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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
OITAVA TURMA
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5007092-96.2018.4.04.7005/PR

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

APELANTE: AGNALDO GOMES DE MAGALHAES (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra AGNALDO GOMES DE MAGALHAES, brasileiro, nascido em 11/8/1965, imputando-lhe a prática da conduta prevista no artigo artigo 334-A, § 1º, inciso I (contrabando), do Código Penal, c/c artigo do Decreto-Lei nº 399/1968, na forma do artigo 29 do mesmo diploma legal, assim narrada na inicial (evento 1):

"Em 05 de outubro de 2016, na BR-277, em Cascavel/PR, o acusado AGNALDO GOMES DE MAGALHÃES foi preso em flagrante, na condução do caminhão VW/15.190, de placas AKP-1723, o qual estava carregado com 800 (oitocentas) caixas de tabaco para narguile, de origem estrangeira e procedência paraguaia, sem documentação comprobatória de regular importação.

Segundo consta, na data e local acima mencionados, auditores da Receita Federal do Brasil, em atividade de fiscalização, próximo ao Posto Pra Frente Brasil, no trecho da rodovia que segue em direção à Curitiba/PR, avistaram o veículo acima, o qual aparentava estar bastante carregado. Ao realizarem a abordagem do caminhão, então conduzido pelo acusado, os fiscais constataram que a carroceria estava repleta de tabaco para narguile.

Informalmente, o denunciado disse aos fiscais que recebera a carga em Foz do Iguaçu e a transportaria até Curitiba/PR. Pelo transporte até Cascavel/PR, ganharia o equivalente a R$ 2.000,00; o restante do trecho seria negociado no destino final. Perante a autoridade policial, contudo, reservou-se o direito de permanecer em silêncio (Evento1-P_FLAGRANTE1, p. 3).

A natureza e a grande quantidade de mercadorias apreendidas relevam a sua destinação comercial.

De acordo com a informação fiscal acostada no Evento 25, DESP1, Páginas 4-5, a carga apreendida foi avaliada em R$ 712.566,45 (setecentos e doze mil, quinhentos e sessenta e seis reais e quarenta e cinco centavos) e os tributos iludidos em razão da importação irregular, totalizaram a cifra de R$ 356.283,22 (trezentos e cinquenta e seis mil, duzentos e oitenta e três reais e vinte e dois centavos).

Ressalte-se que a mercadoria apreendida foi encontrada em situação que configura contrabando, uma vez que o importador desse tipo de produto — classificado como derivado do tabaco, aromatizado e acrescido de outros componentes – deve ser constituído na forma de sociedade, sujeitando-se ao Registro Especial e o fornecimento de selos de controle junto à Receita Federal (IN/SRF n. 770/2007 e Lei n. 9.532/1997, arts. 47 e 48; Decreto-Lei 1.593/77, art. 1º).

A obrigatoriedade do registro também é imposta pela ANVISA, conforme disposto nos arts. 3º e 4º da Resolução de Diretoria Colegiada – RDC nº 90, de 27.12.2007.

A materialidade delitiva e os indícios de autoria exsurgem do auto de prisão em flagrante (Evento 1, P_Flagrante, Páginas 1-7) e demais documentos insertos no IPL 0342/2016, conforme segue: a) termo de retenção e lacração de veículos (Evento 1, P_FLAGRANTE1, Página 11); b) documento do veículo apreendido em nome do acusado (Evento 1, P_FLAGRANTE1, Página 12); c) fotos do veículo carregado (Evento 1, P_FLAGRANTE1, Páginas 13-19); d) informação fiscal (Evento 25, DESP1, Página 4-5); e) auto de infração com apreensão de mercadoria n. 10935.723300/2016-49 (Evento 25, DESP1, Página 6); f) laudo pericial do veículo n. 1422/2016-NUTEC/DPF/FIG/PR (Evento 25, DESP1, Página 9-13).

Note-se que, de acordo com o extrato do COMPROT, o acusado já foi autuado pela posse de mercadorias estrangeiras irregularmente introduzidas em território nacional, sendo formalizados em seu desfavor os processos de n. 11965.724566/2013-71, 11965.724785/2013-51, 12457.721808/2016-11, 12457.724562/2016-39, 12457.726672/2016-35. Outrossim, quanto ao veículo apreendido, há notícia de que foi formalizado o processo de n. 10935.723301/2016- 93, no âmbito administrativo, com o objetivo de decretar o perdimento do veículo transportador (Evento 25, DESP1, Página 6).

Assim agindo, o denunciado AGNALDO GOMES DE MAGALHÃES incorreu nas sanções legais do artigo 334-A, § 1º, inciso I (contrabando), do Código Penal, c/c artigo do Decreto-Lei nº 399/1968 (figura de adquirir e transportar), na forma do artigo 29 do mesmo diploma legal, razão pela qual o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL requer seja recebida a presente denúncia, com a consectária citação do imputado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 dias, e o prosseguimento do processo em seus ulteriores termos, até final sentença condenatória."

A denúncia foi recebida em 9/8/2018 (evento 3).

Instruído o feito, foi proferida sentença, publicada em 20/03/2020, que julgou procedente a denúncia formulada pelo Ministério Público Federal, para o fim de condenar o réu AGNALDO GOMES DE MAGALHAES pela prática do (s) crime tipificado no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c/c o artigo do Decreto-Lei nº 399/68, à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, substituída por duas pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e prestação pecuniária no valor de 15 (quinze) salários mínimos vigentes à época do pagamento.

Apela o acusado (evento 84), alegando (evento 90), em síntese, que: (a) a sentença penal foi fundada em peças informativas produzidas na fase de inquérito policial, sem o contraditório previsto no art.º, inciso LV daConstituição Federall; (b) não há nos autos perícia técnica comprovando a origem do produto, e nem qual produto realmente estava sendo transportado; (c) as provas produzidas são frágeis de modo que não justificam um decreto condenatório; (d) não houve dolo por parte do réu, tendo em vista que lhe teria sido apresentada nota da mercadoria a ser transportada, constituindo erro de tipo. Requereu, ainda, a defesa (e) a restituição do valor em dinheiro apreendido; (f) a redução da prestação pecuniária ao valor de 02 (dois) salários mínimos; (g) a restituição do caminhão VW/15.190, de placas AKP-1723; (h) a aplicação da pena-base no mínimo legal, pois equivocadamente aplicada a exasperação do vetor circunstâncias do crime.

Com contrarrazões (evento 93), vieram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal ofertou parecer pelo desprovimento do recurso (evento 5).

É o relatório. À revisão.


Documento eletrônico assinado por JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002442430v21 e do código CRC 233e1039.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Data e Hora: 25/3/2021, às 17:49:33

40002442430 .V21

Conferência de autenticidade emitida em 06/05/2021 21:31:16.

Documento:40002444693
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5007092-96.2018.4.04.7005/PR

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

APELANTE: AGNALDO GOMES DE MAGALHAES (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

VOTO

1. Considerações iniciais

AGNALDO GOMES DE MAGALHAES restou denunciado pelo Ministério Público Federal pela prática do crime previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso I (contrabando), do Código Penal, c/c artigo do Decreto-Lei nº 399/1968 (figura de adquirir e transportar), na forma do artigo 29 do mesmo diploma legal.

Em apertada síntese, narra a inicial acusatória que o denunciado foi preso em flagrante, na condução do caminhão VW/15.190, de placas AKP-1723, o qual estava carregado com 800 (oitocentas) caixas de tabaco para narguile, de origem estrangeira e procedência paraguaia, sem documentação comprobatória de regular importação.

Instruído o feito, sobreveio sentença que condenou o réu pela prática do (s) crime tipificado no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c/c o artigo do Decreto-Lei nº 399/68, à pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, substituída por duas pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas e prestação pecuniária no valor de 15 (quinze) salários mínimos vigentes à época do pagamento.

Apelou a defesa.

2. Tipicidade

O crime de contrabando, a partir da edição da Lei nº 13.008/2014 - aplicável porque anterior ao fato em tela -, encontra previsão no art. 334-A do Código Penal, que assim dispõe:

"Contrabando

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

§ 1o Incorre na mesma pena quem: (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando; (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente; (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.20114)

III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação; (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira; (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira. (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)

§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. (Incluído pela Lei nº 4.729, de 14.7.1965)

§ 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial. (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014)"

No delito de contrabando, o Código Penal desautoriza a internalização em território nacional de produto não permitido. O elemento subjetivo é o dolo, consistente na vontade livre e consciente do agente de importar ou exportar mercadoria proibida.

Nos tipos previstos no art. 334-A, § 1º, I e IV, a mercadoria pode ter sido internalizada pelo próprio agente ou por terceiro, prevendo o Estatuto Repressivo a responsabilização penal também daquele que vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio mercadoria proibida, no exercício de atividade comercial ou industrial (inciso IV) ou, ainda, aquele que pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando (I).

Conforme o art. 3º do Decreto-Lei nº 399/68, "ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem, transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem ou consumirem qualquer dos produtos nele mencionados".

Na hipótese em apreço, a conduta narrada na denúncia se subsume com clareza ao tipo penal do artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c/c o artigo do Decreto-Lei nº 399/68, uma vez que o acusado teria sido flagrado transportando tabaco para narguile, de origem estrangeira e procedência paraguaia, sem documentação comprobatória de sua regular importação.

3. Materialidade e autoria

É orientação pacífica da jurisprudência deste Tribunal, que nos crimes de contrabando e/ou descaminho a materialidade do fato e a autoria são comprovadas, via de regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade competente e responsável pela diligência fiscalizatória por ocasião da apreensão das mercadorias (Receita Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícias Federal, Civil ou Militar, etc.), que serviram de lastro para o Inquérito Policial e para propositura da ação penal, onde se acrescerão as demais provas que se revelem necessárias (Apelações criminais nºs 5003293-35.2010.404.7002, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, em 21/06/2013, e nº 5000414-94.2011.404.7010, Relator p/ Acórdão Victor Luiz dos Santos Laus, D.E., de 29/04/2013).

No caso em exame, a materialidade e autoria foram bem analisadas na sentença, cujos trechos reproduzo e agrego às razões de decidir:

"2. FUNDAMENTAÇÃO

- Do crime do artigo 334-A do Código Penal

(...)

2.1 Da materialidade

A materialidade está suficientemente comprovada pelos seguintes documentos constantes do Inquérito Policial n. 50066726220164047005, especialmente:

a) Auto de Prisão em Flagrante (evento 1, P_FLAGRANTE);

b) Auto de Apresentação e Apreensão (evento 1, P_FLAGRANTE, p. 5);

c) Termo de Retenção e Lacração de Veículos (evento 1, P_FLAGRANTE, p. 11);

d) Fotos da apreensão (evento 1, P_FLAGRANTE, pp. 13-20);

e) Informação Fiscal (evento 25, DESP1, pp. 4-5);

f) Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias n. 0910300-22621/2016 (evento 25, DESP1, pp. 6-7); e

f) Laudo Pericial do Veículo n. 1422/2016-NUTEC/DPF/FIG/PR (evento 25, DESP1, pp. 9-13).

Segundo consta do demonstrativo de créditos, o valor dos tributos elididos sobre o valor das mercadorias (II + IPI) é de R$ 356.283,22 (trezentos e cinquenta e seis mil duzentos e oitenta e três reais e vinte e dois centavos) – evento 25, DESP1, p. 5)

A transnacionalidade do crime verifica-se por meio da Informação Fiscal (evento 25, DESP1, pp. 4-5), a qual atestou que as mercadorias são de procedência estrangeira.

Ao contrário do que alega a defesa, a materialidade do delito de contrabando é comprovada pelo procedimento administrativo fiscal, contendo o auto de infração e apreensão, a relação das mercadorias estrangeiras e a sua avaliação, com o cálculo dos tributos incidentes.

A Receita Federal do Brasil é o órgão responsável pelo controle do ingresso de mercadorias estrangeiras no território brasileiro.

Seus agentes possuem aptidão técnica para identificar as mercadorias apreendidas, verificar se são efetivamente de origem estrangeira e classificá-las, apontando seu valor. Os servidores públicos da administração fazendária podem fazer uso de meios diversos empregados na atividade aduaneira de importação regular, como tabelas de nomenclatura padronizadas, avaliações anteriores já efetuadas pela autoridade aduaneira e outras pesquisas, para tanto.

Estando devidamente comprovada a materialidade, passo a autoria delitiva.

2.2.3 Da autoria

Narra a denúncia que, em 5/10/2016, em Cascavel/PR, o réu AGNALDO GOMES DE MAGALHAES foi flagrado transportando 800 (oitocentas) caixas de tabaco para narguile, de origem estrangeira e procedência paraguaia, sem documentação comprobatória de regular importação.

Na espécie em apreço, a autoria delitiva é certa, recaindo sobre a pessoa do denunciado.

O Auto de Prisão em Flagrante e o Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias, nos quais o fato criminoso foi descrito e individualizado, com a devida identificação do acusado, demonstram a autoria do delito em comento. Na confecção dos referidos documentos – verdadeiros e legítimos atos administrativos – foram observadas as formalidades legais, tendo sido elaborado por agentes públicos competentes.

Veja que se mostra suficiente para a configuração da autoria delitiva os documentos elaborados pela autoridade fiscal e policial, em face de sua presunção de legitimidade e veracidade:

DIREITO PENAL. E PROCESSO PENAL. CONTRABANDO. CIGARROS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AFASTADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. 1. Os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos, sendo considerados provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do CPP. Entendimento do STJ. 2. Os documentos elaborados e lavrados pelas autoridades policiais e fiscais competentes, submetidos posteriormente ao contraditório, são suficientes para a comprovação da materialidade e autoria. 3. É cediço que não importa, para a configuração do delito, que o réu seja o proprietário das mercadorias, ou que as tenha introduzido irregularmente no País, basta somente que fique demonstrado que as vendeu, expôs à venda, manteve em depósito ou, de qualquer forma, as utilizou para proveito próprio ou alheio. (TRF4, ACR 5007867-07.2015.4.04.7009, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 25/07/2019) (grifei)

Conforme acima exposto, os documentos lavrados possuem presunção de legitimidade, cabendo a defesa produzir prova em contrário, que desconstitua aquelas já trazidas. No entanto nenhuma prova foi trazida ao feito que ao menos suscitasse dúvidas ao julgador quanto a sua autoria.

Os auditores fiscais responsáveis pela apreensão, Evandro Paglia e Everaldo Fabio Bitdinger, disseram que estavam em fiscalização na BR 277, quando avistaram o veículo VW/15.190, de placas AKP 1723, que aparentava estar carregado, tendo sido efetuada a parada para fiscalização. Afirmaram que a carroceria estava completamente preenchida com caixas de essência para narguile (tabaco) de origem estrangeira. Relaram que o motorista havia dito recebeu a carga em Foz do Iguaçu/PR com destino a Curitiba/PR e iria receber R$ 2.000,00 (dois mil reais) - evento 1, P_FLAGRANTE1, pp. 2-3 do IPL.

Perante a autoridade policial, o réu AGNALDO GOMES DE MAGALHAES permaneceu em silêncio (evento 1, P_FLAGRANTE1, p. 4 do IPL).

Em seu interrogatório judicial, o réu AGNALDO GOMES DE MAGALHAES confirmou que a denúncia é verdadeira. Relatou que foi para Foz do Iguaçu/PR levar uma mudança e, quando estava parado num posto, um pessoa de nome Roberto ofereceu serviço para transportar as mercadorias apreendidas até Cascavel/Pr. Afirmou que a pessoa mostrou um nota das mercadorias, pagou R$ 200,00 (duzentos reais) de combustível e ofereceu R$ 1.000,00 (um mil) pelo transporte (o que acabou não recebendo). Explicou que o contratante disse que a nota e a guia de importação era de toda a carga e que não ficou com esses documentos porque fez transporte de parte dessa mercadoria. Confessou que já tinha transportado narguile em outra oportunidade, tendo sido processado e perdido uma caminhonete. Respondeu que, dessa vez, não ficou com medo de perder a mercadoria porque existia nota, bastando puxar no sistema. Falou que o valor da fiança paga foi emprestado. Alegou que o dinheiro apreendido em sua posse eram de fretes anteriores e serviria para pagamento de aluguel e prestação do caminhão (evento 68, VIDEO4).

As testemunhas arroladas pela defesa, Andrey de Jesus Zornitta e Rudi Hernanni Lazzarin, nada souberam sobre os fatos,objeto do presente feito. Disseram que tinham relação comercial com o acusado, que prestava serviços de fretes. A testemunha Rudi Hernanni Lazzarin confirmou, a seu turno, que emprestou dinheiro para pagamento da fiança do acusado à época (evento 68, VIDEO2 e 3).

A informante, Maria Salete Padilha Ferreira Maciel, da mesma forma, nada soube dizer sobre os fatos constantes da denúncia, a não ser que havia carregado as mercadorias apreendidas na cidade de Foz do Iguaçu/PR. No mais, confirmou que o acusado tinha um caminhão, que fazia fretes (evento 47, VIDEO1).

O réu sustenta que acreditava estar carregando mercadoria lícita, tendo incorrido em erro de tipo, pois haveria nota e guia de importação.

No entanto, pesa em desfavor o fato de ser reincidente nesse tipo de conduta, notadamente por já ter sido condenado, com trânsito em julgado pela conduta de transportar 5.400 (cinco mil e quatrocentos) unidades de tabacos para narguilé de origem estrangeira e procedência estrangeira, mercadorias proibidas e também desacompanhadas da documentação comprobatória de sua regular internalização no território nacional, cometido em 22/3/2016 - autos n. 5005531-80.2017.4.04.7002. Naquele interrogatório judicial, o réu também alegou que seu contratante lhe disse que as mercadorias possuíam nota fiscal e foram importadas legalmente (evento 50, VÍDEO4, daquele feito).

Outrossim, no dia 11/7/2016, o acusado também foi flagrado transportando 4.800 (quatro mil e oitocentas) unidades de tabaco de narguile (autos n. 5005122-07.2017.4.04.7002). Da mesma forma, alegou que o contratante havia lhe mostrado a nota de importação, não tendo conhecimento que eram do Paraguai (evento 45, VIDEO7, daqueles autos).

Dessa forma, verifica-se que, somente no ano de 2016, foram 3 apreensões com carregamento de grande quantidade de narguile e, em todas, apresentou a mesma justificativa: ausência de conhecimento da irregularidade do transporte, pois o contratante teria apresentado nota de importação.

A apreensão dos presentes autos foi a terceira, tendo pleno conhecimento da ilicitude da conduta.

Assim, encontra-se evidente que a versão apresentada pelo réu foi utilizada como subterfúgio para a negativa de responsabilidade sobre os bens apreendidos. Ressalta-se que é comum nesta região fronteiriça a alegação de desconhecimento a respeito da procedência ilícita das mercadorias a fim de eximir-se da responsabilidade criminal.

Por fim, a teor do disposto no artigo 156 do Código de Processo Penal, compete a defesa produzir as provas tendentes a demonstrar a inocência e/ou a inverossimilhança da tese acusatória,ônus do qual não se desincumbiu.

Entendo que o acervo probatório encartado aos autos é suficiente a demonstrar que o acusado, de forma livre e consciente, agindo de forma voluntária, concorreu para o contrabando.

Ainda que o réu não tenha trazido pessoalmente as mercadorias do Paraguai, ao analisar seu comportamento sob a ótica da chamada Teoria do Domínio do Fato, é de se constatar que o réu assumiu o papel de coautor, na medida em que tinha " o controle final do fato ", dominando " finalisticamente o decurso do crime " e decidindo " sobre sua prática, interrupção e circunstâncias ('se', 'quando', 'onde', 'como', etc.) " (Damásio Evangelista de Jesus, Direito penal, Volume 1, Parte Geral, Editora Saraiva, 25ª Edição, 2002, p. 407).

Nesse sentido é a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. CIGARROS. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA DESCAMINHO. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO MERCEOLÓGICO. DESCABIMENTO. AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA. SÚMULA 231/STJ. CONSTITUCIONALIDADE. PENA SUBSTITUTIVA. ALTERAÇÃO PARA APENAS UMA MODALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. MOMENTO DO PAGAMENTO. ISENÇÃO DAS CUSTAS. EXECUÇÃO IMEDIATA DA PENA. 1. A constituição definitiva do crédito tributário e o exaurimento na via administrativa não são pressupostos ou condições objetivas de punibilidade para o início da ação penal com relação ao crime de contrabando. 2. Em se tratando de carga de cigarros importada ilegalmente, não há apenas lesão à atividade arrecadatória do Estado, mas também a outros interesses públicos, principalmente no que se refere à saúde e atividade industrial internas, configurando-se contrabando, e não descaminho. 3. O laudo merceológico não é essencial para apurar a materialidade do delito previsto no artigo 334 do Código Penal se outros elementos probatórios puderem atestá-lo. 4. Mostra-se suficiente, para a configuração da autoria delitiva, os documentos elaborados pela autoridade fiscal e policial, em face de sua presunção de legitimidade e veracidade, cabendo à defesa produzir prova em contrário, o que não fez. 5. Se o réu atua na condição de" laranja ", ou seja, apenas transportando as mercadorias internalizadas irregularmente em território nacional, igualmente deve ser responsabilizado criminalmente por sua conduta e mesmo que as mercadorias sejam de propriedade de terceiro, tal fato, não o exime - laranja ou mula - de responder pelo crime de descaminho/contrabando. (...). (TRF4, ACR 5007071-57.2017.4.04.7005, SÉTIMA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CANALLI, juntado aos autos em 12/06/2019) (grifei)

Anote-se que o fato de o denunciado não ser o proprietário das mercadorias apreendidas não tem qualquer relevância para a sua responsabilização penal, pois o tipo do artigo 334-A do Código Penal não exige a condição de proprietário para tanto:

DIREITO PENAL. CONTRABANDO. CIGARRO. ARTIGO 334-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL C/C ARTS. E 3º DO DECRETO-LEI Nº 399/68. Para a configuração do crime de contrabando não se exige que o agente tenha participado diretamente da internalização da mercadoria estrangeira no território nacional, tampouco que seja o seu proprietário. (TRF4, ACR 5004204-79.2017.4.04.7203, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 01/11/2019) (grifei)

O artigo 29 do Código Penal estabelece que "quem, de qualquer modo, concorre crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade".

Com efeito, também não há falar em ausência de provas judicializadas, uma vez que o réu assumiu a autoria delitiva. Ademais, perfeitamente possível, como base para a condenação, a utilização da prova documental produzida durante a fase investigativa.

Este é o entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DO ARTIGO 334-A, § 1º, I DO CÓDIGO PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS. QUANTIDADE MAIOR QUE 500 UNIDADES. INSIGNIFICÂNCIA AFASTADA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE. INVIÁVEL. APELAÇÃO IMPROVIDA. 1. Em precedentes recentes da Quarta Seção foi reafirmado critério referencial para definição do indicador objetivo a configurar o que seria ínfima quantidade de cigarros no crime de contrabando. Tal referencial foi construído na casuística dos precedentes da Seção Criminal desta Corte, estabelecendo-se que até 500 (quinhentos) maços, ou uma caixa, seria considerada pequena quantidade, estando autorizada a aplicação do princípio da insignificância, desde que não estivesse demonstrada a destinação comercial da mercadoria. 2. Nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade e a autoria são comprovadas, em regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade fiscal competente e responsável pela diligência por ocasião da apreensão das mercadorias. 3. O transporte de mercadorias estrangeiras irregularmente internalizados constitui o iter criminis do crime previsto no art. 334, § 1º, inciso I, do Código Penal, complementado pelo art. do Decreto-lei nº 399/68, devendo o transportador ser responsabilizado pelo crime, pois participa de modo efetivo e relevante na cadeia delitiva, na forma do art. 29 do Código Penal, sendo irrelevante ter sido o próprio réu quem internalizou ilegalmente as mercadorias. 4. Eventuais limitações físicas ou problemas de saúde que impliquem restrição ao cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade ou à entidades assistenciais devem ser comprovadas junto ao Juízo da Execução (art. 148 da LEP), que tem contato mais próximo com o réu e, por conseguinte, melhores condições de ajustar a forma de cumprimento da pena às suas condições pessoais. 5. Apelação improvida. (TRF4, ACR 5002127-84.2018.4.04.7002, OITAVA TURMA, Relator CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ, juntado aos autos em 13/02/2020) (grifei)

É diretriz dominante em nosso ordenamento que a tipicidade indica a antijuridicidade: praticado um fato típico, presume-se também antijurídico, até prova em contrário.

Observo que o réu possui plena capacidade penal e pode ser responsabilizado pelos seus atos; é imputável penalmente, uma vez que podia entender a ilicitude dos fatos praticados e determinar-se de acordo com esse entendimento. Possuía e possui conhecimentos suficientes para perceber a ilegalidade de sua conduta. Poderia ter agido de forma diversa, mas optou pelo ilícito, sendo dele exigível outro comportamento.

Caracterizado o fato denunciado como típico, antijurídico e culpável e comprovada a autoria e a materialidade, faz-se imperiosa a condenação do réu AGNALDO GOMES DE MAGALHAES pela prática do delito previsto no 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal.

3.1. Alegações defensivas

3.1.1. Aduz a defesa que a sentença penal foi fundada em peças informativas produzidas na fase de inquérito policial, sem o contraditório previsto no art. , inciso LV da Constituição Federal.

Vejamos.

A lei permite que elementos informativos da investigação sirvam de fundamento ao juízo. Ou seja, para se concluir sobre a veracidade ou falsidade de um fato, o juiz penal pode servir-se tanto de elementos de prova - produzidos em contraditório - como de informações trazidas pela investigação (HC 105837, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/05/2012, DJe-100 publicado em 23-05-2012). As provas colhidas na fase de inquérito, com especial destaque para as derivadas das interceptações telefônicas, são consideradas provas irrepetíveis, sendo aplicável a parte final do art. 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Isso não traz qualquer mácula ao processo, pois as provas produzidas no curso do inquérito policial estão sujeitas ao contraditório diferido, ou seja, para o momento em que os elementos são trazidos a juízo, quando serão observadas as garantias do devido processo legal e da ampla defesa. Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que" o referido Auto de Infração, apesar de produzido na fase extrajudicial, pode ser questionado em juízo por qualquer das partes, não havendo, assim, ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa. (...) "(HC 175.387/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., j. 18.11.2010).

No caso em apreço, verifica-se que os elementos coligidos ao longo da investigação foram submetidos ao contraditório diferido, de modo que a prova produzida no inquérito policial foi judicializada nos autos da ação penal, tendo o réu exercido pleno direito de defesa.

Cito, a propósito, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CAPACIDADE POSTULATÓRIA. DESNECESSIDADE IN CASU. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVA JUDICIALIZADA CORROBORADA POR DEPOIMENTO PRESTADO EM SEDE INQUISITIVA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO DESPROVIDO. [...] 2. Nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal, o decreto condenatório não pode se fundar exclusivamente em elementos de prova colhidos apenas no inquérito policial e não repetidos em juízo, podendo tais elementos ser utilizados para corroborar o convencimento baseado em outras provas disponibilizadas durante a instrução processual. 3. No caso dos autos, não há falar em afronta ao contraditório e à ampla defesa, tendo em vista que a condenação do recorrente baseou-se em provas colhidas por meio de interceptação telefônica deferida pela autoridade judiciária e produzida durante o Inquérito Policial Militar, posteriormente juntadas aos autos da ação penal e debatidas durante toda a instrução processual, corroboradas por depoimento prestado apenas em sede inquisitorial. Recurso desprovido. (RHC 28.867/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 18/05/2016)

(grifei)

Na mesma orientação é o entendimento desta Corte:

DIREITOS PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTIGO 35 DA LEI Nº 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA. PRODUÇÃO DE PROVA. ARTIGO 155 DO CPP. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE DE DROGA. CONTINUIDADE DELITIVA. 1. A conduta, consciente e voluntária, voltada para a prática do tráfico de drogas, enquadra-se no tipo do artigo 33 da Lei 11.343/06. 2. O crime de associação para o tráfico de drogas, por se tratar de crime formal, dispensa a ocorrência de resultado naturalístico, de sorte que a apreensão de substância entorpecente em poder do agente é prescindível para a perfectibilização da associação para o tráfico, bastando, como prova da materialidade, que as conversas travadas entre os criminosos e degravadas em procedimento de interceptação telefônica comprovem a concretização dos elementos do tipo penal, com demonstração do vínculo estável e permanente voltado à traficância. [...] 5. As provas irrepetíveis, produzidas na fase inquisitorial, foram submetidas ao crivo do contraditório e da ampla defesa, sendo suficientes à condenação. Ausente violação ao artigo 155 do CPP. [...] (TRF4, ACR 5004565-20.2017.4.04.7002, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 30/05/2019)

(grifei)

Desse modo, não prospera a tese defensiva.

3.1.2. A defesa alega também que não há nos autos perícia técnica comprovando a origem, e nem qual produto realmente estava sendo transportado.

Todavia, tenho que os elementos presentes nos autos comprovam de maneira suficiente a materialidade do delito. Isso porque não se trata, nesse caso específico, de substância de difícil identificação. Seria o caso da cocaína, por exemplo, que demanda específicos testes químicos e análises periciais, para obtenção de um resultado preciso. Ao invés disso, o material apreendido possui rótulos e sinais de identificação que permitem sua correta classificação sem maiores elucubrações.

Além disso, o auto de infração e apreensão de mercadorias juntado no evento 25 do IPL (páginas 6 a 7) é prova satisfatória para definir a questão, pois elaborado por servidor com competência técnica e funcional para realizar dita atividade.

Não merece trânsito o argumento defensivo, portanto.

3.1.3. De igual modo, no que tange ao argumento de que o réu teria incorrido em erro de tipo, não assiste razão à Defesa.

Previsto no art. 20, caput, do CP, o erro de tipo essencial, cuja configuração exclui o dolo, incide quando o agente se equivoca sobre os elementos constitutivos do tipo penal, isto é, tem uma falsa percepção da realidade. Referido equívoco, porém, não se consubstancia na hipótese em exame.

Conforme já referido na sentença condenatória, considerando somente o ano de 2016, o caso dos autos é a terceira apreensão com carregamento de grande quantidade da mesma mercadoria, tendo o réu apresentado, em todas as ocasiões anteriores, o mesmo argumento de que desconhecia a irregularidade do transporte, pois o contratante teria apresentado nota de importação.

Diante disso, não encontra espaço a tese de que o apelante desconhecia a ilegalidade da conduta praticada.

3.1.4. Por fim, sustenta a defesa que as provas produzidas são frágeis de modo que não justificam um decreto condenatório

Sem razão, contudo.

Trata-se de contrabando de grande volume de mercadoria, 800 (oitocentas) caixas de tabaco para narguile, de origem estrangeira e procedência paraguaia, sem documentação comprobatória de regular importação, os quais foram avaliados em R$ 712.566,45 (setecentos e doze mil, quinhentos e sessenta e seis reais e quarenta e cinco centavos); e de sonegação de tributo (IPI e II) no valor de R$ 356.283,22 (trezentos e cinquenta e seis mil duzentos e oitenta e três reais e vinte e dois centavos).

Foram acostados aos autos do Inquérito Policial nº 5006672-62.2016.4.04.7005 (IPL nº 0342/2016-DPF/CAC/PR), que deu origem à presente ação penal, dentre outros, os seguintes documentos: Auto de Prisão em Flagrante (evento 1); Auto de Apresentação e Apreensão (evento 1, página 5); Termo de Retenção e Lacração de Veículos (evento 1, página 11); Fotos da apreensão (evento 1, páginas 13 a 20); Informação Fiscal (evento 25, documento 1, páginas 4 a 5); Auto de Infração e Apreensão de Mercadorias n. 0910300-22621/2016 (evento 25, documento 1, páginas 6 a 7); e Laudo Pericial do Veículo n. 1422/2016-NUTEC/DPF/FIG/PR (evento 25, documento 1, páginas 9 a 13).

O auto de prisão em flagrante demonstra que o réu conduzia o caminhão VW/15.190, de placas AKP-1723; ao passo que o auto de apresentação e apreensão comprova que o referido veículo estava carregado com grande quantidade de tabaco para narguile.

A informação fiscal juntada no evento 25, documento 1, páginas 4 a 5, IPL, comprovam a origem estrangeira do material apreendido.

Frise-se que os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprias dos atos administrativos, sendo consideradas provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

As provas coligidas convergem no sentido dos fatos narrados na denúncia, de modo que comprovam, acima de dúvida razoável, a prática delitiva.

3.2. Conclusão

Ante ao exposto, tenho por comprovadas a materialidade e a autoria, e sendo o fato típico, antijurídico e culpável, deve ser mantida a condenação pela prática do delito previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c/c o artigo do Decreto-Lei nº 399/68.

4. Dosimetria

4.1. Adotou a legislação pátria o critério trifásico para fixação da pena, a teor do disposto no art. 68, do Código Penal. A pena base atrai o exame da culpabilidade do agente (decomposta no art. 59 do Código Penal nas circunstâncias do crime) e em critérios de prevenção. Não há, porém, fórmula matemática ou critérios objetivos para tanto, pois "a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena" (HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012). É no juízo subjetivo de reprovação que reside a censurabilidade que recai sobre a conduta.

ZAFFARONI e PIERANGELI, asseveram que "a medida da pena-base indica o grau de culpabilidade, e que as considerações preventivas permitem fixá-las abaixo desse máximo (...). A culpabilidade abarcará tanto os motivos (é inquestionável que a motivação é problema da culpabilidade), como as circunstâncias e consequências do delito (que podem compor também o grau do injusto que, necessariamente, reflete-se no grau de culpabilidade). (...) A personalidade do agente cumpre uma dupla função: com relação à culpabilidade, serve para indicar - como elemento indispensável - o âmbito de autodeterminação do agente. Insistimos aqui ser inaceitável a culpabilidade de autor. A maior ou menor "adequação" da conduta ao autor, ou "correspondência" com a personalidade deste, em nenhum caso pode fundamentar uma maior culpabilidade, e, no máximo, deve servir para baixar a pena do máximo que a culpabilidade de ato permite, que é algo diferente" (ZAFFARONI, Eugenio Raúl; e PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral. RT, p. 832/833).

Na lição de NIVALDO BRUNONI, "... a pena quando da sua determinação tem a exclusiva função de retribuição da culpabilidade, pois ela, em essência, reflete uma reprovação". Arremata o autor: "a pena deve corresponder a magnitude da culpabilidade revelada no caso concreto, cuja aferição será realizada com base nas condições pessoais do autor e nas circunstâncias concomitantes, dentre as quais os motivos, as consequências e o comportamento da vítima". (in Princípio da culpabilidade. Curitiba: Juruá, 2008, p, 325).

4.2. No caso em análise, a sentença assim dosou as reprimendas:

"3.1 Dosimetria

Passo à dosimetria da pena, adotando o critério trifásico, na forma do art. 68 do Código Penal.

- Do delito do artigo 334-A do Código Penal - Contrabando

O tipo penal prevê pena de reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

- Circunstâncias judiciais (1ª fase)

Na primeira fase de aplicação da pena, da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal, infere-se que:

a) quanto à culpabilidade, entendo que deve ser considerada neutra;

b) o réu possui maus antecedentes, já que condenado na Ação Penal nº 5005531-80.2017.4.04.7002 da 3ª Vara Federal de Foz do Iguaçu/PR pelo delito do artigo 334-A, § 1º, I, do Código Penal, c/c artigo do Decreto-Lei n. 199/68, cometido em 22/3/2016, à pena de 2 anos de reclusão, com trânsito em julgado em 19/2/2019 para as partes; não houve extinção da punibilidade;

Esclareço que é assente na jurisprudência a possibilidade de valoração negativa dos antecedentes com suporte em condenações por fatos anteriores aos analisados, mas cujo trânsito em julgado foi posterior ao cometimento do delito que se julga.

c) Não há elementos que permitam analisar a conduta social do réu e sua personalidade, devendo ser consideradas neutras.

d) os motivos do crime foram o lucro fácil, o que é ínsito ao tipo penal em análise;

e) quanto às circunstâncias do crime, devem ser valoradas negativamente, tendo em vista que os tributos sonegados (II + IPI) totalizavam R$ 356.283,22 (trezentos e cinquenta e seis mil, duzentos e oitenta e três reais e vinte e dois

f) as consequências do crime não foram consideráveis;

g) não há falar em comportamento da vítima.

Considerando a existência de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, aumento em 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias, fixando a pena-base em 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) de reclusão.

Anoto que parti do mínimo legal e acrescentei 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias para a circunstâncias negativa maus antecedentes e 6 (seis) meses para as circunstâncias, haja vista que extrapolou o valor verificado em apreensões normalmente ocorridas na região.

- Circunstâncias legais (2ª fase)

Ausentes agravantes

Reconheço a atenuante da confissão, porém, por não ter sido plena, ou seja, não admitiu o dolo, efetuo a redução em patamar inferior ao previsto, em 2 (dois) meses.

Desse modo, fixo a pena provisória em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias.

- Circunstâncias gerais e especiais de aumento e diminuição de pena

Inexistem causas gerais ou especiais de aumento ou de diminuição de pena previstas na Parte Geral ou Especial do estatuto repressivo, motivo pelo qual torno definitiva a pena fixada na fase anterior, a saber, 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias.

3.2 Do regime inicial de cumprimento da pena

Examinando conjugadamente os arts. 33, § 2º, e 59, do Código Penal, estabeleço o regime inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

3.3 Da substituição da pena e da suspensão da pena

Reputo cabível a substituição da pena privativa de liberdade, na forma do artigo 44 do Código Penal, tendo em vista a quantidade de pena aplicada e as condições pessoais do acusado, pelo que substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos do parágrafo 2º, do artigo 44, do Código Penal, quais sejam: a) prestação pecuniária, no valor de 15 (quinze) salários mínimos, em vigor no momento da execução, a ser destinada a entidade social cadastrada neste Juízo; b) e prestação de serviços à comunidade, em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, a ser definido durante o Processo de Execução Penal, segundo as aptidões da ré e à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, na forma do parágrafo 3º, do artigo 46, do Código Penal.

Registre-se que a prestação de serviços à comunidade, em se cogitando de pena restritiva de direitos, é "a mais indicada para a repressão e prevenção da prática delitiva, atendendo aos objetivos ressocializantes da lei penal, uma vez que estimula e permite melhor readaptação do apenado no seio da comunidade, viabilizando o ajuste entre o cumprimento da pena e a jornada normal de trabalho" (TRF 4ª Região, 8ª Turma, Apelação Criminal nº 1999.71.00.011249-5/RS, Rel. Des. Federal Élcio Pinheiro de Castro, j. 22/09/2004) enquanto que a prestação pecuniária reverte em proveito da própria sociedade, revelando-se conveniente à repressão dos delitos nos quais a coletividade é atingida pela prática ilícita.

Ressalto que o critério utilizado para a fixação do valor da prestação pecuniária foi o valor pago a título de fiança (R$ 20.000,00 evento 21, GUIADEP1, do IPL), a renda mensal declarada (R$ 2.000,00 – Evento 68), a finalidade de prevenção, reprovação do delito e o prejuízo causado a toda sociedade, bem como as circunstâncias judiciais, notadamente a reiteração na prática delitiva.

Mostra-se incabível, na espécie, a suspensão condicional da pena, a teor do art. 77, III, do Código Penal.

Advirto a parte ré de que o descumprimento injustificado da pena restritiva de direito ora imposta ensejará a conversão dessa em pena privativa de liberdade (artigo 44, § 4º, do Código Penal)."

4.3. Alegação defensiva

Requer a defesa a aplicação da pena-base no mínimo legal, pois equivocadamente aplicada a exasperação do vetor circunstâncias do crime.

Passo ao exame da dosimetria, na parte recorrida.

O vetor antecedentes foi valorado negativamente, com fundamento na condenação definitiva nos autos da Ação Penal nº 5005531-80.2017.4.04.7002, pelo crime de contrabando, com trânsito em julgado posterior à data do fato em análise neste feita. Em razão disso, foi aumentada a pena em 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias.

Às circunstâncias do crime também foi atribuída valoração negativa, por conta da elevada quantia de tributos sonegados, que totalizaram R$ 356.283,22 (trezentos e cinquenta e seis mil, duzentos e oitenta e três reais e vinte e dois centavos). Por isso, foi aumentada a pena em 6 (seis) meses.

Quanto aos demais vetores não foram identificadas causas de modificação da pena, de modo que restou fixada a pena-base em 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) de reclusão.

Analisando o trecho, concluo que a sentença não merece reparos quanto ao ponto. Os elementos que ensejaram a valoração dos vetores foram corretamente enquadrados; e a valoração atribuída cada um deles não desborda os limites da razoabilidade, de modo que deve ser mantida a reprimenda.

4.4. Prestação pecuniária

No que toca à situação financeira, o réu declarou que possui renda média mensal, como comerciante, de R$ 2.000,00 (evento 68)

A pena de prestação pecuniária deve ser fixada atentando à situação financeira do acusado e, nessa medida, deve ser arbitrada de modo a não tornar o réu insolvente; todavia, não pode ser fixada em valor irrisório que sequer seja sentida como sanção.

É razoável considerar que a soma da pena de multa eventualmente fixada com a prestação pecuniária, dividida pelo número de meses da pena privativa de liberdade aplicada, não pode atingir montante superior àquele que comprometeria a subsistência do condenado. Muito embora a fixação da quantidade de dias-multa seja proporcional à pena corporal e a dosimetria não se submeta a critérios matemáticos rígidos, há que se preservar algum parâmetro mínimo de aferição da capacidade financeira do apenado. Em regra, tenho entendido como razoável o dispêndio de valor aproximadamente 30% da renda mensal do réu.

Contudo, tal critério não é absoluto, podendo variar conforme as circunstâncias identificadas no processo, como no caso de fortes indicativos de que o réu atua em nome de organização criminosa de elevada capacidade financeira. São representativos de tal envolvimento, por exemplo, o elevado valor de mercadorias (eletrônicos, drogas, dentre outros) apreendidas, sonegação de significativa importância nos crimes tributários, pagamento de fiança de alto montante ou, ainda, exercício de atividade empresarial (contemporânea ou não aos fatos e a sentença condenatória).

Além disso, a ilegalidade do montante fixado não reside na simples alegação de ausência de proporção ou impossibilidade de pagamento. Nesta linha, prevalece a avaliação discricionária do magistrado, de maneira que, ainda que em alguns casos se veja extrapolado o percentual de 30%, há que se ponderar se o excesso é relevante a ponto de comprometer a equação valor necessidade.

No caso em apreço, a prestação pecuniária foi fixada em 15 (quinze) salários mínimos, de modo que a alegação a respeito do excesso não se sustenta. O valor da prestação pecuniária, dividido pelo número de meses da pena privativa de liberdade aplicada (32 meses), resulta em montante próximo a 25% da renda mensal considerada como auferida pelo réu. Além disso, consta da sentença que o pagamento se dará com a utilização da quantia já retida a título de fiança, sendo ainda restituída ao réu a quantia sobejante.

Assim, é possível concluir que o arbitramento da prestação pecuniária não se mostra excessivo ou ilegal.

Registre-se, por fim, que é possível ao juízo da execução a adequação das condições de adimplemento da prestação pecuniária, incluindo a hipótese de parcelamento, nos termos do art. 66, V, a, c/c art. 169, § 1º, da Lei nº 7.210/84.

5. Restituição do caminhão VW/15.190, de placas AKP-1723

Requer a defesa a reforma da sentença para afastar a decretação do perdimento do caminhão VW/15.190, de placas AKP-1723, em favor da União, que se deu com fundamento no artigo artigo 91, II, b, do Código Penal.

Sobre o perdimento do veículo, assim dispôs a sentença:

" b) Veículo

Quanto ao veículo VW/15.190, de placas AKP-1723, restou comprovado que foi apreendido carregado com mercadorias de procedência estrangeira desacompanhadas da documentação comprobatória de sua regular introdução em território nacional. Portanto, trata-se inegavelmente de instrumento do crime, já que o uso destinou-se à atividade criminosa.

Por tais motivos, e também em razão do disposto no artigo 63 da Lei nº 11.343/2006 (aplicável ao caso analogicamente), a decretação de perdimento do referido veículo em favor da União é medida imperativa, nos termos do artigo 91, inciso II, alínea "a", do Código Penal."

O perdimento dos instrumentos do crime é um dos efeitos genéricos da condenação, o qual se aplica a coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito.

Assim prevê o artigo 91 do código penal:

" Art. 91 - São efeitos da condenação:

I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

§ 1o Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior.

§ 2o Na hipótese do § 1o, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda."

(grifei)

O simples fato de ter o veículo sido utilizado para a empreitada delitiva não enseja, portanto, a decretação de perdimento do bem apreendido.

Embora, no caso dos autos, o caminhão tenha sido utilizado para a prática do crime, não se tem notícia de que tenha havido modificações estruturais do veículo, como compartimentos adredemente preparados, de modo que não se trata de bem cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, apto a ensejar o perdimento, como prevê a alínea a do inc. II do art. 91 do Código Penal.

Diante do exposto, deve ser afastada a decretação de perdimento do veículo apreendido.

Esclareço, por oportuno, que a questão da independência das esferas administrativa e penal é um ponto pacificado. Nesse sentido, mutatis mutandis, é a jurisprudência deste Tribunal:

PENAL E PROCESSO PENAL. ARTIGO 334, CAPUT, 2ª FIGURA, E § 1º, ALÍNEA D, DO CÓDIGO PENAL. DESCAMINHO. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. INÉPCIA DA INICIAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. 1. É pacífica a jurisprudência dos tribunais acerca da independência entre as esferas penal e administrativa. 2. Não é inépta a denúncia que contém descrição suficiente dos fatos, a ensejar o contraditório e a ampla defesa, além de se encontrar amparada em provas de materialidade e de autoria. 3. No contrabando e no descaminho, a autoria e a materialidade se comprovam, usualmente, pelos documentos lavrados pelas autoridades competentes responsáveis pela realização das diligências. 4. O ato de apreensão de mercadorias por ocasião do flagrante é realizado por servidores públicos no exercício de suas funções e goza de presunção de legitimidade e veracidade, próprios dos atos administrativos, devendo ser considerado prova irrepetível, elencada no rol de exceções previsto no artigo 155 do CPP, pois inviável a sua repetição em Juízo. (TRF4, ACR 5000504-43.2013.4.04.7007, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 13/09/2017)

(grifei)

Contudo, a fim de evitar interpretações equivocadas, faço expressa ressalva no sentido de que esta medida alcança tão somente a constrição decretada na sentença condenatória dos autos de origem, não surtindo qualquer efeito quanto a processos diversos, sobretudo na esfera administrativa.

6. Restituição do valor em dinheiro apreendido

A defesa requereu também a restituição da quantia de R$ 3.420,00 (três mil quatrocentos e vinte reais), apreendida na posse do acusado.

A sentença condenatória decretou a perda do valor com base no artigo 91, II, b, do Código Penal, sob o fundamento de que muito provavelmente seria utilizada na empreitada criminosa, para custear as despesas da viagem; e de que não há comprovação da natureza lícita.

Todavia, tenho que é indevida a inversão do ônus da prova, ou seja, a imposição ao condenado da demonstração da procedência lícita da quantia. Assim sendo, a restituição só deixa de ser cabível se restar comprovado que o montante se trata de produto ou proveito de prática criminosa, nos termos do art. 91, inc. II, b, do Código Penal, o que inexiste neste feito.

No caso em apreço, não foi promovida pela acusação prova da origem espúria do valor recolhido. O que há é o indicativo de que o réu foi contratado para o transporte de mercadoria contrabandeada, mas isto não autoriza presumir que o montante apreendido é proveniente de crime, tornando indevido, portanto, o perdimento determinado na sentença.

À vista do exposto, impõe-se o provimento da apelação, quanto ao ponto, para afastar o perdimento do valor apreendido.

7. Conclusões

7.1. Comprovadas a tipicidade, materialidade e autoria, deve ser mantida a condenação pelo crime de descaminho (artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c/c o artigo do Decreto-Lei nº 399/68)

7.2. A sentença não merece reparos quanto à dosimetria da pena-base, de modo que deve ser mantida a reprimenda.

7.3. Mantida a prestação pecuniária no valor arbitrado na sentença condenatória.

7.4. Afastada a decretação de perdimento do caminhão VW/15.190, de placas AKP-1723.

7.5. Afastado o perdimento da quantia apreendida de R$ 3.420,00 (três mil quatrocentos e vinte reais).

7.6. Apelação criminal parcialmente provida.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.


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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5007092-96.2018.4.04.7005/PR

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

APELANTE: AGNALDO GOMES DE MAGALHAES (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO. ART. 334-A DO CÓDIGO PENAL. TIPICIDADE RECONHECIDA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PERÍCIA TÉCNICA. PRESCINDÍVEL. ERRO DE TIPO. NÃO SE APLICA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. prestação pecuniária. restituição de bens.

1. Nos tipos previstos no art. 334-A, § 1º, I e IV, a mercadoria pode ter sido internalizada pelo próprio agente ou por terceiro, prevendo o Estatuto Repressivo a responsabilização penal também daquele que vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio mercadoria proibida, no exercício de atividade comercial ou industrial ou, ainda, aquele que pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando.

2. Nos crimes de contrabando e/ou descaminho, a materialidade do fato e a autoria são comprovadas, via de regra, com os documentos elaborados e lavrados pela autoridade competente e responsável pela diligência fiscalizatória por ocasião da apreensão das mercadorias.

3. A lei permite que elementos informativos da investigação sirvam de fundamento ao juízo, ou seja, para se concluir sobre a veracidade ou falsidade de um fato, o juiz penal pode servir-se tanto de elementos de prova - produzidos em contraditório - como de informações trazidas pela investigação.

4. As provas produzidas no curso do inquérito policial estão sujeitas ao contraditório diferido, ou seja, para o momento em que os elementos são trazidos a juízo, quando serão observadas as garantias do devido processo legal e da ampla defesa.

5. O erro de tipo essencial, cuja configuração exclui o dolo, incide quando o agente se equivoca sobre os elementos constitutivos do tipo penal, isto é, tem uma falsa percepção da realidade.

6. Os procedimentos administrativos, realizados por servidores públicos no exercício de suas funções, gozam de presunção de legitimidade e veracidade, próprias dos atos administrativos, sendo consideradas provas irrepetíveis, elencadas no rol de exceções previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal.

7. Comprovadas a materialidade e autoria; e, sendo o fato típico, ilícito e culpável, deve ser mantida a condenação pela prática do crime de contrabando, previsto no artigo 334-A, § 1º, inciso I, do Código Penal, c/c o artigo do Decreto-Lei nº 399/68.

8. Não há fórmula matemática ou critérios objetivos para a dosimetria da pena, pois trata-se de matéria sujeita a certa discricionariedade judicial.

9. A pena de prestação pecuniária deve ser fixada atentando à situação financeira do acusado e, nessa medida, deve ser arbitrada de modo a não tornar o réu insolvente; todavia, não pode ser fixada em valor irrisório que sequer seja sentida como sanção.

10. É razoável considerar que a soma da pena de multa eventualmente fixada com a prestação pecuniária, dividida pelo número de meses da pena privativa de liberdade aplicada, não pode atingir montante superior àquele que comprometeria a subsistência do condenado. Muito embora a fixação da quantidade de dias-multa seja proporcional à pena corporal e a dosimetria não se submeta a critérios matemáticos rígidos, há que se preservar algum parâmetro mínimo de aferição da capacidade financeira do apenado.

11. A ilegalidade do montante fixado a título de prestação pecuniária não reside na simples alegação de ausência de proporção ou impossibilidade de pagamento.

12. O perdimento dos instrumentos do crime é um dos efeitos genéricos da condenação, o qual se aplica a coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito.

13. O simples fato de ter o veículo sido utilizado para a empreitada delitiva não enseja, portanto, a decretação de perdimento do bem apreendido.

14. A restituição de valores apreendidos só deixa de ser cabível se restar comprovado que o montante se trata de produto ou proveito de prática criminosa, nos termos do art. 91, inc. II, b, do Código Penal, o que inexiste neste feito.

15. Apelação criminal parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 05 de maio de 2021.


Documento eletrônico assinado por JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002450917v6 e do código CRC 4e13e074.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 27/04/2021 A 05/05/2021

Apelação Criminal Nº 5007092-96.2018.4.04.7005/PR

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

REVISOR: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

PRESIDENTE: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

PROCURADOR (A): DOUGLAS FISCHER

APELANTE: AGNALDO GOMES DE MAGALHAES (RÉU)

ADVOGADO: OLIMPIO MARCELO PICOLI (OAB PR046957)

ADVOGADO: Milton Machado (OAB PR047422)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 27/04/2021, às 00:00, a 05/05/2021, às 14:00, na sequência 27, disponibilizada no DE de 15/04/2021.

Certifico que a 8ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 8ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

Votante: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

Votante: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


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