modificá-lo, o que se admite apenas em casos excepcionais, quando é possível atribuir-lhes efeitos infringentes, após o devido contraditório (artigo 1.023, § 2º, do CPC). 3. Hipótese em que somente por meio de análise e medição precisa, produzida por agente capacitado e não vinculado às partes é que se poderia formar juízo de certeza quanto à metragem e à invasão ou não da faixa de domínio. 4. Providos os embargos, atribuindo-se efeitos infringentes para que seja acolhida a preliminar de cerceamento de defesa e anulada a sentença, com a remessa dos autos ao juízo de origem, em diligência, para a produção de perícia técnica, essencial para a elucidação da questão. (TRF4, AC 5009801-46.2014.4.04.7102, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 12/11/2019)

Cito, por oportuno, o entendimento desta Corte:

ADMINISTRATIVO. DIREITO AMBIENTAL. AÇÃO ORDINÁRIA QUE PRETENDE A DEMOLIÇÃO DE OBRA EDIFICADA PELO PARTICULAR EM TERRENO DE MARINHA E APP. AGRAVO RETIDO QUE POSTULA A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO PROCESSO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. 1. Para chegar à conclusão de que se trata de área de dunas, não são suficientes as informações e vistorias produzidas pelo autor da ação e pelo IBAMA para embasar decisão que determina a demolição da construção. 2. Ocupação regular porque inscrita junto à SPU. 3. Agravo retido a que se dá provimento, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para elaboração de nova perícia, ficando prejudicado, por ora, o exame da apelação. (TRF4, AC 5006770-71.2012.4.04.7204, QUARTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 25/02/2016)

DIREITO AMBIENTAL. RECURSOS MINERAIS. ARGILA E SAIBRO. EXTRAÇÃO ILÍCITA DE MINÉRIO. EXPLORAÇÃO IRREGULAR DA LAVRA. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. INICIAL APTA. PONTOS CONTROVERTIDOS - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA PROCESSAMENTO. 1. A exordial que instrui a ação civil pública em apreço se mostra apta para pleitear a adequada tutela dos direitos e interesses difusos e coletivos relacionados ao meio ambiente. 2. Procede a alegação de cerceamento de defesa e nulidade da sentença para que se processe o feito com a realização de perícia. 4. Sobre o ilícito indenizável, ao contrário do lançado na sentença proferida, entendo plenamente possível a pretensão de ressarcimento do erário em razão de extração irregular de mineral - bem da União, nos termos do art. 20, IX, da Constituição Federal - por meio de ação civil pública. 5. Fixada a higidez da inicial, a possibilidade da pretensão indenizatória e de realização de perícia para os fins postulados, impõe-se ser caso de afastar a conclusão adotada pelo julgador de origem para processamento do feito com dilação probatória acerca dos pontos controvertidos. (TRF4, AC 5009544-11.2011.4.04.7204, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 27/01/2016)

4. Conclusão.

Constatada a fragilidade do conjunto probatório, na espécie.

Observa-se que, para a solução da lide, é imprescindível a realização de prova pericial complementar submetida ao contraditório, no bojo do processo judicial, a fim de elucidar as questões controvertidas, salientando que não são suficientes os laudos e vistorias produzidos pelas partes, enquanto documentos unilaterais. Prova pericial esta que se mostra essencial na busca da verdade com a finalidade de, ao final, seja proferida uma decisão de mérito justa, sobre todos os elementos em discussão.

Impõe-se assim a conversão do julgamento em diligência, determinando-se a baixa dos autos à origem para reabertura da instrução probatória, especificamente para a realização de prova pericial complementar ou estudo nos moldes apresentados durante a audiência pública citada.

5. Dispositivo.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte ré para anular a sentença, determinando a baixa dos autos à origem para reabertura da instrução probatória.


Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001828585v1 e do código CRC 01d961e6.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 1/7/2020, às 14:47:44

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Documento:40002418924
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001303-41.2013.4.04.7216/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: MARILENE LIMA CARIBONI (RÉU)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

VOTO-VISTA

Peço vênia à divergência para acompanhar a Relatora pelos fundamentos que seguem.

A ação civil pública ajuizada versa sobre edificação construída no Balneário Galheta em Laguna/SC. Insere-se em um contexto de diversas ações promovidas pelo Ministério Público Federal com o intuito de promover a recuperação do meio ambiente local. A controvérsia, portanto, não é nova, esgotando-se, inclusive, as alternativas de solução de conflito.

Colaciono a fundamentação da sentença de parcial procedência proferida, aderindo aos seus termos, de que me valho como razão de decidir (Evento 196):

II. FUNDAMENTAÇÃO.

O MPF fundamenta seu pedido na circunstância de a edificação da parte ré - imóvel de 77,25m² no Balneário Galheta, em Laguna/SC, coordenadas 6838213.1105N; 716182.5072E (UTM – zonal 22J) - estar localizada em APP (campo de dunas), no interior da APA da Baleia Franca, em Zona Costeira e terreno de marinha, sem autorização ou licença dos órgãos competentes.

II.1. Interesse federal, competência da Justiça Federal, legitimidade ativa do MPF, prescrição e denunciação da lide.

As arguições de ausência de interesse federal, incompetência da Justiça Federal, ilegitimidade ativa do MPF e prescrição foram afastadas por ocasião da prolação da decisão do evento 42, que também indeferiu os pedidos de denunciação da lide.

Reporto-me aos fundamentos daquela decisão, a fim de evitar repetições desnecessárias.

II.2. Litisconsórcio passivo facultativo.

Trata a presente demanda de hipótese de litisconsórcio passivo facultativo, já que mesmo havendo mais de um possuidor do imóvel, a responsabilidade objetiva pelo dano ambiental decorrente de sua construção e/ou manutenção é solidária, autorizando o autor a demandar contra qualquer um dos possuidores, isoladamente ou em conjunto.

Colhe-se da jurisprudência:

PROCESSUAL CIVIL. DANO AMBIENTAL. LOTEAMENTO IRREGULAR. ADQUIRENTES POSSUIDORES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. EMENDA À INICIAL ANTES DA CITAÇÃO. POSSIBILIDADE. [...] 6. No plano jurídico, o dano ambiental é marcado pela responsabilidade civil objetiva e solidária, que dá ensejo, no âmbito processual, a litisconsórcio facultativo entre os vários degradadores, diretos ou indiretos. Segundo a jurisprudência do STJ, no envilecimento do meio ambiente, a"responsabilidade (objetiva) é solidária"(REsp 604.725/PR, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 22.8.2005, p. 202), tratando-se de hipótese de"litisconsórcio facultativo"(REsp 884.150/MT, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 7.8.2008), pois, mesmo havendo"múltiplos agentes poluidores, não existe obrigatoriedade na formação do litisconsórcio", abrindo-se ao autor a possibilidade de"demandar de qualquer um deles, isoladamente ou em conjunto, pelo todo"(REsp 880.160/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.5.2010). [...] (STJ, REsp 843.978/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2010, DJe 09/03/2012).

AMBIENTAL. DRENAGEM DE BREJO. DANO AO MEIO AMBIENTE. ATIVIDADE DEGRADANTE INICIADA PELO PODER PÚBLICO E CONTINUADA PELA PARTE RECORRIDA. NULIDADE DA SENTENÇA. PARTE DOS AGENTES POLUIDORES QUE NÃO PARTICIPARAM FEITO. INOCORRÊNCIA DE VÍCIOS. LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO. SOLIDARIEDADE PELA REPARAÇÃO DO DANO AMBIENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE SEPARAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DOS AGENTES NO TEMPO PARA FINS DE CONDENAÇÃO EM OBRIGAÇÃO DE FAZER (REPARAÇÃO DO NICHO). ABRANGÊNCIA DO CONCEITO DE" POLUIDOR "ADOTADO PELA LEI N. 6.938/81. DIVISÃO DOS CUSTOS ENTRE OS POLUIDORES QUE DEVE SER APURADO EM OUTRA SEDE. [...] 2. Preliminar levantada pelo MPF em seu parecer - nulidade da sentença em razão da necessidade de integração da lide pelo Departamento Nacional de Obras e Saneamento - DNOS, extinto órgão federal, ou por quem lhe faça as vezes -, rejeitada, pois é pacífica a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, mesmo na existência de múltiplos agentes poluidores, não existe obrigatoriedade na formação do litisconsórcio, uma vez que a responsabilidade entre eles é solidária pela reparação integral do dano ambiental (possibilidade se demandar de qualquer um deles, isoladamente ou em conjunto, pelo todo). Precedente. [...] (STJ, REsp 880.160/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/05/2010, DJe 27/05/2010).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. EDIFICAÇÃO DE CASA DE VERANEIO. AUTORIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO. 1. A ação civil pública ou coletiva por danos ambientais pode ser proposta contra poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental (art. 3º, IV, da Lei 6.898/91), co-obrigados solidariamente à indenização, mediante a formação litisconsórcio facultativo, por isso que a sua ausência não tem o condão de acarretar a nulidade do processo. Precedentes da Corte:REsp 604.725/PR, DJ 22.08.2005; Resp 21.376/SP, DJ 15.04.1996 e REsp 37.354/SP, DJ 18.09.1995. 2. Recurso especial provido para determinar que o Tribunal local proceda ao exame de mérito do recurso de apelação. (STJ, REsp 884.150/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008).

ADMINISTRATIVO. QUERELA NULLITATIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR DANO AMBIENTAL. CITAÇÃO DO CÔNJUGE. INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU DESNECESSIDADE. 1. Desnecessária a citação do cônjuge em ação civil pública que versa sobre responsabilidade por danos ambientais com pedido de demolição de construção em área non edificandi, e não sobre direito imobiliário ou possessório. 2. A lei não exige intimação pessoal das partes para os atos ordinários do processo, tampouco para a realização de inspeção judicial. 3. Manutenção da sentença. (TRF4, AC 5001928-09.2016.404.7204, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 24/05/2017).

II.3. Oitiva de testemunhas.

Após a apresentação do laudo pericial, a parte ré não reiterou o interesse na oitiva de testemunhas, que diante da prova técnica produzida em Juízo e da farta prova documental amealhada aos autos, pouco ou nada contribuiria para o deslinde do feito.

Cabível, assim, o julgamento da lide.

II.4. Área de preservação permanente - APP.

Segundo definição de Paulo Affonso Leme Machado:

Área de preservação é a área protegida nos termos dos arts. 2º e 3º do Código Florestal, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas. (Direito ambiental brasileiro. 19ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 821).

O Código Florestal de 1934 - Decreto nº 23.793 - fazia alusão às áreas de interesse comum, enquanto o subsequente Código Florestal - Lei nº 4.771/65 - instituiu, em sua redação original, as florestas de preservação permanente. A Lei nº 6.938/81, por sua vez, criou as reservas e estações ecológicas.

O conceito legal de área de preservação permanente - APP, assim como as hipóteses de intervenção nestas áreas, foram introduzidos na Lei nº 4.771/65 pela Medida Provisória nº 2.166-67/01:

Art. 1º Os arts. 1o, 4o, 14, 16 e 44, da Lei no 4.771, de 15 de setembro de 1965, passam a vigorar com as seguintes redações:

[...]

Art. 1º [...]

§ 2o Para os efeitos deste Código, entende-se por:

[...]

II - área de preservação permanente: área protegida nos termos dos arts. 2o e 3o desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas;

[...]

Art. 4º A supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto.

§ 1º A supressão de que trata o caput deste artigo dependerá de autorização do órgão ambiental estadual competente, com anuência prévia, quando couber, do órgão federal ou municipal de meio ambiente, ressalvado o disposto no § 2o deste artigo.

§ 2º A supressão de vegetação em área de preservação permanente situada em área urbana, dependerá de autorização do órgão ambiental competente, desde que o município possua conselho de meio ambiente com caráter deliberativo e plano diretor, mediante anuência prévia do órgão ambiental estadual competente fundamentada em parecer técnico.

§ 3º O órgão ambiental competente poderá autorizar a supressão eventual e de baixo impacto ambiental, assim definido em regulamento, da vegetação em área de preservação permanente.

§ 4º O órgão ambiental competente indicará, previamente à emissão da autorização para a supressão de vegetação em área de preservação permanente, as medidas mitigadoras e compensatórias que deverão ser adotadas pelo empreendedor.

§ 5º A supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, ou de dunas e mangues, de que tratam, respectivamente, as alíneas c e f do art. 2o deste Código, somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública.

§ 6º Na implantação de reservatório artificial é obrigatória a desapropriação ou aquisição, pelo empreendedor, das áreas de preservação permanente criadas no seu entorno, cujos parâmetros e regime de uso serão definidos por resolução do CONAMA.

§ 7º É permitido o acesso de pessoas e animais às áreas de preservação permanente, para obtenção de água, desde que não exija a supressão e não comprometa a regeneração e a manutenção a longo prazo da vegetação nativa.

O Novo Código Florestal, instituído pela Lei nº 12.651/12, assim tratou a matéria:

Art. 3º Para os efeitos desta Lei, entende-se por:

[...]

II - Área de Preservação Permanente - APP: área protegida, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e a biodiversidade, facilitar o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas.

[...]

Art. 8º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei.

§ 1º A supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, dunas e restingas somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública.

§ 2º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente de que tratam os incisos VI e VII do caput do art. 4º poderá ser autorizada, excepcionalmente, em locais onde a função ecológica do manguezal esteja comprometida, para execução de obras habitacionais e de urbanização, inseridas em projetos de regularização fundiária de interesse social, em áreas urbanas consolidadas ocupadas por população de baixa renda.

§ 3º É dispensada a autorização do órgão ambiental competente para a execução, em caráter de urgência, de atividades de segurança nacional e obras de interesse da defesa civil destinadas à prevenção e mitigação de acidentes em áreas urbanas.

§ 4º Não haverá, em qualquer hipótese, direito à regularização de futuras intervenções ou supressões de vegetação nativa, além das previstas nesta Lei.

Dentre as áreas definidas na legislação como de preservação permanente, importam para o presente feito as dunas e respectiva vegetação fixadora, além do Morro do Cabo de Santa Marta Pequena.

II.4.1. Dunas e respectiva vegetação de restinga fixadora.

A intenção do legislador de proteger as dunas já era demonstrada no Código Florestal instituído pelo Decreto nº 23.793/34, que em seu art. , c, considerava como"florestas protectoras", de conservação perene (art. 8º), as que serviam para fixar dunas.

Por sua vez, assim dispunha a Lei nº 4.771/65:

Art. 2º Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:

[...]

f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;

[...]

Art. 3º Consideram-se, ainda, de preservação permanentes, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas:

[...]

b) a fixar as dunas;

[...].

O Novo Código Florestal - Lei nº 12.651/12 - define como área de preservação permanente:

Art. 4o [...]

VI - as restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;

[...].

Art. 6o Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando declaradas de interesse social por ato do Chefe do Poder Executivo, as áreas cobertas com florestas ou outras formas de vegetação destinadas a uma ou mais das seguintes finalidades:

[...]

II - proteger as restingas ou veredas;

[...].

Apesar dos citados dispositivos legais citarem a vegetação fixadora de dunas, a Resolução nº 303/02 do CONAMA, em vigor, apresentou o conceito de duna (art. 2º, X) e considerou como APP, além da restinga, a própria duna (art. 3º, XI), sem exigir a existência de vegetação fixadora:

Art. 2º Para os efeitos desta Resolução, são adotadas as seguintes definições:

[...]

X - duna: unidade geomorfológica de constituição predominante arenosa, com aparência de cômoro ou colina, produzida pela ação dos ventos, situada no litoral ou no interior do continente, podendo estar recoberta, ou não, por vegetação (grifei);

[...]

Art. 3o Constitui Área de Preservação Permanente a área situada:

[...]

IX - nas restingas:

a) em faixa mínima de trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar máxima;

b) em qualquer localização ou extensão, quando recoberta por vegetação com função fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues;

[...]

XI - em duna;

[...].

Frisa-se que a Resolução nº 303/02 do CONAMA foi recepcionada pelo novo Código Florestal ao menos nesse particular, já que a proteção à área de restinga e dunas é semelhante nas Leis nº 4.771/65 e Lei nº 12.651/12, conforme reconhecido pelo Des. Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira no voto condutor do julgamento da apelação cível nº 5003513-54.2015.404.7100 (TRF4, Terceira Turma, juntado aos autos em 05/11/15).

Como já decidiu o STJ, não é apenas a vegetação fixadora de dunas que merece proteção ambiental, interpretação esta que se coaduna ao conceito legal de APP, como área, coberta ou não por vegetação, com função de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica e o solo:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OFENSA AOS ARTS. 128, 131, 458, INC. II, 515, 516 E 535 DO CPC. NÃO-CONFIGURAÇÃO. AGRAVO RETIDO. PERÍCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284/STF. LOTEAMENTO IRREGULAR. AUSÊNCIA DE LICENÇA. CONSTRUÇÃO SOBRE DUNAS. DANO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. [...] 5. Não prospera a alegação de que apenas a vegetação fixadora de dunas merece proteção ambiental. A vegetação deve ser resguardada também, pois esta, evidentemente, tem a função de proteger as dunas. No entanto, o bem maior tratado aqui é a proteção ambiental que deve ser dada às dunas, como escopo final, as quais, portanto, estão englobadas no objetivo de proteção da norma. Precedentes. [...] (REsp 1069155/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 03/02/2011).

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM MATÉRIA AMBIENTAL E URBANÍSTICA. LOTEAMENTO IRREGULAR POR AUSÊNCIA DE LICENÇA E ENCONTRAR-SE SOBRE DUNAS. INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. [...] 4. Loteamento sem registro e projetado sobre dunas, o que caracteriza violação frontal da legislação urbanística e ambiental. [...]. (AgRg no Ag 928.652/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2008, DJe 13/11/2009).

MEIO AMBIENTE. Patrimônio cultural. Destruição de dunas em sítios arqueológicos. Responsabilidade civil. Indenização. O autor da destruição de dunas que encobriam sítios arqueológicos deve indenizar pelos prejuízos causados ao meio ambiente, especificamente ao meio ambiente natural (dunas) e ao meio ambiente cultural (jazidas arqueológicas com cerâmica indígena da Fase Vieira). Recurso conhecido em parte e provido. (REsp 115.599/RS, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 27/06/2002, DJ 02/09/2002, p. 192).

A respeito da extensão do poder regulamentar do CONAMA e da validade das disposições do aludido ato normativo, decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, mutatis mutandis:

ADMINISTRATIVO. DIREITO AMBIENTAL. ÁREA ENQUADRADA COMO DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. [...]. É legal a previsão do art. 3º, IX, a da Resolução CONAMA 303/2002, porquanto inserido no poder regulamentar do órgão e adequada ao sistema de proteção ao meio ambiente, devendo ser interpretada em sintonia com a legislação que lhe dá amparo. Remessa oficial provida, apelo do IBAMA prejudicado. (TRF4, APELREEX 5001131-94.2011.404.7208, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Loraci Flores de Lima, D.E. 21/06/2012).

É elucidativo o seguinte trecho do Voto condutor desse julgado, que tratou da Resolução nº 303/02 do CONAMA:

[...] Frise-se, desde já, que a norma não padece de qualquer ilegalidade, ao contrário do que pugnado na sentença, vez que inserida no poder regulamentar do órgão competente. Não se há de falar em excesso da resolução quando comparada com o diploma legal que lhe deu origem, porquanto o ato normativo não desborda dos limites da regra legal, mas apenas lhe explicita os contornos e regula a previsão contida no art. 2º, f do Código Florestal. E, nesse ponto, legitimado para tanto está o CONAMA.

[...]

Assim, dentro dos limites legais a resolução CONAMA, vez que editada dentro das atribuições regulamentadoras que detém o órgão.

A questão ambiental ganhou com a Constituição de 1988 tutela especial, cuja eficiência depende da atuação dos órgãos que compõem o Sistema Nacional do Meio Ambiente, como organizado pela Lei nº 6.938/81.

A manutenção da tarefa regulatória exclusivamente no Poder Legislativo suprimiria a celeridade, a avaliação técnica qualificada e a ênfase para as peculiaridades de cada região de um país de proporções continentais, condicionantes estes de influência vital na atividade regulamentar. Incompatíveis, diga-se de passagem, com o processo legislativo [...].

Na mesma linha:

PROCESSUAL CIVIL E DIREITO AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. OBRA EMBARGADA PELO IBAMA, COM FUNDAMENTO NA RESOLUÇÃO DO CONAMA N. 303/2002. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. EXCESSO REGULAMENTAR. NÃO-OCORRÊNCIA. ART. , ALÍNEA 'F', DO CÓDIGO FLORESTAL NÃO-VIOLADO. LOCAL DA ÁREA EMBARGADA. PRETENSÃO DE ANÁLISE DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7 DO STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO-CONHECIDO. 1. O fundamento jurídico da impetração repousa na ilegalidade da Resolução do Conama n. 303/2002, a qual não teria legitimidade jurídica para prever restrição ao direito de propriedade, como aquele que delimita como área de preservação permanente a faixa de 300 metros medidos a partir da linha de preamar máxima. 2. Pelo exame da legislação que regula a matéria (Leis 6.938/81 e 4.771/65), verifica-se que possui o Conama autorização legal para editar resoluções que visem à proteção do meio ambiente e dos recursos naturais, inclusive mediante a fixação de parâmetros, definições e limites de Áreas de Preservação Permanente, não havendo o que se falar em excesso regulamentar. 3. Assim, dentro do contexto fático delineado no acórdão recorrido, e, ainda, com fundamento no que dispõe a Lei n. 6.938/81 e o artigo 2º, f, da Lei n. 4.771/65, devidamente regulamentada pela Resolução Conama n. 303/2002, é inafastável a conclusão a que chegou o Tribunal de origem, no sentido de que os limites traçados pela norma regulamentadora para a construção em áreas de preservação ambiental devem ser obedecidos. 4. É incontroverso nos autos que as construções sub judice foram implementadas em área de restinga, bem como que a distância das edificações está em desacordo com a regulamentação da Resolução Conama n. 303/2002. Para se aferir se o embargo à área em comento se deu apenas em razão de sua vegetação restinga ou se, além disso, visou à proteção da fixação de dunas e mangues, revela-se indispensável a reapreciação do conjunto probatório existente no processo, o que é vedado em sede de recurso especial em virtude do preceituado na Súmula n. 7, desta Corte. 5. Recurso especial não-conhecido. (STJ, REsp 994.881/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 09/09/2009).

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. MULTA. CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DA CDA. NÃO OCORRÊNCIA. CONSTRUÇÃO EM TERRENO DE MARINHA E ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ART. 3º, IX, A, DA RESOLUÇÃO CONAMA Nº 303/2002. LEGALIDADE. [...] 2. É legal a previsão do art. 3º, IX, a, da Resolução CONAMA nº 303/2002, pois decorrente do poder regulamentar do órgão e componente do sistema de proteção ao meio ambiente, sendo imperativa sua interpretação em harmonia com a legislação em que se baseia. 3. Sentença mantida. (TRF4, AC 5000390-63.2011.404.7108, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 16/05/2014).

A proteção às dunas também é prevista no Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro, podendo servir de critério para a definição dos limites das praias marítimas, nos termos dos arts. 3º, I, e 10, caput e §§ 1º e 3º, ambos da Lei nº 7.661/88, e art. 23, II, do Decreto nº 5.300/04:

Art. 3º. O PNGC deverá prever o zoneamento de usos e atividades na Zona Costeira e dar prioridade à conservação e proteção, entre outros, dos seguintes bens:

I - recursos naturais, renováveis e não renováveis; recifes, parcéis e bancos de algas; ilhas costeiras e oceânicas; sistemas fluviais, estuarinos e lagunares, baías e enseadas; praias; promontórios, costões e grutas marinhas; restingas e dunas; florestas litorâneas, manguezais e pradarias submersas (grifei);

[...].

Art. 10. As praias são bens públicos de uso comum do povo, sendo assegurado, sempre, livre e franco acesso a elas e ao mar, em qualquer direção e sentido, ressalvados os trechos considerados de interesse de segurança nacional ou incluídos em áreas protegidas por legislação específica.

§ 1º. Não será permitida a urbanização ou qualquer forma de utilização do solo na Zona Costeira que impeça ou dificulte o acesso assegurado no caput deste artigo.

[...]

§ 3º. Entende-se por praia a área coberta e descoberta periodicamente pelas águas, acrescida da faixa subseqüente de material detrítico, tal como areias, cascalhos, seixos e pedregulhos, até o limite onde se inicie a vegetação natural, ou, em sua ausência, onde comece um outro ecossistema.

[...].

Art. 23. Os limites da orla marítima ficam estabelecidos de acordo com os seguintes critérios:

[...]

II - terrestre: cinqüenta metros em áreas urbanizadas ou duzentos metros em áreas não urbanizadas, demarcados na direção do continente a partir da linha de preamar ou do limite final de ecossistemas, tais como as caracterizadas por feições de praias, dunas, áreas de escarpas, falésias, costões rochosos, restingas, manguezais, marismas, lagunas, estuários, canais ou braços de mar, quando existentes, onde estão situados os terrenos de marinha e seus acrescidos (grifei).

As dunas móveis, assim como as praias marítimas, são consideradas bens da União de uso comum e não podem sofrer intervenção sem prévia manifestação dos órgãos ambientais, nos termos do art. 18 do Decreto nº 5.300/04:

Art. 18. A instalação de equipamentos e o uso de veículos automotores, em dunas móveis, ficarão sujeitos ao prévio licenciamento ambiental, que deverá considerar os efeitos dessas obras ou atividades sobre a dinâmica do sistema dunar, bem como à autorização da Secretaria do Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão quanto à utilização da área de bem de uso comum do povo.

Por fim, o art. 129, § 2º, XIII, da Lei Orgânica do Município de Laguna, reputa como APP's não edificáveis as praias e dunas que as margeiam:

Art. 129. [...]

§ 2º.Constituem áreas de preservação permanente do Município não edificante, salvo quando para instalação de empreendimentos turísticos e parques temáticos, que incentivem a educação ambiental, e sua utilização far-se-á na forma da Lei,dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais: (modificado pela emenda L.O.M. Nº 002/02)

XIII - as praias e as dunas que as margeiam;

[...].

Frisa-se que tal previsão existe desde a redação original da Lei Orgânica, já que a Emenda LOM nº 002/02 alterou apenas a redação do caput do parágrafo segundo, e não seus incisos.

Portanto, dunas fixas ou móveis, cobertas ou não por vegetação de restinga, como elementos do ecossistema litorâneo, constituem áreas de preservação permanente, recebendo proteção legal desde o Código Florestal de 1934.

II.4.2. Morro do Cabo de Santa Marta Pequena.

A Lei Orgânica do Município de Laguna, de 11/07/00, no art. 129, § 2º, VII, definiu o Morro do Cabo de Santa Marta Pequena, popularmente conhecido como Cabo de Santa Marta Pequena, Morro da Galheta, Pontal/Ponta da Galheta ou Morro do Pontal da Galheta, como área de preservação permanente:

Art. 129. [...]

§ 2º.Constituem áreas de preservação permanente do Município não edificante, salvo quando para instalação de empreendimentos turísticos e parques temáticos, que incentivem a educação ambiental, e sua utilização far-se-á na forma da Lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais: (modificado pela emenda L.O.M. Nº 002/02)

[...]

VII - Morro do Cabo de Santa Marta Pequena;

[...].

Frisa-se que a Constituição Federal atribui à União, Estados, Distrito Federal e Municípios a competência comum para" proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas "(art. 23, VI).

Ademais, a competência para legislar sobre proteção ao meio ambiente e responsabilidade por danos ambientais, nos termos do art. 24, VI e VIII, da Constituição Federal, é concorrente entre União e Estados, destinando-se a legislação estadual, nesse caso, às previsões específicas relacionadas às peculiaridades de cada Estado.

Os dispositivos da legislação municipal citados, por sua vez, atendem à competência legislativa para tratar de interesses locais e suplementar a legislação estadual e federal, nos termos do art. 30, I e II, da Constituição Federal, conferindo proteção ambiental às áreas do município não previstas como APP na legislação federal ou estadual. Atuando na seara legislativa em caráter suplementar, o município pode estabelecer mecanismos de ampliação da proteção ambiental definida na legislação federal, sendo-lhe vedado apenas restringi-las.

Nesse sentido, leciona Vladimir Passos de Freitas:

[...] Além disso, a legislação municipal que regula o uso do solo urbano deve, da mesma forma, ater-se às prescrições gerais da União, na esfera de sua competência. Por exemplo, se norma geral da União, como é o caso do Código Florestal, disciplina determinada matéria, não pode o Município, alegando autonomia, legislar diminuindo a restrição geral. Pode, até criar novas restrições na proteção do meio ambiente, porém não afastar as existentes na lei geral (in A constituição federal e a efetividade das normas ambientais. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005., p. 70).

Colhe-se da jurisprudência:

Constitucional. Meio ambiente. Legislação municipal supletiva. Possibilidade. Atribuindo, a Constituição Federal, a competência comum à União, aos Estados e aos Municípios para proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas, cabe, aos Municípios, legislar supletivamente sobre a proteção ambiental, na esfera do interesse estritamente local. A legislação municipal, contudo, deve se constringir a atender as características próprias do território em que as questões ambientais, por suas particularidades, não contêm com o disciplinamento consignado na lei federal ou estadual. A legislação supletiva, como é cediço, não pode ineficacizar os efeitos da lei que pretende suplementar. [...] (STJ, REsp 29.299/RS, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/1994, DJ 17/10/1994, p. 27861).

DIREITO AMBIENTAL. LOTEAMENTO E URBANIZAÇÃO PREVISTO EM PLANO DIRETOR DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. LICENÇA PARA CONSTRUÇÃO. ATERRAMENTO DE ÁREA ENQUADRADA COMO ÁREA DE MANGUE. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO E DO CÓDIGO FLORESTAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO DE POLUIR. [...] O parcelamento ou loteamento do solo urbano, pelo Município, deve observar a proteção, definida em lei, às áreas de preservação ecológica. O Município, ao editar Plano Diretor e definir quais as áreas de zoneamento urbano, pode, no âmbito de sua competência legislativa suplementar, alargar a proteção ambiental, sendo-lhe vedado restringi-la. [...] (TRF - 2ª R., AC - APELAÇÃO CIVEL - 289198, Relator (a): Desembargador Federal THEOPHILO MIGUEL, DJU - Data: 01/08/2007 - Página:139).

Portanto, nos termos da legislação municipal, o Morro do Cabo de Santa Marta Pequena, localizado no Balneário Galheta, Município de Laguna/SC, recurso natural da Zona Costeira, constitui área de preservação permanente.

II.5. Área de proteção ambiental - APA da Baleia Franca.

O art. 225 da Constituição Federal impõe ao Poder Público o dever de preservar e defender o meio ambiente, ao qual incumbe, dentre outras medidas:

[...] definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção (inc. III).

Esse dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei nº 9.985/00, que, no art. , I, definiu como unidade de conservação o:

[...] espaço territorial e seus recursos ambientais, incluindo as águas jurisdicionais, com características naturais relevantes, legalmente instituído pelo Poder Público, com objetivos de conservação e limites definidos, sob regime especial de administração, ao qual se aplicam garantias adequadas de proteção.

A conservação da natureza, por sua vez, entende-se, conforme inciso II daquele artigo, pelo:

[...] manejo do uso humano da natureza, compreendendo a preservação, a manutenção, a utilização sustentável, a restauração e a recuperação do ambiente natural, para que possa produzir o maior benefício, em bases sustentáveis, às atuais gerações, mantendo seu potencial de satisfazer as necessidades e aspirações das gerações futuras, e garantindo a sobrevivência dos seres vivos em geral.

A área de proteção ambiental foi estabelecida pela citada Lei como unidade de uso sustentável (art. 14, I), considerada como:

[...] área em geral extensa, com um certo grau de ocupação humana, dotada de atributos abióticos, bióticos, estéticos ou culturais especialmente importantes para a qualidade de vida e o bem-estar das populações humanas, e tem como objetivos básicos proteger a diversidade biológica, disciplinar o processo de ocupação e assegurar a sustentabilidade do uso dos recursos naturais.

A APA da Baleia Franca foi criada pelo Decreto Federal sem numero de 14/09/00, com a finalidade de proteger, em águas brasileiras, a baleia franca austral, ordenar e garantir o uso racional dos recursos naturais da região, ordenar a ocupação e utilização do solo e das águas, ordenar o uso turístico e recreativo, as atividades de pesquisa e o tráfego local de embarcações e aeronaves (art. 1º).

Nos termos do art. 3º do citado ato normativo, na área de proteção ambiental, ficam sujeitas à regulamentação específica dos órgãos competentes, dentre outras, as atividades de implantação ou alteração de estruturas físicas e atividades econômicas na faixa de marinha e no espaço marinho (inciso V), implantação de projetos de urbanização, novos loteamentos e a expansão daqueles já existentes (inciso VI) e implantação ou execução de qualquer atividade potencialmente degradadora do ambiente (inciso XI).

Por fim, o art. 4º dispõe que na APA, " [...] deverão ser adotadas medidas para recuperação de áreas degradadas, proteção da vegetação fixadora de dunas e melhoria das condições de disposições e tratamento de efluentes e lixo ".

Retira-se, pois, da Constituição Federal e da legislação que a regulamenta, que o Poder Público tem o dever de instituir unidades de conservação, às quais será dispensado um regime especial de proteção, e de zelar pela preservação ambiental dessas áreas protegidas. Se as atividades ou edificações provocam degradação ecológica e comprometem a integridade dos atributos que justificaram sua proteção, é dever das autoridades competentes atuar para impedir, mitigar e recuperar os danos ambientais ocasionados.

Na lição de José Afonso da Silva acerca do disposto no art. 225 da Constituição Federal:

Espaços territoriais e seus componentes, sem sentido ecológico, referem-se, na verdade, a ecossistemas. Se são dignos de proteção especial é porque são áreas representativas de ecossistemas. Sua definição, como tais, pelo Poder Público lhes confere um regime jurídico especial quanto à modificabilidade e quanto à fruição [...]. Quer constituam bens de propriedade privada, quer bens de domínio público, ficam eles sujeitos a um regime jurídico de interesse público, pela relevância dos atributos naturais de que se revestem, postulando proteção especial (in Direito Ambiental Constitucional. 9 ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 237).

Desse modo, é necessária autorização do órgão gestor da APA - no caso em tela, o ICMBio - para a intervenção em seu interior, nos termos do art. 36, § 3º, da Lei nº 9.985/00, c/c art. 30 do Decreto Federal nº 4.340/02, autorização esta que não se confunde com o licenciamento ambiental em si e, por este motivo, é exigida mesmo para a edificação de residências unifamiliares. A ausência de elaboração do Plano de Manejo da APA da Baleia Franca, por sua vez, não dispensa a necessidade da autorização, que decorre dos citados atos normativos.

Assim, o uso e manutenção de edificação em desconformidade com os objetivos da área de proteção ambiental podem ensejar a ação do Poder Público e a demolição da edificação.

II.6. Terrenos e acrescidos de marinha.

A Constituição Federal enumera como bens da União os terrenos de marinha e seus acrescidos (art. 20, VII).

O Decreto-Lei nº 9.760/46 assim dispõe:

Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831:

a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés;

b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.

Parágrafo único. Para os efeitos dêste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano.

Art. 3º São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha.

Sobre a ocupação de terrenos de marinha que contenham APP ou área de uso comum do povo, dispõe a Lei nº 9.636/98:

Art. 9º É vedada a inscrição de ocupações que:

[...]

II - estejam concorrendo ou tenham concorrido para comprometer a integridade das áreas de uso comum do povo, de segurança nacional, de preservação ambiental ou necessárias à preservação dos ecossistemas naturais e de implantação de programas ou ações de regularização fundiária de interesse social ou habitacionais das reservas indígenas, das áreas ocupadas por comunidades remanescentes de quilombos, das vias federais de comunicação e das áreas reservadas para construção de hidrelétricas ou congêneres, ressalvados os casos especiais autorizados na forma da lei. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007).

Como se vê, a ocupação é proibida expressamente pela legislação, que veda a inscrição pela Secretaria de Patrimônio da União - SPU de ocupações em áreas de preservação permanente ou áreas de uso comum do povo.

Situada a edificação em bem da União e APP, é impositiva sua remoção. Nessa linha:

AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO AMBIENTAL. CONSTRUÇÃO EM TERRENO DE MARINHA SOBRE FAIXA DE PRAIA E ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DEMOLIÇÃO DA OBRA. NECESSIDADE. GARANTIA DO DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. Constatada a abusividade na exploração irregular do terreno de marinha, mediante a construção de casa de veraneio e benfeitorias à beira do mar, em área de preservação permanente, ao arrepio da lei, e da Constituição Federal, em prejuízo ao meio ambiente e, por consequência, ao direito da coletividade, deve ser promovida a demolição da obra, sendo que o custo, inclusive da retirada e disposição dos entulhos deverão correr às expensas dos demandados. (TRF4, AC 5000217-51.2011.404.7201, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, juntado aos autos em 30/03/2012).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. EXPLORAÇÃO DE QUIOSQUES EM PRAIA E TERRENO DE MARINHA. DANO AMBIENTAL. Não há falar em cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial quando a parte interessada deixa de recorrer oportunamente da decisão que lhe foi desfavorável. O fato de ter o Município autorizado o uso das áreas de marinha e de praia não confere qualquer direito aos autorizatários. Não pode legislar sobre a forma de utilização de bem que pertence à União, salvo se para isso autorizado expressamente. Demonstrado o dano ambiental às áreas protegidas, a possibilidade de compatibilizar o interesse social na exploração sustentável dos quiosques exige a redução e adequação destes ao tipo de terreno em que se localizam, reduzindo os efeitos danosos ao meio ambiente costeiro. (TRF4, AC 1999.72.08.006654-0, Quarta Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, D.E. 21/09/2009).

II.7. Zona Costeira.

A Constituição Federal, em seu art. 225, § 4º, assim dispõe:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

[...]

§ 4º A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

O Decreto nº 5.300/04, que regulamenta a Lei nº 7.661/88, apresenta a definição de Zona Costeira:

Art. 3o A zona costeira brasileira, considerada patrimônio nacional pela Constituição de 1988, corresponde ao espaço geográfico de interação do ar, do mar e da terra, incluindo seus recursos renováveis ou não, abrangendo uma faixa marítima e uma faixa terrestre, com os seguintes limites:

I - faixa marítima: espaço que se estende por doze milhas náuticas, medido a partir das linhas de base, compreendendo, dessa forma, a totalidade do mar territorial;

II - faixa terrestre: espaço compreendido pelos limites dos Municípios que sofrem influência direta dos fenômenos ocorrentes na zona costeira.

Quanto à preservação da Zona Costeira, a Lei nº 7.661/88 instituiu o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro:

Art. 2º. Subordinando-se aos princípios e tendo em vista os objetivos genéricos da PNMA, fixados respectivamente nos arts. 2º e 4º da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, o PNGC visará especificamente a orientar a utilização nacional dos recursos na Zona Costeira, de forma a contribuir para elevar a qualidade da vida de sua população, e a proteção do seu patrimônio natural, histórico, étnico e cultural.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, considera-se Zona Costeira o espaço geográfico de interação do ar, do mar e da terra, incluindo seus recursos renováveis ou não, abrangendo uma faixa marítima e outra terrestre, que serão definida pelo Plano.

Art. 3º. O PNGC deverá prever o zoneamento de usos e atividades na Zona Costeira e dar prioridade à conservação e proteção, entre outros, dos seguintes bens:

I - recursos naturais, renováveis e não renováveis; recifes, parcéis e bancos de algas; ilhas costeiras e oceânicas; sistemas fluviais, estuarinos e lagunares, baías e enseadas; praias; promontórios, costões e grutas marinhas; restingas e dunas; florestas litorâneas, manguezais e pradarias submersas;

II - sítios ecológicos de relevância cultural e demais unidades naturais de preservação permanente;

III - monumentos que integrem o patrimônio natural, histórico, paleontológico, espeleológico, arqueológico, étnico, cultural e paisagístico.

Há na citada Lei, ainda, expressa disposição acerca das intervenções na Zona Costeira e o respeito às normas referentes ao licenciamento ambiental e ao gerenciamento costeiro:

Art. 6º. O licenciamento para parcelamento e remembramento do solo, construção, instalação, funcionamento e ampliação de atividades, com alterações das características naturais da Zona Costeira, deverá observar, além do disposto nesta Lei, as demais normas específicas federais, estaduais e municipais, respeitando as diretrizes dos Planos de Gerenciamento Costeiro.

§ 1º. A falta ou o descumprimento, mesmo parcial, das condições do licenciamento previsto neste artigo serão sancionados com interdição, embargo ou demolição, sem prejuízo da cominação de outras penalidades previstas em lei.

§ 2º Para o licenciamento, o órgão competente solicitará ao responsável pela atividade a elaboração do estudo de impacto ambiental e a apresentação do respectivo Relatório de Impacto Ambiental - RIMA, devidamente aprovado, na forma da lei.

II.8. Sítio arqueológico.

Os sítios arqueológicos são objeto de proteção constitucional, sendo considerados patrimônio cultural brasileiro:

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

[...]

V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.

§ 1º - O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

A Lei nº 3.924/61, por sua vez, proíbe expressamente o aproveitamento econômico desses bens e considera crime sua destruição ou mutilação:

Art. 3º. São proibidos em todo o território nacional, o aproveitamento econômico, a destruição ou mutilação, para qualquer fim, das jazidas arqueológicas ou pré-históricas conhecidas como sambaquis, casqueiros, concheiros, birbigueiras ou sernambis, e bem assim dos sítios, inscrições e objetos enumerados nas alíneas b, c e d do artigo anterior, antes de serem devidamente pesquisados, respeitadas as concessões anteriores e não caducas.

[...]

Art 5º. Qualquer ato que importe na destruição ou mutilação dos monumentos a que se refere o art. 2º desta lei, será considerado crime contra o Patrimônio Nacional e, como tal, punível de acôrdo com o disposto nas leis penais.

Conclui-se, assim, que qualquer intervenção indevida em sítios arqueológicos é proibida desde a edição da Lei nº 3.924/61, permitindo-se apenas as atividades de escavação e pesquisa no interesse da arqueologia e da pré-história, mediante prévia autorização federal:

Art 8º O direito de realizar escavações para fins arqueológicos, em terras de domínio público ou particular, constitui-se mediante permissão do Govêrno da União, através da Diretoria do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ficando obrigado a respeitá-lo o proprietário ou possuidor do solo.

[...]

Art 13. A União, bem como os Estados e Municípios mediante autorização federal, poderão proceder a escavações e pesquisas, no interêsse da arqueologia e da pré-história em terrenos de propriedade particular, com exceção das áreas muradas que envolvem construções domiciliares.

Parágrafo único. À falta de acôrdo amigável com o proprietário da área onde situar-se a jazida, será esta declarada de utilidade pública e autorizada a sua ocupação pelo período necessário à execuçãodos estudos, nos têrmos do art. 36 do Decreto-lei nº 3.365, de 21 de junho de 1941.

O art. 17 da Lei nº 3.924/61, por sua vez, prevê expressamente que " a posse e a salvaguarda dos bens de natureza arqueológica ou pré-histórica constituíam, em princípio, direito imanente ao Estado ", demonstrando a preocupação com esse tipo de patrimônio, antes mesmo do surgimento das novas concepções sobre bens ambientais e do caráter protetivo das normas constitucionais atuais.

Por fim, a Lei Orgânica do Município de Laguna reputa como áreas de preservação permanente não edificáveis os sítios arqueológicos (art. 129, § 2º, III), definindo que qualquer intervenção somente será permitida com acompanhamento e orientação do órgão competente:

Art. 129. [...]

§ 2º.Constituem áreas de preservação permanente do Município não edificante, salvo quando para instalação de empreendimentos turísticos e parques temáticos, que incentivem a educação ambiental, e sua utilização far-se-á na forma da Lei,dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais: (modificado pela emenda L.O.M. Nº 002/02)

III - sítios arqueológicos, inclusive o Morro do Casqueiro, na localidade de Cabeçuda (grifei);

[...].

Art. 144. As obras públicas ou particulares que venham a ser realizadas nas áreas do centro histórico e em sítios arqueológicos, nas delimitações e localizações estabelecidas pelo Poder Público, serão obrigatoriamente submetidas ao acompanhamento e orientação de técnicos especializados do órgão competente.

II.9. Responsabilidade civil por danos ambientais.

A responsabilidade civil por danos ao meio ambiente encontra respaldo no art. 225, § 3º, da Constituição Federal, que recepcionou o regime da responsabilidade objetiva, independentemente de culpa, previsto no art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81:

§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Portanto, constituem elementos da responsabilidade civil por danos ao meio ambiente:

a) a existência de ato comissivo ou omissivo, caracterizado por uma conduta humana positiva ou negativa que dê causa ao evento danoso;

b) dano ao meio ambiente; e

c) nexo causal entre o ato comissivo ou omissivo e o dano.

A responsabilidade objetiva em matéria ambiental restou albergada, ainda, pelo art. 7º da Lei nº 7.661/88, que dispõe sobre a Zona Costeira, e pelo art. , § 1º, da Lei nº 12.651/12 - Novo Código Florestal, e decorre dos princípios do poluidor-pagador, da prevenção e da precaução. Assim é o entendimento do STJ:

DANO AMBIENTAL. CORTE DE ÁRVORES NATIVAS EM ÁREA DE PROTEÇÃO AMBIENTAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. 1. Controvérsia adstrita à legalidade da imposição de multa, por danos causados ao meio ambiente, com respaldo na responsabilidade objetiva, consubstanciada no corte de árvores nativas. 2. A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81) adotou a sistemática da responsabilidade civil objetiva (art. 14, parágrafo 1º.) e foi integralmente recepcionada pela ordem jurídica atual, de sorte que é irrelevante e impertinente a discussão da conduta do agente (culpa ou dolo) para atribuição do dever de indenizar. 3. A adoção pela lei da responsabilidade civil objetiva, significou apreciável avanço no combate a devastação do meio ambiente, uma vez que, sob esse sistema, não se leva em conta, subjetivamente, a conduta do causador do dano, mas a ocorrência do resultado prejudicial ao homem e ao ambiente. Assim sendo, para que se observe a obrigatoriedade da reparação do dano é suficiente, apenas, que se demonstre o nexo causal entre a lesão infligida ao meio ambiente e a ação ou omissão do responsável pelo dano. 4. O art. , VII, da Lei nº 6.938/81 prevê expressamente o dever do poluidor ou predador de recuperar e/ou indenizar os danos causados, além de possibilitar o reconhecimento da responsabilidade, repise-se, objetiva, do poluidor em indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente ou aos terceiros afetados por sua atividade, como dito, independentemente da existência de culpa, consoante se infere do art. 14, § 1º, da citada lei. [...] (REsp 578.797/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/08/2004, DJ 20/09/2004 p. 196).

Além disso, a obrigação de recompor o meio degradado é propter rem, inerente à função socioambiental da propriedade, de modo que acompanha o imóvel e pode ser exigida dos adquirentes posteriores, ainda que não tenham sido autores da lesão ecológica.

O Novo Código Florestal, no seu art. , § 2º, positivou este entendimento, ao determinar que "As obrigações previstas nesta Lei têm natureza real e são transmitidas ao sucessor, de qualquer natureza, no caso de transferência de domínio ou posse do imóvel rural".

Colhe-se da jurisprudência:

[...] 2. A jurisprudência desta Corte está firmada no sentido de que os deveres associados às APPs e à Reserva Legal têm natureza de obrigação propter rem, isto é, aderem ao título de domínio ou posse, independente do fato de ter sido ou não o proprietário o autor da degradação ambiental. Casos em que não há falar em culpa ou nexo causal como determinantes do dever de recuperar a área de preservação permanente. [...] (STJ, AgRg no REsp 1367968/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 12/03/2014).

[...] A responsabilidade pela reparação do dano ambiental constitui obrigação propter rem, sendo possível cobrar também do atual proprietário a reparação por danos causados pelos proprietários antigos. Precedentes do STJ. 4. Impõe-se, na hipótese, a aplicação dos princípios do" poluidor-pagador "e do"usuário-pagador", previstos no art. , VII, da Lei nº 6.938/1981, segundo o qual cabe ao poluidor e ao predador a obrigação de recuperar e/ou indenizar os danos causados e, ao usuário, a contribuição pela utilização de recursos ambientais com fins econômicos. 5. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. (TRF4, AC 0004811-27.2006.404.7216, Quarta Turma, Relator Luís Alberto D'azevedo Aurvalle, D.E. 02/04/2014).

ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. TERRENOS DE MARINHA. LEGITIMIDADE ATIVA. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. LEGITIMIDADE PASSIVA DA AGRAVANTE ADQUIRENTE DO TERRENO. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. DESCABIMENTO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Improvimento do agravo de instrumento. (TRF4, AG 5002696-81.2014.404.0000, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 27/03/2014).

II.10. Reparação do dano ambiental.

A obrigação de reparação do dano ambiental foi expressamente estabelecida pelo art. 14 da Lei nº 6.938/81:

Art 14 - Sem prejuízo das penalidades definidas pela legislação federal, estadual e municipal, o não cumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental sujeitará os transgressores:

[...]

§ 1º - Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente.

Verificada a lesão ao meio ambiente, sua reconstrução às condições originais é adequada à vocação do Direito Ambiental, que prioriza medidas preventivas, reparatórias e compensatórias, em lugar da mera indenização pelos danos ocasionados.

Por outro lado, ainda que possível a cumulação de obrigação de fazer, não fazer e pagar pelas agressões ao meio ambiente, a indenização em dinheiro pelo dano ambiental deve ter lugar apenas quando comprovada a inviabilidade técnica de recomposição da área e o retorno ao status quo ante, apresentando cunho subsidiário.

Na dicção de Hugo Nigro Mazzilli:

[...] Pelo mesmo dano, não se há de condenar o réu à sua reparação integral e também à sua indenização pecuniária" (in A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural e outros interesses. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 119).

Sobre o tema, dispõe o art. 84, § 1º, da Lei nº 8.078/90, que compõe o microssistema das ações coletivas:

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

Portanto, a cumulação só se justifica quando há a necessidade de complementação, por eventual insuficiência das demais condenações, e em razão das peculiaridades do caso concreto. Colhe-se da jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DANO. RESPONSABILIDADE. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. PRAD. INDENIZAÇÃO. VERBA HONORÁRIA. 1. Mantém-se sentença que determinou a recuperação da área degradada, segundo PRAD a ser elaborado, de acordo com a prova pericial, devendo ser excluída da condenação a indenização a título de danos morais coletivos. 2. Ainda que o princípio da reparação total se aplique ao dano ambiental, de tal maneira que a obrigação de recuperar o meio ambiente degradado seja compatível com a indenização pecuniária por eventuais prejuízos, até sua restauração plena, há de se estabelecer que, se houver restauração imediata e completa do bem lesado, em regra, não se fala em indenização. 3. Mantida a sentença nos seus ulteriores termos, inclusive no que diz com a verba sucumbencial, porquanto a ora apelante decaiu de parte considerável do pedido. (TRF4, AC 5000152-81.2010.404.7204 Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 23/10/2014).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TUTELA DO MEIO AMBIENTE. CONSTRUÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. OBRIGAÇÕES DE FAZER, DE NÃO FAZER E DE PAGAR QUANTIA. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. DESNECESSIDADE DE CONDENAÇÃO DE INDENIZAÇÃO NO CASO EM APREÇO. 1. A demolição de edificação em Área de Preservação Permanente é medida adequada a cessar a agressão ao meio ambiente. 2. Presentes os elementos caracterizadores da responsabilidade civil por dano ambiental, impõe-se a condenação da parte ré à reparação do dano por meio de apresentação de PRAD ao IBAMA em prazo de 90 dias, a contar da presente decisão, pois - considerado o transcurso de tempo - resta inviabilizada a determinação de contagem de prazo desde a sentença. 3. Ainda que possível a cumulação da obrigação de fazer, consistente na recuperação do dano ambiental in natura, com a condenação ao pagamento de indenização, nos termos do art. 3º da Lei 7.347/85, diante da ausência de demonstração de ocorrência de outros prejuízos e, tendo sido determinada a recuperação da área, a partir de projeto de recuperação de área degradada (PRAD), descabida a condenação ao pagamento de indenização. (TRF4, AC 5000237-21.2011.404.7208, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 29/08/2013).

Por certo, o desfazimento de obra e a recuperação ambiental, por si só, já se revelam suficientemente gravosos, razão pela qual, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a fixação cumulativa de pena pecuniária como forma de indenização complementar somente é cabível em casos excepcionais, ante a impossibilidade de recuperação da área ou as peculiaridades do caso concreto.

Quanto ao termo inicial para execução de eventual sentença condenatória, este deve ser definido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos do art. 1.010, § 3º, do CPC/15, c/c arts. 14 e 19, ambos da Lei nº 7.347/85, já que de acordo com o novo diploma processual, o recebimento da apelação e, em consequência, a atribuição dos efeitos ao recurso são de responsabilidade do tribunal.

II.11. Regularização Fundiária Urbana (Lei nº 13.465/17).

A Lei nº 13.465/17, dentre outras providências, dispõe sobre a regularização fundiária rural e urbana e sobre a regularização fundiária no âmbito da Amazônia Legal.

De acordo com o art. 9º desse diploma legal, fruto da conversão em lei da Medida Provisória nº 759/2016, ficam instituídas no território nacional normas gerais e procedimentos aplicáveis à Regularização Fundiária Urbana (Reurb), a qual abrange medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais destinadas à incorporação dos núcleos urbanos informais ao ordenamento territorial urbano e à titulação de seus ocupantes.

Outrossim, na forma estabelecida no § 1º do dispositivo em comento, os poderes públicos formularão e desenvolverão no espaço urbano as políticas de suas competências de acordo com os princípios de sustentabilidade econômica, social e ambiental e ordenação territorial, buscando a ocupação do solo de maneira eficiente, combinando seu uso de forma funcional.

Por outro lado, o § 2º do art. 9º é taxativo em dispor que Reurb promovida mediante legitimação fundiária somente poderá ser aplicada para os núcleos urbanos informais comprovadamente existentes, na forma desta Lei, até 22/12/16. E, nesse particular, há que se atentar para a conceituação constante nas disposições do inciso III art. 11 da referida norma, segundo o qual:

Art. 11. Para fins desta Lei, consideram-se:

I - núcleo urbano: assentamento humano, com uso e características urbanas, constituído por unidades imobiliárias de área inferior à fração mínima de parcelamento prevista na Lei no 5.868, de 12 de dezembro de 1972, independentemente da propriedade do solo, ainda que situado em área qualificada ou inscrita como rural;

II - núcleo urbano informal: aquele clandestino, irregular ou no qual não foi possível realizar, por qualquer modo, a titulação de seus ocupantes, ainda que atendida a legislação vigente à época de sua implantação ou regularização;

III - núcleo urbano informal consolidado: aquele de difícil reversão, considerados o tempo da ocupação, a natureza das edificações, a localização das vias de circulação e a presença de equipamentos públicos, entre outras circunstâncias a serem avaliadas pelo Município (grifei);

Por sua vez, o art. 13 da Lei nº 13.465/17 diferencia a modalidade Reurb de Interesse Social (Reurb-S) - regularização fundiária aplicável aos núcleos urbanos informais ocupados predominantemente por população de baixa renda, assim declarados em ato do Poder Executivo municipal (inciso I) - daquela denominada Reurb de Interesse Específico (Reurb-E) - que é a regularização fundiária aplicável aos núcleos urbanos informais ocupados por população não qualificada na hipótese de que trata o inciso I (inciso II).

Por fim, o § 2º do art. 11 da Lei nº 13.465/17 dispõe que, constatada a existência de núcleo urbano informal situado, total ou parcialmente, em APP ou Unidade de Conservação de uso sustentável, a regularização fundiária deverá observar, também, o disposto nos artigos 64 e 65 da Lei nº 12.651/12 (Novo Código Florestal), segundo os quais:

Art. 64. Na Reurb-S dos núcleos urbanos informais que ocupam Áreas de Preservação Permanente, a regularização fundiária será admitida por meio da aprovação do projeto de regularização fundiária, na forma da lei específica de regularização fundiária urbana. (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)

§ 1o O projeto de regularização fundiária de interesse social deverá incluir estudo técnico que demonstre a melhoria das condições ambientais em relação à situação anterior com a adoção das medidas nele preconizadas.

§ 2o O estudo técnico mencionado no § 1o deverá conter, no mínimo, os seguintes elementos:

I - caracterização da situação ambiental da área a ser regularizada;

II - especificação dos sistemas de saneamento básico;

III - proposição de intervenções para a prevenção e o controle de riscos geotécnicos e de inundações;

IV - recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização;

V - comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental, considerados o uso adequado dos recursos hídricos, a não ocupação das áreas de risco e a proteção das unidades de conservação, quando for o caso;

VI - comprovação da melhoria da habitabilidade dos moradores propiciada pela regularização proposta; e

VII - garantia de acesso público às praias e aos corpos d'água.

Art. 65. Na Reurb-E dos núcleos urbanos informais que ocupam Áreas de Preservação Permanente não identificadas como áreas de risco, a regularização fundiária será admitida por meio da aprovação do projeto de regularização fundiária, na forma da lei específica de regularização fundiária urbana. (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)

§ 1o O processo de regularização fundiária de interesse específico deverá incluir estudo técnico que demonstre a melhoria das condições ambientais em relação à situação anterior e ser instruído com os seguintes elementos: (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)

I - a caracterização físico-ambiental, social, cultural e econômica da área;

II - a identificação dos recursos ambientais, dos passivos e fragilidades ambientais e das restrições e potencialidades da área;

III - a especificação e a avaliação dos sistemas de infraestrutura urbana e de saneamento básico implantados, outros serviços e equipamentos públicos;

IV - a identificação das unidades de conservação e das áreas de proteção de mananciais na área de influência direta da ocupação, sejam elas águas superficiais ou subterrâneas;

V - a especificação da ocupação consolidada existente na área;

VI - a identificação das áreas consideradas de risco de inundações e de movimentos de massa rochosa, tais como deslizamento, queda e rolamento de blocos, corrida de lama e outras definidas como de risco geotécnico;

VII - a indicação das faixas ou áreas em que devem ser resguardadas as características típicas da Área de Preservação Permanente com a devida proposta de recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização;

VIII - a avaliação dos riscos ambientais;

IX - a comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental e de habitabilidade dos moradores a partir da regularização; e

X - a demonstração de garantia de acesso livre e gratuito pela população às praias e aos corpos d’água, quando couber.

§ 2o Para fins da regularização ambiental prevista no caput, ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água, será mantida faixa não edificável com largura mínima de 15 (quinze) metros de cada lado.

§ 3o Em áreas urbanas tombadas como patrimônio histórico e cultural, a faixa não edificável de que trata o § 2o poderá ser redefinida de maneira a atender aos parâmetros do ato do tombamento.

II.12. Caso concreto.

No caso dos autos, Marilene Lima Cariboni mantém imóvel de 77,25m² no Balneário Galheta, em Laguna/SC.

O Auto de Infração nº 023614-B e o respectivo Relatório de Fiscalização – Parte II (evento 1, PROCADM2, fls. 2 e 6-9), lavrados pelo ICMBio, demonstram que o imóvel está localizado no interior da APA da Baleia Franca e em área de preservação permanente de dunas, apesar de não contar com a autorização do órgão ambiental competente.

De acordo com o Relatório de Fiscalização – Parte I - Ocorrência nº 004/2012 (evento 1, PROCADM2, fls. 4-5), lavrado pelo ICMBio, a Informação Técnica nº 23/2011 – APA da Baleia Franca (evento 1, PROCADM13), o Parecer Técnico nº 477/2011 da FATMA (evento 1, PROCADM4), o Parecer Técnico emitido pela FATMA à Fundação Rasgamar (evento 1, PROCADM11) e os Laudos Técnicos nº 114, 115 e 116/2005 do IBAMA (evento 1, PROCADM14), o imóvel da parte ré está inserido em campo de dunas do Balneário Galheta, que constitui área de preservação permanente integrante da APA da Baleia Franca, cercado por praias marítimas, áreas de banhado e vegetação de restinga, além do Morro do Cabo de Santa Marta Pequena, definido na legislação municipal como APP.

Do laudo pericial judicial (eventos 135, 136 e 164), confeccionado por equipe composta por engenheiro civil especialista em perícia, auditoria e gestão ambiental, engenheiro civil especialista em gestão ambiental, engenheiro agrimensor, química, bióloga mestre em recursos genéticos vegetais, biólogo especialista em gestão ambiental e geólogo mestre em hidrogeologia, a partir de estudos realizados no imóvel objeto da lide e em todo o entorno do Cabo de Santa Marta Pequena, e instruído com laudo técnico geológico/hidrogeológico/geomorfológico, extraem-se imagens aéreas e esclarecimento acerca das nomenclaturas empregadas (evento 135, LAUDO1 e LAUDO4):

O local conhecido como Praia da Galheta é a porção nos arredores do morro do Cabo de Santa Marta Pequena/Ponta da Galheta, onde se agrupam cerca de uma centena e meia de edificações, sendo a ampla maioria de uso sazonal de verão. O topônimo “Praia da Galheta” não é reconhecido oficialmente pelo IBGE; as praias ali existentes são denominadas Praia Grande do Norte (lado sul do morro) e Santa Marta Pequena (lado norte). A referência “Praia da Galheta” surgiu com as ocupações em alusão ao acidente geográfico da Ponta da Galheta e ao morro, chamado de Morro da Galheta. Neste trabalho o local de veraneio onde estão as ocupações será referenciado como “Balneário Galheta”.

[...]

Na área onde se concentram as construções do balneário, a faixa de areia é caracterizada como um tômbolo, uma formação resultante da acumulação da sedimentação que unificou a antiga ilha (atual Morro da Ponta da Galheta) com o continente, configurado nas barreiras arenosas formadas no passado (Fase 2: 5500 a 4000 anos antes do presente).

Segundo o laudo pericial, o imóvel interfere em área de preservação permanente pela presença de vegetação de restinga fixadora de dunas (evento 135, LAUDO4, fl. 34, e LAUDO6, fls. 9 e 16), além de estar no interior da APA da Baleia Franca e em acrescido de marinha, apesar de não contar com licença ou autorização dos órgãos ambientais (evento 135, LAUDO5, fls. 2-3 e 6-7, e LAUDO6, fls. 9, 12 e 16).

Conforme esclarece o expert, todo o contexto ambiental do Balneário Galheta - à exceção do Morro do Cabo de Santa Marta Pequena, APP segundo a legislação municipal - configura área de preservação permanente de vegetação de restinga fixadora de dunas, prevista na legislação federal, aí incluídas (evento 135, LAUDO4):

- a área de tômbolo, originalmente coberta por vegetação que foi parcialmente descaracterizada pela ação humana;

- as áreas de banhados vegetados, que representam barreiras de confinamento do campo de dunas; e

- as dunas internas e planícies, já que além de presente nas dunas fixas, a vegetação de restinga também é encontrada nas dunas móveis e semifixas (evento 135, LAUDO2), equilibrando-se com o processo de deposição de sedimentos e a ação eólica.

Segundo demonstra o laudo, a ação eólica confere grande dinâmica ao ambiente de dunas móveis e semifixas, que está em constante modificação, sendo característico deste ambiente o surgimento e desaparecimento natural da vegetação de restinga em pontos diversos ao longo do tempo, conforme a movimentação das dunas, o que justifica a proteção legal conferida a toda a área. É dizer, todo o campo de dunas do Balneário Galheta está sujeito à ocorrência de vegetação de restinga fixadora, seja de forma permanente ou temporária, configurando, assim, área de preservação permanente.

Como destacou o expert, o constante trabalho de deposição e erosão dos sedimentos decorrente da ação eólica modifica as fisionomias dunares de tal modo que faz com que o próprio limite interior da praia oscile de acordo com a conformação do corpo dunar, que serve justamente para definir seus limites, nos termos da legislação citada anteriormente.

Fotografias e vídeos da edificação, de sua localização e do Balneário Galheta (evento 1, INIC1, fls. 2-3 e 16; PROCADM3, fls. 3, 7-9 e 15-16; PROCADM5, fl. 5; evento 37; evento 91, PET1, fl. 2; eventos 135, 136 e 164; evento 189, ALEGAÇÕES1, fl. 30; e evento 194, FOTO2 a FOTO9) facilitam a compreensão dos fatos e demonstram que o imóvel da parte ré está no campo de dunas internas móveis e semifixas onde ocorrem vegetações herbáceas que regulam a mobilidade de sedimentos, existente entre a Praia Grande do Norte e a Praia de Santa Marta Pequena (evento 135, LAUDO1, fl. 20, LAUDO2, fl. 3, LAUDO4, fl. 9, e LAUDO6, fls. 2, 9 e 19), as quais são separadas pelo Cabo de Santa Marta Pequena, geomorfologicamente caracterizado como um pontal.

É fato notório na região (arts. 374, I, e 375, ambos do CPC/15) que as dunas, de forma recorrente, invadem e cobrem parte dos imóveis existentes no local, como se observa em diversas fotografias anexadas no laudo pericial, a demonstrar a existência de dunas ativas. As dunas móveis constituem bens da União de uso comum, nos termos do art. 18 do Decreto nº 5.300/04. Colhe-se do laudo pericial (evento 135, LAUDO2):

A intensa movimentação de areia é um dos principais fatores ambientais que atuam no ecossistema de dunas costeiras, tanto sob o ponto de vista de erosão, mas principalmente em relação à acumulação de areia. Ao longo do estudo foi possível observar mudanças na paisagem, com a formação de novas dunas e desenvolvimento de vegetação dependendo da disponibilidade de areia, direção e velocidade do vento e condições climáticas.

Colhe-se dos documentos que instruem a exordial e do laudo pericial que a ocupação desordenada do local foi iniciada em 1970, por edificações que não possuíam autorização dos órgãos ambientais competentes, trazendo consequências negativas para o meio ambiente, com comprometimento da biota, dos recursos naturais, da paisagem cênica e da estabilidade do ecossistema da Zona Costeira, ambiente dinâmico e sensível a alterações, tanto naturais como antrópicas.

Todavia, não se trata de área urbanizada, ainda que apresente alguns equipamentos de infraestrutura urbana implantados. Os serviços públicos prestados no local resumem-se ao fornecimento de energia elétrica e à iluminação pública, já que não há fornecimento de água, tampouco coleta e tratamento de esgotos ou de lixo.

Quanto aos resíduos sólidos, vale destacar as considerações do expert (evento 135, LAUDO1):

A coleta de lixo não é realizada diretamente pelo poder público ou empresa detentora da concessão do serviço. Devido à dificuldade de acessar o balneário com caminhões de coleta, o recolhimento dos resíduos domésticos é feito por um trabalhador autônomo com um veículo de tração animal que apanha os lixos depositados em frente às casas e os leva até um ponto localizado no acesso norte, fora da área de dunas.

[...]

Segundo informações obtidas pela perícia, o trabalhador que faz coleta é pago com recursos angariados junto aos detentores de posses, através da Associação de Amigos da Praia da Galheta, e realiza uma seleção de itens que possam ser vendidos para reciclagem, destinando o restante para ser recolhido pela empresa concessionária municipal, que os deposita no aterro sanitário localizado no município vizinho de Pescaria Brava.

Destaca o laudo, ainda, que próximo ao acesso sul do Balneário Galheta, a Companhia Catarinense de Água e Saneamento (Casan) realiza a captação de água para tratamento e posterior distribuição à população, porém, referida distribuição não atende o Balneário Galheta.

Observa-se que o Balneário Galheta está totalmente inserido em ambiente de restinga geomorfológica e é cercado por dunas e banhados, por onde se dá o acesso às edificações, a maioria no ambiente de dunas internas e sem aterramento, demonstrando que não houve total descaracterização da paisagem natural em razão das ocupações irregulares, sendo encontradas espécies nativas da fauna - algumas ameaçadas de extinção - e flora, além de vegetação exótica trazida pela ocupação humana.

A manutenção das características naturais do entorno das edificações pode ser atribuída à sazonalidade da ocupação, já que a grande maioria das cento e cinquenta e quatro edificações identificadas durante os estudos periciais, assim como a da parte ré, são de uso residencial sazonal, servindo apenas como casas de veraneio.

Apesar da ocupação sazonal, a simples presença das edificações causa grande impacto ao ambiente dinâmico de dunas, conforme asseverou o expert (evento 135, LAUDO2):

A ocupação antrópica provocou profundas alterações no ecossistema. Crichyno et al., (2003) apontam que a urbanização é um dos processos mais destrutivos da ação humana, pois provoca a destruição do ecossistema — e não somente a degradação — com a construção de residências e ajardinamento, feito geralmente com espécies exóticas, as mais disponíveis no mercado. No local, se observa a descaracterização da paisagem e a alteração na dinâmica dos processos naturais, visto que existência das residências formam obstáculos à ação do vento, favorecendo a deposição de areia, ocasionando inclusive o soterramento de algumas edificações.

Também é fato notório na região, inclusive consignado na Informação Técnica nº 23/2011 – APA da Baleia Franca e no laudo pericial, que o acesso ao Balneário Galheta e às edificações lá existentes se dá por dois precários caminhos entre as dunas móveis que cercam o local, que em razão da natural movimentação da areia pela ação dos ventos, muitas vezes exigem a utilização de veículos com tração nas quatro rodas. Nesse ponto, é emblemática filmagem realizada pelo expert durante os exames periciais, demonstrando carro atolado em um dos acessos ao Balneário Galheta, justamente na passagem pela área de dunas (evento 136, VÍDEO4).

Logo, a manutenção das edificações naquele local proporciona severos prejuízos decorrentes da passagem de veículos pelas dunas e do depósito frequente de aterro saibroso nos acessos, a fim de que se obtenha um leito mais rígido, ainda que por pouco tempo.

Não bastasse isso, o acesso às edificações invariavelmente exige o deslocamento de veículos pela própria margem da praia, onde o recuo do mar muitas vezes proporciona um piso mais firme. O trânsito de veículos pela praia também é verificado quando o acesso ao Balneário da Galheta se dá através da entrada de loteamento existente na localidade do Ypuã.

Portanto, restou amplamente demonstrado através de documentos produzidos por órgãos ambientais a partir de procedimentos administrativos, que gozam de presunção de legitimidade e veracidade e foram corroborados pelo laudo pericial judicial, que o imóvel da parte ré se encontra em campo de dunas internas móveis e semifixas com presença de vegetação de restinga, APP segundo a legislação federal e municipal, non aedificandi conforme ambas.

De acordo com o laudo pericial, a indevida intervenção em APP causa alteração paisagística, alteração das fisionomias dunares e da topografia, a retirada de areia acumulada pela ação eólica, a introdução de espécies botânicas exóticas invasoras - especialmente as casuarinas -, a perturbação da fauna, a fragmentação do ecossistema, o depósito de lixo e entulhos na área de dunas e o lançamento de efluentes líquidos em fossas sépticas e sumidouros sem tratamento. O perito ainda destacou que a ocupação do Balneário da Galheta representa ameaça aos seis sítios arqueológicos existentes no local.

A parte ré, por sua vez, defende entendimento isolado acerca da inexistência de dunas, vegetação de restinga fixadora e área de preservação permanente no local, nitidamente calcado em interpretação restritiva da legislação ambiental aplicável, e contrária ao princípio da supremacia do interesse público na proteção do meio ambiente em relação aos interesses privados, não possuindo o condão de desconstituir a farta comprovação da intervenção do imóvel em área de preservação permanente.

Nesse ponto, vale destacar que o laudo pericial é bastante claro ao demonstrar que o imóvel está situado em ambiente de restinga, habitat de vegetação típica com função de fixação de dunas desde antes da ocupação humana; que a área é fruto de processos de formação de restinga pelo sistema ilha-barreira e o sistema de tômbolo, originado a partir da existência de uma antiga ilha oceânica próxima à costa, atualmente conhecida como Morro da Ponta da Galheta; e que a área apresenta dunas fixas, semifixas e móveis - e não apenas lençóis de areia - desde a época anterior à ocupação humana até os dias atuais.

A existência de cobertura vegetal antes mesmo da instalação das edificações é evidenciada em carta topográfica do IBGE, confeccionada entre 1963 e 1976 a partir de imagens aéreas e de satélite e verificações realizadas em campo, da qual se extrai a existência de cobertura vegetal na área atualmente ocupada, ainda que esta não seja visível nas imagens aéreas e de satélite de 1938, 1957 e 1978, o que pode ser atribuído à qualidade de captação das referidas imagens e às características próprias da vegetação de restinga em ambiente dinâmico de dunas. Como bem destacou o perito (evento 135, LAUDO4, fl. 30):

Assim, o que se verifica é que, embora não seja possível identificar a presença de vegetação nas imagens analisadas, o trabalho de campo realizado pelo IBGE revela a existência de cobertura no local onde estão as residências atuais, preteritamente às ocupações.

Ou seja, a construção do imóvel objeto da lide foi realizada ao arrepio da legislação, em campo de dunas internas móveis e semifixas com presença de vegetação de restinga desde a época anterior ao início da ocupação humana (evento 135, LAUDO4, fls. 25-34, e LAUDO6, fl. 19; evento 164, LAUDO1, fls. 2-7).

Argumenta a parte ré que o imóvel foi erigido em 1985, tendo apresentado documento de 1990 relacionado à aquisição do terreno e de 1991 relacionado ao início do fornecimento de energia elétrica (evento 34, OUT2, fls. 6-7).

O laudo pericial demonstrou que o imóvel foi edificado em 1991, ano em que cadastrado na Celesc, já que não é observado em imagens aéreas de anos anteriores, destacando que ocorreu ampliação entre 1991, quando contava com 26,26m² de construção, e a data dos exames periciais, oportunidade em que constatados 77,25m² de construção (evento 135, LAUDO1, fls. 28-30, LAUDO6, fls. 7-8, LAUDO9, fl. 10, e LAUDO10, fls. 9-10).

Como demonstrado em tópico específico, o Decreto nº 23.793/34 e a Lei nº 4.771/65 (em sua redação original) já conferiam proteção às dunas e respectiva vegetação fixadora como áreas de conservação perene/preservação permanente, nas quais era proibida a edificação, mens legis que ficou ainda mais evidente com a previsão expressa no art. 3º, XI, da Resolução nº 303/02 do CONAMA. Na legislação municipal, a área de dunas é considerada APP não edificável desde o ano 2000, quando editada a Lei Orgânica do Município de Laguna, como também já referido.

Não se trata, portanto, de aplicação retroativa de qualquer legislação, direito adquirido ou ato jurídico perfeito, tendo em vista que a proteção à área de dunas já existe desde 1934, antes mesmo da ocupação da área pelos primeiros barracos de pesca, estando presente, a partir de então, na legislação ambiental que se sucedeu ao longo do tempo.

Não bastasse isso, após a criação da APA da Baleia Franca em 14/09/00, se fazia indispensável a autorização da Unidade de Conservação para qualquer intervenção no local, como já referido em tópico específico.

O laudo pericial confirmou, com base na demarcação da linha preamar média de 1831 realizada pela SPU, que o imóvel interfere em acrescido de marinha, cuja ocupação é vedada por se tratar de área de preservação permanente (evento 135, LAUDO5, fls. 6-7). Todavia, ainda que não estivesse em acrescido de marinha, é importante frisar que a impossibilidade de manutenção do imóvel naquele local se dá por se tratar de área de preservação permanente, para cuja caracterização não importa se tratar ou não de área da União.

Em consequência, foge completamente do objeto da demanda qualquer discussão acerca da demarcação da linha preamar para fins de caracterização dos terrenos de marinha, já que a demanda trata das questões ambientais que envolvem a edificação, sendo a definição dos terrenos de marinha no local meramente periférica.

Frisa-se, ainda, que decisão transitada em julgado na ação civil pública nº 5000077-69.2011.404.7216 em nada contraria a pretensão veiculada na presente lide, já que além de não dizer respeito exclusivamente ao imóvel objeto do presente feito, naquela demanda foi determinado à União o cadastramento ou desapossamento, conforme haja ou não vedação ambiental para a construção/manutenção, de todos os imóveis localizados em terrenos de marinha e acrescidos no Loteamento Praia da Galheta.

Impõe-se, portanto, reconhecer o total descaso com o meio ambiente e sua preservação. Por certo, o fato não é isolado e não se verifica apenas nesta região, onde as ocupações iniciaram com barracos de pesca identificados já em 1938, posteriormente substituídos por dezessete edificações identificadas em 1978, que se multiplicam rapidamente nas décadas de 1980 e 1990, alcançando noventa e nove construções em 1995, cento e vinte e três em 2002 e cento e cinquenta e quatro em 2014 (evento 135, LAUDO1). Tal fato, no entanto, não impede a adoção de medidas que busquem a recuperação de áreas degradadas, como no caso em tela.

Importante mencionar, também, que a existência de outras residências no Balneário Galheta - várias já objeto de ações civis públicas - não elide a obrigação da parte ré de preservar o meio ambiente, nem impede a ação protetiva dos órgãos competentes e a aplicação das medidas necessárias à reparação dos danos ambientais causados.

A responsabilidade da parte ré se verifica pelo fato de ostentar a atual condição de possuidora do imóvel, já que a obrigação de reparar o meio ambiente degradado é propter rem e acompanha o bem.

Por outro lado, a irregularidade ambiental das ocupações no Balneário Galheta não é afastada pelos alvarás de licença para regularização concedidos pelo Município de Laguna com base na Lei Municipal nº 1.041/04, que foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina nos autos da ADIn nº 2004.027883-2, através de acórdão com efeito ex tunc, mantido pelo STF (RE 636719), justamente por representar tentativa de regularização de edificações que infringiam normas ambientais e de uso do solo:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 1.041/04, DO MUNICÍPIO DE LAGUNA, QUE DISPÕE SOBRE O SOLO DA ORLA MARÍTIMA, TRANSFORMANDO ZONA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE EM RESIDENCIAL. VEDAÇÃO EXPRESSA EM LEGISLAÇÃO ANTERIOR. MALFERIMENTO DOS ARTS. 141, INCISO I, ALÍNEA D E 182, INCISO I, DA CARTA ESTADUAL, BEM ASSIM DO ART. 25 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO BARRIGA VERDE. INCONSTITUCIONALIDADE EVIDENTE. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. "(...) Incide em inconstitucionalidade Lei de município, situado na orla marítima, que institui normas e diretrizes menos restritivas que as existentes sobre o uso do solo, do subsolo e das águas, bem como sobre a utilização de imóveis no âmbito de seu território. Possuindo a Assembléia Catarinense competência legislativa concorrente e não tendo a União estabelecido princípios gerais, era plena a competência do Estado para dispor, como o fez, através do artigo 25 do ADCT, fixando norma geral protetora da natureza, do solo, do meio ambiente, do patrimônio turístico e paisagístico. Assuntos, a toda evidência, de interesse regional" (ADIN n. 88.077667-1, da Capital, rel. designado Des. Amaral e Silva). (TJSC, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2004.027883-2, da Capital, rel. Des. Sérgio Paladino, j. 15-10-2008, grifei).

Após o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade acima referida, o Município de Laguna revogou os alvarás expedidos com base na Lei Municipal nº 1.041/04 através do Decreto Municipal nº 1.537/05. Nova tentativa de regularização das ocupações ilegais do Balneário Galheta ocorreu por meio do art. 39, § 3º, da Lei nº 1.658/13, que instituiu o novo Plano Diretor do Município, mais uma vez fulminada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na apreciação da ADIn nº 2014.034935-2:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39, CAPUT, §§ 2º E 3º, E 45 CAPUT, §§ 1º E 3º DA LEI N.1.658/2013, DO MUNICÍPIO DE LAGUNA, QUE DISPÕE SOBRE ZONEAMENTO, USO E OCUPAÇÃO DO SOLO MUNICIPAL. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA DA PROMOTORA DE JUSTIÇA, AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL, VÍCIO FORMAL E DE LITISPENDÊNCIA. REJEITADAS. NORMATIVO QUE PERMITE A OCUPAÇÃO DE ÁREA CLASSIFICADA POR LEGISLAÇÃO ANTERIOR COMO DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO AMBIENTAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO ENCARTADO NA INICIAL (TJSC, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2014.034935-2, de Laguna, rel. Des. Lédio Rosa de Andrade, j. 19-11-2014, grifei).

De qualquer sorte, e ainda que o Acórdão acima citado não tenha transitado em julgado, é irrelevante, para fins ambientais, eventual definição da área como residencial, turística ou urbana em legislação de zoneamento municipal, ou alvarás fornecidos em desrespeito à legislação ambiental, exatamente por atenderem a fins e fundamentos diversos da proteção ao meio ambiente, contrariando a legislação federal protetiva.

Até porque, como estabelece o art. 4º da Lei nº 12.651/12, as áreas ali arroladas são consideradas como de preservação permanente, estejam elas em zonas rurais ou urbanas. A propósito, é adequada a observação de Ana Maria Moreira Marchesan:

O Município pode e deve legislar em matéria de zoneamento urbano-ambiental, mas jamais para reduzir a proteção já alcançada pela lei federal ou estadual. Se, no exercício da sua competência concorrente e suplementar, resolver enfrentar o tema das áreas de preservação permanente em meio urbano, não poderá trabalhar com limites e definições menos protetivos que os já eleitos pela Lei 4.771 de 1965 (in Áreas de "Degradação Permanente", Escassez e Riscos. Revista de Direito Ambiental. São Paulo, v. 38, p. 23, jul. 2005).

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região já se manifestou sobre a questão, nos seguintes termos:

Aos Municípios, é verdade, compete promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30, inciso VIII, CR/88). Mencionada competência, porém, está adstrita a suplementar, no que lhe couber, àquela do âmbito dos demais entes políticos (inciso II). Todavia, atuando na seara legislativa em caráter suplementar aos demais entes políticos, se, por um lado, o Município pode estabelecer mecanismos de ampliação daquela proteção estabelecida pelo Código Florestal, tida como mínima, por outro, é-lhe vedado restringi-las, em atropelo aos lindes da competência legislativa que lhe são assegurados (AC 5014449-22.2012.404.7205, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 30/01/2014).

Ou seja, alvará de licença para regularização do imóvel concedido pelo Município de Laguna, assim como o pagamento de tributos municipais e o fornecimento de energia elétrica não são suficientes para legitimar a ocupação perpetrada em desacordo com a legislação ambiental. Tais fatos, apesar de retirarem eventual dolo da conduta do proprietário do imóvel, não substituem a autorização ou licença dos órgãos ambientais competentes, razão pela qual não afastam a irregularidade ambiental da edificação.

Nesse ponto, vale destacar que a construção e ampliação do imóvel objeto da lide jamais contaram com autorização da FATMA (criada em 1975), da FLAMA (criada em 2006), do IBAMA (criado em 1989), do ICMBio (criado em 2007) ou de qualquer outro órgão ambiental, assim como nunca contaram com decisão judicial favorável. Frisa-se que ao se manifestar favoravelmente ao fornecimento de energia elétrica à edificação da parte ré em 2012, a FLAMA destacou que o imóvel estava em APP, tendo deferido o pedido por se tratar de serviço essencial que seria prestado em edificação já existente (evento 34, OUT2, fls. 9-10).

Ademais, a existência de imóveis matriculados no Registro de Imóveis, a constituição de associação de moradores, manifestações pretéritas da FATMA, da FLAMA e de representante do MPF favoráveis à regularização do balneário, o reconhecimento judicial de usucapião de terrenos no local, a tentativa frustrada de implantação de loteamento aprovado pela municipalidade em 1972 e o deferimento da ocupação de terrenos de marinha também não possuem o condão de legitimar a ocupação perpetrada pela parte ré, em desacordo com a legislação ambiental.

Sucede que a tolerância de alguns órgãos públicos não gera direito adquirido a permanecer o imóvel em situação irregular, nem imuniza os proprietários da obrigação de recompor o meio ambiente degradado, pois o interesse particular não prevalece sobre a obrigação constitucional de tutela do meio ambiente.

Por certo, se foram autorizadas ocupações de terreno de marinha em APP ou foram concedidos pareceres favoráveis à manutenção de edificações sobre dunas, tais fatos se deram ao arrepio da lei e não permitem a continuidade da degradação ambiental, principalmente pelo fato de não se tratar de ocupação urbana consolidada (evento 164, LAUDO1, fl. 4). O Balneário Galheta ainda guarda muitas de suas características naturais, como já referido, que podem desaparecer caso as edificações sejam mantidas e novas sejam construídas.

A esse respeito, são copiosos os precedentes no sentido da inexistência de direito adquirido à degradação ambiental, bem assim que eventual fato consumado não afasta a ilegalidade da situação, nem impede a remoção de construção, se a lei já considerava o local como área de preservação permanente desde a edificação original.

Conforme já asseverou o Min. Herman de Benjamin:

[...] décadas de uso ilícito da propriedade não dão salvo-conduto ao proprietário ou posseiro para a continuidade de atos proibidos ou tornam legais práticas vedadas pelo legislador, sobretudo no âmbito de direitos indisponíveis, que a todos aproveita, inclusive às gerações futuras, como é o caso da proteção do meio ambiente"(STJ, REsp. 948921/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin).

Existe, na legislação e jurisprudência, certa tolerância com ocupação de áreas de preservação permanente em situações excepcionais, quando se tratar de comunidades tradicionais radicadas no local, envolver o direito à moradia, ocupação urbana consolidada, atividades de interesse social, utilidade pública ou baixo impacto ambiental.

Não é o caso, porém, dos autos, que versa sobre imóvel construído em campo de dunas internas móveis e semifixas com presença de vegetação de restinga, sem qualquer autorização dos órgãos ambientais, em área não urbanizada, utilizado principalmente para veraneio (eventos 33 e 34, OUT2, fl. 8 - parte ré reside em Porto Alegre/RS e imóvel está cadastrado na Celesc com a classe de consumo" residencial veraneio ") e que não se enquadra nas hipóteses legais de intervenção em APP.

E mesmo que o imóvel constituísse a residência da parte ré, o direito à moradia deveria ser exercido com respeito ao ordenamento jurídico, em especial às normas de proteção ao meio ambiente, valores igualmente protegidos pela Constituição Federal.

Aliás, o direito difuso de proteção ao meio ambiente - que não ofende o direito de propriedade, mas apenas limita a intervenção em áreas protegidas, sejam elas públicas ou privadas - se estende à própria parte ré e a todos os demais cidadãos, razão pela qual a recuperação da área degradada é medida que se impõe.

Colhe-se da jurisprudência:

ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APP E ÁREA DE MANGUEZAL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS AO MEIO AMBIENTE. OBRIGAÇÃO DE RECOMPOR O MEIO AMBIENTE DEGRADADO. DIREITO DE MORADIA EM CONFRONTO COM O DIREITO À PROTEÇÃO AMBIENTAL. 1. A responsabilidade civil por danos ao meio ambiente encontra respaldo no art. 225, § 3º da Constituição Federal, que recepcionou o regime da responsabilidade objetiva, independentemente de culpa, prevista pela Lei n. 6.938/81, art. 14, § 1º. Restou albergada também pelo art. 7º da Lei n. 7661/88, que dispôs sobre a zona costeira; pelo art. 2º, § 1º do Novo Código Florestal, e decorre dos princípios do poluidor-pagador, da prevenção e precaução. 2. A região na qual o réu construiu a casa é qualificada como terreno Área de Proteção Permanente. Além disso, por situar-se na região litorânea, propicia a formação da vegetação conhecida como manguezal, objeto de especial proteção. Restou comprovado que o local em que construído o imóvel, objeto da lide, trata-se de Área de Preservação Permanente, tal como disciplina o Código Florestal, demonstrando a necessidade de preservação e sua influência no equilíbrio do sistema lá existente. 3. A degradação ambiental resta comprovada nos autos. 4. Sopesando o direito à propriedade e a proteção do meio ambiente, em se tratando de construções que podem ocasionar dano a esse, imperioso fazer-se valer o princípio da precaução. 5. Apelação a que se nega provimento. (TRF4, AC 5017972-57.2012.404.7200, Quarta Turma, Relatora Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 27/08/2015).

AGRAVO LEGAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO AMBIENTAL. EXPLORAÇÃO INDEVIDA DE TERRENO DE MARINHA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DEMOLIÇÃO DA MORADIA E BENFEITORIAS ERIGIDAS. NECESSIDADE. GARANTIA DO DIREITO AO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO. OBRIGAÇÃO DE REPARAR A ÁREA VIOLADA. Constatada a abusividade na exploração do terreno de marinha, mediante a construção de casa de veraneio e benfeitorias à beira do mar, em área de preservação permanente, ao arrepio da lei, e da Constituição Federal, em prejuízo ao meio ambiente e, por consequência, ao direito da coletividade, cumpre aos titulares da posse promover a demolição da moradia, às suas expensas, bem como recuperar a área de preservação permanente violada, sob a supervisão dos órgãos ambientais competentes. (TRF4, AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001715-20.2004.404.7201, 3ª Turma, Des. Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA, POR UNANIMIDADE, D.E. 18/04/2011).

A ausência de consulta aos órgãos ambientais para a construção e ampliação do imóvel esvazia a tese de ausência de informação quanto à impossibilidade de edificação no local. Ainda que assim não fosse, tal fato não justifica o desrespeito à legislação, com a perpetuação da indevida ocupação do Balneário Galheta por edificações erigidas em APP, em atenção exclusiva aos interesses individuais e ao lazer dos que lá possuem imóveis.

Aliás, a invocação, pela parte ré, da dignidade humana, da função social da propriedade e dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade contraria sua própria pretensão de manutenção da edificação em área de preservação permanente, que visa atender exclusivamente seus interesses, em detrimento aos da coletividade.

Também não socorre a parte ré a alegação de que a demolição de casas da Praia da Galheta terá impacto social na comunidade local, já que muitos fornecedores de produtos e prestadores de serviços perderão a clientela local. Ora, a já referida sazonalidade da ocupação minimiza tais impactos, além de levantar grande dúvida quanto a possibilidade de fornecedores de produtos e prestadores de serviços dependerem exclusivamente da clientela do Balneário Galheta para sua manutenção. E ainda que se considerasse essa hipótese, não seria suficiente para a permanência de ocupações perpetradas na ilegalidade, que alteram gradativamente as características naturais de área de preservação permanente.

Portanto, por se tratar de imóvel edificado em campo de dunas internas móveis e semifixas com presença de vegetação de restinga, área de preservação permanente na legislação federal e municipal, tenho que a parte ré deve ser condenada à reparação do meio ambiente, alterado no local em desrespeito à legislação ambiental.

Nesse sentido, a fim de minimizar os impactos ambientais gerados pela ocupação desorganizada do local, sobretudo pelo efeito de adensamento, revela-se necessária a demolição da edificação e recuperação do meio ambiente, cabendo aos órgãos competentes agir em relação aos demais imóveis do entorno. Não há, no conjunto probatório, qualquer indicação de que a remoção da edificação e entulhos, serviço temporário a ser realizado em obediência a PRAD devidamente aprovado por órgão ambiental, traga impacto mais significativo ao meio ambiente do que o próprio uso e manutenção do imóvel naquele local ao longo dos anos.

Isso porque a manutenção do imóvel no local é suficiente para caracterizar o dano ao meio ambiente, representado especialmente pela alteração das fisionomias dunares, pela ocupação do solo em local de formação de dunas internas semifixas, pela alteração das características físicas do terreno e pela introdução e manutenção de espécies vegetais exóticas (evento 135, LAUDO6 fls. 2-3; evento 164, LAUDO1, fl. 2).

Resta demonstrada, portanto, a ilegal alteração das características naturais do local, que impõe o dever de reparação calcado na responsabilidade civil objetiva, independentemente de dolo.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em processos que tratavam de edificações no Balneário Galheta, manteve as sentenças que determinaram a demolição dos imóveis, conforme demonstram as ementas a seguir:

ADMINISTRATIVO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DANO AMBIENTAL. OBRIGAÇÕES DE FAZER E DE PAGAR. DESNECESSIDADE DE CONDENAÇÃO DE INDENIZAÇÃO. 1. A demolição de edificação em Área de Preservação Permanente é medida adequada a cessar a agressão ao meio ambiente. 2. Ainda que possível a cumulação da obrigação de fazer, consistente na recuperação do dano ambiental in natura, com a condenação ao pagamento de indenização, nos termos do art. 3º da Lei 7.347/85, diante da ausência de demonstração de ocorrência de outros prejuízos e, tendo sido determinada a recuperação da área, a partir de projeto de recuperação de área degradada (PRAD), descabida a condenação ao pagamento de indenização. (TRF4, AC 5001311-52.2012.404.7216, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 24/08/2017).

ADMINISTRATIVO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DANO AMBIENTAL. DEMOLIÇÃO DE EDIFICAÇÃO DE VERANEIO. PRAD. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.1. Comprovados os danos causados ao meio ambiente com a edificação, erigida em um ecossistema especialmente protegido, sendo que a área em questão também possui valioso patrimônio arqueológico, mantém-se sentença que condenou à demolição do imóvel, utilizado para veraneio, e à realização do pertinente PRAD, não havendo falar na sua regularização.2. O desfazimento da obra e a recuperação ambiental, por si só, já se revelam suficientemente gravosos, razão pela qual, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a fixação cumulativa de pena pecuniária como forma de indenização complementar somente é cabível em casos excepcionais, ante a impossibilidade de recuperação da área ou as peculiaridades do caso concreto. Precedentes jurisprudenciais. (TRF4, AC 5002086-67.2012.404.7216, TERCEIRA TURMA, Relator FRIEDMANN ANDERSON WENDPAP, juntado aos autos em 23/02/2017).

ADMINISTRATIVO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DANO AMBIENTAL. DEMOLIÇÃO DE EDIFICAÇÃO DE VERANEIO. PRAD. OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.1. Comprovados os danos causados ao meio ambiente com a edificação, erigida em um ecossistema especialmente protegido, sendo que a área em questão também possui valioso patrimônio arqueológico, mantém-se sentença que condenou à demolição do imóvel, utilizado para veraneio, e à realização do pertinente PRAD, não havendo falar na sua regularização.2. O desfazimento da obra e a recuperação ambiental, por si só, já se revelam suficientemente gravosos, razão pela qual, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a fixação cumulativa de pena pecuniária como forma de indenização complementar somente é cabível em casos excepcionais, ante a impossibilidade de recuperação da área ou as peculiaridades do caso concreto. Precedentes jurisprudenciais. (TRF4, AC 5000283-15.2013.404.7216, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 09/02/2017).

ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. PROCESSUAL CIVIL. EDIFICAÇÃO. APA DA BALEIA FRANCA. DEMOLIÇÃO. PRAD. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO. DESNECESSIDADE.1. Mantida a sentença de procedência parcial com determinação de demolição de edificação em área de preservação permanente.2. Em se tratando de Áreas de proteção, a rigor não se admite ou é restrita a ação humana interventora, devendo se destinar exclusiva ou majoritariamente à manutenção do meio ambiente intocado. O objetivo dessas áreas de proteção, como se sabe, é a preservação dos recursos hídricos, da paisagem, da estabilidade geológica, da biodiversidade, do fluxo gênico de fauna e flora e do solo, bem como assegurar o bem-estar das populações humanas. 3. As obrigações em matéria ambiental são de natureza propter rem: ou seja, constatada a degradação ambiental ou a infringência às normas protetivas do meio ambiente, configurada está a responsabilidade do novo adquirente, porquanto a obrigação adere ao título e se transfere ao novo proprietário. 4. Em que pese a Constituição Federal imponha a toda a coletividade o dever de preservar e proteger o meio ambiente, devem ser considerados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para a aplicação da responsabilidade civil ambiental. 5. O objetivo da reparação ambiental não implica tão somente a indenização pecuniária, mas, na medida do possível, recuperação das condições ambientais anteriores, ou seja, o status quo ante. A reparação do dano deverá ser a mais completa possível, buscando recompor a área degradada ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do dano ambiental. (TRF4, AC 5001314-07.2012.404.7216, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 01/02/2017).

ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. PROCESSUAL CIVIL. EDIFICAÇÃO. APA DA BALEIA FRANCA - LAGUNA/SC. DEMOLIÇÃO. PRAD. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO. DESNECESSIDADE.1. Mantida a sentença de procedência parcial com determinação de demolição de edificação em área de preservação permanente.2. Em se tratando de Áreas de proteção, a rigor não se admite ou é restrita a ação humana interventora, devendo se destinar exclusiva ou majoritariamente à manutenção do meio ambiente intocado. O objetivo dessas áreas de proteção, como se sabe, é a preservação dos recursos hídricos, da paisagem, da estabilidade geológica, da biodiversidade, do fluxo gênico de fauna e flora e do solo, bem como assegurar o bem-estar das populações humanas.3. Em que pese a Constituição Federal imponha a toda a coletividade o dever de preservar e proteger o meio ambiente, devem ser considerados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para a aplicação da responsabilidade civil ambiental.4. O objetivo da reparação ambiental não implica tão somente a indenização pecuniária, mas, na medida do possível, recuperação das condições ambientais anteriores, ou seja, o status quo ante. A reparação do dano deverá ser a mais completa possível, buscando recompor a área degradada ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do dano ambiental. (TRF4, AC 5001382-20.2013.404.7216, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 15/12/2016).

ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. PROCESSUAL CIVIL. EDIFICAÇÃO. APA DA BALEIA FRANCA. DEMOLIÇÃO. PRAD. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO. DESNECESSIDADE.1. Mantida a sentença de procedência parcial com determinação de demolição de edificação em área de preservação permanente.2. Em que pese a Constituição Federal imponha a toda a coletividade o dever de preservar e proteger o meio ambiente, devem ser considerados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para a aplicação da responsabilidade civil ambiental.3. O objetivo da reparação ambiental não implica tão somente a indenização pecuniária, mas, na medida do possível, recuperação das condições ambientais anteriores, ou seja, o status quo ante. A reparação do dano deverá ser a mais completa possível, buscando recompor a área degradada ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do dano ambiental.3. Há que se priorizar o princípio da reparação in natura, sendo, assim, excepcional a conversão da obrigação de fazer - recuperar a área degradada, nesse caso, por meio da demolição da obra de reforma - em obrigação de pagar indenização ao patrimônio ecológico. A cumulação de sanções, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, somente justifica-se quando insuficiente a reparação in natura do meio ambiente. (TRF4, AC 5002142-03.2012.404.7216, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 17/11/2016).

ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. PROCESSUAL CIVIL. EDIFICAÇÃO. APA DA BALEIA FRANCA. DEMOLIÇÃO. PRAD. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO. DESNECESSIDADE.1. Em que pese a Constituição Federal imponha a toda a coletividade o dever de preservar e proteger o meio ambiente, devem ser considerados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para a aplicação da responsabilidade civil ambiental.2. O objetivo da reparação ambiental não implica tão somente a indenização pecuniária, mas, na medida do possível, recuperação das condições ambientais anteriores, ou seja, o status quo ante. A reparação do dano deverá ser a mais completa possível, buscando recompor a área degradada ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do dano ambiental.3. Há que se priorizar o princípio da reparação in natura, sendo, assim, excepcional a conversão da obrigação de fazer - recuperar a área degradada, nesse caso, por meio da demolição da obra de reforma - em obrigação de pagar indenização ao patrimônio ecológico. A cumulação de sanções, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, somente justifica-se quando insuficiente a reparação in natura do meio ambiente. (TRF4, AC 5002116-05.2012.404.7216, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 17/11/2016).

PROCESSUAL CIVIL AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NO SEGUNDO GRAU. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. CÓDIGO FLORESTAL (LEI Nº 4.771/65). DEVER DE RESTAURAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA. INDENIZAÇÃO. DEMOLIÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO.- Conquanto exerça o Ministério Público fundamental atuação na tutela de direitos difusos, individuais homogêneos e coletivos, como parte não lhe pode ser assegurado tratamento assimétrico em relação aos demais demandantes.- Figurando como autor e apelante em ação civil pública, não tem o Ministério Público direito a manifestação suplementar no segundo grau de jurisdição, pois isso implicaria tratamento diferenciado em relação ao réu. Inteligência do artigo 5º da Lei 7.347/85. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.- Tendo sido devidamente intimado o Ministério Público para a sessão de julgamento, não se cogita de nulidade por ausência de vista prévia dos autos, os quais, ademais, são eletrônicos, estando disponíveis a todos aqueles que neles atuam.- A proteção ao meio ambiente tem previsão em norma constitucional (artigo 225, § 3º, da CF/88), que define a sujeição dos infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.- A responsabilidade pelo dano ambiental é objetiva, fundada no risco inerente à atividade, que prescinde por completo da culpabilidade do agente. Assim, para tornar efetiva esta responsabilização, exige-se apenas a ocorrência do dano e a prova do nexo causal com o desenvolvimento ou mesmo a mera existência de uma determinada atividade humana.- Desde a publicação do Código Florestal (Lei n. 4.771/65) já havia proibição quanto ao uso das áreas de preservação permanente.- Se a recuperação in natura é suficiente para a recomposição do meio ambiente afetado, não há razão para impor, cumulativamente, o dever de indenizar em pecúnia o dano perpetrado pelo infrator.- É razoável que o cumprimento da ordem de demolição ocorra depois do trânsito em julgado uma vez que não há situação de urgência. A implementação do plano de recuperação ocasionará uma modificação definitiva, sendo também importante que ocorra com suporte em uma decisão definitiva. (TRF4, AC 5002347-32.2012.404.7216, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 10/08/2016).

DIREITO AMBIENTAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. código florestal (lei nº 4.771/65). DEVER DE RESTAURAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA. indenização. demolição. trânsito em julgado.- A proteção ao meio ambiente tem previsão constitucional (artigo 225, § 3º, da CF/88), que define a sujeição dos infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.- A responsabilidade pelo dano ambiental é objetiva, fundada no risco inerente à atividade, que prescinde por completo da culpabilidade do agente. Assim, para tornar efetiva esta responsabilização, exige-se apenas a ocorrência do dano e a prova do nexo causal com o desenvolvimento ou mesmo a mera existência de uma determinada atividade humana.- Desde a publicação do Código Florestal (Lei n. 4.771/65) já havia proibição quanto ao uso das áreas de preservação permanente.- Se a recuperação in natura é suficiente para a recomposição do meio ambiente afetado, não há razão para impor, cumulativamente, o dever de indenizar em pecúnia o dano perpetrado pelo infrator.- É razoável que o cumprimento da ordem de demolição ocorra depois do trânsito em julgado uma vez que não há situação de urgência. A implementação do plano de recuperação ocasionará uma modificação definitiva, sendo também importante que ocorra com suporte em uma decisão definitiva. (TRF4, AC 5002723-81.2013.404.7216, TERCEIRA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 15/07/2016).

PROCESSO CIVIL E AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EDIFICAÇÃO IRREGULAR. DANO AMBIENTAL. RECUPERAÇÃO IN NATURA. CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO. 1. Constatado por equipe técnica especializada que a área em que se encontra a edificação é qualificada como de preservação permanente, não há como deixar de aplicar as disposições normativas pertinentes: Lei n. 4.771/65 (antigo Código Florestal), Resolução n. 303/2002, do CONAMA, e Lei n. 12.651/2012 (novo Código Florestal). 2. Verificada a ocorrência de dano ambiental e existindo a possibilidade de recuperação da área degradada, é pertinente a ordem de demolição de edificação erigida irregularmente, sem a licença do órgão competente. 3. Se a recuperação in natura é suficiente para a recomposição do meio ambiente afetado, não há razão para impor, cumulativamente, o dever de indenizar em pecúnia o dano perpetrado pelo infrator. (TRF4, AC 5001527-13.2012.404.7216, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 04/12/2015).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DANO AMBIENTAL - CONSTRUÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - PRAIA DE LAGUNA/SC. DANOS AMBIENTAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA - DEMOLIÇÃO DA CONTRUÇÃO - ELABORAÇÃO DO PRAD E RECUPERAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA. RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE RÉ. DESERÇÃO. ARTIGO 511 DO CPC. JUSTO IMPEDIMENTO NÃO DEMONSTRADO. INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA. CABIMENTO. PROVIMENTO DA APELAÇÃO DO MPF. ARBITRAMENTO DE QUANTUM INDENIZATÓRIO. [...] (TRF4, AC 5000375-90.2013.404.7216, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 04/12/2014).

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTRUÇÃO IRREGULAR EM ÁREA DE MARINHA. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DEMOLIÇÃO. RECUPERAÇÃO DA ÁREA. 1. Além de configurar terreno de marinha, a área em que está situada a construção localiza-se em Zona de Preservação Permanente (ZPP) prevista na Lei Orgânica do Município de Laguna/SC, consoante informado pela Administração Municipal. 2. As praias são bens públicos de uso comum, isto é, de utilização comum pela coletividade, devendo seu acesso ser garantido a todos e não podem ser objeto de apropriação privada, mesmo quando seus elementos constitutivos pertençam a particulares. 3. A apropriação e transformação da praia para interesses meramente individuais, vai em sentido diametralmente oposto à destinação comum dada pelo legislador, devendo essa atitude ser coibida pelas vias competentes, impedindo que um bem dessa natureza seja modificado a bel prazer de alguns, que acreditam que possuem direito exclusivo sobre ele. 4. Sob este prisma exsurge inarredável a necessária ingerência do Judiciário sobre o mundo fático. Ocorre que, num mundo como o atual, onde cada vez mais, os problemas ambientais vêm degradando a qualidade de vida, todos têm responsabilidades a assumir e o Poder Judiciário, uma vez provocado, deve fazer prevalecer os postulados constitucionais e a lei, voltando-se para uma interpretação comprometida com essa realidade, para a melhoria do ecossistema. 5. Impõe-se a demolição da construção irregular e condenação do réu em proceder à completa reparação da área. (TRF4, AC 5002077-08.2012.404.7216, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Salise Monteiro Sanchotene, juntado aos autos em 07/11/2014).

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROCESSO CIVIL. DIREITO AMBIENTAL. VÍCIO DE CONGRUÊNCIA. NÃO VERIFICAÇÃO. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. VIABILIDADE. COMPROVAÇÃO DO DANO. EDIFICAÇÃO EM ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO. DEMOLIÇÃO. OBRIGAÇÃO PROPTER REM. IMPERTINÊNCIA CASUÍSTICA DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO. 1. Não há vício de congruência na hipótese em que a sentença tenha observado os estreitos limites da pretensão autoral, atentando-se para a cumulação própria de pedidos. 2. O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento segundo o qual, em ações civis públicas relativas a danos ambientais, afigura-se legítima, aprioristicamente, a cumulação dos pedidos de reparação do dano, de recomposição da área afetada e de indenização pelos danos já causados ao meio ambiente. 3. Constatado por equipe técnica especializada que a área em que se encontra a edificação especificada pelo Ministério Público Federal é qualificada como de Preservação Permanente, não há como deixar de aplicar as disposições normativas pertinentes, vale dizer: Lei n. 4.771/65 (antigo Código Florestal), Resolução n. 303/2002, do CONAMA, e Lei n. 12.651/2012 (novo Código Florestal). 4. Verificada a ocorrência do dano ambiental e constatada a possibilidade de recuperação da área degradada (Área de Preservação Permanente), pertinente se apresenta a ordem de demolição da edificação. 5. O fato de o requerido ter adquirido a propriedade já edificada em nada altera o contexto jurídico, uma vez que a responsabilidade civil pela reparação dos danos ambientais adere à propriedade, como obrigação propter rem, sendo possível cobrar também do atual proprietário condutas derivadas de danos provocados por proprietários antigos. 6. Ainda que o princípio da reparação total se aplique ao dano ambiental, de tal maneira que a obrigação de recuperar o meio ambiente degradado seja compatível com a indenização pecuniária por eventuais prejuízos, até sua restauração plena, há de se estabelecer que, se houver restauração imediata e completa do bem lesado, em regra, não se fala em indenização. 7. Apelação parcialmente provida. (TRF4, AC 5001383-39.2012.404.7216, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Fernando Quadros da Silva, juntado aos autos em 08/05/2014).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANOS AMBIENTAIS. CONSTRUÇÃO. CITAÇÃO DO CÔNJUGE. DESNECESSIDADE. COMPETÊNCIA. CERCEAMENTE DO DEFESA. INEXISTÊNCIA. ÁREA DE RESTINGA. TERRENO DE MARINHA. 1. Desnecessária a citação do cônjuge em ação civil pública que versa sobre responsabilidade por danos ambientais, decorrentes da construção de uma casa réu em área non edificandi, e não sobre direito real imobiliário. 2. Tendo a União protocolado petição requerendo a intervenção no feito na qualidade de litisconsorte ativo e a sentença admitido a intervenção respectiva na qualidade de assistente, ressaltando que, nos termos do artigo 50 do Código de Processo Civil, receberia o processo no estado em que se encontrava, justifica-se o processo e julgamento da demanda na Justiça Federal. 3. Contestada a ação apenas após a prolação da sentença, apesar de devidamente citado o réu, mostra-se indevido o argumento de que não teria sido oportunizada a produção de prova, eis que o próprio réu deixou de promover a reclamada perícia durante a instrução do processo. 4. Conjunto probatório que demonstra estar a construção localizada na Praia da Galheta, no Município de Laguna/SC, em área de restinga, de praia marítima, de uso comum do povo e que constitui terreno de marinha. (TRF4, AC 2002.72.07.008761-4, Quarta Turma, Relator Sérgio Renato Tejada Garcia, D.E. 21/09/2009).

DIREITO AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTRUÇÃO IRREGULAR EM ÁREA DE MARINHA. ZONA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DEMOLIÇÃO. RECUPERAÇÃO DA ÁREA. 1. Além de configurar terreno de marinha, a área em que está situada a construção localiza-se em Zona de Preservação Permanente (ZPP) prevista na Lei Orgânica do Município de Laguna/SC, consoante informado pela Administração Municipal. 2. Embora prática temerária da Administração, a ausência de resposta aos pedidos efetuados pelo requerido junto do Serviço de Patrimônio da União, em face das normas citadas, cujos preceitos, sem sombra de dúvida são cogentes, não tem o condão de possibilitar ao particular que se apodere do bem, utilizando segundo seus próprios interesses. 3. As praias são bens públicos de uso comum, isto é, de utilização comum pela coletividade, devendo seu acesso ser garantido a todos e não podem ser objeto de apropriação privada, mesmo quando seus elementos constitutivos pertençam a particulares. 4. A apropriação e transformação da praia para interesses meramente individuais, vai em sentido diametralmente oposto à destinação comum dada pelo legislador, devendo essa atitude ser coibida pelas vias competentes, impedindo que um bem dessa natureza seja modificado a bel prazer de alguns, que acreditam que possuem direito exclusivo sobre ele. 5. Sob este prisma exsurge inarredável a necessária ingerência do Judiciário sobre o mundo fático. Ocorre que, num mundo como o atual, onde cada vez mais, os problemas ambientais vêm degradando a qualidade de vida, todos têm responsabilidades a assumir e o Poder Judiciário, uma vez provocado, deve fazer prevalecer os postulados constitucionais e a lei, voltando-se para uma interpretação comprometida com essa realidade, para a melhoria do ecossistema. 6. Impõe-se a demolição da construção irregular (imóvel de alvenaria) e condenação do réu em proceder à completa reparação da área, através da remoção dos detritos, bem como pela plantação da vegetação característica do local. (TRF4, AC 2002.72.07.008762-6, Quarta Turma, Relatora Marga Inge Barth Tessler, D.E. 27/08/2007).

O fato de alguns dos feitos acima citados não terem sido instruídos com laudo pericial judicial em nada altera a relevância dos precedentes, justamente porque a perícia judicial produzida no presente processo corroborou as conclusões dos documentos que instruíram a exordial, comuns a quase todos os processos, acerca da interferência do imóvel em área de preservação permanente.

Consequentemente, devem ser atribuídas à parte ré as obrigações de proceder ou custear a demolição da edificação, remoção dos entulhos provenientes da demolição e a restauração do meio ambiente degradado, através da implementação de PRAD. A demolição dos imóveis e a remoção dos entulhos são apontadas pela Informação Técnica nº 23/2011 – APA da Baleia Franca (evento 1, PROCADM13) e pelo laudo pericial como indispensáveis para a recuperação dos danos ambientais causados pelas edificações do local.

Em consequência, por tudo que foi exposto, não há que se falar em termo de ajustamento de conduta, aplicação de medida mitigadora, adequação do imóvel para o tratamento de resíduos ou regularização do imóvel, já que tais medidas em nada contribuiriam para a recuperação da área de preservação permanente degradada, mantendo a indevida intervenção antrópica no local. Como amplamente exposto, não trata o presente feito de ocupação urbana consolidada, o que impede a aplicação do entendimento adotado em precedentes jurisprudenciais que dizem respeito a locais diversos, com características diferentes do Balneário Galheta.

Nesse contexto, também não há que se falar em suspensão do feito para a elaboração de estudos técnicos visando a regularização fundiária urbana com fundamento na Lei nº 13.465/17, tendo em vista que a área em litígio não se enquadra no conceito de núcleo urbano, tampouco consolidado (art. 11, III, da Lei nº 13.465/17, c/c art. 65, § 1º, V, da Lei nº 12.651/12 - não há vias de circulação pavimentadas e os únicos equipamentos públicos são alguns postes de iluminação, o que facilita sua reversão e não autoriza o Reurb-E), e é utilizada como residência de uso sazonal, especialmente de veraneio (o que, por si só, afasta a possibilidade de Reurb-S), de modo que o advento desse novel diploma legal em nada altera a situação sub judice.

Tratando-se de indevida intervenção em APP e em área não urbanizada, qualquer permissivo à ocupação do local porventura incluído no Plano de Manejo da APABF, ainda não confeccionado, ou em zoneamento da área, seria flagrantemente ilegal e não teria o condão de regularizar a ocupação. Como exaustivamente demonstrado, a impossibilidade de manutenção da edificação advém do fato de se tratar de área de preservação permanente prevista na legislação federal, que independe de Plano de Manejo da APABF ou de lei de zoneamento municipal para ser regulamentada ou protegida.

Ante a possibilidade de reparação do dano ambiental, expressamente referida pela Informação Técnica nº 23/2011 – APA da Baleia Franca (evento 1, PROCADM13), e não havendo nenhum elemento de prova que indique a existência de danos irreversíveis ao meio ambiente, não se mostra adequada a condenação da parte ré no pagamento de indenização, ainda que subsidiariamente, nos termos da fundamentação supra.

II.13. Honorários de sucumbência.

Em relação aos honorários de sucumbência, embora o art. 14 do CPC/15 estabeleça que a nova lei aplica-se aos processos pendentes, os Tribunais Pátrios registram diversos precedentes (relativos a diplomas legais diversos) cuja ratio decidendi é a de que a lei vigente à época da propositura do processo é a aplicável para a fixação da verba honorária.

Nesse sentido, tratando-se de demanda sentenciada na vigência do CPC/15 mas ajuizada anteriormente, aplicam-se, em relação aos honorários de sucumbência, as disposições do revogado CPC/73.

A propósito:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA DE CONTAS VINCULADAS AO FGTS. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. ART. 406 DO NOVO CÓDIGO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 2.164-40/2001. APLICABILIDADE.

[...] 4. Deveras, a lei n.º 8.036, de 11 de maio de 1990, regulando a sucumbência nessa espécie de demanda assentou no art. 29-C:"Nas ações entre o FGTS e os titulares das contas vinculadas, bem como naquelas em que figurem os respectivos representantes ou substitutos processuais, não haverá condenação em honorários advocatícios"(art. 29-C introduzido pela Medida Provisória n.º 2.164-41-41, de 24 de agosto de 2001). 5. Consequentemente, obedecida a máxima tempus regit actum, a ação proposta posteriormente a vigência da MP n.º 2.164-41/2001 inadmite a condenação da empresa pública ora legitimada passiva, máxime porque, em tema de direito intertemporal a fixação dos honorários decorre da propositura da ação.6. In casu, a ação ordinária que deu origem física aos presentes autos foi proposta em 04/05/2004, após o novel regime do art. 29-Cda lei n.º 8.036/90, pelo que impõe-se reconhecer sua incidência.Diverso seria o tratamento se a lei surgisse após a imputação da sucumbência, hipótese em que impor-se-ia o respeito ao direito adquirido à verba honorária sucumbencial. (REsp 813.056/PE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/10/2007, DJ 29/10/2007, p. 184) (grifo nosso)

No mesmo sentido: STJ. AgRg no Ag 1050032/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 20/05/2009.

Destaco, por fim, precedente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

FGTS. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - A fixação de verba honorária decorre da propositura do processo. - Sendo assim, uma vez que o processo de execução é ação autônoma e independente, resta claro o entendimento de serem devidos honorários advocatícios, inclusive para o caso de pagamento imediato, nas execuções de título judicial ou extrajudicial, embargadas ou não. - No que diz respeito aos honorários advocatícios, o STJ vem decidindo pela aplicabilidade do art. 29-C nas causas relativas a contas vinculadas do FGTS, quando interpostas após a edição da Medida Provisória nº 2.164. - No caso dos autos, o processo de execução foi proposto na data de 17 de fevereiro de 2000, cabendo, portanto, condenação em honorários advocatícios. (TRF4, AC 1998.04.01.010571-5, Terceira Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, DJ 19/04/2006) (grifo nosso)

Em conclusão, a fixação da verba honorária conforme CPC/15 estará restrita aos processos - de conhecimento e/ou execução - ajuizados, ou recursos interpostos1, a partir de 18/03/16 - data da entrada em vigor da Lei nº 13.105/15.

Acrescento, no que toca à prescrição, que o Supremo Tribunal Federal, julgando o Recurso Extraordinário nº 654833, com repercussão geral reconhecida (Tema 999), fixou a tese de que é imprescritível a pretensão de reparação civil de dano ambiental.

As imagens que ilustram o laudo pericial são bastante elucidativas quanto ao local em que se localiza a edificação. Colaciono as seguintes, que constam no laudo pericial (Evento 135 dos autos originários, LAUDO1):

Trata-se de típica construção da Praia da Galheta, já vistas por este Regional em diversas outras oportunidades, como nos processos nº 5002175-90.2012.4.04.7216 e nº 50020789020124047216, que cito como referência. Não vejo, ao menos nos limites desta ação, a possibilidade de regularização da construção acima. O imóvel, destaque-se, é para veraneio, possuindo a parte ré residência em Porto Alegre.

A prova pericial produzida nos autos, Eventos 135 e 136, conta com extenso material informativo a respeito da região, além detalhada caracterização individual do imóvel. O trabalho, realizado por engenheiros, biólogos, geólogo e química, todos qualificados no documento LAUDO1 do Evento 135, apresenta detalhadamente as características da Praia da Galheta nos mais diversos aspectos de interesse da lide. Em muito, a parte geral do trabalho é comum às diversas ações civis pública semelhantes propostas pelo MPF na região. Para o que interessa especificamente a esta ação, traz a individualização do imóvel objeto da controvérsia, com identificação por imagens e vídeos da visita realizada pela equipe de peritos (Evento 136). No documento LAUDO6 do Evento 135, estão as respostas aos quesitos. Transcrevo as conclusões que seguem, que bem ilustram o quadro:

e) Esclarecer se a construção encontra-se em área de preservação permanente – APP e terrenos de marinha. Qual a caracterização dessa área e seu entorno? Há dunas e restingas no local?

RESPOSTA:

A área configura-se em APP nos termos do artigo 4º da Lei 12.651/12. Sua caracterização consiste em formações dunares sobre ambiente de restinga com presença de vegetação fixadora.

Com referência ao domínio, consiste em área de terrenos de marinha conforme cartas oficiais demarcatórias homologadas para o local.

[...]

3 A parte de terras de marinha e acrescidos definida em resposta aos quesitos acima é preservação permanente?

RESPOSTA:

Sim. A área se configura em APP nos termos do artigo , inciso VI da Lei 12.651/2012.

[...]

7 Nas áreas denominadas Área de Preservação Permanente podem ter ocupação humana? Existe impedimento legal para ocupação humana em áreas denominadas APP?

RESPOSTA:

A priori não. As áreas de preservação permanente são áreas protegidas por conta de suas funções ambientais. A legislação, contudo, tolera a ocupação para alguns usos específicos, como a regularização fundiária de habitações de interesse social a fim de garantir o direito social à moradia, obras de defesa civil e obras para transportes.

8 A edificação da Ré esta inserida em área de marinha?

RESPOSTA:

Sim. A edificação repousa sobre área de acrescidos de marinha.

9 No local onde se encontram edificadas as residências na Praia da Galheta, inclusive a da Ré, existe vegetação denominada restinga?

RESPOSTA:

O levantamento florístico do ambiente mostra que se trata de ecossistema característico de vegetação restinga herbácea e/ou subarbustiva conforme descrições apresentadas na Resolução Conama nº 261, de 30 de junho de 1999, distribuídas de acordo com a fisionomia do local de ocorrência: a) Vegetação de praias e dunas frontais; b) Vegetação de dunas internas e planícies; c) Vegetação de lagunas, banhados e baixadas; d) Costão rochoso vegetado.

Não à qualquer mácula na prova pericial ou insuficiência a recomendar novos esclarecimentos. Está-se lidando com situação de ocupação ilegal que se arrasta há anos. As diversas iniciativas de conciliação promovidas se mostraram frustradas. Esta ação, especificamente, tramita desde junho de 2013, perpetuando-se, a despeito da ação judicial, a ação lesiva ao meio ambiente.

A despeito da ilegalidade flagrada, compartilho o entendimento do Juízo no sentido de que é possível, no caso, a restauração completa do status quo. Há possibilidade de integral reparação do ambiente degradado, constituindo as sanções administrativas, além daquelas impostas nesta ação, adequadas para a finalidade de inibir a repetição de ações semelhantes. Suficientemente gravosa à parte ré as medidas de demolição e restauração da ambiente local, além das sanções devidas nas demais esferas de tutela ambiental. Não há falar, nessa medida, em incentivo ao comportamento lesivo ao meio ambiente. É como tem decido essa Turma:

AMBIENTAL. EDIFICAÇÃO. APP. PRAIA DA GALHETA/SC. Mantida a sentença que acolheu a pretensão inicial de ação civil pública ambiental, determinando a demolição de edificação localizada na Praia da Galheta/SC, bem como à recuperação total do dano ambiental. Indeferida a pretensão de imposição de indenização pecuniária, tendo em vista a suficiência da obrigação de fazer para a recomposição integral do meio ambiente, e sem prejuízo das sanções administrativas. (TRF4, AC 5002118-72.2012.4.04.7216, TERCEIRA TURMA, Relatora para Acórdão MARGA INGE BARTH TESSLER, juntado aos autos em 07/03/2021)

AMBIENTAL. EDIFICAÇÃO. APP. PRAIA DA GALHETA/SC. Mantida a sentença que acolheu a pretensão inicial de ação civil pública ambiental, determinando a demolição de edificação localizada na Praia da Galheta/SC, bem como à recuperação total do dano ambiental. Indeferida a pretensão de imposição de indenização pecuniária, tendo em vista a suficiência da obrigação de fazer para a recomposição integral do meio ambiente, e sem prejuízo das sanções administrativas. (TRF4, AC 5002385-44.2012.4.04.7216, TERCEIRA TURMA, Relator para Acórdão SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 04/12/2020)

São as razões que me levam a desprover os recursos de apelação, mantendo integralmente a sentença recorrida.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento aos recursos de apelação.


Documento eletrônico assinado por MARGA INGE BARTH TESSLER, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002418924v6 e do código CRC 929f19ad.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARGA INGE BARTH TESSLER
Data e Hora: 31/3/2021, às 16:0:5

40002418924 .V6

Conferência de autenticidade emitida em 05/05/2021 21:28:57.

Documento:40002466775
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001303-41.2013.4.04.7216/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: MARILENE LIMA CARIBONI (RÉU)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

VOTO

Em complementação ao voto-vista anteriormente apresentado, acrescento à divergência os seguintes fundamentos recentemente agregados a julgados similares sobre a questão.

Demolição anteriormente ao trânsito em julgado. Descabimento. Medida irreversível.

Alternativamente, na hipótese de não ser adotado pela maioria o entendimento acima exposto, tenho que o recurso merece provimento ao menos parcial, para que seja reconhecida a impossibilidade de adoção de medida irreversível, desproporcional e irrazoável de demolição da residência antes do trânsito em julgado da ação.

Em princípio, haveria execução imediata de eventual acórdão no sentido de condenação da parte ré à obrigação de fazer consistente na demolição do imóvel e da recuperação da área mediante PRAD.

Medidas de tão relevante impacto esvaziariam por completo o objeto da ação, o que não se mostra possível quando pendentes de discussão diante dos Tribunais Superiores diversas das matérias aqui submetidas a julgamento.

A determinação da demolição do imóvel construído há décadas não se revela urgente. Não há nenhum elemento no sentido de que a espera pelo trânsito em julgado para o cumprimento de eventual condenação poderia trazer danos irreparáveis ao meio ambiente. Pelo contrário, a situação do imóvel é estável há anos, bem como envolve uma coletividade toda na mesma situação e realidade fatico/jurídica.

Pelo contrário, acaso fosse determinada a demolição imediata do dito imóvel, os impactos seriam de grande monta, irreversíveis, e realizados com base em decisão que não encontra ainda respaldo na coisa julgada.

Tendo em vista o princípio da proporcionalidade, percebe-se que a proteção de um valor juridicamente protegido (meio ambiente) não encontra respaldo nessa situação específica frente à afronta a outro valor juridicamente protegido (a segurança jurídica, o devido processo legal, o princípio da proporcionalidade e o princípio da razoabilidade).

Diante desse quadro, entendo pelo deferimento da suspensão da eficácia da decisão proferida por esta Turma até o seu trânsito em julgado, postergando-se o cumprimento definitivo das obrigações e condenações.

Nesse idêntico sentido, cito decisões dos três Gabinetes que compõem a 4ª Turma desta Corte:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AMBIENTAL. PROCESSUAL CIVIL. EDIFICAÇÃO. APA DA BALEIA FRANCA. PRAIA DA GALHETA. DEMOLIÇÃO. PRAD. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO. NECESSIDADE. - Comprovada a ocorrência de dano ambiental, a adoção de procedimentos, visando à integral recuperação da área degradada, não exime de responsabilidade o degradador do meio ambiente. - É firme na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, comprovada a ocorrência de dano ambiental, a adoção de procedimentos, visando à integral recuperação da área degradada, não exime de responsabilidade o degradador do meio ambiente, sendo admissível a cumulação de obrigação de fazer e eventual indenização pelo dano ainda remanescente (Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, REsp nº 904.324/RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe 27/05/2009; REsp nº 1.165.281/MG, 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe 17/05/2010). A cumulação, todavia, é de ser verificada caso a caso. - É razoável que o cumprimento da ordem de demolição ocorra depois do trânsito em julgado uma vez que não há urgência que torne necessária a realização neste momento. A situação da área está estabilizada, não há notícias de novas intervenções ou perigo de que venham a ocorrer e a implementação do plano de recuperação ocasionará uma modificação definitiva, sendo também importante que ocorra com suporte em uma decisão definitiva. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001312-37.2012.4.04.7216, 4ª Turma, Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/02/2020)

APELAÇÕES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MPF. DANO AMBIENTAL. PRAIA DA GALHETA, EM LAGUNA/SC. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. CONSTRUÇÃO NA ZONA COSTEIRA, SOBRE DUNAS MÓVEIS, NO INTERIOR DA APA DA BALEIA FRANCA. DEMOLIÇÃO DE CASA DE VERANEIO E RECUPERAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA (RESTINGA/DUNAS). POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE OBRIGAÇÕES DE PAGAR E DE FAZER. EXIGÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO APENAS PARA O CUMPRIMENTO DE MEDIDAS GRAVOSAS DE CARÁTER IRREVERSÍVEL, COMO A DEMOLIÇÃO DA EDIFICAÇÃO. 1. Aquele que causa ou perpetua dano ambiental, realizando intervenções não autorizadas na zona costeira, em área de preservação permanente e unidade de conservação, é responsável pela recuperação da área degradada. Sentença mantida. 2. O entendimento unânime desta Quarta Turma e a posição majoritária das duas Turmas que julgam os processos sobre matéria administrativa e ambiental neste Tribunal é pela inviabilidade de regularização de casas de veraneio feitas irregularmente na Praia da Galheta, sobre área de preservação permanente, em região que não se caracteriza como núcleo urbano consolidado e que não preenche os requisitos e finalidades da Regularização Fundiária Urbana (REURB) de que trata a Lei 13.465/2017 (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001309-82.2012.4.04.7216, 3ª Turma, em sua composição ampliada, Relatora Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/10/2020). 3. A recuperação in natura da área degradada não afasta a responsabilidade do degradador pela indenização do dano ambiental. Possibilidade de cumulação das obrigações de fazer e de pagar decorrentes do mesmo ato lesivo ao meio ambiente, independentemente da inexistência de danos irrecuperáveis, para assegurar a integral reparação do dano. Sentença reformada para condenar a parte ré também a pagar indenização, arbitrada em R$ 5.000,00, a ser corrigida a partir da data da autuação do ICMBio, nos termos da fundamentação. 4. A demolição é medida gravosa e irreversível, devendo ocorrer apenas após o trânsito em julgado. Porém, os demais provimentos condenatórios, que se destinam a restaurar o equilíbrio ecológico (como a elaboração do PRAD), podem começar antes do julgamento definitivo do feito, em cumprimento provisório de sentença. 5. Apelação da parte ré improvida. Apelação da parte autora parcialmente provida. Sentença parcialmente reformada. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001291-27.2013.4.04.7216, 4ª Turma, Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/12/2020)

AMBIENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEMOLIÇÃO DE EDIFICAÇÃO E RECUPERAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA - REURB. IMPOSSIBILIDADE. Não há falar em suspensão do processo em virtude da tramitação do processo administrativo municipal de Regularização Fundiária Urbana - REURB, porque: (1) o que é passível de suspensão é a pena de demolição do imóvel até a decisão final do pedido de REURB; (2) o presente feito encontra-se em fase de instrução, não configurando qualquer risco à preservação das situações de fato já existentes enquanto tramita o processo de REURB, mormente se considerado que medidas de caráter irreversível, tais como a demolição da construção e a recuperação da área apenas seriam implementadas após o trânsito em julgado, momento em que cabível, inclusive, a reapreciação do pedido de suspensão; (3) o § 8º do art. 31 da Lei nº 13.465/2017 garante aos ocupantes ali mencionados a permanência em suas unidades imobiliárias perante o poder público, o que não obsta que, até a conclusão do procedimento administrativo (o qual avaliará a possibilidade de manutenção das edificações), seja ajuizada ação civil pública visando à formação de título executivo judicial, na qual, inclusive, poderá ser questionado o cabimento da REURB para a área aqui debatida; (4) não é aplicável o art. 313, V, a, do CPC, ao caso em análise, porquanto a sentença de mérito da presente ação civil pública não depende do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente; e (5) as questões controvertidas entre as partes e que serão objeto da perícia foram bem delimitadas pelo juízo a quo, e não restam prejudicadas por eventuais outros estudos a serem realizados durante o processo de regularização fundiária. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5022396-33.2020.4.04.0000, 4ª Turma, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 02/08/2020)

Isto é, o presente recurso merece acolhida ao menos parcial, para reconhecer a obrigatoriedade de suspensão da eficácia da decisão de determinar o desfazimento do imóvel apenas após o trânsito em julgado.

  • Conclusão.

Constatada a fragilidade do conjunto probatório, na espécie.

Observa-se que, para a solução da lide, é imprescindível a realização de nova prova pericial complementar submetida ao contraditório, no bojo do processo judicial, a fim de elucidar as questões controvertidas, salientando que não são suficientes os laudos e vistorias produzidos pelas partes, enquanto documentos unilaterais. Prova pericial esta que se mostra essencial na busca da verdade com a finalidade de, ao final, seja proferida uma decisão de mérito justa, sobre todos os elementos em discussão.

Impõe-se assim a conversão do julgamento em diligência, determinando-se a baixa dos autos à origem para reabertura da instrução probatória, especificamente para a realização de prova pericial complementar ou estudo nos moldes apresentados durante a audiência pública citada.

Alternativamente, caso seja vencido o entendimento acima exposto, deve ser parcialmente provido o recurso para deferir a suspensão da eficácia da decisão proferida por esta Turma até o seu trânsito em julgado, postergando-se o cumprimento definitivo das obrigações e condenações.

  • Dispositivo.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte ré para anular a sentença, determinando a baixa dos autos à origem para reabertura da instrução probatória.


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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5001303-41.2013.4.04.7216/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: MARILENE LIMA CARIBONI (RÉU)

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

ação civil pública. ambiental. praia da galheta. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. DEMOLIÇÃO DE EDIFICAÇÃO. ELABORAÇÃO DE PRAD. INDENIZAÇÃO PECUNIÁRIA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE.

1. Comprovados os danos causados ao meio ambiente com a edificação, erigida em área de preservação permanente, a condenação à demolição e à elaboração de PRAD é medida imperativa para a preservação do meio ambiente.

2. A demolição e a recuperação ambiental, por si só, já se revelam suficientemente gravosos, razão pela qual, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a fixação cumulativa de pena pecuniária como forma de indenização complementar somente é cabível em casos excepcionais, ante a impossibilidade de recuperação da área ou as peculiaridades do caso concreto.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o Des. Federal ROGERIO FAVRETO, negar provimento aos recursos de apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de maio de 2021.


Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40001718978v3 e do código CRC 89f5a60c.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 25/05/2020 A 02/06/2020

Apelação Cível Nº 5001303-41.2013.4.04.7216/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PROCURADOR (A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: MARILENE LIMA CARIBONI (RÉU)

ADVOGADO: Fábio Abul Hiss (OAB SC007666)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 25/05/2020, às 00:00, a 02/06/2020, às 14:00, na sequência 1391, disponibilizada no DE de 14/05/2020.

Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO. PEDIU VISTA O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO. AGUARDA A DES. FEDERAL MARGA BARTH TESSLER.

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Pedido Vista: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Pedido de Vista - GAB. 31 (Des. Federal ROGERIO FAVRETO) - Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO.


Conferência de autenticidade emitida em 05/05/2021 21:28:57.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 22/06/2020 A 30/06/2020

Apelação Cível Nº 5001303-41.2013.4.04.7216/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PROCURADOR (A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: MARILENE LIMA CARIBONI (RÉU)

ADVOGADO: Fábio Abul Hiss (OAB SC007666)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 22/06/2020, às 00:00, a 30/06/2020, às 14:00, na sequência 596, disponibilizada no DE de 10/06/2020.

Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE RÉ PARA ANULAR A SENTENÇA, DETERMINANDO A BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM PARA REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. PEDIU VISTA A DES. FEDERAL MARGA BARTH TESSLER.

VOTANTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

Pedido Vista: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Pedido de Vista - GAB. 32 (Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER) - Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER.


Conferência de autenticidade emitida em 05/05/2021 21:28:57.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 30/03/2021

Apelação Cível Nº 5001303-41.2013.4.04.7216/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PROCURADOR (A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: MARILENE LIMA CARIBONI (RÉU)

ADVOGADO: Fábio Abul Hiss (OAB SC007666)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 30/03/2021, na sequência 18, disponibilizada no DE de 18/03/2021.

Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DA DES. FEDERAL MARGA BARTH TESSLER NO SENTIDO DE ACOMPANHAR A RELATORA E O VOTO COMPLEMENTAR DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO À DIVERGÊNCIA ANTERIORMENTE APRESENTADA. O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.

VOTANTE: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 05/05/2021 21:28:57.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 04/05/2021

Apelação Cível Nº 5001303-41.2013.4.04.7216/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PROCURADOR (A): LUIZ CARLOS WEBER

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: MARILENE LIMA CARIBONI (RÉU)

ADVOGADO: FÁBIO ABUL HISS (OAB SC007666)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 04/05/2021, na sequência 70, disponibilizada no DE de 22/04/2021.

Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO DO DES. FEDERAL RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA NO SENTIDO DE ACOMPANHAR A RELATORA E O VOTO DO DES. FEDERAL CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR TAMBÉM NO SENTIDO DE ACOMPANHAR A RELATORA, A TURMA AMPLIADA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA

Votante: Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Comentário - GAB. 43 (Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA) - Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA.

Conquanto considere que em princípio, na linha do entendimento exposto no voto complementar apresentado pelo Des. Rogerio Favreto, o cumprimento deve se dar após o trânsito em julgado, não se depreende da sentença determinação nesse sentido, pois constou o seguinte:

"Intimada pessoalmente para o cumprimento da sentença, deverá a parte ré, no prazo de 90 dias, comprovar a demolição da edificação, a remoção das ruínas e entulhos e a apresentação do PRAD ao órgão competente, a ser indicado pelo MPF, sob pena de multa diária a ser definida por ocasião do cumprimento da sentença, sem prejuízo de outras medidas coercitivas a serem estabelecidas na fase de execução, se necessário for.

O IPHAN deverá ser previamente notificado do prazo concedido à parte ré para demolição e remoção dos entulhos, a fim de que, querendo, acompanhe os trabalhos, conforme sugerido no Relatório de Vistoria nº 01/2013 daquela autarquia, ante a possibilidade de os trabalhos revelarem a presença de vestígios arqueológicos.

O órgão ambiental competente terá prazo de 60 dias para analisar o PRAD e aprová-lo, comunicando pessoalmente o executado na via administrativa. Uma vez aprovado o PRAD, a parte ré deverá iniciar a recuperação em até 60 dias após aprovado, comprovando-a nos autos. O órgão ambiental competente acompanhará os trabalhos de execução e expedirá relatório final, remetendo-o ao juízo em até 30 dias após o término da recuperação"

Ao que se percebe a sentença deixou em aberto a questão, pelo que sobre a possibilidade de cumprimento imediato da sentença somente caberá deliberação se isso for requerido pela parte em favor da qual o título provisório se formou.

Não fosse isso, ao que consta na apelação sequer há discussão acerca disso.

Assim, seja porque a apelação não trata da questão, seja porque a sentença não determinou expressamente o cumprimento imediato, descabida deliberação a respeito.

Feito o registro, acompanho a Relatora, haja vista que o voto está na linha dos precedentes das 3ª e 4ª Turmas desta Corte.

Acompanha o (a) Relator (a) - GAB. 41 (Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR) - Desembargador Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR.


Conferência de autenticidade emitida em 05/05/2021 21:28:57.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1203260391/apelacao-civel-ac-50013034120134047216-sc-5001303-4120134047216/inteiro-teor-1203260457