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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
ACR 5002141-52.2020.4.04.7017 PR 5002141-52.2020.4.04.7017
Órgão Julgador
OITAVA TURMA
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5002141-52.2020.4.04.7017/PR

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5002141-52.2020.4.04.7017/PR

RELATOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

APELANTE: BRUNO HENRIQUE ALVES (ACUSADO)

ADVOGADO: CARLO DANIEL BASTO (OAB PR091405)

APELANTE: EDUARDO BRANDAO DOS SANTOS (ACUSADO)

ADVOGADO: DANIEL ALMEIDA DE MORAIS (OAB DF050023)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em desfavor de EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS (nascido em 22/03/1998) e BRUNO HENRIQUE ALVES (nascido em 16/05/2002) pelo cometimento, em tese, do delito previstos no artigo333 c/c 40, I, da Lei n.11.3433/2006.

A denúncia assim narrou os fatos (evento 1, DENUNCIA2, da ação penal):

1. DOS FATOS

No dia 13 de setembro de 2020, por volta das 19h30min, no lago Itaipu, município de Guaíra/PR, os denunciados EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS, na função de piloto e BRUNO HENRIQUE ALVES, na função de ajudante, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, com vontade livre e consciência da ilicitude de suas condutas, fazendo uso de uma embarcação, tinham consigo, guardaram e transportaram aproximadamente 501 (quinhentos e um) quilos da substância entorpecente conhecida como maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Circunstâncias Relevantes

Extrai-se do auto de prisão em flagrante que no dia 13/09/2020, por volta das 19h30min, em patrulhamento fluvial próximo às torres de energia do Rio Paraná, em Guaíra/PR, uma equipe do NEPOM (Núcleo Especial de Polícia Marítima) visualizou uma embarcação suspeita carregada com mercadoria.

Ato contínuo, a equipe policial realizou a abordagem, após os ocupantes da embarcação tentarem empreender fuga, sem êxito.

Foram identificados os ocupantes da embarcação de alumínio de 6 (seis) metros, equipada com motor Yamaha de 40HP, e constatou-se que o barco estava carregado com aproximadamente 501 (quinhentos e um) quilos do entorpecente maconha.

O denunciado EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS, em seu interrogatório policial (evento 1, P_FLAGRANTE1, fl. 6) afirmou que trouxe a droga de Salto Del Guaira, no Paraguai, e que receberia R$ 3.000,00 (três mil reais) pelo serviço.

A prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria estão demonstrados pelos elementos de informação constantes dos anexos autos, em especial (auto de prisão em flagrante): a) Termos de Depoimentos dos policiais federais responsáveis pela prisão em flagrante (evento 1, P_FLAGRANTE1 fls. 2 e 3); b) Termo de Apreensão (evento 1, P_FLAGRANTE1, fl. 8); c) Laudo de Constatação de Droga (evento 1, P_FLAGRANTE1, fls. 11 e 12); d) Laudo de Perícia Definitivo da Droga (evento 30, LAUDOPERIC2, fls. 1/5) e e) Laudo de Perícia da embarcação (evento 30 LAUDOPERIC4)

A inicial acusatória foi recebida em 21/10/2020 (evento 19 - DESPADEC1, da ação penal).

Instruído o feito, sobreveio sentença, disponibilizada na plataforma eletrônica em 23/11/2020 (evento 47 - SENT1, da ação penal), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos do dispositivo:

"3 - DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo procedente o pedido condenatório deduzido pelo Ministério Público Federal para o fim de:

(a) CONDENAR o réu EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS, pela prática de crime previsto no art.333, caput c/c art.400, I, da Lei n.11.3433/2006, à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e à pena de multa, definida em 1.050 (um mil e cinquenta) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário mínimo vigente em setembro de 2020 (atualizável pelo IPCA-e), sem direito à substituição da pena por restritiva de direitos;

(b) CONDENAR o réu BRUNO HENRIQUE ALVES, pela prática de crime previsto no art.333, caput c/c art.400, I, da Lei n.11.3433/2006, à pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e à pena de multa, definida em 815 (oitocentos e quinze) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário mínimo vigente em setembro de 2020 (atualizável pelo IPCA-e), sem direito à substituição da pena por restritiva de direitos.

Condeno o acusado ao pagamento das custas e das despesas processuais (art. 804, CPP, c.c. art. da Lei n. 9.289/96).

Deixo de fixar quantum mínimo reparatório (art. 387, inciso IV, do CPP), haja vista a inexistência de elementos da ocorrência de dano efetivo.

Direitos políticos do condenado - Serão suspensos na forma do art. 15, III, da CRFB/1988, a contar do trânsito em julgado da presente ação penal.

Recorrer em liberdade - Em decisão anteriormente proferida no presente caso concreto, foi decretada a prisão preventiva dos acusados. Persistem os motivos legais da decretação da prisão preventiva - CPP: arts. 312 e 313 -, sendo a liberdade provisória incompatível com a situação pessoal dos sentenciados. Remanesce, no presente caso, o risco da desordem pública.

Contudo, não passa despercebido que o cumprimento provisório da pena viabilizaria aos réus o acesso a benefícios da LEP formalmente inaplicáveis à prisão cautelar pura.

Ressalto, ainda, que, com a distribuição da execução penal provisória, passam a ser aplicáveis aos réus, no que diz respeito a sua segregação e progressão para a liberdade, apenas as disposições do sistema de cumprimento de pena instituído pela LEP, em detrimento das regras atinentes à instrução criminal e cautelares do CPP - inclusive afastando a exigência temporal do parágrafo único do artigo 316, instituído pela Lei 13.964/19 -, pois inviável a criação de espécie de sistema híbrido. As decisões sobre a custódia dos réus passam a ser de competência do juízo da execução provisória, regidas apenas pela LEP.

Nessa esteira, determino que os sentenciados EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS e BRUNO HENRIQUE ALVES aguardem o trânsito em julgado cumprindo provisoriamente a pena no regime inicial fechado imposto nesta sentença.

CUMPRA-SE as diretivas do art. 342 do Provimento n. 62/2017-CORREG/TRF4, com expedição e remessa das Guias de Recolhimento Provisória. Ainda, proceda-se ao ajuizamento de Execução Penal Provisória em relação ao réu BRUNO HENRIQUE ALVES. Em relação ao réu EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS, encaminhe-se a ficha ao Juízo da Execução Penal prevento (autos nº 5008046-48.2018.404.7004 - 1ª Vara Federal de Umuarama/PR).

Destinação de bens e valores - Em atenção ao art. 328 do Provimento n. 62/2017, da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 4ª Região, passa-se a deliberar sobre a destinação dos bens e valores apreendidos:

- as substâncias entorpecentes apreendidas foram incineradas pela Delegacia de Polícia Federal em Guaíra/PR, conforme consta no evento 55 do IPL;

- a embarcação e o motor apreendidos, submetidos à perícia criminal federal (evento 30, LAUDOPERIC4, IPL), foram utilizados como instrumento para a prática do crime de tráfico de drogas. Assim, na forma do art. 243, parágrafo único, da CRFB/1988, decreta-se o perdimento dos bens. A execução desta medida será efetivada, independente do trânsito em julgado da sentença, nos autos da alienação criminal já ajuizada. Traslade-se cópia desta sentença para os autos n. 5002237-67.2020.404.7017/PR.

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Na hipótese de interposição tempestiva de recurso de apelação, dou-o por recebido Nessa situação, intime-se a parte recorrente para a apresentação das razões no prazo legal (caso não as tenha apresentado), seguido de vista à parte recorrida para contrarrazões e posterior remessa ao e.TRF4. Manifestando a parte recorrente a intenção de apresentar razões diretamente no e.TRF4, promova-se a remessa dos autos àquele Órgão Recursal.

Dada a reincidência do condenado EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS, cumpra-se a diretiva prevista no art. 348 do Provimento n. 62/2017, da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 4ª Região:

Art. 348. O Juízo Federal que vier a exarar nova condenação contra o apenado, uma vez reconhecida a reincidência do réu, deverá comunicar esse fato ao Juízo da Condenação e da Execução para os fins dos arts. 95 e 1 1 7, inciso VI, do CP.

Transitada em julgado a sentença, proceda-se na forma do art. 340 do Provimento n. 62/2017, da Corregedoria Regional da Justiça Federal da 4ª Região."

A sentença transitou em julgado para a acusação em 25/11/2020 (evento 64, idem).

Inconformada, a Defesa interpôs apelação (evento 73, idem). Nas razões apresentadas neste Tribunal, na forma do artigo 600, § 4º do Código de Processo Penal (evento 10 - RAZAPELACRIM1), a defesa dos réus postulou, em síntese: a) fixação da pena no seu mínimo legal, com o afastamento da negativação da vetorial circunstâncias do crime, bem como o afastamento da circunstância agravante do artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal; b) a redução da pena pelo reconhecimento do “tráfico privilegiado” ao réu BRUNO HENRIQUE; c) que os réus possam recorrer em liberdade; d) imposição de regime de cumprimento menos severo; e) a aplicação das penas alternativas na hipótese de a pena privativa de liberdade ser redimensionada a patamar inferior a 4 (quatro) anos.

Considerando que as razões de apelação foram apresentadas na forma do § 4º do art. 600 do CPP, o parecer ministerial em segunda instância supre a falta de contrarrazões.

A Procuradoria Regional da República, em seu parecer, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso (evento 13 - PARECER_MPF1).

Eis, em síntese, o relatório.

À revisão.


Documento eletrônico assinado por CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002460908v5 e do código CRC 4e117a62.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ
Data e Hora: 5/5/2021, às 15:29:11

40002460908 .V5

Conferência de autenticidade emitida em 06/05/2021 21:33:07.

Documento:40002460909
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5002141-52.2020.4.04.7017/PR

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5002141-52.2020.4.04.7017/PR

RELATOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

APELANTE: BRUNO HENRIQUE ALVES (ACUSADO)

ADVOGADO: CARLO DANIEL BASTO (OAB PR091405)

APELANTE: EDUARDO BRANDAO DOS SANTOS (ACUSADO)

ADVOGADO: DANIEL ALMEIDA DE MORAIS (OAB DF050023)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

VOTO

A controvérsia devolvida a este colegiado cinge-se à condenação dos réus EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS e BRUNO HENRIQUE ALVES pela prática do crime do artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº. 11.343/2006.

1. Contextualização dos fatos

A denúncia assim narrou os fatos (evento 1, DENUNCIA2, da ação penal):

1. DOS FATOS

No dia 13 de setembro de 2020, por volta das 19h30min, no lago Itaipu, município de Guaíra/PR, os denunciados EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS, na função de piloto e BRUNO HENRIQUE ALVES, na função de ajudante, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, com vontade livre e consciência da ilicitude de suas condutas, fazendo uso de uma embarcação, tinham consigo, guardaram e transportaram aproximadamente 501 (quinhentos e um) quilos da substância entorpecente conhecida como maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Circunstâncias Relevantes

Extrai-se do auto de prisão em flagrante que no dia 13/09/2020, por volta das 19h30min, em patrulhamento fluvial próximo às torres de energia do Rio Paraná, em Guaíra/PR, uma equipe do NEPOM (Núcleo Especial de Polícia Marítima) visualizou uma embarcação suspeita carregada com mercadoria.

Ato contínuo, a equipe policial realizou a abordagem, após os ocupantes da embarcação tentarem empreender fuga, sem êxito.

Foram identificados os ocupantes da embarcação de alumínio de 6 (seis) metros, equipada com motor Yamaha de 40HP, e constatou-se que o barco estava carregado com aproximadamente 501 (quinhentos e um) quilos do entorpecente maconha.

O denunciado EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS, em seu interrogatório policial (evento 1, P_FLAGRANTE1, fl. 6) afirmou que trouxe a droga de Salto Del Guaira, no Paraguai, e que receberia R$ 3.000,00 (três mil reais) pelo serviço.

A prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria estão demonstrados pelos elementos de informação constantes dos anexos autos, em especial (auto de prisão em flagrante): a) Termos de Depoimentos dos policiais federais responsáveis pela prisão em flagrante (evento 1, P_FLAGRANTE1 fls. 2 e 3); b) Termo de Apreensão (evento 1, P_FLAGRANTE1, fl. 8); c) Laudo de Constatação de Droga (evento 1, P_FLAGRANTE1, fls. 11 e 12); d) Laudo de Perícia Definitivo da Droga (evento 30, LAUDOPERIC2, fls. 1/5) e e) Laudo de Perícia da embarcação (evento 30 LAUDOPERIC4)

2. Tipicidade

Ao denunciado foi imputada a prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº. 11.343/2006.

O delito de tráfico de drogas vem assim tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

(...)

A tipicidade do delito de tráfico de drogas consiste na prática de qualquer um dos verbos descritos no tipo. Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa (exceto no caso dos verbos "prescrever" e ministrar"), e de perigo abstrato, ou seja, não requer a demonstração de lesão efetiva ao bem jurídico no caso concreto. Admite coautoria, participação e não se exige a posse direta para o reconhecimento do delito. O elemento subjetivo é o dolo.

No caso em análise considera-se, ainda, a transnacionalidade da prática delituosa, a teor do art. 40, I, da referida Lei, in verbis:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

3. Transnacionalidade

A redação do artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/2006 consigna que o juiz deve levar em conta"a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito"para aplicar a majorante.

O Código de Processo Penal brasileiro adota o sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, segundo o qual o magistrado é livre para formar a sua convicção, analisando e valorando as provas sem qualquer barreira previamente imposta pela lei, desde que indique os motivos que lhe formaram o convencimento, é dizer, desde que fundamente sua decisão.

Ademais, considerando que a atividade de tráfico de drogas se desenvolve de forma dissimulada e em segredo, a prova da transnacionalidade não raramente será meramente indiciária, ou seja, indireta.

Assim, considerando que também é possível adquirir grandes quantidades de droga no país vizinho por preço bastante inferior ao praticado no Brasil e auferir dessa atividade alto rendimento, e tendo em vista a facilidade de trânsito de bens e pessoas nesta região de fronteira, devido ao precário controle aduaneiro, não há como imaginar que as substâncias teriam sido adquiridas no Brasil.

Salvo notícias de plantações de maconha no nordeste do país, é notório que as principais drogas ilícitas não são produzidas no Brasil, de modo que os tóxicos aqui consumidos são potencialmente produzidos no estrangeiro.

No presente feito, à vista dos fatos e tendo em vista a quantidade de droga apreendida (501 kg de maconha), está evidenciada a transnacionalidade do delito. É certo que essa quantidade de droga não é proveniente do Nordeste, tudo indicando que o seja de origem estrangeira, eis que os réus afirmaram categoricamente em seus depoimentos que buscaram a droga em Salto del Guairá, município paraguaio localizado na fronteira entre o Brasil e o Paraguai, segundo as provas dos autos e conforme consignado na sentença.

Não é necessário, convém esclarecer, que a droga seja apreendida atravessando a fronteira para a caracterização do tráfico transnacional. No processo penal brasileiro, vigora o sistema de livre convicção fundamentada, não exigindo a lei que determinado fato seja provado somente com provas específicas. Tanto as provas diretas como indiretas são aptas, desde que formando conjunto probatório acima de qualquer dúvida razoável, para provar fatos delitivos e suas circunstâncias.

Destarte, ainda que se cogitasse a hipótese dos acusados não terem realizado pessoalmente a transposição da fronteira com as substâncias entorpecentes, detinham o domínio do fato, uma vez que restou comprovado terem sido responsáveis pela importação da droga.

A respeito, Carlos Roberto Bacila e Paulo Rangel explicitam (Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2007):

"Importar é mandar vir ou trazer a droga de outro país para o Brasil. (...) A importação pode ocorrer de várias maneiras: através de navio, ônibus, a pé, de carro ou pelo correio, etc, com acompanhamento pessoal do agente ou não."

Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:

"PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, C/C O ARTIGO 40, INCISO I, DA LEI 11.343/2006.TRANSNACIONALIDADE. COMPROVAÇÃO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRANSNACIONALIDADE. QUANTUM. MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTUM. REGIME DE CUMPRIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO IMEDIATA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 1. Nada obstante não tenham os acusados realizado pessoalmente o transporte das substâncias entorpecentes, tampouco logrado êxito no seu intento final de exportação da droga, detinham o domínio do fato, uma vez que restou comprovado terem concorrido para a aquisição e remessa da mercadoria ilícita. 2 a 10. Omissis."(5050416-84.2014.4.04.7100, Oitava Turma, minha Relatoria, disponibilizado em 04-7-2018 - grifei.)

A esse respeito, o enunciado da súmula 607 do Superior Tribunal de Justiça:

" A majorante do tráfico transnacional de drogas (artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/06) configura-se com a prova da destinação internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras. "

Desse modo, as circunstâncias dos fatos evidenciam claramente o traço de internacionalidade do delito, demonstrado pelo tráfio internacional de drogas envolver, no mínimo, dois países Paraguai/Brasil.

Assim, tenho que a sentença não merece qualquer reparo quanto ao reconhecimento da transnacionalidade, sendo aplicável, portanto, a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/2006.

4. Da materialidade e da autoria

A sentença bem examinou a materialidade a autoria dos crimes imputados ao acusado, e para evitar eventual tautologia, peço vênia para transcrever parte do decisum, adotando-o como razões de confirmação do juízo condenatório (evento 53 - SENT1):

"(...) A materialidade firma-se nos elementos contidos no Inquérito Policial nº 5001960-51.2020.404.7017, destacando-se o Auto de Prisão em Flagrante Delito, os Termos de Depoimento das Testemunhas e os Termos de Qualificação e Interrogatório, Termo de Apreensão nº 360465/2020, Laudo de Constatação de Droga nº 866/2020 - NUTEC/DPF/GRA/PR (evento 1, P_FLAGRANTE1, IPL) e no Laudo de Perícia Criminal Federal nº 912/2020 – NUTEC/DPF/GRA/PR (evento 30, LAUDOPERIC2, IPL).

Consta no Auto de Prisão em Flagrante que, no dia 13/09/2020, por volta das 19:30 h, no Rio Paraná, no Município de Guaíra/PR, os flagrados Eduardo Brandão dos Santos (na função de piloto), e Bruno Henrique Alves (na função de ajudante) foram surpreendidos transportando 501 kg de maconha oriunda do Paraguai em uma embarcação de alumínio de 6 metros com motor de popa Yamaha 40HP.

Acerca da natureza psicotrópica da substância apreendida, consta do laudo pericial definitivo que as análises químicas realizadas em amostras do material indicaram a presença de componentes da espécie Cannabis Sativa Linneu, popularmente conhecida como maconha. Identificou-se a presença do Tetrahidrocannabinol (principal componente químico e psicoativo da espécie), substância prevista na Lista F2 da Portaria n. 344/98, em que relacionadas as substâncias de uso proscrito no Brasil.

A respeito da autoria, as circunstâncias da prisão em flagrante, a confissão dos acusados e os testemunhos convergem entre si, demonstrando que os réus aceitaram transportar a droga em embarcação por eles ocupada, afirmando o réu EDUARDO em sede policial que receberia R$ 3.000,00 (três mil reais) pelo transporte.

Com efeito, ao ser ouvido em sede policial, AFIF ELIAS ANDRE NETO, Agente de Polícia Federal, afirmou que (evento 1, IPL):

QUE em 13 de setembro de 2020, por volta das 19h30min, em patrulhamento fluvial próximo às torres de energia do Rio Paraná, em Guaíra-PR, a equipe NEPOM visualizou uma embarcação suspeita carregada com mercadoria. QUE dada voz de abordagem, porém os ocupantes da embarcação tentaram empreender fuga. QUE a equipe NEPOM se aproximou rapidamente da embarcação e conseguiu realizar a abordagem. QUE no interior da embarcação estavam Eduardo Brandão dos Santos, na função de piloto, e Bruno Henrique Alves, na função de ajudante. QUE a embarcação de alumínio de 6 metros equipada com um motor Yamaha de 40HP estava carregada com, aproximadamente, 500 kg de maconha. QUE foi dada voz de prisão aos indivíduos e encaminhados, juntamente com a embarcação e a droga, à Delegacia de Polícia Federal em Guaíra para providências.

No mesmo sentido as declarações prestadas em sede policial por ADRIANO SETLIK, policial federal, que também atuou na ocorrência (evento 1, IPL):

QUE ratifica a versão do condutor. QUE, por volta das 19h30min, próximo às torres de energia do Rio Paraná, em Guaíra-PR, a equipe NEPOM visualizou uma embarcação suspeita carregada com mercadoria. QUE dada voz de abordagem, porém os ocupantes da embarcação tentaram empreender fuga. QUE a equipe NEPOM se aproximou rapidamente da embarcação e conseguiu realizar a abordagem. QUE no interior da embarcação estavam Eduardo Brandão dos Santos, na função de piloto, e Bruno Henrique Alves, na função de ajudante. QUE a embarcação de alumínio de 6 metros equipada com um motor Yamaha de 40HP estava carregada com, aproximadamente, 500 kg de maconha. QUE foi dada voz de prisão aos indivíduos e encaminhados, juntamente com a embarcação e a droga, à Delegacia de Polícia Federal em Guaíra para providências.

Ouvidos como testemunhas de acusação em audiência, AFIF e ADRIANO ratificaram as informações prestadas por ocasião da condução dos flagrados (evento 45, VIDEO2 e VIDEO3).

Ao ser interrogado em audiência, o réu EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS confessou a prática delitiva, afirmando que (evento 45, VIDEO4):

Que os fatos narrados na denúncia são verdadeiros; Que estava na barranca do rio no lado brasileiro pescando e passou uma embarcação questionando se tinha interesse em 'puxar alguns volumes'; Que por necessidades financeiras, aceitou a proposta; Que o valor oferecido foi de R$ 1.500,00; Que Bruno estava pescando junto na barranca do rio; Que a embarcação era do contratante; Que conheceu o contratante como Mendes; Que o contratante não disse o que eram os volumes; Que ao chegar no Paraguai para iniciar o transporte viu que era maconha; Que já foi preso por contrabando há alguns anos atrás; Que não tentaram fugir quando os policiais mandaram parar; Que nunca havia transportado droga anteriormente; Que aceitou a proposta em razão do dinheiro oferecido; Que trabalha como borracheiro e servente de pedreiro, mas estava desempregado.

Interrogado em audiência, o réu BRUNO HENRIQUE ALVES também confessou a prática delitiva, relatando que (evento 45, VIDEO5):

Que a acusação é verdadeira; Que estava pescando com Eduardo na beira do rio, próximo da Tininha; Que um rapaz que se apresentou como Mendes se aproximou e questionou se queriam transportar uns volumes do Paraguai para o Brasil e que pagaria R$ 3.000,00 aos acusados; Que estava precisando de dinheiro e aceitou a proposta; Que quando chegou em Salto del Guairá, percebeu que os volumes que transportariam eram maconha; Que inicialmente não sabiam o que eram os volumes; Que levariam a droga até Alto Piquiri; Que não tentaram fugir; Que os policiais mandaram parar, deram dois tiros e os acusados pararam; Que não receberam valores adiantados; Que nunca foi preso ou processado criminalmente.

Como se nota, os acusados admitiram que foram contratados para a realização do transporte de substâncias entorpecentes do Paraguai para o Brasil atravessando pelo Rio Paraná em embarcação fornecida pelo contratante, detalhando que receberiam valor em dinheiro para tanto e que estavam cientes da natureza do produto que transportavam. Portanto, a autoria a eles imputada é inequívoca, tendo executado materialmente o fato penal que lhes foi imputado.

Oportuno registrar também que, da análise das provas colacionadas aos autos, resta também caracterizada a transnacionalidade do delito imputado ao acusado. Com efeito, os réus afirmaram categoricamente em seus depoimentos que buscaram a droga em Salto del Guairá, município paraguaio localizado na fronteira entre o Brasil e o Paraguai.

Além disso, a transnacionalidade do tráfico de drogas, in casu, é corroborada pelas circunstâncias do caso concreto, notadamente pela apreensão de quantidade considerável de maconha ocorrida em zona de fronteira entre o Brasil e o Paraguai, notório centro fornecedor de entorpecentes, não sendo crível que a carga apreendida tenha sido plantada e processada no Brasil.

A Lei n. 11.343/2006 estabelece como parâmetros para a aferição da transnacionalidade do tráfico de drogas a natureza, a procedência da substância apreendida e as circunstâncias do fato.

No que tange à natureza da droga, a maconha é um tipo de entorpecente sabidamente não produzido em larga escala no Brasil. Destarte, a quantidade do produto apreendido (aproximadamente 481 Kg), o local onde os acusados afirmaram ter recebido a carga e as circunstâncias do fato, comprovam a origem estrangeira da droga.

Registre-se, por oportuno, que está consolidada na jurisprudência do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região o entendimento de que, para a configuração da transnacionalidade do crime de tráfico de drogas, pouco importa que o agente tenha, ou não, sido direta e pessoalmente responsável pela introdução do entorpecente no território nacional, bastando que o contexto fático em que inserido o delito indique a internacionalidade do crime. Nesse sentido:

PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. 251KG DE MACONHA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INTERNACIONALIDADE. COMPROVAÇÃO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍNCULO. PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. REFORMA PARA ABSOLVER. CRIME CONTRA AS TELECOMUNICAÇÕES (ARTIGO 70 DA LEI Nº 4.117/62). INSIGNIFICÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. MAJORANTE. 1. O conjunto probatório carreado aos autos é suficiente à comprovação do dolo do acusado para o delito de tráfico internacional de drogas. Eventual ignorância voluntária quanto ao conteúdo da carga transportada não exime o apelante da responsabilidade pela prática do delito. No caso dos autos, o próprio réu admitiu saber que atuava como batedor de veículo que transportava carga ilícita. 2. Para o reconhecimento da transnacionalidade do tráfico não há necessidade da efetiva transposição das fronteiras, bastando que as circunstâncias do fato evidenciem a origem internacional da droga e a consciência de tal circunstância pelo agente. 3. No caso dos autos, os elementos de prova que instruem o processo não são suficientes para demonstrar que o réu estava associado, mediante vínculo estável e permanente, para a prática do crime de tráfico internacional de drogas. Ou seja, não há provas nos autos de que o vínculo dos réus não se trata de mero concurso ocasional. 4. 1. Incide o princípio da insignificância, no crime previsto no artigo 70 da Lei nº 4.117/62 (instalação ou utilização de telecomunicações sem observância das disposições legais e regulamentares), nos casos de aparelhos radiotransmissores cuja potência não ultrapasse 25W (vinte e cinco Watts). 5. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 6. A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo art. 42 da Lei de Drogas, de modo que autorizam o aumento da pena-base em quantum superior ao dos outros vetores previstos pelo art. 59 do Código Penal. Pena-base do art. 33 da Lei n. 11.343/06 aumentada em 08 (oito) meses em razão da grande quantidade de maconha apreendida (aproximadamente 251Kg). 7. Na segunda fase de fixação da pena, o aumento ou diminuição deve ser, em regra, de 1/6 (um sexto), exceto alguma peculiaridade que reclame incremento maior ou menor. Caso em que o aumento na pena provisória corresponde a valor muito aproximado a 1/6 (um sexto), de modo que não configurado o aventado excesso punitivo. 8. Evidenciada a transnacionalidade do delito de tráfico de drogas, deve incidir a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06. 9. Na fixação do regime prisional ao condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, serão observados o total da pena aplicada e a reincidência (art. 33, § 2º, do Código Penal), bem como as circunstâncias judiciais (art. 33, § 3º, Código Penal) e a quantidade e a natureza da droga traficada (art. 42, Lei n. 11.343/06). (TRF4, ACR 5005184-02.2017.4.04.7114, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 09/05/2018)

Na mesma linha o STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA.INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. ELEMENTOS CONCRETOS ACERCA DA TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE.NECESSIDADE DE APROFUNDADA APRECIAÇÃO DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 2. Os arts. 932 do Código de Processo Civil - CPC c/c o 3º do Código de Processo Penal - CPP e 34, XI e XX, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça - RISTJ, permitem ao relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente,prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante nos Tribunais superiores, não importando em cerceamento de defesa ou violação ao princípio da colegialidade. Precedentes. 3. O Tribunal a quo concluiu pela transnacionalidade do delito de tráfico de drogas considerando o elevado carregamento de entorpecente apreendido - maconha (200 kg) -, usualmente importada do Paraguai, em razão das circunstâncias do evento, do local da prisão dos acusados, dos relatos dos policiais responsáveis pelo flagrante delito, assim como do depoimento de uma acusada às autoridades policiais. Ou seja, baseado em indícios concretos, o que se mostra em consonância com a jurisprudência pacificada deste Superior Tribunal de Justiça, em incidente de competência, a Corte de origem concluiu caber o processamento e julgamento do feito à Justiça Federal. Por seu turno, a alteração do aludido julgado quanto à existência ou não de indícios aptos a caracterizar a internacionalidade do tráfico de drogas demandaria minucioso reexame fático-probatório dos autos, providência inviável no rito de habeas corpus, que se caracteriza pela celeridade e pela vedação à dilação probatória. Precedentes.Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 436956/AM 2018/0033052-3, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, data da publicação DJe 27/08/2018).

Neste quadro, as circunstâncias da prática delitiva são aptas e suficientes para comprovar a transnacionalidade do delito.

Ao assim agir, os réus praticaram fato penal objetivamente tipificado no art. 33, caput, e 40, I, da Lei n. 11.343/06: demonstrou-se que os acusados atuaram na importação e transporte de droga de origem paraguaia (art. , parágrafo único, c/c art. 66 da Lei n. 11.343/06), internalizada em território brasileiro pelo Rio Paraná e transportada em embarcação por eles conduzida.

Do ponto de vista normativo, aliás, ratifica-se a adequação típica do fato tendo em vista a relevância penal da quantidade de entorpecentes traficada, que efetivamente maculou o bem jurídico tutelado pela norma penal, inclusive no que pertine à reprovação especial que recai sobre a transnacionalidade do tráfico (art. 40, I, da Lei n. 11.343/06).

Quanto ao dolo, dimensão subjetiva do tipo, deflui da própria confissão e também das circunstâncias do flagrante. Os acusados tinham conhecimento sobre a conduta material desenvolvida, conforme já exposto, tendo desempenhado os atos de traficância finalisticamente.

Sobre a ilicitude do fato e a culpabilidade do agente capaz, na linha da teoria indiciária, defluem do próprio juízo de tipicidade.

A respeito da evidenciada transnacionalidade do tráfico, incide a causa especial de aumento prevista no art. 40, I, da Lei de Drogas, que determina o incremento da pena na fração de 1/6 a 2/3.

Não se aplica no caso concreto, por outro lado, a causa de diminuição do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06. Tal redução foi prevista na Lei de Drogas vigente com o objetivo de conferir um tratamento mais benéfico para o pequeno traficante, entendido como aquele que de forma episódica e isolada transporta ou comercializa reduzida quantidade de entorpecente. Não é por outra razão que o dispositivo legal exige, para a concessão do benefício, que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.

Nessa situação se enquadram as conhecidas "mulas" do tráfico, pessoas que, por não terem envolvimento com a criminalidade, são assediadas com a oferta de consideráveis quantias em dinheiro para transportar pequenas quantidades de droga, geralmente levadas junto ao corpo ou ocultas em objetos pequenos e de fácil transporte, como malas, bolsas, mochilas etc.

Diverso, porém, deve ser o tratamento dispensado ao indivíduo que é acusado do transporte ou comercialização de grande quantidade de droga, pois, invariavelmente, essa hipótese está associada à atuação de organizações criminosas.

No caso dos autos, os acusados atuaram na execução do transporte fluvial de aproximadamente 501 kg de maconha, quantidade elevada e que indica o envolvimento com organização criminosa. Nesse sentido, segue entendimento jurisprudencial do E. TRF 4ª Região:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSNACIONALIDADE. PROVA. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. A prova da transnacionalidade da conduta relacionada ao tráfico de drogas, sempre praticada de forma dissimulada e em segredo, não raramente será indiciária, ou seja indireta. 2. Nos termos da Súmula 607 do STJ, a transnacionalidade se configura com a destinação (ou origem) internacional das drogas, ainda que não consumada a transposição de fronteiras. 3. É inaplicável o benefício do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 quando a elevada quantidade de droga apreendida apontar para inequívoca dedicação do agente à atividade criminosa. (TRF4, ACR 5012018-32.2018.4.04.7002, OITAVA TURMA, Relator para Acórdão LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 16/08/2019)

Ante a comprovação do fato típico acusado, sem que a Defesa tenha comprovado causa excludente de ilicitude ou mesmo de culpabilidade, impõe-se a condenação de EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS e BRUNO HENRIQUE ALVES, como incursos na norma penal incriminadora do art. 33, caput c/c art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006."

Pois bem.

Nada impede que o órgão revisor se convença das razões lançadas pela instância originária, e as adote como fundamento de decidir, pois é livre o convencimento judicial. Desde que as transcreva em seu voto, estão declinados os motivos que conduziram o seu convencimento. Aliás, assim pode proceder com as razões de quaisquer dos sujeitos processuais (acusação, defesa, órgão julgador, órgão ministerial).

As provas colhidas na fase pré-processual são aptas a embasar o desfecho condenatório, desde que apontem com nitidez a existência do fato delituoso e a autoria do crime, e não sejam afastadas, desmentidas ou contrariadas por qualquer prova produzida em juízo.

Com efeito, o lastro probatório indica claramente a responsabilidade pelo cometimento do ilícito e o conhecimento, por parte dos apelantes, da ilegalidade de seus atos.

A prova oral produzida, constante dos testemunhos dos policiais federais que atuaram no flagrante e os interrogatórios dos réus (ev. 45, VIDEO4 e VIDEO5), inclusive com suas confissões, confirmam os fatos narrados na denúncia, destacando-se que a autoria e a materialidade sequer foram objeto de recurso.

Nestes termos, porque ausente qualquer circunstância que exclua a tipicidade, a antijuridicidade ou a culpabilidade, afigura-se incensurável a bem fundamentada sentença, devendo ser mantida a condenação dos réus EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS e BRUNO HENRIQUE ALVES como incursos no delito previsto no artigo 33, caput, c/c artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006.

5. Dosimetria

5.1. Considerações iniciais

Em relação à carga a ser atribuída a cada vetorial, quando da primeira fase dosimetria, a Quarta Seção desta Corte vem entendendo que inexiste um critério matemático rígido, de modo que tal quantum é submetido à discricionariedade do julgador, que examinará o valor que cada vetorial apresenta no caso concreto. Nessa direção:

"DIREITO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, C/C, ART. 40, INCISO I, DA LEI 11.343/06. DIFICULDADES ECONÔMICAS. EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. DOSIMETRIA. CRITÉRIOS. REFORMA. 1. A conduta de introduzir entorpecentes arrolados na lista de substâncias sujeitas a controle especial veiculada na Portaria Nº 344 da ANVISA em território nacional tipifica a conduta do art. 33 c/c art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06. 2. A alegação de dificuldade econômica, geradora de possível excludente de culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa), para além de implicar ônus probatório exclusivo da defesa, há de estar amparada em robusto conjunto probatório, principalmente documental, uma vez que deve ser analisada a partir de circunstâncias objetivas. 3. Ao magistrado, valendo-se das balizas normativas estabelecidas de forma bastante detalhada pelo Código Penal, cabe a tarefa de individualizar a pena de forma proporcional à conduta praticada pelo réu. Não há critérios matemáticos a serem adotados. 4. Ao Tribunal cabe realizar intervenção apenas quando houver nítido descompasso entre os critérios utilizados na dosimetria e os fatos em julgamento. (TRF4, ACR 5000168-72.2018.4.04.7004, OITAVA TURMA, Relator para Acórdão LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 12/04/2019)

DIREITO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, C/C 40, I, DA LEI 11.343/06. DOSIMETRIA DA PENA. RÉU MULTIRREINCIDENTE. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. PRISÃO DOMICILIAR. 1. Aquele que transporta droga oriunda de país estrangeiro sem autorização legal incide nas penas do artigo 33, caput, c/c 40, I, da Lei 11.343/06. 2. O julgador estabelece o quantum de aumento na pena, observados os critérios legais, cabendo ao tribunal intervir apenas em casos de excesso manifesto. 3. A agravante da multirreincidência prepondera sobre as atenuantes previstas no art. 65, I e III, b, do CP. 4. Não configurada qualquer hipótese autorizadora para concessão da prisão domiciliar. (TRF4, ACR 5003680-76.2017.4.04.7108, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 31/10/2018)

'PENAL. PROCESSUAL PENAL. MATÉRIA PROCESSUAL JÁ ENFRENTADA QUANDO DO JULGAMENTO DO HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ARTIGOS 33, CAPUT, E 40, I, DA LEI Nº 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. NATUREZA DA DROGA. DOSIMETRIA. 1. A matéria relacionada à comunicação dos agentes consulares do país de origem do réu sobre a prisão em flagrante já foi analisada quando do julgamento de habeas corpus por esta Turma. 2. Autoria e materialidade do delito de tráfico internacional de drogas comprovadas. 3. "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena." (HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012). 4. Apelação criminal improvida. (TRF4, ACR 5007057-14.2019.4.04.7002, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 19/12/2019)

A propósito, este entendimento visa justamente efetivar o princípio constitucional da individualização da pena.

A dosimetria da pena, portanto, "(...) se reveste de certa discricionariedade, porquanto oCódigo Penall não imprime regras absolutamente objetivas para sua fixação" (STJ, AgRg no AREsp 499.333/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, julgado em 07/08/2014).

Todavia, seu exame não é tarefa estanque ao Magistrado, podendo a Corte de Apelação, diante de particularidades, rever os critérios utilizados e, ponderando-os, retificar as discrepâncias porventura existentes.

Saliento que a natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo artigo 42 da Lei de Tóxicos.

Destaco, também, que a intenção do legislador, ao determinar como preponderantes (artigo 42 da Lei de Drogas), sobre as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, foi justamente no sentido de autorizar o aumento da pena-base em quantum superior ao dos outros vetores.

Anoto, neste ponto, como mencionado alhures, que a majoração decorrente da qualidade e quantidade da droga é idôneo.

No concurso entre circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis, revela-se incabível a compensação entre elas, por ausência de previsão legal. Na avaliação da primeira fase, o que se leva em conta na alteração da sanção é tão somente a existência de circunstância desfavorável, na proporção em que se apresenta, sendo que a análise de forma favorável não tem o condão de reduzir a pena basilar, pois, caso contrário, verificando-se quatro circunstâncias judiciais favoráveis, a pena-base sempre será fixada no mínimo legal.

Cumpre destacar que é vedada a compensação entre as vetoriais favoráveis e desfavoráveis em razão de a pena base já se iniciar no patamar legal mínimo e diante do princípio in dubio pro reo, pois, a princípio, todas as vetoriais do artigo 59 do Código Penal são consideradas em favor do acusado.

Desse modo, é perfeitamente possível que o juiz, a partir da pena mínima prevista para o tipo, no momento de iniciar o processo de fixação da pena base, eleve, motivadamente, a reprimenda se constatadas vetoriais desfavoráveis ao condenado, distanciando-a do mínimo abstratamente previsto.

Repito que não há possibilidade de adequação da pena base próxima ao mínimo legal, sob a alegação de ser o réu primário, de bons antecedentes, possuir residência fixa e personalidade não voltada para o crime, quando tais circunstâncias não foram consideradas desfavoráveis, sendo que as demais circunstâncias judiciais, corretamente avaliadas, ensejaram a elevação da sanção basilar.

Em síntese, não há falar em compensação das circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis previstas na primeira fase da fixação da pena. A vetorial favorável apenas não conduz à elevação da pena.

A respeito da questão, assim já decidiu esta Oitava Turma:

"PENAL. PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO PITÁGORAS. APELAÇÕES CRIMINAIS. OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO MEDIANTE FRAUDE. ESTELIONATO. DESCLASSIFICAÇÃO. DESCABIMENTO. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. INSIGNIFICÂNCIA PENAL. INAPLICABILIDADE. CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONCURSO FORMAL. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. ENUNCIADO SUMULAR 171 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRESCRIÇÃO. RECONHECIDA DE OFÍCIO. EXECUÇÃO IMEDIATA. RECURSO MINISTERIAL. PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÕES DEFENSIVAS. PROVIMENTO PARA RECONHECER PRESCRIÇÃO. DEMAIS PARCIALMENTE PROVIDAS. 1 a 5. Omissis. 6. Não há falar em compensação na primeira fase da fixação da pena. A pena-base é fixada a partir do patamar mínimo, de acordo com o número de vetoriais negativadas, não sendo lógico proceder-se à compensação com as demais consideradas favoráveis ao réu. 7. A circunstância atenuante não permite reduzir a pena-provisória abaixo do mínimo legal, em razão do enunciado sumular 231 do Superior Tribunal de Justiça.15. Apelação ministerial desprovida. Apelação criminal defensiva de Délcio Tafarel provida. Demais apelações defensivas parcialmente providas.16. Reconhecida prescrição punitiva de ofício." (5043065-94.2013.4.04.7100, Oitava Turma, Rel. Juiz Federal Nivaldo Brunoni, disponibilizado em 26-3-2018 - grifei.)

No que toca à derradeira etapa do cálculo da pena, há de ser aplicada, como bem anotado no decisum recorrido, a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso I, da Lei de Entorpecentes (transnacionalidade). O grau de exasperação aplicado pelo julgador sentenciante, em face desta majorante, foi de 1/6 .

Entendo que o incremento a ser aplicado, em razão da incidência da majorante, deve ser delimitado sob a perspectiva da amplitude da conduta, é dizer, o grau de recrudescimento da pena está consubstanciado na quantidade de países percorridos pela substância entorpecente traficada - que, no caso concreto, envolveu dois países distintos (Brasil e Paraguai).

Tal critério de proporcionalidade é o que vem sendo adotado por este Regional:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, INCISO I, AMBOS DA LEI 11.343/2006. TRANSNACIONALIDADE COMPROVADA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. COMPROVAÇÃO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. MAJORAÇÃO. MAJORANTE. ARTIGO 40, INCISO I, DA LEI DE DROGAS. QUANTUM. MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º. REGIME DE CUMPRIMENTO. FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. EXECUÇÃO IMEDIATA. CABIMENTO. RECURSOS IMPROVIDOS. 1. [...] 4. Comprovada a transnacionalidade do delito, incide a majorante do artigo 40, inciso I, da Lei de drogas, no patamar de 1/6 (um sexto), tendo em vista a amplitude da internacionalidade da conduta, que envolveu pelo menos dois países (Brasil e Uruguai). Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para reduzir a pena privativa de liberdade. 5. [...]. (TRF4, ACR 5006915-38.2018.4.04.7101, OITAVA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 01/08/2019)

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. AUTORIA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTE DO ARTIGO 65, III, D, DO CP. MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AGRAVANTE DO ARTIGO 40, I, DA LEI Nº 11.343/2006. 1.[...] 6. A exasperação da pena com fundamento na transnacionalidade justifica-se em razão do número de países envolvidos na atividade ilícita. Logo, envolvidos somente dois países, Paraguai e Brasil, fixo o aumento no patamar mínimo de 1/6 (um sexto). (TRF4, ACR 5006894-23.2018.4.04.7114, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 22/05/2020)

'DIREITO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, C/C 40, I, DA LEI 11.343/06. AUTORIA DELITIVA COMPROVADA. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PREPONDERANTE. DIFICULDADES FINANCEIRAS. ATENUANTE NÃO CONFIGURADA. TRANSNACIONALIDADE. CAUSA DE AUMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. 1. [...] 5. O fato de o crime de tráfico envolver três países justifica o patamar de 1/4 aplicado em razão da configuração da transnacionalidade. [...]' (5006871-64.2014.4.04.7002, 8ª Turma, Rel. Des. Federal Leandro Paulsen, disponibilizado em 03-3-2016 - grifei.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ARTIGOS 33 E 40, I, DA LEI 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA. CONFISSÃO. ATENUANTE. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. PATAMAR DE AUMENTO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. PARCIALMENTE PROVIDA. [...]. 3. Comprovada a transnacionalidade do delito, é de se fazer incidir a majorante do artigo 40, inciso I, da Lei de drogas, no patamar de 1/4 (um quarto), tendo em vista a amplitude da internacionalidade da conduta, que envolveu, pelo menos, três países. [...]. (TRF4, ACR 5012288-87.2017.4.04.7100, OITAVA TURMA, Relator para Acórdão VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 28/05/2018)

Nesses termos, com tais fundamentos, e, considerando o duplo desdobramento internacional da conduta, tenho como adequado o patamar de aumento em 1/6 (um sexto) na terceira etapa do cálculo, aplicado na sentença.

Quanto à pena de multa, o artigo 49 do Código Penal assim estabelece para a sua fixação: (a) variação de 10 a 360 dias-multa; (b) o valor do dia-multa não será inferior 1/30 do salário mínimo ao tempo do fato, nem superior a 5 vezes esse salário. Segue-se os mesmos critérios da sanção corporal previstos no art. 68 do Código Penal. Havendo cumulação com pena corporal, a multa será a ela proporcional. Não havendo, adota-se critério semelhante à primeira fase da dosimetria da pena corporal (EINACR 2002.71.13.003146-0/RS, D.E. 05-06-2007). São relevantes as condições pessoais e econômicas do condenado, devendo o juiz decidir o valor necessário e suficiente para que reprovação do crime e sua prevenção, podendo ser majorado até o triplo (art. 60, § 1º, do CP). A sanção pecuniária deve observar a proporcionalidade em face da menor pena corporal prevista (quinze dias de detenção - art. 330) e a maior sanção corporal possível (trinta anos de reclusão - art. 157, § 3º). Tratando-se, assim, de pena corporal próxima a 15 dias de detenção, a multa ficará próxima do seu mínimo legal; se próxima a 30 anos a corporal, a multa aproximar-se-á de 360 dias-multa.

Ocorre que, em relação ao delito de tráfico de drogas, a fixação da pena de multa possui sistemática própria, prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, in verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (Grifei)

Conforme se pode ver, a pena de multa nos casos de tráfico de drogas é uma consequência da condenação, tratando-se do preceito secundário do tipo penal, não havendo falar em aplicação dos limites genéricos do artigo 49, caput, do Código Penal.

Assim, em casos tais, a multa, em cumulação com pena privativa de liberdade, deve observar a proporcionalidade em face da menor e da maior sanções corporais previstas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 - é dizer, tratando-se de pena corporal próxima a 5 anos de reclusão, a multa ficará próxima do seu mínimo legal de 500 dias-multa; se próxima a 15 anos a corporal, a multa se aproximará de 1.500 dias-multa.

5.2. Examinada essa questão introdutória, passo à análise individualizada do cálculo da pena.

Eis o que restou consignado pelo julgador sentenciante:

"2.2. Individualização da pena

2.2.1. EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS

Tráfico internacional de drogas (Lei 11.343/2006: art. 33 c/c art. 40, I)

Pena abstrata - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Causa especial de aumento - art. 40, I a V: 1/6 a 2/3.

Prescreve o artigo 42 da Lei nº 11.343/06 que o julgador, na fixação da pena, deverá conferir preponderância à natureza e à quantidade da substância ou produto, à personalidade e à conduta social do agente, em detrimento, neste momento inicial, das demais vetoriais do artigo 59 do Código Penal.

Tendo em conta referida disposição legal, em relação à natureza da substância apreendida em poder dos acusados, reputo tratar-se a maconha de droga menos nociva, tendo como base a comparação a outras drogas igualmente proibidas. A traficância dessa espécie de substância não apresenta, em consequência, um nível de reprovabilidade social superior àquele inerente ao delito, não autorizando a majoração da pena, de modo que esta circunstância é tida como normal.

A quantidade de entorpecente apreendido (501 kg de maconha), é expressiva e bastante superior àquela usualmente portada pelo pequeno traficante (4 kg ou 5 kg, por exemplo), o que justifica a exasperação da pena. Assim, considerando o intervalo entre a pena mínima e a máxima fixado pelo legislador, bem como a grande quantidade de droga importada, majoro a pena-base exponencialmente em 2 (dois) anos de reclusão.

Pois bem, sobre a personalidade (boa ou má índole, maior ou menor sensibilidade ético-social, presença ou não de eventuais desvios de caráter) e conduta social do agente (atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade), não há elementos à correta aferição das vetoriais, que mantêm-se neutras.

No que diz respeito às demais circunstâncias judiciais a serem consideradas, previstas artigo 59 do Código Penal, valem as seguintes considerações.

Quanto à culpabilidade (juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu), a reprovabilidade a ser considerada é aquela que excede a normalidade do tipo penal, o que não se evidencia no caso vertente em relação ao sentenciado

A respeito dos antecedentes (fatos penais pretéritos ao crime praticados pelo réu), a vetorial apresenta-se neutra, conforme certidões anexadas no evento 4 do IPL. A condenação definitiva objeto da Ação Penal nº 5003128-69.2016.4.04.7004 (1ª Vara Federal de Umuarama/PR) será considerada para fins de reincidência na segunda fase da dosimetria.

O motivo do crime (razões que moveram o agente a cometer o crime) é o comum à espécie.

As circunstâncias do crime (estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o modo de execução do crime, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, os instrumentos empregados, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato) são negativas, haja vista que os acusados atuaram em concurso de agentes e realizaram o transporte fluvial dos entorpecentes em período noturno, o que dificulta a fiscalização policial e, assim, justifica a exasperação da pena. Nesse sentido:

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS TRANSNACIONAL. AUTORIA. PROVAS SUFICIENTES. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DA DROGA. VETOR DESFAVORÁVEL E PREPONDERANTE. ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NEGATIVAS. PERSONALIDADE AFASTADA. MULTA. SIMETRIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REGIME PRISIONAL. 1. Autoria plenamente demonstrada pelos testemunhos de acusação. 2. Na pena-base, foi corretamente destacada a quantidade da droga - 170 Kg, que é bastante significativa. 3. Não se verifica o alegado bis in idem na aplicação da agravante relativa à reincidência, uma vez que a condenação valorada a título de antecedentes foi diversa. 4. Circunstâncias do crime dignas de destaque em razão de transbordo de carga internalizada por via fluvial no período noturno, em porto clandestino , o que dificulta a fiscalização. 5. Incabível a utilização de registros criminais para negativação da personalidade. Ausentes outros elementos para sua aferição, vetorial afastada. 6. Na fixação da multa, devem ser sopesadas todas as circunstâncias que determinaram a imposição da pena privativa de liberdade - judiciais, agravantes, atenuantes, minorantes e majorantes. Redução, no caso, para assegurar essa simetria. 7. Resta mantido o regime fechado, tendo em vista tratar-se de reincidente e ser significativa a quantidade de droga apreendida, conforme art. 33, § 2º, a, do CP. (TRF4, ACR 5000093-57.2019.4.04.7017, SÉTIMA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 28/01/2020)

Assim, agrava-se a pena, no particular, em 1 (um) ano de reclusão.

As consequências do crime (extensão do dano produzido pela prática criminosa) foram minoradas ante a apreensão do entorpecente.

Descabe a análise do comportamento da vítima (contribuição da vítima para a ação delituosa), haja vista a natureza do crime.

Ponderadas todas essas vetoriais fixa-se a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão.

Em relação à pena intermediária, há de se considerar a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP), a qual resta compensada com a agravante do cometimento do delito em estado de calamidade pelo Coronavírus (art. 61, II, alínea j, do CP), considerando que o crime foi praticado em 13/09/2020, após a publicação do Decreto Legislativo nº 6, de 20/03/2020.

Incide, ainda, a agravante da reincidência delitiva, prevista no art. 61, I, CP, considerando a condenação definitiva objeto da Ação Penal nº 5003128-69.2016.4.04.7004 (1ª Vara Federal de Umuarama/PR), com trânsito em julgado em 23/10/2018, cuja pena é atualmente executada perante o Juízo da 1ª Vara Federal de Umuarama - autos nº 5008046-48.2018.4.04.7004 (evento 4, CERTANTCRIM4, IPL). Assim, agrava-se a pena em 1 (um) ano de reclusão, fixando-se a pena provisória em 9 (nove) anos de reclusão.

Na terceira fase, incide a causa de aumento da transnacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, fixada em 1/6 (um sexto), porquanto, na seara dos autos, as circunstâncias inerentes ao ponto apresentam-se neutras, não havendo na prova elemento de gravidade fática a determinar aumento superior à fração mínima. Afastada a causa de diminuição pretendida, nos termos da fundamentação.

Assim, aumenta-se a reprimenda em 1 (um) ano e 6 (seis) meses, fixando-se a pena definitiva em 10 (dez) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

A pena de multa, a fim que ostente proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, vai definida em 1.050 (um mil e cinquenta) dias-multa. Com relação ao valor do dia-multa, dadas as condições econômicas do denunciado, arbitro em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (setembro de 2020), atualizável o valor pelo IPCA-e.

Regime inicial de Cumprimento

Considerando a pena privativa de liberdade aplicada, fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade - CP: art. 33, § 3º.

Sobre as disposições do art. 387, § 2º, do CPP, o tempo de prisão provisória apresenta-se insuficiente para a modificação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, quer em relação aos quantificativos de pena do art. 33 do Código Penal, quer em relação ao critério objetivo à progressão de regime - LEP: art. 112.

Substituição e suspensão condicional da pena

Tendo em vista que a pena privativa de liberdade fixada foi superior a 4 anos, descabe a substituição por restritivas de direito - CP: art. 44, I - e a suspensão condicional da pena - CP: art. 77, e LEP: art. 156.

2.2.2. BRUNO HENRIQUE ALVES

Tráfico internacional de drogas (Lei 11.343/2006: art. 33 c/c art. 40, I)

Pena abstrata - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Causa especial de aumento - art. 40, I a V: 1/6 a 2/3.

Prescreve o artigo 42 da Lei nº 11.343/06 que o julgador, na fixação da pena, deverá conferir preponderância à natureza e à quantidade da substância ou produto, à personalidade e à conduta social do agente, em detrimento, neste momento inicial, das demais vetoriais do artigo 59 do Código Penal.

Tendo em conta referida disposição legal, em relação à natureza da substância apreendida em poder dos acusados, reputo tratar-se a maconha de droga menos nociva, tendo como base a comparação a outras drogas igualmente proibidas. A traficância dessa espécie de substância não apresenta, em consequência, um nível de reprovabilidade social superior àquele inerente ao delito, não autorizando a majoração da pena, de modo que esta circunstância é tida como normal.

A quantidade de entorpecente apreendido (501 kg de maconha), é expressiva e bastante superior àquela usualmente portada pelo pequeno traficante (4 kg ou 5 kg, por exemplo), o que justifica a exasperação da pena. Assim, considerando o intervalo entre a pena mínima e a máxima fixado pelo legislador, bem como a grande quantidade de droga importada, majoro a pena-base exponencialmente em 2 (dois) anos de reclusão.

Pois bem, sobre a personalidade (boa ou má índole, maior ou menor sensibilidade ético-social, presença ou não de eventuais desvios de caráter) e conduta social do agente (atividades relativas ao trabalho, seu relacionamento familiar e social e qualquer outra forma de comportamento dentro da sociedade), não há elementos à correta aferição das vetoriais, que mantêm-se neutras.

No que diz respeito às demais circunstâncias judiciais a serem consideradas, previstas artigo 59 do Código Penal, valem as seguintes considerações.

Quanto à culpabilidade (juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censura do comportamento do réu), a reprovabilidade a ser considerada é aquela que excede a normalidade do tipo penal, o que não se evidencia no caso vertente em relação ao sentenciado.

A respeito dos antecedentes (fatos penais pretéritos ao crime praticados pelo réu), a vetorial apresenta-se neutra, conforme certidões anexadas no evento 4 do IPL.

O motivo do crime (razões que moveram o agente a cometer o crime) é o comum à espécie.

As circunstâncias do crime (estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o modo de execução do crime, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, os instrumentos empregados, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato) são negativas, haja vista que os acusados atuaram em concurso de agentes e realizaram o transporte fluvial dos entorpecentes em período noturno, o que dificulta a fiscalização policial e, assim, justifica a exasperação da pena. Nesse sentido:

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS TRANSNACIONAL. AUTORIA. PROVAS SUFICIENTES. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DA DROGA. VETOR DESFAVORÁVEL E PREPONDERANTE. ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NEGATIVAS. PERSONALIDADE AFASTADA. MULTA. SIMETRIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REGIME PRISIONAL. 1. Autoria plenamente demonstrada pelos testemunhos de acusação. 2. Na pena-base, foi corretamente destacada a quantidade da droga - 170 Kg, que é bastante significativa. 3. Não se verifica o alegado bis in idem na aplicação da agravante relativa à reincidência, uma vez que a condenação valorada a título de antecedentes foi diversa. 4. Circunstâncias do crime dignas de destaque em razão de transbordo de carga internalizada por via fluvial no período noturno, em porto clandestino , o que dificulta a fiscalização. 5. Incabível a utilização de registros criminais para negativação da personalidade. Ausentes outros elementos para sua aferição, vetorial afastada. 6. Na fixação da multa, devem ser sopesadas todas as circunstâncias que determinaram a imposição da pena privativa de liberdade - judiciais, agravantes, atenuantes, minorantes e majorantes. Redução, no caso, para assegurar essa simetria. 7. Resta mantido o regime fechado, tendo em vista tratar-se de reincidente e ser significativa a quantidade de droga apreendida, conforme art. 33, § 2º, a, do CP. (TRF4, ACR 5000093-57.2019.4.04.7017, SÉTIMA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 28/01/2020)

Assim, agrava-se a pena, no particular, em 1 (um) ano de reclusão.

As consequências do crime (extensão do dano produzido pela prática criminosa) foram minoradas ante a apreensão do entorpecente.

Descabe a análise do comportamento da vítima (contribuição da vítima para a ação delituosa), haja vista a natureza do crime.

Ponderadas todas essas vetoriais fixa-se a pena-base em 8 (oito) anos de reclusão.

Em relação à pena intermediária, há de se considerar a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP), a qual resta compensada com a agravante do cometimento do delito em estado de calamidade pelo Coronavírus (art. 61, II, alínea j, do CP), considerando que o crime foi praticado em 13/09/2020, após a publicação do Decreto Legislativo nº 6, de 20/03/2020.

Incide, ainda, a circunstância atenuante prevista no art. 65, I, CP, considerando que o sentenciado BRUNO era menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato. Assim, atenua-se a pena em 1 (um) ano de reclusão, fixando-se a pena provisória em 7 (sete) anos de reclusão.

Na terceira fase, incide a causa de aumento da transnacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei nº 11.343/06, fixada em 1/6 (um sexto), porquanto, na seara dos autos, as circunstâncias inerentes ao ponto apresentam-se neutras, não havendo na prova elemento de gravidade fática a determinar aumento superior à fração mínima. Afastada a causa de diminuição pretendida, nos termos da fundamentação.

Assim, aumenta-se a reprimenda em 1 (um) ano e 2 (dois) meses, fixando-se a pena definitiva em 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão.

A pena de multa, a fim que ostente proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, vai definida em 815 (oitocentos e quinze) dias-multa. Com relação ao valor do dia-multa, dadas as condições econômicas do denunciado, arbitro em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (setembro de 2020), atualizável o valor pelo IPCA-e.

Regime inicial de Cumprimento

Considerando a pena privativa de liberdade aplicada, fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade - CP: art. 33, § 3º.

Sobre as disposições do art. 387, § 2º, do CPP, o tempo de prisão provisória apresenta-se insuficiente para a modificação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, quer em relação aos quantificativos de pena do art. 33 do Código Penal, quer em relação ao critério objetivo à progressão de regime - LEP: art. 112.

Substituição e suspensão condicional da pena

Tendo em vista que a pena privativa de liberdade fixada foi superior a 4 anos, descabe a substituição por restritivas de direito - CP: art. 44, I - e a suspensão condicional da pena - CP: art. 77, e LEP: art. 156.

(...)"

5.3. Insurgências da Defesa

A defesa postula, em síntese: a) fixação da pena no seu mínimo legal, com o afastamento da negativação da vetorial circunstâncias do crime, bem como o afastamento da circunstância agravante do artigo 61, inciso II, alínea j, do Código Penal; b) a redução da pena pelo reconhecimento do “tráfico privilegiado” ao réu BRUNO HENRIQUE; c) que os réus possam recorrer em liberdade; d) imposição de regime de cumprimento menos severo; e) a aplicação das penas alternativas na hipótese de a pena privativa de liberdade ser redimensionada a patamar inferior a 4 (quatro) anos.

5.3.1. BRUNO HENRIQUE

Na primeira fase o magistrado de origem aumentou a pena-base em 03 (três) anos em razão de duas vetoriais negativas: a quantidade da droga e as circunstâncias do crime.

Ressalto que, a natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo artigo 42 da Lei nº 11.343/1006, a serem aplicadas como vetoriais distintas, autorizando o aumento da pena-base em quantum superior ao dos outros vetores previstos pelo art. 59 do Código Penal.

A quantidade (501 kg de maconha) é, de fato, grande o suficiente a ponto de merecer ser considerada na fixação da pena-base, com a exasperação da pena mínima, destoando a conduta da normalidade.

Relativamente ao quantum de exacerbação, porém, a sentença merece reparos, pois é claramente excessivo o aumento em 02 (dois) anos de reclusão por força da negativação da vetorial quantidade da droga, extrapolando os critérios que habitualmente vêm sendo aplicados nesta Corte em casos semelhantes.

Ainda que a quantidade da droga apreendida mereça destaque, em semelhança a outros julgados desta Turma, entendo por reduzir o aumento dado à pena-base em função da quantidade da droga apreendida, majorando a pena em 1 (um) ano de reclusão.

As circunstâncias da prática delitiva efetivamente autorizam o aumento da pena-base, pois "os acusados atuaram em concurso de agentes e realizaram o transporte fluvial dos entorpecentes em período noturno, o que dificulta a fiscalização policial e, assim, justifica a exasperação da pena (...)", conforme bem fundamentado pelo magistrado.

Nesse sentido: "3. As circunstâncias do crime foram fundamentadamente negativadas, porquanto o delito foi praticado em período noturno, fato que obviamente dificulta a fiscalização e confere maior probabilidade de sucesso à empreitada criminosa. (TRF4, ACR 5001577-73.2020.4.04.7017, OITAVA TURMA, de minha Relatoria, juntado aos autos em 25/11/2020)

Contudo, aqui também verifico excesso no aumento da pena-base em 1 ano de reclusão em função das circunstâncias do crime. Em outros feitos, venho adotando como parâmetro de aumento para cada circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, de 06 (seis) a 08 (oito) meses.

Nesse pensar, entendo por reduzir o aumento dado à pena-base em função das circunstâncias do crime e aumento a pena em 8 (oito) meses de reclusão, em face desta vetorial.

Em decorrência, mantida a negativação da vetorial quantidade (art. 42 da Lei nº 11.433/2006) e circunstâncias do crime (art. 59 do Código Penal), fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Na segunda etapa do cálculo, o juízo a quo considerou a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP), a qual restou compensada com a agravante do cometimento do delito em estado de calamidade pelo Coronavírus (art. 61, II, alínea j, do CP), considerando que o crime foi praticado em 30/07/2020, após a publicação do Decreto Legislativo nº 6, de 20/03/2020.

Todavia, em relação à agravante prevista no art. 61, inc. II, j, do Código Penal, conjugo do mesmo entendimento do Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto, na Apelação Criminal nº 5001287-58.2020.4.04.7017/PR (17/12/2020), a qual relato no ponto, verbis:

"(...) Muito embora haja previsão para agravamento da pena nos casos em que o agente pratica o delito em estado de calamidade pública, a sentença deve ser modificada em parte no ponto, pois a previsão legal para agravamento da pena se aplica nos casos em que o agente pratica o delito na ocasião de uma das hipóteses previstas no dispositivo legal em comento. Vale dizer, pratica o crime aproveitando-se da situação gerada pela ocorrência de "incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido", devendo haver um nexo causal entre a prática do delito e o evento do qual se aproveita o agente para praticá-lo. Ou seja, o agravamento da pena, previsto por ocasião da prática do delito nas hipóteses do art. 61, II, j, do Código Penal, pressupõe que o agente se aproveite de uma situação especial para praticar o crime, aproveitando-se das facilidades decorrentes dessas situações, como por exemplo um menor cuidado por parte da vítima, dificuldades de policiamento, etc.

No caso em análise, contudo seja de conhecimento público o estado de calamidade ocasionado pela pandemia do Coronavírus, não há o nexo causal, pois não se pode dizer que o réu aproveitou-se do momento negativo para praticar o crime de tráfico, razão pela qual descabe a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal.

(...)"

Desse modo, afasto a agravante prevista no art. 61, inc. II, j, do Código Penal.

Assim, deve ser aplicada a atenuante de confissão sem considerar a compensação estipulada na sentença. Incide, ainda, a circunstância atenuante prevista no art. 65, I, CP, considerando que o sentenciado BRUNO era menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato.

Assim, dada a incidência das atenuantes da menoridade e da confissão, reduzo a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, eis que de acordo com a Súmula 231 do STJ é vedada a diminuição da pena aquém do mínimo legal.

Nesse sentido: (TRF4, ACR 5002586-90.2017.4.04.7012, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 22/10/2020; ACR 5000282-46.2020.4.04.7002, OITAVA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 10/12/2020)

Desse modo, fixo a pena provisoriamente em 05 (cinco) anos de reclusão.

No que tange à derradeira etapa do cálculo da pena, há de ser aplicada, como bem anotado no decisum recorrido e conforme fundamentado no tópico "3", a majorante prevista no artigo 40, inciso I, da Lei de Entorpecentes (transnacionalidade). Envolvidos, no mínimo, dois países, razoável o aumento no patamar de 1/6 (um sexto), conforme exposto no tópico anterior.

A pena, até aqui, perfaz 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

A defesa busca a incidência do benefício da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em relação ao réu BRUNO HENRIQUE ALVES, por ser primário, de bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas, ou integrar organização criminosa, de modo que pode ser classificado como “traficante eventual” ou “de primeira viagem”.

Sem razão, contudo.

Com efeito, a aplicação da referida causa de diminuição objetiva privilegiar aquele que não se dedica à atividade ilícita, e que se descoberto em tal situação, o será por uma eventualidade, isto é, terá sido impelido a assim agir por contingências pessoais, familiares ou até financeiras extraordinárias e imprevisíveis, e não a quem integra organização criminosa, ou que empresta adesão, ainda que em posição secundária (transportador, batedor, carregador, etc) ao propósito de outrem (fornecedor, financiador, distribuidor, etc) em auferir vantagem com o narcotráfico.

"É mais que sabido que organizações criminosas não entregam elevada quantidade de seus produtos (equivale dizer, elevados valores) para pessoas que não sejam de sua extrema confiança, que interajam com as mesmas. De outra sorte, nenhum pequeno traficante ou traficante ocasional adquire ou transporta grande quantidade de substância entorpecente sem que isto seja uma atividade ordinária e profissional."(TRF4, ACR 5071981-41.2013.4.04.7100, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, mar/2017).

Verifica-se, na hipótese, que ao réu foi atribuído o transporte de cerca de 501 kg de maconha. Ora, é mais que sabido que organizações criminosas não entregam elevada quantidade de seus produtos (equivale dizer, elevados valores) para pessoas que não sejam de sua extrema confiança, que interajam com as mesmas.

De outra sorte, nenhum pequeno traficante ou traficante ocasional adquire ou transporta essa quantidade de substância entorpecente, sem que isto seja uma atividade ordinária, organizada e/ou profissional.

Nesse sentido, já decidiu a Quarta Seção deste Tribunal em caso semelhante:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS AUTÔNOMAS E PREPONDERANTES. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. (...)

1. A natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo artigo 42 da Lei Nº 11.343/1006, a serem aplicadas como vetoriais distintas, sendo correta a exasperação da pena-base em virtude da apreensão de expressiva quantidade de Cocaína. 2. A quantidade e natureza da droga traficada podem constituir evidências de que o agente esteja vinculado a associação criminosa, muito embora possa ter sido absolvido do crime de associação para o tráfico, justificando a inaplicabilidade da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sem que isso constitua bis in idem em razão de já terem sido consideradas essas vetoriais na primeira fase da dosimetria.

(...)

(TRF4, ENUL 5000922-85.2012.4.04.7113, QUARTA SEÇÃO, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 14/07/2017)

E, recentemente, decidiu esta Oitava Turma:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, AMBOS DA LEI Nº 11.343/2006. USO DE DOCUMENTO PÚBLICO FALSO. ART. 297, C/C ART. 304, AMBOS DO CP. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI Nº 11.343/2006. PREPONDERÂNCIA SOBRE AS VETORIAIS DO ART. 59 DO CP. NATUREZA DA DROGA. VALORAÇÃO AFASTADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. VETORIAL NEGATIVA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. PATAMAR REDUZIDO. POSSIBILIDADE. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. Comprovadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico transnacional de entorpecentes (art. 33, combinado com o art. 40, I, ambos da lei nº 11.343/2006), atribuído aos réus, por meio das provas produzidas durante a instrução processual. 2. Comprovadas a materialidade e a autoria relativamente ao crime de uso de documento falso, pela apresentação do CRLV a policial rodoviário federal. 3. Hipótese em que as circunstâncias fáticas indicam que havia ciência do acusado ou, ao menos, ignorância voluntária quanto à falsidade do documento apresentado às autoridades policiais. 4. O laudo pericial elaborado em sede policial constitui prova viável quando judicializado e confirmado sob o crivo do contraditório. 5."A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena."(HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012). Não cabe rever pena fixada em parâmetros legais, razoáveis e adequados em primeiro grau, substituindo a discricionariedade do juiz pela do Tribunal. 6. A utilização, no transporte da droga, de veículo de origem ilícita e com sinais identificadores adulterados, bem assim a contratação de batedor, são circunstâncias que desbordam do usual nos delitos da espécie, justificando a valoração negativa da vetorial circunstância do delito a ambos os réus. 7. A substância conhecida como maconha não justifica a exasperação da pena-base em razão da natureza da droga. 8. A confissão parcial é circunstância especial que pode justificar a aplicação da atenuante da confissão em proporção inferior a 1/6 em relação a um dos réus. 9. A quantidade da droga traficada pode constituir evidência de que o agente esteja vinculado a associação criminosa, justificando a inaplicabilidade da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sem que isso constitua bis in idem em razão de já ter sido considerada essa circunstância na primeira fase da dosimetria. 10. É possível o início da execução da pena após a confirmação da sentença em segundo grau, consoante orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 126.292/SP, não havendo falar em ofensa ao princípio constitucional da presunção da inocência. 11. Apelação criminal parcialmente provida. (TRF4, ACR 5005648-62.2017.4.04.7005, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 28/02/2019)

O Superior Tribunal de Justiça também tem acolhido este entendimento:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL), DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ? STF. PENA FINAL: 6 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ACENTUADA DO DELITO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. (...). 2. A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade e natureza da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, as quais revelaram o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes, inviabilizando a concessão do benefício.
3. Ainda que assim não fosse, a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) ? por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa ? não configura bis in idem.
4. Trata-se de hipótese diversa daquela tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga"tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006"(ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).
5. [...]
(HC 597.156/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 22/09/2020)

Agrego, ainda, decisão do Superior Tribunal de Justiça, em que a Sexta Turma considerou idônea idêntica fundamentação, levando em consideração quantidade bastante inferior a que ora se trata:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. (I) CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. (III) REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 1. Nos termos do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. A razão de ser do chamado tráfico privilegiado consiste em punir com menor rigor o" traficante de primeira viagem ", vale dizer, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida. 2. Na espécie, correto o afastamento da causa especial de diminuição de pena, tendo em vista quantidade de substância entorpecente apreendida - 16,400kg (dezesseis quilos e quatrocentos gramas) de maconha -, bem como em razão do contexto da apreensão, porquanto indicativa de participação do paciente em rede organizada de distribuição de entorpecentes no território nacional. Precedentes. 3. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 4. Caso em que as instâncias de origem estabeleceram o regime fechado para o início do cumprimento da reprimenda com fundamento na quantidade de substância entorpecente apreendida, bem como tendo em vista a dinâmica dos acontecimentos, justificando, assim, a necessidade de uma resposta penal mais efetiva. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. .(AGRHC 201701817668, ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:06/11/2017) DESTAQUEI

Considero, portanto, inaplicável à hipótese a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que, não obstante o Réu seja primário e não registre antecedentes, há elementos nos autos que evidenciam que o agente esteva vinculado a associação criminosa.

Assim, a pena privativa de liberdade resta definitivamente fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Quanto à pena de multa, o número de dias-multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade estabelecida, enquanto que o valor do dia-multa deve ser fixado de acordo com as condições do condenado, conforme exposto no tópico " 5.1 ".

No caso dos autos, a multa foi fixada na sentença em patamar proporcional ao estabelecido em Lei específica para o delito de tráfico de drogas, pelo que, resta mantida a referida pena em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, uma vez que esse é o quantum que guarda relação de proporcionalidade com a sanção corporal, mantido o valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, atualizado desde então.

Eventual pedido de redução ou afastamento da pena de multa, em decorrência da situação econômica do réu, deve ser submetido ao juízo da execução, a quem cabe fixar as condições de adimplemento e autorizar, inclusive, eventual parcelamento do valor devido.

5.3.1.1. Regime inicial de cumprimento da pena

Para a imposição do regime inicial de cumprimento da reprimenda, deve-se levar em conta a combinação entre a quantidade de pena imposta na sentença (art. 33, § 2º, do CP) e as circunstâncias judiciais, se favoráveis ou eventualmente desfavoráveis (art. 33, § 3º, do CP), sem descuidar da orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, verbis:

'Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.'

'Súmula 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.'

Vale lembrar, ainda, a redação do artigo 42 da Lei de Tóxicos que deve ser levado em consideração também da fixação do regime inicial de cumprimento da pena:

'Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.'

Na hipótese dos autos, em que pese a quantidade de pena privativa de liberdade aplicada autorizar o início de cumprimento de pena no regime semi-aberto, a negativação das vetoriais quantidade (art. 42 da Lei nº 11.433/2006) e circunstâncias do crime (art. 59 do Código Penal) justifica a imposição de regime inicial mais gravoso, à luz do artigo 33, § 2º, alínea b e § 3º do Código Penal.

Nesse sentido o entendimento adotado pelo STJ e TRF4:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. 212 GRAMAS DE COCAÍNA. FATOS CRIMINAIS PENDENTES DE DEFINITIVIDADE. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL FECHADO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. MANTIDA DECISÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. É pacífico o entendimento nesta Corte Superior de que devidamente fundamentado a negativa da benesse com fulcro no art. 42 do Diploma Antidrogas, não há falar em constrangimento ilegal. 2. É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, entendimento firmado na Terceira Seção deste STJ ao julgar o ERESP n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016. 3. A quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamento idôneo a justificar tanto a imposição do regime mais severo, quanto o indeferimento da substituição das penas. Precedentes. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 534.965/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DIANTE DA AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na definição do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal e, na hipótese de condenado pelo crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 2. Inobstante a pena definitiva tenha sido fixada em 2 anos e 6 meses de reclusão e o recorrente seja primário, o regime semiaberto é o cabível à espécie (como o imediatamente mais grave, segundo o quantum da sanção aplicada), em decorrência da valoração negativa da quantidade e da natureza da droga apreendida na terceira fase da dosimetria (28,2 gramas de cocaína e 138,4 gramas de maconha). 3. Não sendo possível se vislumbrar a ocorrência de ilegalidade flagrante ou de constrangimento ilegal, resta descabida a concessão de habeas corpus, de ofício. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1584206/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 12/02/2020)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. VALORAÇÃO NEGATIVA. CRITÉRIO SUFICIENTE PARA O ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO E PARA NEGAR A SUBSTITUIÇÃO. PACIENTE PRIMÁRIO, CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES QUE NÃO JUSTIFICA O REGIME EXCESSIVAMENTE MAIS GRAVOSO. ADEQUAÇÃO PARA O REGIME INTERMEDIÁRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. Desde o julgamento do HC n. 111.840/ES, pelo Supremo Tribunal Federal, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, sendo imperativo, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59 do Código Penal. 3. A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a parcial inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. 4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, adotou o posicionamento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal (HC n. 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 19/9/2016) para assentar que o tráfico ilícito de drogas na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) não é crime equiparado a hediondo, com o consequente cancelamento do enunciado 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça. 5. A valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por penas restritivas de direitos. Precedentes. 6. No caso, a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, sopesados na terceira fase da dosimetria, constitui fundamento idôneo para a fixação do regime prisional mais gravoso e para negar a substituição por restritivas de direitos. Entretanto, tais circunstâncias apenas justificam o regime intermediário, tendo em vista que o paciente é primário e a condenação não excede 4 anos de reclusão. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, confirmando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial semiaberto. (HC 512.651/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 17/12/2019)

PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL. ART. 33, § 2º E § 3º, DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENSEJAM A NECESSIDADE DO REGIME MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve observar as regras dispostas no artigo 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, sendo possível a imposição de regime mais severo do que naturalmente decorreria puramente da pena aplicada, quando presente motivação idônea, no caso, a quantidade e a qualidade da substância entorpecente. Nesse sentido é o teor da Súmula 719 do STF. Precedentes. (TRF4, ENUL 5013202-62.2014.404.7002, QUARTA SEÇÃO, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 20/07/2016)

DIREITOS PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. PRISÃO PREVENTIVA. REGIME INICIAL. JUSTIÇA GRATUITA. 1. A conduta, consciente e voluntária, voltada para a prática do tráfico de drogas, enquadra-se no tipo do artigo 33 da Lei 11.343/06. 2. Para caracterização da transnacionalidade enquanto critério para definição da competência federal, basta a demonstração da procedência estrangeira da droga ou sua destinação ao exterior, sem necessidade de efetiva transposição de fronteiras. 3. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve observar às regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, também o art. 42 da Lei de Drogas, podendo ser fixado o regime fechado para penas inferiores a oito anos de reclusão. 4. Cabe ao Juízo da Execução Penal o exame das condições econômicas do acusado para fins de apreciação do pedido de isenção do pagamento das custas processuais. 5. Se o réu permaneceu segregado durante toda a instrução processual por força da prisão preventiva, e não verificada qualquer mudança na situação fática, deve em tal condição permanecer após a prolação de sentença penal condenatória. (TRF4, ACR 5004482-90.2020.4.04.7004, OITAVA TURMA, Relator MARCELO CARDOZO DA SILVA, juntado aos autos em 03/03/2021)

Em decorrência, no caso dos autos, considerando a elevada quantidade da droga apreendida (501 kg de maconha), e que pesa contra o réu circunstância judicial desfavorável (circunstâncias do crime), entendo que deve ser mantido o regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

Rejeito, por este motivo, o pleito de fixação do regime menos severo.

5.3.1.2. Detração penal

A Quarta Seção deste Regional firmou entendimento no sentido de que o"... tempo de prisão processual deve ser considerado quando da análise da possibilidade de progressão para o regime menos gravoso, e não no momento em que fixado o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade"(EINUL 0004492-27.2003.404.7002, Relª. Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, julgado em 20-02-2014).

Nessa linha, em sendo matéria afeta à execução da pena, consigno que a análise de eventual pedido de detração é tarefa do Juízo das Execuções Criminais.

5.3.1.3. Substituição da pena privativa de liberdade

A vedação de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos constante do art. 33, § 4º, e do art. 44 da Lei 11.343/06 foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 97256, em 01/09/2010. Entretanto, no presente caso, o réu não preenche os requisitos legais do do art. 44 do CP, já que a pena privativa de liberdade extrapola os quatro anos.

5.3.1.4. Do direito de apelar em liberdade

Em sua r. sentença, anotou, com interio acerto, o ilustre Magistrado a quo, vebis:

"Recorrer em liberdade - Em decisão anteriormente proferida no presente caso concreto, foi decretada a prisão preventiva dos acusados. Persistem os motivos legais da decretação da prisão preventiva - CPP: arts. 312 e 313 -, sendo a liberdade provisória incompatível com a situação pessoal dos sentenciados. Remanesce, no presente caso, o risco da desordem pública.

Contudo, não passa despercebido que o cumprimento provisório da pena viabilizaria aos réus o acesso a benefícios da LEP formalmente inaplicáveis à prisão cautelar pura.

Ressalto, ainda, que, com a distribuição da execução penal provisória, passam a ser aplicáveis aos réus, no que diz respeito a sua segregação e progressão para a liberdade, apenas as disposições do sistema de cumprimento de pena instituído pela LEP, em detrimento das regras atinentes à instrução criminal e cautelares do CPP - inclusive afastando a exigência temporal do parágrafo único do artigo 316, instituído pela Lei 13.964/19 -, pois inviável a criação de espécie de sistema híbrido. As decisões sobre a custódia dos réus passam a ser de competência do juízo da execução provisória, regidas apenas pela LEP.

Nessa esteira, determino que os sentenciados EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS e BRUNO HENRIQUE ALVES aguardem o trânsito em julgado cumprindo provisoriamente a pena no regime inicial fechado imposto nesta sentença.

CUMPRA-SE as diretivas do art. 342 do Provimento n. 62/2017-CORREG/TRF4, com expedição e remessa das Guias de Recolhimento Provisória. Ainda, proceda-se ao ajuizamento de Execução Penal Provisória em relação ao réu BRUNO HENRIQUE ALVES. Em relação ao réu EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS, encaminhe-se a ficha ao Juízo da Execução Penal prevento (autos nº 5008046-48.2018.404.7004 - 1ª Vara Federal de Umuarama/PR)."

A jurisprudência pátria, inclusive, acena nesta mesma direção:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. INSUFICIÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO.
1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma.
2. A sentença que negou ao Acusado o direito de recorrer em liberdade está suficientemente fundamentada, pois o Juízo sentenciante ressaltou que persistiam os motivos da prisão cautelar anteriormente decretada - necessidade de assegurar a ordem pública, em razão da gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante, além do risco de reiteração delitiva, já que o Acusado responde a dois processos pela suposta prática do crime de porte ilegal de arma de fogo. A propósito, o tema relativo à custódia cautelar já foi objeto de exame por esta Corte, nos autos do RHC n.º 112.760/RN, ocasião em que esta Sexta Turma reconheceu a legalidade da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva.
3. Demonstrada pelas instâncias ordinárias, com expressa menção à situação concreta, a presença dos pressupostos da prisão preventiva, não se mostra suficiente a aplicação de quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal.

4. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.
(RHC 122.851/RN, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. POLICIAL MILITAR ENVOLVIDO EM CONTRABANDO DE CIGARROS. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. TESE SUSCITADA APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. CONCESSÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO ORDINÁRIO PREJUDICADO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O Recorrente foi preso preventivamente na fase investigatória, em 13/06/2018, e condenado por infração ao art. 308, § 1.º, do CPM, c.c. o art. 71 (continuidade delitiva - por diversas e seguidas vezes, mais de sete vezes durante os anos de 2016 a 2018) do Código Penal, e ao art. , § 4.º, inciso II, da Lei n.º 12.850/2013, à pena de 11 (onze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, vedado o apelo em liberdade.
2. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal.
3. A legalidade do decreto de prisão preventiva, mantido pela sentença condenatória, já foi mais de uma vez reconhecida pela Sexta Turma, em julgados da minha relatoria, por exemplo, o RHC n.º 101.187/MS e o RHC n.º 101.199/MS, interpostos por corréus.

4. Não há que se falar em excesso de prazo na formação da culpa após a prolação de sentença condenatória, sobretudo quando o Réu é condenado em regime inicial fechado a longa pena privativa de liberdade, como na espécie.
5. O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para analisar o pedido de extensão dos efeitos da decisão liminar concedida ao corréu pelo Pretório Excelso, inclusive porque a questão não foi apreciada pelo acórdão recorrido ao argumento de que a incidência dos efeitos do julgado favorável deve ser pleiteado perante a própria Suprema Corte.
6. De todo modo, no ponto, a insurgência perdeu seu objeto porque o Exmo. Ministro Relator no Supremo Tribunal Federal, em 07/08/2019 deferiu o pedido de extensão pretendido, determinando a expedição alvará de soltura em favor do Recorrente.
7. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC 116.112/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 10/12/2019)

Sendo assim, o pleito defensivo não merece acolhimento, no ponto.

5.3.2. EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS

Na primeira fase o magistrado de origem aumentou a pena-base em 03 (três) anos em razão de duas vetoriais negativas: a quantidade da droga e as circunstâncias do crime.

Ressalto que, a natureza e a quantidade da droga foram erigidas à condição de circunstâncias autônomas e preponderantes pelo artigo 42 da Lei nº 11.343/1006, a serem aplicadas como vetoriais distintas, autorizando o aumento da pena-base em quantum superior ao dos outros vetores previstos pelo art. 59 do Código Penal.

A quantidade (501 kg de maconha) é, de fato, grande o suficiente a ponto de merecer ser considerada na fixação da pena-base, com a exasperação da pena mínima, destoando a conduta da normalidade.

Relativamente ao quantum de exacerbação, porém, a sentença merece reparos, pois é claramente excessivo o aumento em 02 (dois) anos de reclusão por força da negativação da vetorial quantidade da droga, extrapolando os critérios que habitualmente vêm sendo aplicados nesta Corte em casos semelhantes.

Ainda que a quantidade da droga apreendida mereça destaque, em semelhança a outros julgados desta Turma, entendo por reduzir o aumento dado à pena-base em função da quantidade da droga apreendida, majorando a pena em 1 (um) ano de reclusão.

As circunstâncias da prática delitiva efetivamente autorizam o aumento da pena-base, pois " os acusados atuaram em concurso de agentes e realizaram o transporte fluvial dos entorpecentes em período noturno, o que dificulta a fiscalização policial e, assim, justifica a exasperação da pena (...) ", conforme bem fundamentado pelo magistrado.

Nesse sentido: "3. As circunstâncias do crime foram fundamentadamente negativadas, porquanto o delito foi praticado em período noturno, fato que obviamente dificulta a fiscalização e confere maior probabilidade de sucesso à empreitada criminosa. (TRF4, ACR 5001577-73.2020.4.04.7017, OITAVA TURMA, de minha Relatoria, juntado aos autos em 25/11/2020)

Contudo, aqui também verifico excesso no aumento da pena-base em 1 ano de reclusão em função das circunstâncias do crime. Em outros feitos, venho adotando como parâmetro de aumento para cada circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, de 06 (seis) a 08 (oito) meses.

Nesse pensar, entendo por reduzir o aumento dado à pena-base em função das circunstâncias do crime e aumento a pena em 8 (oito) meses de reclusão, em face desta vetorial.

Em decorrência, mantida a negativação da vetorial quantidade (art. 42 da Lei nº 11.433/2006) e circunstâncias do crime (art. 59 do Código Penal), fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Na segunda etapa do cálculo, o juízo a quo considerou a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP), a qual restou compensada com a agravante do cometimento do delito em estado de calamidade pelo Coronavírus (art. 61, II, alínea j, do CP), considerando que o crime foi praticado em 30/07/2020, após a publicação do Decreto Legislativo nº 6, de 20/03/2020.

Todavia, em relação à agravante prevista no art. 61, inc. II, j, do Código Penal, conjugo do mesmo entendimento do Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto, na Apelação Criminal nº 5001287-58.2020.4.04.7017/PR (17/12/2020), a qual relato no ponto, verbis:

"(...) Muito embora haja previsão para agravamento da pena nos casos em que o agente pratica o delito em estado de calamidade pública, a sentença deve ser modificada em parte no ponto, pois a previsão legal para agravamento da pena se aplica nos casos em que o agente pratica o delito na ocasião de uma das hipóteses previstas no dispositivo legal em comento. Vale dizer, pratica o crime aproveitando-se da situação gerada pela ocorrência de " incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido ", devendo haver um nexo causal entre a prática do delito e o evento do qual se aproveita o agente para praticá-lo. Ou seja, o agravamento da pena, previsto por ocasião da prática do delito nas hipóteses do art. 61, II, j, do Código Penal, pressupõe que o agente se aproveite de uma situação especial para praticar o crime, aproveitando-se das facilidades decorrentes dessas situações, como por exemplo um menor cuidado por parte da vítima, dificuldades de policiamento, etc.

No caso em análise, contudo seja de conhecimento público o estado de calamidade ocasionado pela pandemia do Coronavírus, não há o nexo causal, pois não se pode dizer que o réu aproveitou-se do momento negativo para praticar o crime de tráfico, razão pela qual descabe a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal.

(...)"

Desse modo, afasto a agravante prevista no art. 61, inc. II, j, do Código Penal.

De outro lado, a sentença bem fez incidir, a agravante da reincidência delitiva, prevista no art. 61, I, CP, considerando a condenação definitiva objeto da Ação Penal nº 5003128-69.2016.4.04.7004 (1ª Vara Federal de Umuarama/PR), com trânsito em julgado em 23/10/2018, cuja pena é atualmente executada perante o Juízo da 1ª Vara Federal de Umuarama - autos nº 5008046-48.2018.4.04.7004 (evento 4, CERTANTCRIM4, IPL).

Contudo, o réu confessou a prática do delito, fazendo-se necessária, portanto, a compensação entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Quanto ao tema, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou que "é possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal" (EREsp n.º 1.154.752-RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 23.5.2012).

Desse modo, a pena provisória resta mantida igual à pena basilar; ou seja, em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

No que tange à derradeira etapa do cálculo da pena, há de ser aplicada, como bem anotado no decisum recorrido e conforme fundamentado no tópico "3", a majorante prevista no artigo 40, inciso I, da Lei de Entorpecentes (transnacionalidade). Envolvidos, no mínimo, dois países, razoável o aumento no patamar de 1/6 (um sexto), conforme exposto no tópico anterior.

Incabível a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, vez que demonstrado que os apelantes estão envolvidos com o tráfico internacional de drogas, atuando na região de fronteira com o uso de veículos marítimos para o deslocamento de grande quantidade de droga, o que revela a existência de esquemas e organização complexas destinadas em realizar o ingresso de entorpecentes no território nacional, além disso, o réu é reincidente.

Assim, fixo a pena privativa de liberdade definitiva em 7 (sete) anos e 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Quanto à pena de multa, o número de dias-multa deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade estabelecida, enquanto que o valor do dia-multa deve ser fixado de acordo com as condições do condenado, conforme exposto no tópico "5.1".

No caso dos autos, a multa foi fixada na sentença em patamar proporcional ao estabelecido em Lei específica para o delito de tráfico de drogas, pelo que, resta mantida a referida pena em 775 (setecentos e setenta e cinco) dias-multa, uma vez que esse é o quantum que guarda relação de proporcionalidade com a sanção corporal, mantido o valor unitário do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos, atualizado desde então.

Eventual pedido de redução ou afastamento da pena de multa, em decorrência da situação econômica do réu, deve ser submetido ao juízo da execução, a quem cabe fixar as condições de adimplemento e autorizar, inclusive, eventual parcelamento do valor devido.

5.3.2.1. Regime inicial de cumprimento da pena

Para a imposição do regime inicial de cumprimento da reprimenda, deve-se levar em conta a combinação entre a quantidade de pena imposta na sentença (art. 33, § 2º, do CP) e as circunstâncias judiciais, se favoráveis ou eventualmente desfavoráveis (art. 33, § 3º, do CP), sem descuidar da orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, verbis:

'Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.'

'Súmula 719: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.'

Vale lembrar, ainda, a redação do artigo 42 da Lei de Tóxicos que deve ser levado em consideração também da fixação do regime inicial de cumprimento da pena:

'Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.'

Assim, considerando a pena privativa de liberdade aplicada e a reincidência, fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade - CP: art. 33, § 2º, b e § 3º.

5.3.2.2. Detração penal

A Quarta Seção deste Regional firmou entendimento no sentido de que o "... tempo de prisão processual deve ser considerado quando da análise da possibilidade de progressão para o regime menos gravoso, e não no momento em que fixado o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade" (EINUL 0004492-27.2003.404.7002, Relª. Juíza Federal Salise Monteiro Sanchotene, julgado em 20-02-2014).

Nessa linha, em sendo matéria afeta à execução da pena, consigno que a análise de eventual pedido de detração é tarefa do Juízo das Execuções Criminais.

5.3.2.3. Substituição da pena privativa de liberdade

A vedação de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos constante do art. 33, § 4º, e do art. 44 da Lei 11.343/06 foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 97256, em 01/09/2010. Entretanto, no presente caso, o réu não preenche os requisitos legais do do art. 44 do CP, já que a pena privativa de liberdade extrapola os quatro anos.

5.3.2.4. Do direito de apelar em liberdade

Em sua r. sentença, anotou, com interio acerto, o ilustre Magistrado a quo, vebis:

"Recorrer em liberdade - Em decisão anteriormente proferida no presente caso concreto, foi decretada a prisão preventiva dos acusados. Persistem os motivos legais da decretação da prisão preventiva - CPP: arts. 312 e 313 -, sendo a liberdade provisória incompatível com a situação pessoal dos sentenciados. Remanesce, no presente caso, o risco da desordem pública.

Contudo, não passa despercebido que o cumprimento provisório da pena viabilizaria aos réus o acesso a benefícios da LEP formalmente inaplicáveis à prisão cautelar pura.

Ressalto, ainda, que, com a distribuição da execução penal provisória, passam a ser aplicáveis aos réus, no que diz respeito a sua segregação e progressão para a liberdade, apenas as disposições do sistema de cumprimento de pena instituído pela LEP, em detrimento das regras atinentes à instrução criminal e cautelares do CPP - inclusive afastando a exigência temporal do parágrafo único do artigo 316, instituído pela Lei 13.964/19 -, pois inviável a criação de espécie de sistema híbrido. As decisões sobre a custódia dos réus passam a ser de competência do juízo da execução provisória, regidas apenas pela LEP.

Nessa esteira, determino que os sentenciados EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS e BRUNO HENRIQUE ALVES aguardem o trânsito em julgado cumprindo provisoriamente a pena no regime inicial fechado imposto nesta sentença.

CUMPRA-SE as diretivas do art. 342 do Provimento n. 62/2017-CORREG/TRF4, com expedição e remessa das Guias de Recolhimento Provisória. Ainda, proceda-se ao ajuizamento de Execução Penal Provisória em relação ao réu BRUNO HENRIQUE ALVES. Em relação ao réu EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS, encaminhe-se a ficha ao Juízo da Execução Penal prevento (autos nº 5008046-48.2018.404.7004 - 1ª Vara Federal de Umuarama/PR)."

A jurisprudência pátria, inclusive, acena nesta mesma direção:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PLEITO DE APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES. INSUFICIÊNCIA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO.
1. Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1.º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma.
2. A sentença que negou ao Acusado o direito de recorrer em liberdade está suficientemente fundamentada, pois o Juízo sentenciante ressaltou que persistiam os motivos da prisão cautelar anteriormente decretada - necessidade de assegurar a ordem pública, em razão da gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante, além do risco de reiteração delitiva, já que o Acusado responde a dois processos pela suposta prática do crime de porte ilegal de arma de fogo. A propósito, o tema relativo à custódia cautelar já foi objeto de exame por esta Corte, nos autos do RHC n.º 112.760/RN, ocasião em que esta Sexta Turma reconheceu a legalidade da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva.
3. Demonstrada pelas instâncias ordinárias, com expressa menção à situação concreta, a presença dos pressupostos da prisão preventiva, não se mostra suficiente a aplicação de quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal.

4. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.
(RHC 122.851/RN, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 02/03/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CORRUPÇÃO PASSIVA. POLICIAL MILITAR ENVOLVIDO EM CONTRABANDO DE CIGARROS. NEGATIVA DO DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. TESE SUSCITADA APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. CONCESSÃO DE ALVARÁ DE SOLTURA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO ORDINÁRIO PREJUDICADO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O Recorrente foi preso preventivamente na fase investigatória, em 13/06/2018, e condenado por infração ao art. 308, § 1.º, do CPM, c.c. o art. 71 (continuidade delitiva - por diversas e seguidas vezes, mais de sete vezes durante os anos de 2016 a 2018) do Código Penal, e ao art. , § 4.º, inciso II, da Lei n.º 12.850/2013, à pena de 11 (onze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, vedado o apelo em liberdade.
2. Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal.
3. A legalidade do decreto de prisão preventiva, mantido pela sentença condenatória, já foi mais de uma vez reconhecida pela Sexta Turma, em julgados da minha relatoria, por exemplo, o RHC n.º 101.187/MS e o RHC n.º 101.199/MS, interpostos por corréus.

4. Não há que se falar em excesso de prazo na formação da culpa após a prolação de sentença condenatória, sobretudo quando o Réu é condenado em regime inicial fechado a longa pena privativa de liberdade, como na espécie.
5. O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para analisar o pedido de extensão dos efeitos da decisão liminar concedida ao corréu pelo Pretório Excelso, inclusive porque a questão não foi apreciada pelo acórdão recorrido ao argumento de que a incidência dos efeitos do julgado favorável deve ser pleiteado perante a própria Suprema Corte.
6. De todo modo, no ponto, a insurgência perdeu seu objeto porque o Exmo. Ministro Relator no Supremo Tribunal Federal, em 07/08/2019 deferiu o pedido de extensão pretendido, determinando a expedição alvará de soltura em favor do Recorrente.
7. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC 116.112/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 10/12/2019)

Sendo assim, o pleito defensivo não merece acolhimento, no ponto.

6. Prescrição

Na hipótese, a menor pena aplicada é superior a quatro anos e não excede a oito, de modo que o prazo prescricional é de 12 (doze) anos, na forma do Código Penal, artigo 109, inciso III.

Gize-se que, considerando que a prescrição penal é instituto de natureza material e que o presente feito diz respeito a fatos ocorridos em momento posterior ao advento da Lei 12.234, de 5-5-2010, aplicam-se ao caso em comento as alterações por ela introduzidas.

Entre o recebimento da denúncia (21/10/2020) e a publicação da sentença penal condenatória (23/11/2020) não transcorreram 12 (doze) anos. Entre o último marco e o presente momento, também não decorreu tal período, não se verificando qualquer prescrição.

7. Conclusão

Comprovadas a autoria e materialidade do delito, restam mantidas as condenações;

Reduzidas as penas-base;

Afastada a agravante do art. 61, inc. II, j, do Código Penal;

Incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06.

Mantido o regime fechado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade e a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito;

Mantida a sentença que negou aos Acusados o direito de recorrer em liberdade;

Não ocorrida qualquer prescrição.

8. Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação criminal da Defesa, nos termos da fundamentação.


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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5002141-52.2020.4.04.7017/PR

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5002141-52.2020.4.04.7017/PR

RELATOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

APELANTE: BRUNO HENRIQUE ALVES (ACUSADO)

ADVOGADO: CARLO DANIEL BASTO (OAB PR091405)

APELANTE: EDUARDO BRANDAO DOS SANTOS (ACUSADO)

ADVOGADO: DANIEL ALMEIDA DE MORAIS (OAB DF050023)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DA DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. ELEVAÇÃO EXCESSIVA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE DE UM DOS CORREUS. INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA PARA UM DOS CORREUS. AGRAVANTE DO ART. 61, II, J, DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNSIA DE REQUISITOS. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. PARTICIPAÇÃO ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE MUDANÇA NO QUADRO FÁTICO.

1. A materialidade do crime de tráfico internacional de drogas encontra-se comprovada nos autos, sendo também certa a autoria, inclusive com as confissões dos acusados, confirmando os fatos narrados na denúncia.

2. A quantidade (501 kg de maconha) é, de fato, grande o suficiente a ponto de merecer ser considerada na fixação da pena-base, com a exasperação da pena mínima, destoando a conduta da normalidade.

3. As circunstâncias da prática delitiva efetivamente autorizam o aumento da pena-base, pois "os acusados atuaram em concurso de agentes e realizaram o transporte fluvial dos entorpecentes em período noturno, o que dificulta a fiscalização policial e, assim, justifica a exasperação da pena (...)"

4. O julgador estabelece o quantum de aumento na pena, observados os critérios legais, cabendo ao tribunal intervir apenas em casos de excesso manifesto. In casu, claramente excessivo o aumento da pena-base em 03 (três) anos em razão da negativação das vetoriais quantidade da droga e circunstâncias do crime, extrapolando os critérios que habitualmente vêm sendo aplicados nesta Corte em casos semelhantes. Redução do aumento dado às penas-base.

5. A agravante do art. 61, II, j, do Código Penal somente incide se houver nexo causal entre a prática do delito e algum dos eventos enumerados no dispositivo legal (incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido), ficando caracterizado que o agente aproveitou-se da situação gerada pela hipótese para praticar o crime.

6. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça é possível, na segunda fase da determinação da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes.

7. Incide, ainda, relativamente ao corréu BRUNO, a circunstância atenuante prevista no art. 65, I, CP, considerando que o sentenciado era menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato, sendo, contudo, vedada a diminuição da pena aquém do mínimo legal, de acordo com a Súmula 231 do STJ.

8. Para que o réu possa fazer jus à diminuição do chamado “tráfico privilegiado”, deverão estar presentes quatro requisitos cumulativos: a) agente primário, b) bons antecedentes, c) não dedicação a atividades criminosas, d) não integração de organização criminosa. Os apelantes estão envolvidos com o tráfico internacional de drogas, atuando na região de fronteira com o uso de veículos marítimos para o deslocamento de grande quantidade de droga, o que revela a existência de esquemas e organização complexas destinadas em realizar o ingresso de entorpecentes no território nacional.

9. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve observar as regras dispostas no artigo 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, sendo possível a imposição de regime mais severo do que naturalmente decorreria puramente da pena aplicada, quando presente motivação idônea, no caso, a negativação das vetoriais pela elevada quantidade da droga apreendida (art. 42 da Lei nº 11.433/2006) e pelas circunstâncias do crime (art. 59 do Código Penal). Precedente da Seção.

10. Incabível a substituição da pena carcerária por restritivas de direito para os réus, porquanto não preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal.

11. A sentença que negou aos Acusados o direito de recorrer em liberdade está suficientemente fundamentada, pois o Juízo sentenciante ressaltou que persistiam os motivos legais da decretação da prisão preventiva - CPP: arts. 312 e 313 -, sendo a liberdade provisória incompatível com a situação pessoal dos sentenciados. Remanesce, no presente caso, o risco da desordem pública. É pacífico o entendimento dos Tribunais no sentido de que o réu que permaneceu segregado durante a instrução do processo não tem o direito de apelar em liberdade quando as circunstâncias determinantes para a decretação da prisão preventiva permanecem inalteradas.

12. Parcial provimento da apelação criminal da Defesa.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, parcialmente vencido o Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN, dar parcial provimento à apelação criminal da Defesa, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de maio de 2021.


Documento eletrônico assinado por CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002460910v8 e do código CRC 681e66f9.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/04/2021 A 05/05/2021

Apelação Criminal Nº 5002141-52.2020.4.04.7017/PR

RELATOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

REVISOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

PRESIDENTE: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

PROCURADOR (A): DOUGLAS FISCHER

APELANTE: BRUNO HENRIQUE ALVES (ACUSADO)

ADVOGADO: CARLO DANIEL BASTO (OAB PR091405)

APELANTE: EDUARDO BRANDAO DOS SANTOS (ACUSADO)

ADVOGADO: DANIEL ALMEIDA DE MORAIS (OAB DF050023)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/04/2021, às 00:00, a 05/05/2021, às 14:00, na sequência 10, disponibilizada no DE de 15/04/2021.

Certifico que a 8ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 8ª TURMA DECIDIU, POR MAIORIA, PARCIALMENTE VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL LEANDRO PAULSEN, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

Votante: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

Votante: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GAB. 81 (Des. Federal LEANDRO PAULSEN) - Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN.

O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: 1. Divergência. Peço vênia ao e. Relator para divergir em parte da solução proposta, especificamente quanto ao critério para definição da pena, na primeira fase da dosimetria. Em casos onde a mensuração da pena seguiu critérios razoáveis deve ser prestigiado o poder discricionário concedido ao magistrado para a determinação qualitativa e quantitativa da pena, afastando-se adoção de critérios preestabelecidos e genéricos para aumento ou redução da pena pena. Na doutrina de Guilherme de Souza Nucci, o conceito de fixação da pena consiste em:

"um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição de seu raciocínio (juridicamente vinculada). [...] Diz a Exposição de Motivos do Código de Processo Penal: 'A sentença deve ser motivada. Com o sistema do relativo arbítrio judicial na aplicação da pena, consagrado pelo novo Código Penal, e o do livre convencimento do juiz, adotado pelo presente projeto, é a motivação da sentença que oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica ou os demais vícios de julgamento" (Código Penal Comentado. 17. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 454/455).

Assim, envolvendo a persecução crime de tráfico internacional de drogas, cuja quantidade é expressiva (mais de 500 kg), não vejo exagero no aumento da pena-base em 2 anos, na forma do art. 42 da Lei 11.343. Também considero razoável o recrudescimento da pena-base em 1 ano, visto que demonstrado que o crime envolveu 3 (três) circunstâncias reconhecidas, ainda que de forma isolada, como causas idôneas para majoração da pena-base (tráfico via fluvial, em período noturno e mediante o concurso de agentes).

Desta feita, em relação aos corréus Bruno e Eduardo, voto por manter a pena-base em 8 anos, pois não vejo necessidade de reparo a ser feito quanto à fixação da pena-base.

Nos demais pontos, acompanho integralmente o Relator, notadamente para afastar a agravante relacionada à prática do crime durante o período de pandemia. Assim, observados ainda as atenuantes específicas para cada acusado e a causa de aumento do art. 40, inciso I da Lei de Drogas, apuro a pena definitiva nos seguintes patamares:

EDUARDO BRANDÃO DOS SANTOS - pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, sendo mantida a pena de multa fixada na origem, evitando reformatio in pejus, no ponto.

BRUNO HENRIQUE ALVES -pena de 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão, também em regime fechado, sendo mantida a pena de multa fixada na origem, evitando reformatio in pejus, no ponto

Dispositivo. Ante o exposto, voto por divergir em parte do relator, dando parcial provimento aos apelos defensivos, apenas para afastar a agravante relacionada ao art. 61, inc. II, j, do Código Penal.


Conferência de autenticidade emitida em 06/05/2021 21:33:07.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1203921847/apelacao-criminal-acr-50021415220204047017-pr-5002141-5220204047017/inteiro-teor-1203921907