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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
ACR 5003188-54.2017.4.04.7118 RS 5003188-54.2017.4.04.7118
Órgão Julgador
SÉTIMA TURMA
Julgamento
4 de Maio de 2021
Relator
CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5003188-54.2017.4.04.7118/RS

RELATOR: Juiz Federal GUILHERME BELTRAMI

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: DALCI FILIPETTO (RÉU)

APELANTE: AIRTON CADORE (RÉU)

APELANTE: JEFERSON CADORE (RÉU)

APELANTE: LEONARDO CESCON (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de AIRTON CADORE, pela prática, em tese, do delito do artigo 333, parágrafo único, do Código Penal (Fato I), por 26 vezes; JEFERSON CADORE, pela prática, em tese, dos delitos do artigo 333, parágrafo único, do Código Penal (Fato I), por 26 vezes, e do artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 (Fatos III e IV), por 2 vezes; DALCI FILIPETTO, pela prática, em tese, dos delitos do artigo 333, parágrafo único, do Código Penal (Fato I), por 26 vezes, e do artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 (Fatos III e IV), por 2 vezes; e LEONARDO CESCON, pela prática, em tese, dos delitos do artigo 317, parágrafo 1º, do Código Penal (Fato II), por 26 vezes, e do artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 (Fatos III e IV), por 2 vezes, conforme descrito na inicial (Evento 1 dos autos originários):

“FATO I – Corrupção ativa

Em período incerto, mas, pelo menos, nos dias 20.11.2009, 04.12.2009,24.12.2009, 11.02.2010, 12.02.2010, 03.05.2010, 14.05.2010, 27.05.2010, 28.05.2010, 08.06.2010, 1º.07.2010, 10.09.2010, 30.09.2010, 1º.10.2010, 22.10.2010, 25.10.2010, 19.11.2010, 23.11.2010, 26.11.2010, 03.12.2010, 10.12.2010, 13.12.2010, 16.12.2010 e 21.12.2010 28.12.2010, 29.12.2010 em Sarandi/RS, os denunciados AIRTON CADORE, JEFERSON CADORE e DALCI FILIPETTO, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, ofereceram vantagem indevida ao servidorpúblico da Prefeitura Municipal de Sarandi/RS, LEONARDO CESCON, para determiná-lo a praticar ato de ofício com infringência ao dever funcional, noâmbito de procedimentos licitatórios do mencionado município.

FATO II – Corrupção passiva

Nas mesmas condições de tempo e lugar, o denunciado LEONARDOCESCON, servidor público municipal à época, investido no cargo de assistente administrativo da Prefeitura de Sarandi/RS, solicitou e recebeu para si vantagem indevida, em razão da função que ocupava, praticando ato de ofício com infringência ao dever funcional, no âmbito de procedimentos licitatórios domencionado município.

(...)

FATO III – Fraude no Pregão presencial nº 011/2010

Em data incerta, mas próxima ao dia 24 de maio de 2010, no município de Sarandi/RS, os denunciados DALCI FILIPETTO, JEFERSON CADORE e LEONARDO CESCON, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, fraudaram, em prejuízo da Fazenda Pública, contrato decorrente de licitação instaurada para aquisição de mercadorias, alterando a quantidade da mercadoria fornecida.

(...)

FATO IV – Fraude relativa ao DANFE nº 000.030.843

Em data incerta, mas próxima ao dia 28 de abril de 2010, no município de Sarandi/RS, os denunciados DALCI FILIPETTO, JEFERSON CADORE eLEONARDO CESCON, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, fraudaram, em prejuízo da Fazenda Pública, contrato decorrente de licitação instaurada para aquisição de mercadorias, alterando a quantidade da mercadoriafornecida”.

A denúncia foi recebida em 31/08/2017 (Evento 5).

Instruído o feito, sobreveio sentença em 21/06/2019, julgando parcialmente procedente a ação penal, para (Evento 231):

“a) CONDENAR o réu AIRTON CADORE, dando-o como incurso no art. 333, parágrafo único, na forma do art. 71, ambos do CP (26 vezes, em continuidade delitiva), aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e a pena de multa 27 dias-multa, fixados em 1/30 do salário-mínimo cada dia-multa, vigentes à data do fato (dezembro de 2010), cabendo correção pelo IPCA-E, até o efetivo pagamento.

O cumprimento da pena privativa de liberdade iniciar-se-á no regime semiaberto, sem direito à substituição da pena por restritivas de direito, na forma da fundamentação.

b) CONDENAR o réu JEFERSON CADORE, dando-o como incurso no art. 333, parágrafo único, na forma do art. 71, ambos do CP (26 vezes, em continuidade delitiva) e art. 96, IV, da Lei nº 8.666/93, na forma do art. 71, do CP (2 vezes, em continuidade delitiva), em concurso material (art. 69, do CP), aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e de 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de detenção; e a pena de multa de 27 dias-multa, fixados em 1/30 do salário-mínimo cada dia-multa, vigentes à data do fato (dezembro de 2010), mais a pena de multa de R$ 552,51 (quinhentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e um centavos), em valores de maio de 2010, cabendo correção pelo IPCA-E de ambas, até o efetivo pagamento.

O cumprimento da pena privativa de liberdade iniciar-se-á no regime semiaberto, sem direito à substituição da pena por restritivas de direito, na forma da fundamentação.

c) CONDENAR o réu DALCI FILIPETTO dando-o como incurso no art. 333, parágrafo único, na forma do art. 71, ambos do CP (26 vezes, em continuidade delitiva) e art. 96, IV, da Lei nº 8.666/93, na forma do art. 71, do CP (2 vezes, em continuidade delitiva), em concurso material (art. 69, do CP), aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de total de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e de 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção, bem como a pena de multa de 33 dias-multa, fixados em 1/10 do salário-mínimo cada dia-multa, vigentes à data do fato (dezembro de 2010), mais a pena de multa de R$ 690,63 (seiscentos e noventa reais e sessenta e três centavos), em valores de maio de 2010, cabendo correção pelo IPCA-E de ambas, até o efetivo pagamento.

O cumprimento da pena privativa de liberdade iniciar-se-á no regime semiaberto, sem direito à substituição da pena por restritivas de direito, na forma da fundamentação.

d) CONDENAR o réu LEONARDO CESCON, dando-o como incurso no art. 317, parágrafo primeiro, na forma do art. 71, ambos do CP (26 vezes, em continuidade delitiva) e art. 96, IV, da Lei nº 8.666/93, na forma do art. 71, do CP (2 vezes, em continuidade delitiva), em concurso material (art. 69, do CP), aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e de 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção, bem como na pena de multa de 27 dias-multa, fixados em 1/30 do salário-mínimo cada dia-multa, vigentes à data do fato (dezembro de 2010), mais a pena de multa de R$ 552,51 (quinhentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e um centavos), em valores de maio de 2010, cabendo correção pelo IPCA-E de ambas, até o efetivo pagamento.

O cumprimento da pena privativa de liberdade iniciar-se-á no regime fechado, sem direito à substituição da pena por restritivas de direito, na forma da fundamentação.

Decreto a perda do cargo público de assistente administrativo da Prefeitura de Sarandi/RS (lotado na Secretaria Municipal de Saúde), ocupado pelo réu LEONARDO CESCON ao tempo da prática delitiva (ano de 2010), na forma da fundamentação.

Fixo valor mínimo de indenização, a ser ressarcido, solidariamente, pelos condenados JEFERSON CADORE, DALCI FILIPETTO e LEONARDO CESCON, na monta de R$ 13.812,78 (treze mil, oitocentos e doze reais e setenta e oito centavos), a serem atualizados pela taxa Selic, desde o cometimento das fraudes (maio de 2010), com fulcro no art. 387, IV, do CPP, na forma da fundamentação”.

Sobreveio embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal (Evento 234), os aclaratórios foram parcialmente acolhidos para (Evento 245):

"a) reconhecer a presença da circunstância negativa de antecedentes criminais em relação ao réu Dalci Filipetto, especificamente, quanto aos delitos de corrupção ativa (art. 333, parágrafo único, na forma do art. 71, ambos do CP (26 vezes, em continuidade delitiva);

b) dar nova redação à dosimetria da pena e consectários legais quanto ao réu Dalci Filipetto, na forma da fundamentação (item 2.3. desta sentença aclaratória), integrando-a à sentença do evento 231; e

c) dar nova redação ao dispositivo da sentença do evento 231, nos termos seguintes:

Ante o exposto, afasto as preliminares aventadas e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva, o que faço para:

a) CONDENAR o réu AIRTON CADORE, dando-o como incurso no art. 333, parágrafo único, na forma do art. 71, ambos do CP (26 vezes, em continuidade delitiva), aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e a pena de multa 27 dias-multa, fixados em 1/30 do salário-mínimo cada dia-multa, vigentes à data do fato (dezembro de 2010), cabendo correção pelo IPCA-E, até o efetivo pagamento.

O cumprimento da pena privativa de liberdade iniciar-se-á no regime semiaberto, sem direito à substituição da pena por restritivas de direito, na forma da fundamentação.

b) CONDENAR o réu JEFERSON CADORE, dando-o como incurso no art. 333, parágrafo único, na forma do art. 71, ambos do CP (26 vezes, em continuidade delitiva) e art. 96, IV, da Lei nº 8.666/93, na forma do art. 71, do CP (2 vezes, em continuidade delitiva), em concurso material (art. 69, do CP), aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e de 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de detenção; e a pena de multa de 27 dias-multa, fixados em 1/30 do salário-mínimo cada dia-multa, vigentes à data do fato (dezembro de 2010), mais a pena de multa de R$ 552,51 (quinhentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e um centavos), em valores de maio de 2010, cabendo correção pelo IPCA-E de ambas, até o efetivo pagamento.

O cumprimento da pena privativa de liberdade iniciar-se-á no regime semiaberto, sem direito à substituição da pena por restritivas de direito, na forma da fundamentação.

c) CONDENAR o réu DALCI FILIPETTO dando-o como incurso no art. 333, parágrafo único, na forma do art. 71, ambos do CP (26 vezes, em continuidade delitiva) e art. 96, IV, da Lei nº 8.666/93, na forma do art. 71, do CP (2 vezes, em continuidade delitiva), em concurso material (art. 69, do CP), aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de total de 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, e de 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção, bem como pena de multa de 40 (quarenta) dias-multa, fixados em 1/10 do salário mínimo cada dia-multa, vigentes à data do fato (dezembro de 2010), mais a pena de multa de R$ 690,63 (seiscentos e noventa reais e sessenta e três centavos), em valores de maio de 2010, cabendo correção pelo IPCA-E de ambas até o efetivo pagamento.

O cumprimento da pena privativa de liberdade iniciar-se-á no regime fechado, sem direito à substituição da pena por restritivas de direito, na forma da fundamentação.

d) CONDENAR o réu LEONARDO CESCON, dando-o como incurso no art. 317, parágrafo primeiro, na forma do art. 71, ambos do CP (26 vezes, em continuidade delitiva) e art. 96, IV, da Lei nº 8.666/93, na forma do art. 71, do CP (2 vezes, em continuidade delitiva), em concurso material (art. 69, do CP), aplicando-lhe a pena privativa de liberdade de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e de 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção, bem como na pena de multa de 27 dias-multa, fixados em 1/30 do salário-mínimo cada dia-multa, vigentes à data do fato (dezembro de 2010), mais a pena de multa de R$ 552,51 (quinhentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e um centavos), em valores de maio de 2010, cabendo correção pelo IPCA-E de ambas, até o efetivo pagamento.

O cumprimento da pena privativa de liberdade iniciar-se-á no regime fechado, sem direito à substituição da pena por restritivas de direito, na forma da fundamentação.

Decreto a perda do cargo público de assistente administrativo da Prefeitura de Sarandi/RS (lotado na Secretaria Municipal de Saúde), ocupado pelo réu LEONARDO CESCON ao tempo da prática delitiva (ano de 2010), na forma da fundamentação.

Fixo valor mínimo de indenização, a ser ressarcido, solidariamente, pelos condenados JEFERSON CADORE, DALCI FILIPETTO e LEONARDO CESCON, na monta de R$ 13.812,78 (treze mil, oitocentos e doze reais e setenta e oito centavos), a serem atualizados pela taxa Selic, desde o cometimento das fraudes (maio de 2010), com fulcro no art. 387, IV, do CPP, na forma da fundamentação.

Condeno os réus ao pagamento das custas processuais, em proporção.

Condeno o réu Leonardo Cescon ao ressarcimento dos honorários do defensor dativo.

Fixo os honorários do defensor dativo Dr. Toni Cosmi Muza Rosa no valor máximo da Tabela para Ações Criminais, em conformidade com a Resolução nº 305/2014 do Conselho da Justiça Federal, condicionado à atuação na seara recursal. Requisite-se após trânsito em julgado.

Tendo em vista que os réus respondem ao processo em liberdade, não verifico presentes os pressupostos que autorizam a prisão cautelar (artigos 312 e 313 do CPP), pelo que poderão apelar em liberdade.

Em caso de interposição de recurso, positivo o juízo de admissibilidade, subam os autos à Superior Instância.

Transitada em julgado a sentença e mantida a condenação, (a) lancem-se os nomes dos réus no rol dos culpados; (b) remetam-se os autos à Contadoria para que sejam calculadas as custas processuais; (c) expeçam-se fichas individuais dos condenados, as quais deverão ser distribuídas ou encaminhadas ao juízo de execução prevento; (d) altere-se a situação das partes na ação penal para" condenados "e; dê-se baixa e arquivem-se os autos, conforme art. 335 do Provimento n. 17, de 15.03.2013, expedido pela Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 4ª Região”.

O Ministério Público Federal apresentou o recurso de apelação, requerendo, em síntese, o reconhecimento do concurso material entre as ações que configuraram os crimes de corrupção ativa por parte dos réus AIRTON CADORE, DALCI FILIPETTO e JEFERSON CADORE; o reconhecimento do concurso material entre as ações que configuraram os crimes de corrupção passiva por parte do réu LEONARDO CESCON; bem como a fixação da pena de multa do artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 sobre o valor total do contrato licitado ou celebrado (Evento 248).

Em seguida, foram opostos embargos declaratórios também pelos réus AIRTON CADORE e JEFERSON CADORE (Evento 253) e DALCI FILIPETTO (Evento 266), aos quais negou-se provimento (Evento 272).

Em suas razões de recorrer, a defesa de LEONARDO CESCON pugna pela absolvição do réu. Argumenta a insuficiência das provas de autoria, afirmando que o apelante jamais participou de qualquer fraude licitatória ou ato de corrupção. Assevera a ausência de provas judicializadas. Invoca o princípio do in dubio pro reo (Evento 287).

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e os demais réus apresentaram as contrarrazões aos recursos (Eventos 293, 296 e 297).

Subiram os autos a este Tribunal.

A defesa de AIRTON CADORE e JEFERSON CADORE pugna pela absolvição dos réus. Alega a ausência de provas da autoria delitiva quanto aos fatos a eles imputados. Sustenta a necessidade probatória de dano ao erário quanto ao crime disposto no artigo 96 da Lei nº 8.666/93, uma vez tratar-se de delito material. Defende a atipicidade das condutas imputadas. Assevera a fragilidade do conjunto probatório (Evento 8 destes autos eletrônicos).

A defesa de DALCI FILIPETTO suscita, preliminarmente, a inépcia da denúncia, a nulidade da sentença por carência de demonstração da tipicidade penal. No mérito, pugna pela absolvição do réu por insuficiência probatória. Alega a atipicidade da conduta, em face da ausência de dolo ou pela carência de comprovação do nexo de causalidade. Na dosimetria, requer a fixação da pena-base no seu patamar mínimo legal. Aduz a incidência das atenuantes dos artigos 65, inciso III, alínea d, e 66 do Código Penal. Defende a aplicação do instituto do arrependimento posterior, em virtude de uma dação em pagamento proposta pelo acusado. Por fim, requer a aplicação do princípio da consunção e a fixação do regime inicial mais brando para o cumprimento da reprimenda corporal (Evento 9).

A Procuradoria Regional da República da 4ª Região ofertou parecer pelo não provimento dos recursos (Evento 25).

É o relatório.

Ao revisor.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002429708v5 e do código CRC 517a804a.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI
Data e Hora: 16/4/2021, às 16:31:38

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Conferência de autenticidade emitida em 08/05/2021 00:10:35.

Documento:40002429709
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5003188-54.2017.4.04.7118/RS

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: DALCI FILIPETTO (RÉU)

APELANTE: AIRTON CADORE (RÉU)

APELANTE: JEFERSON CADORE (RÉU)

APELANTE: LEONARDO CESCON (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

VOTO

1. Resumo do voto

Com base nos fatos e teses abordados pela defesa, o voto seguirá no seguinte sentido:

i. No tocante às nulidades suscitadas preliminarmente, a respeito da alegada inépcia da inicial, verifico que a peça inaugural encontra-se suficientemente amparada em elementos de informação, no inquérito policial nº 5001437-11.2012.4.04.7117 (IPL: 130/2012-DPF/PFO/RS), oriundo da denominada Operação Saúde (processo eletrônico nº 5003669-30.2011.4.04.7117 - IPL: 428/2011-DPF/PFO/RS). Logo, a descrição contida na denúncia não impediu o acusado de se defender ao longo do processo, motivo pelo qual a denúncia não é inepta;

ii. No que pertine ao mérito, ante o conjunto probatório delineado nos autos, firmo juízo de certeza acerca da participação livre e consciente dos réus DALCI FILIPETTO, JEFERSON CADORE e LEONARDO CESCON no intuito de fraudar contrato decorrente de licitação instaurada para aquisição de mercadorias no Município de Sarandi/RS, alterando a quantidade da mercadoria fornecida, em prejuízo da Fazenda Pública e com o fim de obter vantagem indevida, pelo que mantenho a condenação desses pela prática do crime do artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93; bem como a da participação livre e consciente dos réus AIRTON CADORE, JEFERSON CADORE, DALCI FILIPETTO e LEONARDO CESCON nos crimes de corrupção ativa e passiva relacionados com a fraude à licitação em epígrafe, pelo que mantenho a condenação dos três primeiros pela prática do crime do artigo 317 do Código Penal e do último pela prática do crime do artigo 333 do Código Penal;

iii. Quanto à dosimetria, não se verifica qualquer desproporcionalidade em relação às penas aplicadas.

2. Preliminares de mérito

2.1. Inépcia da inicial

A defesa de DALCI FILIPETTO suscita a inépcia da exordial acusatória, requerendo, assim, a rejeição da denúncia e a extinção do processo sem resolução de mérito, com base no artigo 395, inciso I, do Código de Processo Penal.

Todavia, nota-se que a denúncia, no que tange aos fatos penais imputados, descreve a atuação dos acusados, data e local dos fatos, baseando-se integralmente no inquérito policial nº 5003681-44.2011.4.04.7117 (IPL nº 436/2011-DPF/PFO/RS).

Os fatos criminosos em questão foram desvelados a partir da investigação denominada “Operação Saúde” (autos nº 2008.71.17.000111-0, nº 5003669-30.2014.404.7117 e nº 5003680-59.2011.404.7117), deflagrada em 16/05/2011, com o cumprimento de diversos mandados de busca e apreensão e de prisão, expedidos nos autos nº 5000121-94.2011.404.7117. Além disso, durante as investigações foram autorizadas interceptações telefônicas (autos nº 2009.7117.001253-7), bem como a quebra de sigilo dedados bancários e fiscais (autos nº 5000216-61.2010.404.7117). Após sua deflagração, mencionada investigação foi desmembrada, dando origem a diversos cadernos investigatórios, entre os quais está o inquérito policial em epígrafe.

Em suma, a alegação das defesas de que a inicial acusatória é inepta por não ter o Parquet se desincumbido do ônus de trazer com a denúncia indícios de que tais réus tenham praticado, efetivamente, as condutas, em tese, delituosas, bem como que o MPF apresenta denúncia genérica, sem individualizar as condutas de cada réu, não merecem prosperar.

Pois bem. O Código de Processo Penal, em consonância com as garantias fundamentais do contraditório e da ampla defesa, exige que a denúncia aponte o fato criminoso, delimitando todos os elementos indispensáveis à sua perfeita individualização, com a descrição da conduta delitiva e a existência de elementos probatórios mínimos que corroborem para com a acusação.

O recebimento da denúncia está condicionado, portanto, à comprovação da materialidade delitiva e à existência de indícios de autoria, sendo que a demonstração do dolo e comprovação da autoria ficam relegados para o curso da instrução penal, de modo que entendo, nesse sentido, que todos os requisitos para o exercício da ação penal foram devidamente preenchidos, havendo justa causa.

Assim, o exame da admissibilidade da denúncia se limita à existência de substrato probatório mínimo e à validade formal da inicial acusatória. Prevalece, pois, na fase de oferecimento da denúncia o princípio in dubio pro societate. A demonstração do dolo e comprovação da autoria são relegados para o curso da instrução penal (STJ, RHC nº 101.978/RR, 5ª Turma, Ministro FELIX FISCHER, julgado em 16/10/2018; TRF4, RECURSO CRIMINAL EM SENTIDO ESTRITO Nº 5005883-38.2017.404.7002, 7ª Turma, Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 26/09/2018).

Nos termos da jurisprudência pátria, possui aptidão a denúncia que contém a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, nos termos do artigo 41 do Código de Processo Penal, trazendo os elementos de convicção acerca da materialidade e indícios da autoria do delito, a denominada justa causa penal, inexistindo por conseguinte qualquer nulidade no seu recebimento e no processamento da ação criminal.

Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL.INÉPCI A DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. WRIT NÃO CONHECIDO. (...). 2. Para o oferecimento da denúncia, exige-se apenas a descrição da conduta delitiva e a existência de elementos probatórios mínimos que corroborem a acusação. Provas conclusivas acerca da materialidade e da autoria do crime são necessárias apenas para a formação de um eventual juízo condenatório. 3. Embora não se admita a instauração de processos temerários e levianos ou despidos de qualquer sustentáculo probatório, nessa fase processual, deve ser privilegiado o princípio do in dubio pro societate. De igual modo, não se pode admitir que o julgador, em juízo de admissibilidade da acusação, termine por cercear o jus accusationis do Estado, salvo se manifestamente demonstrada a carência de justa causa para o exercício da ação penal. 4. A alegação de inépcia da denúncia deve ser analisada de acordo com os requisitos exigidos pelos arts. 41 do CPP e 5º, LV, da CF/1988. Portanto, a peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias, de maneira a individualizar o quanto possível a conduta imputada, bem como sua tipificação, com vistas a viabilizar a persecução penal e o contraditório pelo réu. 5. No caso em exame, a denúncia narra a existência de bem estruturada organização criminosa composta por 50 acusados, voltada para a prática, em tese, de tráfico de drogas e estelionatos, acumulando elevado patrimônio obtido com as atividades ilícitas, bem como possuindo" alta influência política "e" infiltração no Poder Público "local. Descreve, também, a exposição dos fatos divididos em núcleos, sendo que a paciente teria atuado no subgrupo relacionado à"quadrilha do núcleo de delitos patrimoniais". 6. A inicia acusatória preenche os requisitos exigidos pelo art. 41 do CPP, porquanto descreve a conduta atribuída à paciente, bem como indica a existência da prova dos delitos e os indícios suficientes de sua autoria, permitindo-lhe rechaçar os fundamentos acusatórios, não padecendo de inépcia formal. 7."Nos chamados crimes de autoria coletiva, embora a vestibular acusatória não possa ser de todo genérica, é válida quando, apesar de não descrever minuciosamente as atuações individuais dos acusados, demonstra um liame entre o seu agir e a suposta prática delituosa, estabelecendo a plausibilidade da imputação e possibilitando o exercício da ampla defesa.", o que se verifica na espécie (HC 341.488/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 22/3/2017). 8. Habeas corpus não conhecido. (STJ, HC nº 327.498/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2017) - sem grifos no original

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME AMBIENTAL. ART. 63 DA LEI Nº 9.605/98. SITIO ARQUEOLÓGICO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FEDERAL COMUM PARA PROCESSAMENTO DO FEITO. VALIDADE DA DENÚNCIA. VALIDADE DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA. DEMONSTRAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA. COMPROVAÇÃO DO DOLO EM RELAÇÃO A DOIS DOS RÉUS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ERRO DE PROIBIÇÃO. ADEQUAÇÃO DA PENA. VALORES DO DIA-MULTA E DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ADEQUADOS. ART. 67 DA LEI Nº 9.605/98. RESPONSABILIDADE CRIMINAL DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. ATO DE AGENTE SEM VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. ART. 321, CP. ADVOCACIA ADMINISTRATIVA. VERBO NUCLEAR DO TIPO. NÃO CONFIGURADO. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO DOS RECURSOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA DA CORTE DE APELAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE STF COM REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA 122 TRF4. COMUNICAÇÃO AO JUÍZO DE ORIGEM. (...). 2. Eventual arguição de inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa do acusado, ou na ocorrência de qualquer das situações apontadas no art. 395 do CPP, o que não se verifica no caso. (...). (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5019501-09.2015.404.7200, 7ª Turma, Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 25/07/2018) - sem grifo no original

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. DESCABIMENTO. PRESENÇA DA JUSTA CAUSA PENAL. 1. Apenas em caráter excepcional é possível o trancamento do inquérito policial ou da ação penal por meio da impetração de habeas corpus, sem necessidade de realização de instrução probatória. 2. Necessária a demonstração, de plano, da ausência de justa causa para o inquérito ou para a ação penal, consubstanciada na inexistência de elementos indiciários capazes de demonstrar a autoria e a materialidade do delito, a atipicidade da conduta e a presença de alguma causa excludente da punibilidade, ou, ainda, nos casos de inépcia da denúncia. 3. Presentes a materialidade e a tipicidade da conduta, bem como os indícios de autoria, necessários ao recebimento da denúncia e ao prosseguimento da ação penal. 4. Possui aptidão a denúncia que contém a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal, trazendo os elementos de convicção acerca da materialidade e indícios da autoria do delito, a denominada justa causa penal, inexistindo por conseguinte qualquer nulidade no seu recebimento e no processamento da ação criminal. 5. Ordem de habeas corpus denegada. (TRF4, HABEAS CORPUS Nº 5015228-82.2017.404.0000, 8ª TURMA, Juiz Federal NIVALDO BRUNONI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 28/04/2017) - sem grifos no original

Acrescento que, no caso, a descrição contida na denúncia não impediu os réus de se defenderem ao longo do processo, motivo pelo qual a denúncia não é inepta.

Ademais, destaco que, nos termos da jurisprudência dominante, após a prolação de sentença condenatória, demonstrando a aptidão da inicial acusatória, e exercido o direito ao contraditório e à ampla defesa durante toda a instrução processual, resta superado o debate acerca de eventual inépcia da denúncia. Por certo não se pode falar em ausência de aptidão da denúncia ou de justa causa nos casos em que os elementos carreados aos autos autorizaram a prolação de condenação.

Nesse sentido os seguintes precedentes:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 56, CAPUT, DA LEI 9.605/98. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. ANÁLISE DESCABIDA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A tese relativa à imprescindibilidade da realização de corpo de delito para comprovação da materialidade não foi prequestionada pelo acórdão recorrido, sequer implicitamente. Incidência das Súmulas 211/STJ e 282/STF. 2. A discussão acerca da inépcia da denúncia fica superada diante da superveniência de sentença penal condenatória. Precedentes. 3. Ressalvada compreensão pessoal diversa, a Terceira Seção, no julgamento do EResp 1.619.087/SC, na sessão de 14/06/2017, adotou a orientação quanto à impossibilidade de execução provisória da pena restritiva de direitos, sendo indispensável, em tais casos, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal. 4. Agravo regimental improvido. Indeferido o pedido de execução provisória da pena. (STJ, AgRg no AREsp nº 1.003.966/SP, Sexta Turma, Ministro Néfi Cordeiro, DJe 12/03/2018) - sem grifos no original

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO E ROUBO MAJORADO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INÉPCIA FORMAL DA DENÚNCIA. SENTE. INVERSÃO NA ORDEM DA OITIVA DA VÍTIMA, QUALIFICADA COMO TESTEMUNHA. NULIDADE NÃO ACOLHIDA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. NÃO EVIDENCIADA A VIOLAÇÃO DO ART. 156 DO CPP. ELEMENTAR DO CRIME DE ROUBO. CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não há ofensa ao princípio da colegialidade quando a decisão monocrática foi proferida em obediência aos precedentes desta Corte Superior, conforme autorização da Súmula n. 568 do STJ. 2. Se, depois de toda a análise do conjunto fático-probatório, o órgão jurisdicional se pronunciou sobre o mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar a tese de inépcia formal da denúncia. 3. O descumprimento à fórmula legal somente poderá ensejar a declaração de nulidade se demonstrado, em momento oportuno, o comprometimento da finalidade do ato, com prejuízo às partes. (...) 11. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp nº 1.175.175/AM, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe 15/12/2017) - sem grifos no original

Por fim, não é demais lembrar que, a teor do que dispõe o artigo 563 do Código de Processo Penal, vigora a máxima pas de nullité sans grief, segundo a qual não se proclama uma nulidade sem que se tenha verificado prejuízo concreto à parte, sob pena de a forma superar a essência.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. MOEDA FALSA. GUARDA. ART. 289, § 1º, DO CP. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO. COMPROVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. 1. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo na prática do delito de guarda de moeda falsa. 2. Nos crimes de falsum, inexiste possibilidade material de se produzir ampla prova do dolo, devendo o Magistrado se orientar pelo conjunto das evidências, atendo-se aos indicativos externos que expressam a vontade do agente para aferir a presença, ou não, do elemento volitivo. 3. O cerceamento de defesa está condicionado, para efeitos de nulidade, à comprovação do prejuízo do réu, o que no presente feito não se verifica. Neste ponto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagra o princípio pas de nullité sans grief, ou princípio do prejuízo, delineado no art. 563 do CPP. A propósito do tema, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 523, que assim dispõe:"No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu". (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5018787-68.2014.404.7108, 7ª TURMA, Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 24/06/2016) - sem grifos no original

Dessa maneira, por oportuno, concluo que a denúncia não padece dos vícios que a defesa lhe atribui, pois, além de ter sido suficientemente clara ao descrever o vínculo entre os fatos delituosos imputados e a autoria dos denunciados, sua narrativa amparou-se no conteúdo do procedimento investigatório e da prova documental naquele produzida, preenchendo os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal.

Repiso que a demonstração do dolo e comprovação da autoria são matérias afetas ao curso da instrução penal, constituem o mérito do juízo condenatório.

Afastada a preliminar suscitada.

2.2. Carência de demonstração da tipicidade

A defesa de DALCI FILIPETTO suscita, ainda, a nulidade da sentença que não especifica e não demonstra, na fundamentação, a tipicidade dos fatos denunciados.

Entretanto, a prefacial confunde-se com o mérito da ação penal, de modo que deve ser analisado mais adiante.

Afastada a preliminar suscitada.

3. Mérito

3.1. Imputação do crime do artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93

Os réus JEFERSON CADORE, DALCI FILIPETTO e LEONARDO CESCON foram denunciados e condenados por fraude à licitação, mediante alteração da quantidade de mercadorias entregues, no âmbito de procedimentos licitatórios realizados pelo Município de Sarandi/RS, com prejuízo ao Sistema Único de Saúde - SUS (Fatos III e IV).

Os crimes foram investigados pela Delegacia de Polícia Federal em Passo Fundo/RS (processo eletrônico nº 5003681-44.2011.4.04.7117 - IPL: 436/2011-DPF/PFO/RS) que, por meio da denominada Operação Saúde (processo eletrônico nº 5003669-30.2011.4.04.7117 - IPL: 428/2011-DPF/PFO/RS), descobriu, a partir dos elementos de investigação (escutas telefônicas, apreensão de computadores e documentos, prisão temporária dos principais envolvidos, oitiva de testemunhas, dentre outros), a existência de grupos de pessoas associadas com o escopo de manipular processos licitatórios para o fornecimento de medicamentos a diversas prefeituras, com a consequente apropriação indevida de recursos públicos, muitos dos quais de origem federal. No total, foram atingidos mais de 300 Municípios espalhados por diversas regiões do país, dentre os quais, o Município de Sarandi/RS.

Consta dos autos que a empresa SULMEDI, entre os anos de 2008 a 2011, participou frequentemente de procedimentos licitatórios realizados pelo Município de Sarandi/RS, visando o fornecimento de medicamentos e produtos hospitalares. A título de exemplo, foram citados os Pregões Presenciais nº 014/2008, 09/2009, 010/2009, 011/2009, 025/2009,032/2009, 035/2009, 036/2009, 011/2010, 052/2010 e 020/2011.

Consta também que, ao longo desse período, a SULMEDI emitiu nota fiscal superfaturada à Prefeitura Municipal de Sarandi/RS.

O esquema constituía o seguinte estratagema: a empresa emitia nota fiscal de venda produtos ao Município. O funcionário público LEONARDO CESCON autorizava o pagamento da nota fiscal, independentemente da entrega dos produtos. Após o pagamento, LEONARDO contatava JEFERSON CADORE (representante da SULMEDI) e solicitava o depósito da propina combinada entre ambos, que consistia numa espécie de comissão pelo repasse de informações privilegiadas sobre as licitações. Por fim, confirmado o efetivo pagamento por parte da Prefeitura, JEFERSON determinava o depósito em favor de LEONARDO. Todo o quadro de fraudes era orquestrado por DALCI FILIPETTO, na qualidade de sócio administrador da empresa SULMEDI. AIRTON CADORE, por sua vez, atuava como uma espécie de gestor das fraudes, uma vez que cobrava JEFERSON do pagamento das propinas referentes às licitações de Sarandi/RS. Aqui cabe fazer uma referência ao também acusado AIRTON CADORE, que atuava como uma espécie de gestor das fraudes dentro da SULMEDI, no tocante ao pagamento das propinas referentes às licitações de Sarandi/RS.

Em relação ao Pregão Presencial nº 011/2010, a SULMEDI emitiu a DANFE nº 000.033.029 (Fato III), no valor nominal de R$ 27.939,08; porém, a remessa de medicamentos se deu em quantidades inferiores, avaliada em R$ 15.617,30, gerando um prejuízo aos cofres públicos na ordem de R$ 12.321,78.

Já em relação ao Pregão Presencial nº 052/2010, a SULMEDI emitiu a DANFE nº 000.030.843 (Fato IV), no valor nominal de R$ 1.491,00; porém, sem a correspondente entrega da mercadoria licitada.

3.1.1. Materialidade e autoria

Em suma, a materialidade delitiva restou comprovada pelos documentos e depoimentos acostados ao Inquérito Policial nº 5003681-44.2011.4.04.7117 , os quais serão discriminados a seguir, ao passo que se for enfrentando os fatos denunciados.

No entanto, inicialmente faz-se necessário destacar que a documentação produzida pela Polícia Federal, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade, é suficiente para configurar a materialidade e autoria delituosa, mormente quando a defesa não aponta qualquer indício a macular o processo administrativo investigativo.

Nesse sentido:

PENAL. DESCAMINHO/CONTRABANDO. ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL. COMÉRCIO CLANDESTINO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOCUMENTOS DA POLÍCIA E DA RECEITA FEDERAL. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR. ARTIGO 92, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. AFASTADA. 1. Incorre no delito tipificado no artigo 334, caput, 2ª parte, do Código Penal quem introduz mercadoria estrangeira no território nacional sem o recolhimento da carga tributária incidente sobre a operação. 2. O exame merceológico não constitui prova imprescindível para aferição da prática do crime de descaminho, podendo a origem das mercadorias importadas ser comprovada por outros meios probatórios. 3. A documentação produzida por agente da Polícia Federal e Auditores da Receita Federal, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade, é suficiente para configurar a materialidade e autoria delituosa, mormente quando a regularidade das respectivas atuações é corroborada em juízo, sem que a defesa aponte qualquer indício a macular o procedimento administrativo. 4. Comprovada a materialidade, autoria e dolo do agente, e, ausente causas excludentes de culpabilidade, ilicitude ou tipicidade, está correta a manutenção da condenação do denunciado pelo artigo 334, § 1º, alínea d, do Código Penal. (...) (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002141-71.2009.404.7002, 8ª TURMA, Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, POR UNANIMIDADE, D.E. 15/01/2013, PUBLICAÇÃO EM 16/01/2013) - sem grifos no original

A alegada insubsistência do juízo condenatório, por ele estar embasado em provas produzidas unicamente no inquérito policial, as quais não foram renovadas em Juízo, não prospera.

Com efeito, vige no processo penal o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, pelo qual o juiz, no exercício de sua função judicante, não está adstrito a qualquer critério de valoração das provas trazidas aos autos. Por certo, o conteúdo do processo administrativo foi integralmente trazido aos autos e os acusados exerceram plenamente seu direito de defesa, restando atendido, também, o contraditório e o devido processo legal.

A consideração segundo a qual a condenação exclusivamente fundada em provas produzidas na esfera administrativa (inquérito policial ou outro procedimento administrativo) ofende o princípio do contraditório aplica-se apenas às de natureza testemunhal, uma vez que com relação às provas documentais e periciais, por serem irrepetíveis, como no caso do processo administrativo fiscal, vigora o chamado contraditório diferido ou postergado, a ser exercido na fase judicial.

Assim, por portarem provas irrepetíveis, enquadram-se no rol de exceções previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal, de modo que podem amparar a fundamentação de eventual decreto condenatório, ainda que não existam outras provas no mesmo sentido.

Ademais, os procedimentos administrativos fiscais gozam de presunção de legitimidade e de veracidade, próprios dos atos administrativos.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. , I, DA LEI Nº 8.137/90. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PROVAS. FASE POLICIAL. PROVAS IRREPTÍVEIS. INQUÉRITO POLICIAL. ART. 155 DO CPP. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO DELITO. DOLO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. 1. Tendo em conta a pena aplicada, não há falar em prescrição. 2. A regra de que a condenação exclusivamente fundada nas provas do inquérito ofende o princípio do contraditório aplica-se apenas às de natureza testemunhal, uma vez que com relação às provas documentais e periciais, por serem irrepetíveis, como no caso do processo administrativo fiscal, vigora o chamado contraditório diferido ou postergado, a ser exercido na fase judicial. 3. Evidenciado que o réu suprimiu tributos nos anos descritos na denúncia, ao deixar de declarar rendimentos tributáveis auferidos, impõe-se a manutenção da sua condenação. 4. Prevendo a lei que as deduções do imposto de renda pessoa física devem ser demonstradas e, na hipótese, não existindo qualquer prova das despesas dedutíveis declaradas, configurado o crime na modalidade"prestar declaração falsa". 5. Condenação mantida diante da evidência do agir doloso do acusado. (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0006241-42.2009.404.7108, 7ª TURMA, Juiz Federal RICARDO RACHID DE OLIVEIRA, POR MAIORIA, D.E. 21/01/2015, PUBLICAÇÃO EM 22/01/2015) - sem grifos no original

A despeito disso os elementos colhidos no inquérito foram corroborados, sobretudo, pelos depoimentos judiciais de Flávio da Silva Ramos, Agente da Polícia Federal (VÍDEO1 - Evento 64), Saul Mário Mattei (VÍDEO3 - Evento 111), Henrique Dreyer (VÍDEO4 - Evento 111) e Álvaro Baptista Favretto (VÍDEO5 - Evento 111); e pelos interrogatórios judiciais dos acusados AIRTON CADORE e LEONARDO CESCON (VÍDEO2 e VÍDEO3 - Evento 181).

Registro, ainda, que a presente ação penal é apenas uma dentre as centenas ajuizadas no bojo da denominada" Operação Saúde ", cujo arcabouço probatório é o mesmo em todas as demais e consiste, basicamente, em elementos angariados quando do cumprimento de medidas cautelares no início das investigações, notadamente mandados de busca e apreensão.

3.1.2. Tipicidade

A defesa de JEFERSON CADORE sustenta que, nos crimes previstos pelo artigo 96 da Lei nº 8.666/93, faz-se necessária a comprovação do prejuízo ao erário. Afirma não haver prova do superfaturamento.

A tese não se sustenta, contudo.

Consuma-se o crime do artigo 96 da Lei nº 8.666/93 quando firmado o ajuste para aquisição de bens, em prejuízo da Fazenda Pública, mediante fraude. O inciso IV, mais especificamente, trata do caso em que a entrega do objeto da avença (no caso, medicamentos), não é efetivado ou, ainda, é realizado em quantitativo inferior ao ajustado. Nesses casos, o prejuízo ao erário é evidente.

Na hipótese, a prova trazida à instrução processual é suficiente para demonstrar o fornecimento de mercadorias em quantidades inferiores àquelas lançadas nas notas fiscais.

No caso da DANFE nº 000.033.029 (Fato III), foram localizados arquivos digitais de nomes “SARANDI 11-2010.xls”, “SARANDI 16.2011.xls”, “SARANDI 20.2011.xls”, “SARANDI 33.2009.xls”, “SARANDI 52.2010.xls” e “SARANDI 28.04.xls”, extraídos do HD externo “Leadertech”, apreendido na sede da empresa MULTIMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., nos quais constavam planilhas eletrônicas excel alusivas ao Pregão Presencial nº 011/2010, com as seguintes inscrições: 1) “pedido para mandar e emitir nota fiscal”, no valor total de R$ 27.939,08; 2) “para mandar mercadoria”, no valor total de R$ 15.617,30; e 3) “preço refeito com 50%”, com as mesmas quantidades da planilha “para mandar mercadoria” e o valor total de R$ 27.319,80, muito próximo ao da planilha “pedido para mandar e emitir nota fiscal” (MEMORANDO2 – Evento 2 do IPL).

Já no caso da DANFE nº 000.030.843 (Fato IV), foi localizado o arquivo digital denominado “SARANDI 28.04.xls”, extraído do HD externo LEADERTECH, apreendido na sede da empresa MULTIMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., no qual constava uma planilha, contendo exatamente os mesmos itens e quantidades que os descritos naquela nota fiscal, inclusive com o mesmo valor total, com a seguinte inscrição “SOMENTE NOTA FISCAL” (MEMORANDO2 – Evento 2 do IPL).

3.1.3. Autoria e dolo

Os elementos de prova demonstram que os réus DALCI FILIPETTO, JEFERSON CADORE e LEONARDO CESCON, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, fraudaram, em prejuízo da Fazenda Pública, contrato decorrente de licitação instaurada para aquisição de mercadorias no Município de Sarandi/RS, seja alterando a quantidade da mercadoria fornecida, no que tange à DANFE nº 000.033.029 (Fato III), seja sequer entregando a mercadoria relacionada, no que tange à DANFE nº 000.030.843 (Fato IV).

Conforme já referido no tópico anterior, acerca da tipicidade, a certeza de que as mercadorias não eram entregues ou eram entregues em quantidades parciais ao Munícipio emerge das próprias notas fiscais em epígrafe, quando confrontadas com os documentos apreendidos na casa do réu LEONARDO CESCON e na sede da empresa MULTIMEDI – administrada pelo réu DALCO FILIPETTO -, que apresentam informações relativas às quantidades a menor efetivamente entregue (MEMORANDO2 – Evento 22 do IPL).

A comprovação da autoria advém da interceptação de conversa estabelecida entre JEFERSON CADORE a LEONARDO CESCON, no dia 24/08/2010, onde se constata ser prática habitual a emissão de notas fiscais sem a correspondente entrega integral dos medicamentos. (RELT2 – Evento 1 do IPL). O que leva também à participação ativa de DALCI FILIPETTO, sócio administrador da SULMEDI, que figura também como administrador de fato da empresa MULTIMEDI, em cuja sede foram encontrados os documentos acima citados.

No tocante à negativas de autoria, destaco que esquemas fraudulentos desta natureza ocorrem de forma velada, sendo dificilmente admitidos por seus autores, razão pela qual, deve-se observar todas as circunstâncias objetivas do caso concreto, pois, muitas vezes, fatos que, isolados, seriam insuficientes para a comprovação da fraude, avaliados no conjunto probatório, são evidências dos vícios e do elemento subjetivo da conduta dos envolvidos.

Na hipótese, são fortes os indícios de irregularidades acerca da participação no certame de empresas que integravam um “grupo econômico” voltado à fraude licitatória. Tal conclusão é corroborada pelo depoimento da testemunha Flávio da Silva Ramos, Agente da Polícia Federal que participou ativamente das investigações (VÍDEO1 - Evento 64).

Quanto ao elemento subjetivo do tipo, entendo que restou suficientemente comprovado.

A condenação, então, não se trata de mera presunção, mas de exame fático probatório dos autos, que indicam a certeza da ocorrência de uma fraude à licitação, com a participação efetiva de DALCI FILIPETTO, JEFERSON CADORE e LEONARDO CESCON.

No ponto, transcrevo trecho da sentença de origem, da lavra do Juiz Federal César Augusto Vieira, que bem analisou o conjunto probatório carreado aos autos, passando a integrar este Julgado como razões de decidir (Evento 231):

2.2.3.2 Crimes do art. 96, IV, da Lei nº 8.666/93 (Fatos III e IV)

Os fato III e IV referem-se à narrada ocorrência de fraudes à licitação, mediante alteração da quantidade de mercadorias entregues.

Passo ao exame da materialidade e autoria de ambos os fatos delitivos.

Em relação ao Fato III (Pregão Presencial nº 011/2010), a materialidade e autoria extrai-se dos seguintes documentos colhidos no curso do IPL relacionado: a) nos DANFES, relativos ao Pregão Presencial nº 011/2010, emitidos pela empresa SULMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., em que a Prefeitura de Sarandi figura como destinatária dos produtos (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 4/6 e 13, e apenso 1, documento 1, p. 54, na aba “Anexos eletrônicos” em “Informações Adicionais”); b) no auto de qualificação e interrogatório de LEONARDO CESCON (IPL, evento 57, documento 2, p.p. 1/3, com cópia no apenso 1, documento 1, p.p. 15/17, na aba “Anexos eletrônicos” em “Informações Adicionais”); c) nos extratos bancários de LEONARDO CESCON e tabela de depósitos (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 37 e 53/55; e autos nº 5002325-98.2017.404.7118, evento 12); d) nas mensagens trocadas entre LEONARDO CESCON e JEFERSON CADORE (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 3 e 14); e) nas planilhas extraídas do site do Fundo Nacional de Saúde, que comprovam o repasse de verbas federais ao município de Sarandi/RS, para aplicação na área da saúde, nos anos de 2009 e 2010 (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 39/50); f) no mandado de busca e apreensão nº 6724798 (residência de LEONARDO CESCON), e respectivos auto circunstanciado de busca e arrecadação e auto de apreensão (IPL, apenso 1, documento 1, p.p. 4/12, na aba “Anexos eletrônicos” em “Informações Adicionais”); g) nos documentos apreendidos (IPL, evento 22, documento 2, p.p. 2/11, e apenso 1, documento 1, p.p. 28/78, na aba “Anexos eletrônicos” em “Informações Adicionais”) nas residência de JEFERSON CADORE e de LEONARDO CESCON; h) nas mídias apreendidas na sede da empresa MULTIMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (IPL, evento 22, documento 2, p.p. 15/21); i) no relatório de análise de material aprendido (IPL, evento 22, documento 2, p.p. 2/11) e no relatório de análise de mídias apreendidas (IPL, evento 22, documento 2, p.p. 12/23); j) no relatório preliminar da Controladoria-Geral da União sobre o repasse de verbas para saúde ao Município de Sarandi (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 58/72, com cópia no evento 2, documento 2, p.p. 5/31); k) na declaração e justificativa da Prefeitura de Sarandi, datada de 06.10.2010 (IPL, evento 2, documento 3, p.p. 4/6); l) nos documentos relativos ao Pregão Presencial nº 011/2010 (IPL, apenso 2, documentos 10/33, na aba “Anexos eletrônicos” em “Informações Adicionais”); m) no relatório de análise criminal (IPL, evento 60, documentos 8/10); n) na certidão e no documento contendo os quesitos utilizados no interrogatório de LEONARDO CESCON perante a autoridade policial (IPL, evento 62, documentos 1/2); e o) no extrato do CNIS (IPL, evento 66).

A materialidade e autoria revela-se ainda da prova produzida em sede judicial, especialmente, pelo (s): a) depoimentos judiciais de Flávio da Silva Ramos (evento 64, vídeo 1, com transcrição no evento 154), Saul Mário Mattei (evento 111, vídeo 3, com transcrição no evento 187, p.p. 1/4), Henrique Dreyer (evento 111, vídeo 4, com transcrição no evento 187, p.p. 4/9) e Álvaro Baptista Favretto (evento 111, vídeo 5, com transcrição no evento 187, p.p. 9/12); e b) nos interrogatórios judiciais dos acusados AIRTON CADORE e LEONARDO CESCON (evento 181, vídeos 2/3, com transcrição no evento 189).

Esses elementos demonstram que, em data não devidamente apurada, mas próxima ao dia 24 de maio de 2010, no município de Sarandi/RS, os réus DALCI FILIPETTO, JEFERSON CADORE e LEONARDO CESCON, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, fraudaram, em prejuízo da Fazenda Pública, contrato decorrente de licitação instaurada para aquisição de mercadorias, alterando a quantidade da mercadoria fornecida.

Quanto ao Fato IV (alusivo ao DANFE nº 000.030.843, emitido pela empresa SULMEDI), a materialidade e autoria delitivas são expostas pelos seguintes elementos colhidos no curso do IPL relacionado: a) nos DANFEs nº 000.030.843 e nº 000.041.234, emitidos em 28.04.2010 e 25.08.2010, respectivamente, pela empresa SULMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (IPL, evento 1, documento 2, p. 36, e apenso 1, documento 1, p. 54, na aba “Anexos eletrônicos” em “Informações Adicionais”); b) no auto de qualificação e interrogatório de LEONARDO CESCON (IPL, evento 57, documento 2, p.p. 1/3, com cópia no apenso 1, documento 1, p.p. 15/17, na aba “Anexos eletrônicos” em “Informações Adicionais”); c) nos extratos bancários de LEONARDO CESCON e tabela de depósitos (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 37 e 53/55; e autos nº 5002325-98.2017.404.7118, evento 12); d) na mensagem enviada por JEFERSON CADORE a LEONARDO CESCON (IPL, evento 1, documento 2, p. e 14); e) nas planilhas extraídas do site do Fundo Nacional de Saúde, que comprovam o repasse de verbas federais ao município de Sarandi/RS, para aplicação na área da saúde, nos anos de 2009 e 2010 (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 39/50); f) no mandado de busca e apreensão nº 6724798 (residência de LEONARDO CESCON), e respectivos auto circunstanciado de busca e arrecadação e auto de apreensão (IPL, apenso 1, documento 1, p.p. 4/12, na aba “Anexos eletrônicos” em “Informações Adicionais”); g) nos documentos apreendidos (IPL, evento 22, documento 2, p.p. 2/11, e apenso 1, documento 1, p.p. 28/78, na aba “Anexos eletrônicos” em “Informações Adicionais”) nas residências de JEFERSON CADORE e de LEONARDO CESCON; h) nas mídias apreendidas na sede da empresa MULTIMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. (IPL, evento 22, documento 2, p.p. 15/21); i) no relatório de análise de material aprendido (IPL, evento 22, documento 2, p.p. 2/11) e no relatório de análise de mídias apreendidas (IPL, evento 22, documento 2, p.p. 12/23); j) no relatório preliminar da Controladoria-Geral da União sobre o repasse de verbas para saúde ao Município de Sarandi (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 58/72, com cópia no evento 2, documento 2, p.p. 5/31); k) na declaração e justificativa da Prefeitura de Sarandi, datada de 06.10.2010 (IPL, evento 2, documento 3, p.p. 4/6); l) no relatório de análise criminal (IPL, evento 60, documentos 8/10); m) na certidão e no documento contendo os quesitos utilizados no interrogatório de LEONARDO CESCON perante a autoridade policial (IPL, evento 62, documentos 1/2); n) no extrato do CNIS (IPL, evento 66).

No curso da instrução judicial, os elementos colhidos no inquérito foram corroborados, mormente, pelos: a) depoimentos judiciais de Flávio da Silva Ramos (evento 64, vídeo 1, com transcrição no evento 154), Saul Mário Mattei (evento 111, vídeo 3, com transcrição no evento 187, p.p. 1/4), Henrique Dreyer (evento 111, vídeo 4, com transcrição no evento 187, p.p. 4/9) e Álvaro Baptista Favretto (evento 111, vídeo 5, com transcrição no evento 187, p.p. 9/12); e b) interrogatórios judiciais dos acusados AIRTON CADORE e LEONARDO CESCON (evento 181, vídeos 2/3, com transcrição no evento 189).

Revela-se desses dados probatórios que, em data incerta, mas próxima ao dia 28 de abril de 2010, no município de Sarandi/RS, os réus DALCI FILIPETTO, JEFERSON CADORE e LEONARDO CESCON, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, fraudaram, em prejuízo da Fazenda Pública, contrato decorrente de licitação instaurada para aquisição de mercadorias, alterando a quantidade da mercadoria fornecida.

No que se refere ao crime narrado no Fato III (relativo ao Pregão Presencial nº 011/2010), consta dos documentos apreendidos que a empresa SULMEDI emitiu 4 notas ficais (DANFEs), quais sejam: a) nº 000.033.029, datada de 24.05.2010, no valor de R$ 27.939,08 (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 4/5); b) nº 000.033.661, datada de 1º.06.2010, no valor de R$ 5.631,58 (IPL, evento 1, documento 2, p. 6); c) nº 000.036.105, datada de 30.06.2010, no valor de R$ 3.892,10 (IPL, evento 1, documento 2, p. 13); e d) nº 000.041.234, datada de 25.08.2010, no valor de R$ 2.462,50 (IPL, apenso 1, documento 1, p. 54, na aba “Anexos eletrônicos” em “Informações Adicionais”).

Especificamente quanto ao DANFE nº 000.033.029, datado de 24/05/2010, no valor de R$ 27.939,08, nos moldes já elucidados nos Fatos I e II, que trataram dos delitos de corrupção ativa e passiva, houve conversa entre Leonardo Cescon e Jeferson Cadore, bem como posterior pagamento de propina pela empresa SULMEDI.

A questão foi assim demonstrada no tópico 2.2.3.1. da sentença:

Poucos dias após a essa conversa (no dia 24/05/2010), a empresa SULMEDI, por conta de adjudicação de itens no Pregão Presencial nº 011/2010, do Município de Sarandi, emitiu a nota fiscal série nº 000.033.029, no valor de R$ 27.939,08 - (IPL 5003681-44.2011.404.7117/RS, evento 1, documento 2, p.p. 4/5).

A certeza de se tratar de propina relativa à venda acima referida advém de mensagens duas mensagens remetidas por Leonardo a Jeferson nos dias 27 e 28 de maio de 2010, bem como do depósito efetuado pela SULMEDI no valor de R$ 2.000,00 em favor de LEONARDO (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 3, 37, 53/55 e 56/57):

Entretanto, ao contrário do que enfatizado por Leonardo Cescon em Juízo, os pagamentos por ele recebidos da SULMEDI não se referiam tão somente à espécie de recompensa, motivada por informar à empresa a abertura de processo licitatório.

Como já fora dantes demonstrado, os depósitos apenas se davam após a Prefeitura Municipal de Sarandi efetuar o pagamento das compras realizadas. Isso significa dizer que havia uma via de mão dupla: o Município transferia recursos da União à empresa, e esta remetia parte deles ao servidor municipal, como moeda de corrupção.

Mas não só isso. A respeito da DANFE nº 000.033.029, no valor de R$ 27.939,08, foram localizados arquivos digitais de nomes “SARANDI 11-2010.xls”, “SARANDI 16.2011.xls”, “SARANDI 20.2011.xls”, “SARANDI 33.2009.xls”, “SARANDI 52.2010.xls” e “SARANDI 28.04.xls”, extraídos do HD externo “Leadertech”, apreendido na sede da empresa MULTIMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., nos quais constavam planilhas eletrônicas excel alusivas ao Pregão Presencial nº 011/2010, com as seguintes inscrições: 1) “pedido para mandar e emitir nota fiscal”, no valor total de R$ 27.939,08; 2) “para mandar mercadoria”, no valor total de R$ 15.617,30; e 3) “preço refeito com 50%”, com as mesmas quantidades da planilha “para mandar mercadoria” e o valor total de R$ 27.319,80, muito próximo ao da planilha “pedido para mandar e emitir nota fiscal” (IPL, evento 22, documento 2, p.p. 19/21).

Tais planilhas demonstram, em simples comparativo, que, muito embora a nota fiscal emitida fosse no valor de R$ 27.939,08, ocorreu a efetiva remessa de medicamentos para a Prefeitura em quantidades correspondentes ao valor ordinário de R$ 15.617,30, o que gerou um prejuízo aos cofres públicos na ordem de R$ 12.321,78 (doze mil, trezentos e vinte e um reais e setenta e oito centavos).

A certeza de que as mercadorias eram entregues em quantidades parciais também emerge de cópia da DANFE nº 000.033.029, apreendida na residência de Leonardo Cescon. Nela consta várias anotações em caneta relativas às quantidades a menor efetivamente entregue (IPL, evento 22, documento 2, p.p. 4/9, e apenso 1, documento 1, p.p. 55/59, item 13, na aba “Anexos eletrônicos” em “Informações Adicionais”):

Já em relação ao Fato IV (alusivo ao DANFE nº 000.030.843), consta dos autos que a nota fiscal foi emitida em m 28.04.2010 pela empresa SULMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., no valor de R$ 1.491,00 (IPL, evento 1, documento 2, p. 36).

Poucos dias após (em 03/05/2010), a empresa SULMEDI efetuou novo pagamento de propina em favor de Leonardo Cescon, na ordem de R$ 900,00 (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 37 e 53/55):

Evidência irrefutável de que a nota fiscal foi emitida apenas com o fim de saquear os cofres públicos, sem a efetiva entrega da mercadoria, é arquivo digital denominado “SARANDI 28.04.xls”, extraído do HD externo LEADERTECH, apreendido na sede da empresa MULTIMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., no qual constava uma planilha, contendo exatamente os mesmos itens e quantidades que os descritos no DANFE nº 000.030.843, inclusive com o mesmo valor total, com a seguinte inscrição “SOMENTE NOTA FISCAL” (IPL, evento 22, documento 2, p.p. 18/19).

Assim, diante da ausência de entrega de medicamentos, ainda que parcial, tem-se um prejuízo no valor integral da nota fiscal, qual seja, R$ 1.491,00 (um mil, quatrocentos e noventa e um reais).

Aflora, destarte, a origem do numerário utilizado pela empresa SULMEDI para efetuar depósitos em favor do corrompido servidor público. Em que pese possam haver pagamentos de propina com base em comissão pelas vendas realizadas, é incontroverso que, ao menos nos casos narrados nos Fatos III e IV da pela acusatória, tem o numerário origem nos ganhos espúrios originados das mercadorias não entregues.

E, nesse ponto, chamo atenção ao fato do precário controle existente na Prefeitura Municipal de Sarandi, inclusive apontado pela Controladoria Geral da União, quando da análise do Procedimento Licitatório nº 006/2009 (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 58/72, item 2.1.1.3). Certo é que a ausência de controle de estoque facilitou o cometimento das fraudes, mormente, porque desenvolvida mediante emissão de notas fiscais, sem a devida entrega dos medicamentos.

Outra prova do esquema ardiloso montado pela SULMEDI e pelo servidor municipal Leonardo Cescon é a mensagem interceptada enviada por JEFERSON CADORE a LEONARDO CESCON no dia 24.08.2010. Constata-se que era prática habitual a emissão de notas fiscais sem a correspondente entrega integral dos medicamentos (IPL, evento 1, documento 2, p. 14):

Gize-se que a localização de planilhas em computador da empresa MULTIMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., comprobadoras da fraude, é perfeitamente justificável, na medida em que Dalci Filipetto, malgrado fosse sócio formal apenas da SULMEDI, em verdade também era administrador e proprietário de fato da empresa MULTIMEDI. A respeito disso, relevantes as informações trazidas pela testemunha Flávio da Silva Ramos (evento 64, vídeo 1; com transcrição no evento 154).

A autoria delitiva de JEFERSON CADORE e LEONARDO CESCON é muito clara pela prova judicializada, bem como pelas provas colhidas em sede inquisitorial, diga-se, muitas delas irrepetíveis, pelas suas especificidades.

Atuavam os réus visando ao saqueamento dos cofres públicos para ratear a lucratividade fraudulenta, mediante a emissão de notas fiscais para pagamento pelo Município de Sarandi.

Mas fato é que Jeferson Cadore não atuava sozinho na ala da empresa SULMEDI. Todo o quadro de fraudes era orquestrado pelo sócio-administrador DALCI FILIPETTO.

Como fora identificado no tópico que tratou dos crimes de corrupção, o pagamento de propinas em favor de Leonardo Cescon dependia de liberação do numerário por Dalci, e, no caso das notas fiscais emitidas sem a correspondente entrega dos medicamentos (DANFEs nº 000.033.029 e nº 000.030.843), tiveram direta relação com o pagamento de propinas, na forma acima esposada.

Ademais, a circunstância de terem sido localizados comprovantes das fraudes na sede da empresa MULTIMEDI, administrada de fato por DALCI FELIPETTO, é demonstrativo suficiente de que teve envolvimento direto com as fraudes à licitação.

Em suma, em ambos os fatos narrados na peça inicial, as condutas praticadas pelos réus JEFERSON CADORE, LEONARDO CESCON e DALCI FILIPETTO enquadram-se ao tipo previsto no art. 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, tendo em vista que fraudaram, em prejuízo da Fazenda Pública, contrato decorrente de licitação instaurada para aquisição de mercadorias, alterando a quantidade da mercadoria fornecida.

Ademais, restou incontroverso que os réus atuaram dolosamente para a prática dos delitos, ou seja, as condutas foram orquestradas à fraude à licitação, visando à obtenção de vantagem financeira, em prejuízo da Fazenda Pública, por meio de alteração da quantidade de medicamentos fornecida”

Por fim, afasto das teses acerca da tipicidade conglobante e da moralidade administrativa aventadas pela defesa de DALCI FILIPETTO.

A atuação dos réus como agentes empresariais, bem como o pagamento de tributos relativos às atividades da empresa, não afastam a ilicitude do fato ou a culpabilidade dos réus em relação à prática do crime de fraude à licitação.

Além disso, não há hipótese legal a justificar que o pagamento de tributos relativos às atividades da empresa afastaria a ilicitude do fato ou a culpabilidade dos réus em relação ao crime de fraude à licitação.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO SAÚDE. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993. PRELIMINARES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. POR CARÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA TIPICIDADE. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CAUSALIDADE. TEORIA MONÍSTICA LIMITADA.. TIPICIDADE CONGLOBANTE. . ATENUANTE GENÉRICA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MORALIDADE ADMINISTRATIVA. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA ATENUANTE INOMINADA DO ARTIGO 66 DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA CONFIRMADAS (...). 5. A inicial acusatória descreve nos fatos narrados a forma como os réus aderiram à prática do delito. 6. Incabível a consideração da tipicidade conglobante. A atuação dos réus como agentes empresariais, bem como o pagamento de tributos relativos às atividades da empresa não afastam a ilicitude do fato ou a culpabilidade dos réus. 7. Confirmada a tipicidade. Comprovadas a materialidade e a autoria do delito, assim como o dolo requerido pelo tipo e o nexo causal. 8. O valor dos medicamentos não autoriza a aplicação do princípio da insignificância. Por se tratar de lesão ao patrimônio público, restam desatendidos os demais requisitos para aplicação do princípio bagatelar. 9. Não há nenhuma irregularidade na dosimetria efetuada pelo magistrado singular, uma vez que dosou a reprimenda dentro dos limites legais, valendo-se da margem de discricionariedade que o sistema jurídico lhe confere. (...). (TRF4, ACR 5005324-66.2017.4.04.7104, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 03/03/2021) - sem grifos no original

Diante desse contexto, vê-se que o conjunto probatório é pródigo a comprovar a participação livre e consciente dos réus DALCI FILIPETTO, JEFERSON CADORE e LEONARDO CESCON, no intuito de fraudar contrato decorrente de licitação instaurada para aquisição de mercadorias no Município de Sarandi/RS, alterando a quantidade da mercadoria fornecida, em prejuízo da Fazenda Pública e com o fim de obter vantagem indevida (relativos aos fatos III e IV).

Por essa razão, mantenho a condenação dos réus DALCI FILIPETTO, JEFERSON CADORE e LEONARDO CESCON pela prática do crime do artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93.

3.2. Imputação dos crimes dos artigos 317, parágrafo 1º, e 333, parágrafo único, do Código Penal

Os réus AIRTON CADORE, JEFERSON CADORE, DALCI FILIPETTO e LEONARDO CESCON foram denunciados por corrupção ativa (os três primeiros) e passiva (o último) relacionada com fraude à licitação ocorrida no Município de Sarandi/RS (Fatos I e II), por 26 vezes, entre os anos de 2008 a 2011.

Os crimes foram investigados pela Delegacia de Polícia Federal em Passo Fundo/RS (processo eletrônico nº 5003681-44.2011.4.04.7117 - IPL: 436/2011-DPF/PFO/RS) que, por meio da denominada Operação Saúde (processo eletrônico nº 5003669-30.2011.4.04.7117 - IPL: 428/2011-DPF/PFO/RS), descobriu, a partir dos elementos de investigação (escutas telefônicas, apreensão de computadores e documentos, prisão temporária dos principais envolvidos, oitiva de testemunhas, dentre outros), a existência de grupos de pessoas associadas com o escopo de manipular processos licitatórios para o fornecimento de medicamentos a diversas prefeituras, com a consequente apropriação indevida de recursos públicos, muitos dos quais de origem federal.

De acordo com os autos, os réus AIRTON CADORE, JEFERSON CADORE e DALCI FILIPETTO, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, ofereceram vantagem indevida a LEONARDO CESCON, servidor público municipal à época, exercente do cargo de assistente administrativo da Prefeitura de Sarandi/RS, para que este praticasse ato de seu ofício com infração ao dever funcional, no curso de procedimentos licitatórios abertos para compra de medicamentos.

No mesmo contexto, o réu LEONARDO CESCON solicitou e recebeu para si vantagem indevida, em razão da função que ocupava, praticando ato de ofício com infringência ao dever funcional, no âmbito de procedimentos licitatórios do mencionado Município.

3.2.1. Materialidade

Em suma, a materialidade delitiva restou comprovada pelos documentos e depoimentos acostados ao Inquérito Policial nº 5003681-44.2011.4.04.7117.

Vale fazer referência específica às notas fiscais (DANFEs) emitidas pela empresa SULMEDI em face da Prefeitura Municipal de Sarandi/RS (RELT2 – Evento 1 do IPL); às mensagens interceptadas dos diálogos mantidos entre LEONARDO CESCON e JEFERSON CADORE, entre JEFERSON CADORE e AIRTON CADORE e entre JEFERSON CADORE e funcionárias da empresa SULMEDI (RELT2 – Evento 1 do IPL); aos extratos bancários de LEONARDO CESCON (RELT2 – Evento 1 do IPL); ao ofício do Banco Banrisul informando a relação de agências em que foram realizados os depósitos na conta de LEONARDO CESCON (RELT2 – Evento 1 do IPL); aos documentos e mídias empreendidas (MEMORANDO2 – Evento 22 do IPL e AP_INQ_POL1 – Anexo 1 do IPL) e o interrogatório do réu LEONARDO CESCON (AUTO_QUALIF2 – Evento 57 do IPL), dentro outros documentos colhidos pela investigação.

Os elementos de prova acima são corroborados pelos depoimentos judiciais de Flávio da Silva Ramos (VÍDEO1 - Evento 64 da ação penal), de Saul Mário Mattei (VÍDEO3 - Evento 111), de Henrique Dreyer (VÍDEO4 - Evento 111) e de Álvaro Baptista Favretto (VÍDEO5 - Evento 111); bem como pelos interrogatórios judiciais dos acusados AIRTON CADORE e LEONARDO CESCON (VÍDEO2 e VÍDEO3 - Evento 181).

Inicialmente, faz-se necessário reiterar que a documentação produzida pela Polícia Federal, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade, é suficiente para configurar a materialidade e autoria delituosa, mormente quando a defesa não aponta qualquer indício a macular o processo administrativo investigativo (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002141-71.2009.404.7002, 8ª TURMA, Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, POR UNANIMIDADE, D.E. 15/01/2013, PUBLICAÇÃO EM 16/01/2013).

Mais uma vez, a alegada insubsistência do juízo condenatório, por ele estar embasado em provas produzidas unicamente no inquérito policial, as quais não foram renovadas em Juízo, não prospera.

A consideração segundo a qual a condenação exclusivamente fundada em provas produzidas na esfera administrativa (inquérito policial ou outro procedimento administrativo) ofende o princípio do contraditório aplica-se apenas às de natureza testemunhal, uma vez que com relação às provas documentais e periciais, por serem irrepetíveis, como no caso do processo administrativo fiscal, vigora o chamado contraditório diferido ou postergado, a ser exercido na fase judicial.

Assim, por portarem provas irrepetíveis, enquadram-se no rol de exceções previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal, de modo que podem amparar a fundamentação de eventual decreto condenatório, ainda que não existam outras provas no mesmo sentido.

Ademais, os procedimentos administrativos fiscais gozam de presunção de legitimidade e de veracidade, próprios dos atos administrativos.

3.2.2. Tipicidade

A defesa de AIRTON CADORE e JEFERSON CADORE sustenta a atipicidade da conduta, sob os fundamentos de que “a mera probabilidade do comportamento criminoso é insuficiente para o reconhecimento da responsabilidade penal. Indispensável que haja prova suficiente de que houve a criação de uma situação de risco para o bem jurídico protegido, o que no presente caso não restou demonstrado”, bem como de que “não há nos autos prova dos elementos objetivos do tipo que lhe é imputado”.

A tese não se sustenta, contudo.

Para que haja tipicidade formal no crime de corrupção ativa e de corrupção passiva, o agente corruptor deve praticar a conduta de oferecer vantagem indevida ou prometer vantagem indevida a funcionário público para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício. O funcionário público corrompido, por sua vez, deve receber a vantagem indevida ou aceitar a promessa de vantagem indevida, em razão da função por ele exercida, ainda que fora dela ou antes de assumi-la.

Nos termos da sentença, “(...) trata-se de crime formal, que se consuma com a simples" solicitação ", com o" recebimento "ou com a"aceitação da promessa", independentemente da realização ou não do ato de ofício ("em razão da função"). Noutras palavras, o funcionário público pratica uma conduta (solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida) com o fim de retardar ou deixar de praticar qualquer ato de ofício, ou praticá-lo infringindo dever funcional. Há uma alienação do ato de ofício, pois o funcionário o vincula a uma vantagem indevida. Apesar de o tipo prever o resultado, não o exige para a sua consumação, de sorte que se trata de crime formal”.

Na hipótese, o trabalho investigativo demonstra que houve por parte dos réus AIRTON CADORE, JEFERSON CADORE e DALCI FILIPETTO a conduta de oferecer vantagem indevida ao servidor público da Prefeitura Municipal de Sarandi/RS, LEONARDO CESCON, para que este praticasse ato de seu ofício com infração ao dever funcional, no curso de procedimentos licitatórios abertos para compra de medicamentos. No mesmo sentido, LEONARDO CESCON, aceitou promessa de vantagem indevida, bem como a recebeu efetivamente, em momento subsequente, cumprindo com sua parte no acordo, ou seja, praticando ato de ofício com infringência ao dever funcional.

Trata-se, pois, de uma conduta típica, restando perquirir sobre a participação e o desígnio dos acusados em destaque.

No que pertine a esses elementos da imputação penal, a pertinência e a suficiência das provas trazidas à instrução processual serão objetos dos tópicos a seguir.

3.2.3. Autoria e dolo

Consta dos autos que a empresa SULMEDI era rotineira participante de processos licitatórios visando o fornecimento de materiais médios e medicamentos à Prefeitura Municipal de Sarandi/RS, entre os anos de 2008 a 2011. A título de exemplo, foram citados os Pregões Presenciais nº 014/2008, 09/2009, 010/2009, 011/2009, 025/2009, 032/2009, 035/2009, 036/2009, 011/2010, 052/2010 e 020/2011.

Ao longo desse tempo, constatou-se a existência de um esquema criminoso, voltado a fraudar os certames licitatórios, mediante a emissão de nota fiscal com valor nominal superior à quantidade de mercadorias efetivamente entregues à Municipalidade, com evidente prejuízo ao erário. O esquema também envolvia a corrupção de servidores da Prefeitura.

Vale reiterar que a fraude era arquitetada de tal maneira: a SULMEDI emitia nota fiscal de venda produtos ao Município. O funcionário público LEONARDO CESCON autorizava o pagamento da nota fiscal, independentemente da entrega dos produtos. Após o pagamento, LEONARDO contatava JEFERSON CADORE (representante da SULMEDI) e solicitava o depósito da propina combinada entre ambos, que consistia numa espécie de comissão pelo repasse de informações privilegiadas sobre as licitações. Por fim, confirmado o efetivo pagamento por parte da Prefeitura, JEFERSON determinava o depósito em favor de LEONARDO. Todo o quadro de fraudes era orquestrado por DALCI FILIPETTO, na qualidade de sócio administrador da empresa SULMEDI. O acusado AIRTON CADORE, por sua vez, atuava como uma espécie de gestor das fraudes dentro da SULMEDI, no tocante ao pagamento das propinas referentes às licitações de Sarandi/RS.

Conforme já referido no capítulo anterior, acerca da tipicidade do crime de fraude à licitação, a certeza de que as mercadorias não eram entregues ou eram entregues em quantidades parciais ao Munícipio emerge das próprias notas fiscais em epígrafe, quando confrontadas com os documentos apreendidos na casa do réu LEONARDO CESCON e na sede da empresa MULTIMEDI – administrada pelo réu DALCI FILIPETTO -, que apresentam informações relativas às quantidades a menor efetivamente entregue (MEMORANDO2 – Evento 22 do IPL).

O que leva também à participação ativa de DALCI FILIPETTO, sócio administrador da SULMEDI, que figura também como administrador de fato da empresa MULTIMEDI, em cuja sede foram encontrados os documentos acima citados.

A comprovação da autoria do crime de corrupção advém, principalmente, dos diálogos e mensagens travados entre os denunciados, interceptados durante o período de 14 de maio de 2010 a 22 de novembro de 2010, nos quais constata-se a existência de solicitação ou oferta de vantagem indevida. Dentre eles, em especial, destaca-se a interceptação de conversas estabelecidas entre JEFERSON CADORE a LEONARDO CESCON – datadas de 14/05/2010, 27 e 28/05/2010, 10/09/2010, 1º/10/2010 e 25/10/2010 - (RELT2 – Evento 1 do IPL); entre JERFERSON CADORE e AIRTON CADORE – datadas de 02/06/2010, 16/09/2010 e 12/11/2010 - (RELT2 – Evento 1 do IPL); e entre JEFERSON e funcionários da SULMEDI – datadas de 14/06/2010, 29/09/2010 e 30/09/2010 (RELT2 – Evento 1 do IPL).

Analisando as interceptações acima, verifica-se que, em sua grande maioria, referem-se aos diálogos travados entre JEFERSON CADORE e LEONARDO CESCON, nos quais os atos de corrupção são evidenciados a toda prova. Porém, em outras oportunidades, seja em conversas de JEFERSON com seu irmão (02/06/2010, 16/09/2010 e 12/11/2010) ou com funcionários da SULMEDI (14/06/2010), as interceptações evidenciam que os acusados DALCI FILIPETTO e AIRTON CADORE não só tinham ciência, mas também integravam o conluio estabelecido para a execução dos delitos.

As provas dos autos indicam vinte e seis atos de corrupção, ocorridos em 20/11/2009, 04/12/2009, 24/12/2009, 11/02/2010, 12/02/2010, 03/05/2010, 14/05/2010, 27/05/2010, 28/05/2010, 08/06/2010, 1º/07/2010, 10/09/2010, 30/09/2010, 1º/10/2010, 22/10/2010, 25/10/2010, 19/11/2010, 23/11/2010, 26/11/2010, 03/12/2010, 10/12/2010, 13/12/2010, 16/12/2010 e 21/12/2010 28/12/2010, 29/12/2010, todas oportunidades em que os acusados AIRTON CADORE, JEFERSON CADORE e DALCI FILIPETTO, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, ofereceram vantagem indevida ao servidor público da Prefeitura Municipal de Sarandi/RS, LEONARDO CESCON, para que este praticasse ato de seu ofício com infração ao dever funcional, no curso de procedimentos licitatórios abertos para compra de medicamentos.

Conforme apurado, a SULMEDI, por intermédio de seus representantes, DALCI FILIPETTO E JEFERSON CADORE, com o auxílio de AIRTON CADORE, realizaram os seguintes depósitos em favor de LEONARDO CESCON (RELT2 - Evento 1 do IPL e Evento 12 dos autos de interceptação telefônica nº 5002325-98.2017.404.7118):

1) R$ 4.000,00, no dia 20/11/2009;

2) R$ 3.000,00, no dia 04/12/2009;

3) R$ 2.000,00, no dia 24/12/2009;

4) R$ 2.000,00, no dia 11/02/2010;

5) R$ 1.000,00, no dia 12/02/2010;

6) R$ 900,00, no dia 03/05/2010;

7) R$ 2.000,00, no dia 28/05/2010;

8) R$ 1.000,00, no dia 08/06/2010;

9) R$ 2.300,00, no dia 1º/07/2010;

10) R$ 1.000,00, no dia 22/10/2010;

11) R$ 1.000,00, no dia 25/10/2010;

12) R$ 700,00, no dia 03/12/2010;

13) R$ 1.370,00, no dia 28/12/2010;

14) R$ 1.100,00, no dia 29/12/2010

Para além disso, foram realizadas as seguintes transferências para a conta de LEONARDO (Evento 12 dos autos de interceptação telefônica nº 5002325-98.2017.404.7118):

1) R$ 1.000,00 no dia 19/11/2010;

2) R$ 1.000,00 no dia 23/11/2010;

3) R$ 1.000,00 no dia 26/11/2010;

4) R$ 1.000,00 no dia 03/12/2010;

5) R$ 1.250,00 no dia 10/12/2010;

6) R$ 600,00 no dia 16/12/2010;

7) R$ 1.000,00 no dia 16/12/2010;

8) R$ 1.000,00 no dia 21/12/2010

O conjunto probatório dos autos evidencia que todas as ações acima estão diretamente ligadas ao pacto existente e firmado entre os acusados, por meio do qual, corruptores e corrupto, estabeleceram condições para o oferecimento de vantagem indevida ou a promessa desse, bem como para a solicitação ou recebimento de propina, que servia de base para todos os pagamentos ilegais, em função desse acordo preestabelecido.

Diante desse contexto, tem-se como comprovada a prática dos crimes dos artigos 317 e 333 do Código Penal, relacionados com fraudes aos processos licitatórios do Município de Sarandi/RS.

No tocante às negativas de autoria, renovo que esquemas fraudulentos desta natureza ocorrem de forma velada, sendo dificilmente admitidos por seus autores, razão pela qual, deve-se observar todas as circunstâncias objetivas do caso concreto, pois, muitas vezes, fatos que, isolados, seriam insuficientes para a comprovação da fraude, avaliados no conjunto probatório, são evidências dos vícios e do elemento subjetivo da conduta dos envolvidos.

Na hipótese, são muitas as evidências de que havia um modelo estruturado na empresa SULMEDI, visando à perfectibilização de fraudes e de corrupção, envolvendo pagamentos efetivados por JEFERSON CADORE, que passavam sob crivo de DALCI FILIPETTO. Tal conclusão é corroborada pelo depoimento da testemunha Flávio da Silva Ramos, Agente da Polícia Federal que participou ativamente das investigações (VÍDEO1 - Evento 64).

Quanto ao elemento subjetivo do tipo, entendo que restou suficientemente comprovado.

A condenação, então, não se trata de mera presunção, mas de exame fático probatório dos autos, que indicam a certeza da ocorrência de corrupção ativa e passiva, com a participação efetiva de AIRTON CADORE, JEFERSON CADORE, DALCI FILIPETTO e LEONARDO CESCON.

No ponto, transcrevo trecho da sentença de origem, da lavra do Juiz Federal César Augusto Vieira, que bem analisou o conjunto probatório carreado aos autos, passando a integrar este Julgado como razões de decidir (Evento 231):

2.2.3. Materialidade, Autoria e Dolo

2.2.3.1. Crimes de Corrupção Ativa e Passiva (Fatos I e II)

Primeiramente, assevero que passarei à análise da materialidade e autoria delitiva dos delitos de corrupção ativa e passiva (Fatos I e II) em conjunto, vez que perfectibilizadas as condutas em um mesmo contexto fático.

A materialidade delitiva restou comprovada pelos documentos seguintes: a) nos DANFES emitidos pela empresa SULMEDI em que a Prefeitura de Sarandi figura como destinatária dos produtos (IPL correlato, autos nº 5003681-44.2011.404.7117, evento 1, documento 2, p.p. 4/6, 11/13 e 27/36, e apenso 1, documento 1, p.p. 51/54, na aba “Anexos eletrônicos” em “Informações Adicionais”); b) no auto de qualificação e interrogatório de LEONARDO CESCON (IPL 5003681-44.2011.404.7117, evento 57, documento 2, p.p. 1/3, com cópia no apenso 1, documento 1, p.p. 15/17, na aba “Anexos eletrônicos” em “Informações Adicionais”); c) nos extratos bancários de LEONARDO CESCON e na tabela de depósitos (IPL 5003681-44.2011.404.7117, evento 1, documento 2, p.p. 37 e 53/55; e autos nº 5002325-98.2017.404.7118, evento 12); d) no ofício do Banco Banrisul informando a relação de agências em que foram realizados os depósitos na conta de LEONARDO CESCON (IPL 5003681-44.2011.404.7117, evento 1, documento 2, p.p. 56/57); e) nas mensagens e diálogos mantidos entre LEONARDO CESCON e JEFERSON CADORE (IPL 5003681-44.2011.404.7117, evento 1, documento 2, p.p. 2/3, 14/15, 17/23 e 25) e entre JEFERSON CADORE e AIRTON CADORE (IPL 5003681-44.2011.404.7117, evento 1, documento 2, p.p. 3, 16 e 24), bem assim entre JEFERSON CADORE e funcionárias da empresa SULMEDI (IPL 5003681-44.2011.404.7117, evento 1, documento 2, p.p. 10, 15, 17/22 e 24); f) no extrato telefônico do terminal utilizado por JEFERSON CADORE, relativo ao dia 08.06.2010 (IPL 5003681-44.2011.404.7117, evento 1, documento 2, p. 9); g) nas planilhas extraídas do site do Fundo Nacional de Saúde, que comprovam o repasse de verbas federais ao município de Sarandi/RS, para aplicação na área da saúde, nos anos de 2009 e 2010 (IPL 5003681-44.2011.404.7117, evento 1, documento 2, pp. 39/50); h) no mandado de busca e apreensão nº 6724798 (residência de LEONARDO CESCON), e respectivos auto circunstanciado de busca e arrecadação e auto de apreensão (IPL 5003681-44.2011.404.7117, apenso 1, documento 1, p.p. 4/12, na aba “Anexos eletrônicos” em “Informações Adicionais”); i) nos documentos apreendidos (IPL 5003681-44.2011.404.7117, evento 22, documento 2, p.p. 2/11, e apenso 1, documento 1, p.p. 28/78, na aba “Anexos eletrônicos” em “Informações Adicionais”) na residência de JEFERSON CADORE, no escritório MORES E LAZZARI ASSOCIADOS LTDA. e na residência de LEONARDO CESCON; j) nas mídias apreendidas (IPL 5003681-44.2011.404.7117, evento 22, documento 2, p.p. 12/23) na residência de LEONARDO CESCON, na sede da empresa MULTIMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. e na sede da empresa SULMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA.; k) no relatório de análise de material aprendido (IPL 5003681-44.2011.404.7117, evento 22, documento 2, p.p. 2/11) e no relatório de análise de mídias apreendidas (IPL 5003681-44.2011.404.7117, evento 22, documento 2, p.p. 12/23); l) no laudo de perícia criminal federal relativo ao notebook apreendido na residência de LEONARDO CESCON (IPL 5003681-44.2011.404.7117, evento 31, documento 2); m) nos documentos relativos ao Pregão Presencial nº 032/2009 (IPL 5003681-44.2011.404.7117, apenso 2, documento 1, p.p. 5/154, e documentos 2/3, na aba “Anexos eletrônicos” em “Informações Adicionais”); n) nos documentos relativos ao Pregão Presencial nº 035/2009 (IPL 5003681-44.2011.404.7117, apenso 2, documento 4, p.p. 3 e 16/171, documento 5, p.p. 2/174, e documento 8, p.p. 16/28, na aba “Anexos eletrônicos” em “Informações Adicionais”); o) nos documentos relativos ao Pregão Presencial nº 036/2009 (IPL 5003681-44.2011.404.7117, apenso 2, documento 5, p.p. 104/116; documento 6, p.p. 3 e 16/147; documento 7; documento 8, p.p. 2/15 e 29/129; documento 9, p.p. 1/121, na aba “Anexos eletrônicos” em “Informações Adicionais”); p) nos documentos relativos ao Pregão Presencial nº 011/2010 (IPL 5003681-44.2011.404.7117, apenso 2, documentos 10/33, na aba “Anexos eletrônicos” em “Informações Adicionais”); q) no relatório de análise criminal (IPL 5003681-44.2011.404.7117, evento 60, documentos 8/10); r) na certidão e no documento contendo os quesitos utilizados no interrogatório de LEONARDO CESCON perante a autoridade policial (IPL 5003681-44.2011.404.7117, evento 62, documentos 1/2); s) no extrato do CNIS (IPL 5003681-44.2011.404.7117, evento 66).

Ainda a materialidade emerge da prova judicializada, mormente, por: a) nos depoimentos judiciais de Flávio da Silva Ramos (evento 64, vídeo 1, com transcrição no evento 154), Saul Mário Mattei (evento 111, vídeo 3, com transcrição no evento 187, p.p. 1/4), Henrique Dreyer (evento 111, vídeo 4, com transcrição no evento 187, p.p. 4/9) e Álvaro Baptista Favretto (evento 111, vídeo 5, com transcrição no evento 187, p.p. 9/12); e b) nos interrogatórios judiciais dos acusados AIRTON CADORE e LEONARDO CESCON (evento 181, vídeos 2/3, com transcrição no evento 189).

Os elementos probatórios acima indicados comprovam que nos dias 20.11.2009, 04.12.2009, 24.12.2009, 11.02.2010, 12.02.2010, 03.05.2010, 14.05.2010, 27.05.2010, 28.05.2010, 08.06.2010, 1º.07.2010, 10.09.2010, 30.09.2010, 1º.10.2010, 22.10.2010, 25.10.2010, 19.11.2010, 23.11.2010, 26.11.2010, 03.12.2010, 10.12.2010, 13.12.2010, 16.12.2010 e 21.12.2010 28.12.2010, 29.12.2010, os acusados AIRTON CADORE, JEFERSON CADORE e DALCI FILIPETTO, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, ofereceram vantagem indevida ao servidor público da Prefeitura Municipal de Sarandi/RS, LEONARDO CESCON, para que este praticasse ato de seu ofício com infração ao dever funcional, no curso de procedimentos licitatórios abertos para compra de medicamentos.

No mesmo sentido, das provas angariadas emerge que LEONARDO CESCON, servidor público municipal à época, exercente do cargo de assistente administrativo da Prefeitura de Sarandi/RS, solicitou e recebeu para si vantagem indevida, em razão da função que ocupava, praticando ato de ofício com infringência ao dever funcional, no âmbito de procedimentos licitatórios do mencionado município.

Evidencia-se que a empresa SULMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA. participou de vários processos licitatórios junto ao Município de Sarandi, RS, nos anos de 2008 a 2011, e, no desenrolar das negociações, os corréus construíram um esquema ardiloso, que se desenvolvia da maneira seguinte: LEONARDO CESCON informava JEFERSON CADORE (representante da SULMEDI) acerca de compras que seriam feitas pelo Município, outras vezes, autorizava o pagamento, que era efetuado pela Prefeitura em favor da empresa SULMEDI, mesmo sem a entrega total dos produtos; após o pagamento, LEONARDO solicitava o depósito em sua conta dos valores previamente oferecidos por JEFERSON, que consistia numa espécie de comissão pelo repasse de informações privilegiadas sobre as licitações e pelos pagamentos efetuados em favor da SULMEDI; JEFERSON contatava o pessoal da empresa SULMEDI para que conferissem o efetivo pagamento por parte da Prefeitura, relativo à nota fiscal emitida e, caso fosse confirmado, efetuassem o depósito do percentual combinado em favor de LEONARDO; já AIRTON CADORE era espécie de gestor das fraudes, vez que cobrava seu irmão Jeferson sobre solução às demandas do corréu Leonardo (ou seja, quanto às propinas pagas nas licitações de Sarandi, RS); DALCI FILIPETTO, por seu turno, era quem decidia pelo pagamento e efetuava a liberação das propinas em favor do servidor Leonardo.

Apurou-se que a empresa SULMEDI COMÉRCIO DE PRODUTOS HOSPITALARES LTDA., por meio de contatos diretos, intermediação e pagamentos efetivados de JEFERSON CADORE, mas por atuação de AIRTON CADORE e autorização de DALCI FILIPETTO, efetuou os seguintes depósitos em favor de LEONARDO (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 37 e 53/55; e autos nº 5002325-98.2017.404.7118, evento 12): 1) R$ 4.000,00 no dia 20.11.2009; 2) R$ 3.000,00 no dia 04.12.2009; 3) R$ 2.000,00 no dia 24.12.2009; 4) R$ 2.000,00 no dia 11.02.2010; 5) R$ 1.000,00 no dia 12.02.2010; 6) R$ 900,00 no dia 03.05.2010; 7) R$ 2.000,00 no dia 28.05.2010; 8) R$ 1.000,00 no dia 08.06.2010; 9) R$ 2.300,00 no dia 1º.07.2010; 10) R$ 1.000,00 no dia 22.10.2010; 11) R$ 1.000,00 no dia 25.10.2010; 12) R$ 700,00 no dia 03.12.2010; 13) R$ 1.370,00 no dia 28.12.2010; e 14) R$ 1.100,00 no dia 29.12.2010.

Ainda realizou as seguintes transferências para a conta de LEONARDO (autos nº 5002325-98.2017.404.7118, evento 12): 1) R$ 1.000,00 no dia 19.11.2010; 2) R$ 1.000,00 no dia 23.11.2010; 3) R$ 1.000,00 no dia 26.11.2010; 4) R$ 1.000,00 no dia 03.12.2010; 5) R$ 1.250,00 no dia 10.12.2010; 6) R$ 600,00 no dia 16.12.2010; 7) R$ 1.000,00 no dia 16.12.2010; e 8) R$ 1.000,00 no dia 21.12.2010.

Embora os corréus Jeferson e Leonardo utilizassem linguagem cifrada, constata-se das interceptações telefônicas autorizadas pelo Poder Judiciário que tratavam do pagamento de propinas em favor de Leonardo. Em ligação do dia 14 de maio de 2010, travaram o diálogo abaixo juntado (IPL 5003681-44.2011.404.7117/RS, evento 1, documento 2, p. 2):

Poucos dias após a essa conversa (no dia 24/05/2010), a empresa SULMEDI, por conta de adjudicação de itens no Pregão Presencial nº 011/2010, do Município de Sarandi, emitiu a nota fiscal série nº 000.033.029, no valor de R$ 27.939,08 - (IPL 5003681-44.2011.404.7117/RS, evento 1, documento 2, p.p. 4/5).

A certeza de se tratar de propina relativa à venda acima referida advém de duas mensagens remetidas por Leonardo a Jeferson nos dias 27 e 28 de maio de 2010, bem como do depósito efetuado pela SULMEDI no valor de R$ 2.000,00 em favor de LEONARDO (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 3, 37, 53/55 e 56/57):

A mesma sistemática manteve-se em novas vendas. Após registrada a venda da SULMEDI à Prefeitura de Sarandi, em 1º de junho de 2010, no valor de R$ 5.631,58, nota série 000.033.661 (IPL relacionado, evento 1, documento 2, p. 6), nova propina foi paga a Leonardo. No dia 08.06.2010, foi efetuado depósito no valor de R$ 1.000,00, em dinheiro (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 37 e 53/55) em agência bancária localizada no município de Três de Maio/RS (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 56/57), justamente o local em que Jeferson Cadore estava naquele dia, conforme constatado por monitoramento telefônico (IPL, evento 1, documento 2, p. 8).

E é nesse momento que se observa o claro vínculo de AIRTON CADORE com as propinas pagas pela empresa SULMEDI ao corréu Leonardo Cescon. Um dia após a emissão da segunda nota fiscal série 000.033.661 (acima referida), Airton cobra de Jeferson esclarecimento se estava resolvida a questão de Sarandi (ou seja, se já havia sido paga a retribuição ao beneficiário das propinas naquele município) - (IPL, evento 1, documento 2, p.3):

Já em 14 de junho de 2010 JEFERSON manteve contato com “Tati”, funcionária da SULMEDI, quando solicitou que fosse feito mais um depósito em favor de LEONARDO, no valor de pouco mais de R$ 2.000,00, orientando que o pedido fosse repassado para DALCI FILIPETTO, proprietário da empresa SULMEDI (IPL, evento 1, documento 2, p. 10):

Esse pedido de liberação de propina, por certo, tinha relação direta com novas vendas realizadas ao Município de Sarandi, RS. Isso porque nos dias 28, 29 e 30 de junho de 2010, foram emitidas 3 notas fiscais de venda pela empresa SULMEDI, nos valores de R$ 100,00, R$ 60,00 e R$ 3.892,10, respectivamente (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 11/13).

Efetivamente, o numerário aludido na conversa acima foi repassado a LEONARDO pela SULMEDI. É isso que comprova o extrato da conta bancária do servidor público (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 37, 53/55 e 56/57):

A relação promiscua entre JEFERSON e LEONARDO confirma-se também pelas mensagens interceptadas no dia 10/09/2010. LEONARDO enviou mensagens confirmando o pagamento por parte da Prefeitura de Sarandi, e exigindo, de forma velada, o pagamento da propina, tendo JEFERSON respondido que estava em viagem e chegaria à noite (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 14/15):

Em razão do pedido, JEFERSON solicitou a Sheila (outra funcionária da SULMEDI) que confirmasse o pagamento de duas notas fiscais no valor total de pouco mais de R$ 14.000,00 na segunda-feira, dia 13.09.2010, pela Prefeitura de Sarandi, tendo ela confirmado (IPL, evento 1, documento 2, p. 15).

Novamente, o envolvimento de AIRTON CADORE e DALCI FILIPETTO com o pagamento de propinas a LEONARDO fica evidente da conversa interceptada no dia 16/09/2010. Airton indaga Jeferson se pegaria o valor da propina com Dalci, referente a Sarandi, orientando ainda que Jeferson primeiro pedisse o valor referente a Sarandi e depois entregasse cheque recebido de" concorrente "relativo a acordo por desistência de participação em licitação. Senão vejamos (IPL, evento 1, documento 2, p. 16):

E as relações espúrias continuam. Em 29/09/2010, JEFERSON foi comunicado por Maiara, funcionária da SULMEDI, acerca do recebimento de um pedido da prefeitura de Sarandi no valor total de R$ 4.793,85 (IPL, evento 1, documento 2, p. 17):

Após vários contatos feitos entre Jeferson e Leonardo acerca da emissão da nota fiscal e liberação do pagamento, JEFERSON ligou para a funcionária Scheila da SULMEDI, em 30/09/2010, e pediu que reservasse o valor de R$ 1.800,00 para pagamento em favor do servidor público LEONARDO (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 19/20):

No dia seguinte (1º/10/2010), LEONARDO enviou mensagens a JEFERSON cobrando o pagamento do valor combinado, a título de propina, ocasião em que este respondeu que só liberaria o depósito após comprovação do pagamento pela prefeitura (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 20/21):

Feito o pagamento pela Prefeitura, LEONARDO perguntou se o dinheiro destinado a ele já havia sido depositado em sua conta, tendo JEFERSON noticiado que estava viajando e que mandaria o valor acordado na segunda-feira (IPL, evento 1, documento 2, p. 21). Na sequência, JEFERSON telefonou para a empresa SULMEDI para confirmar o efetivo pagamento por parte da Prefeitura, o que foi confirmado por Angélica, funcionária da empresa (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 21/22).

Ato contínuo, JEFERSON se desculpou com LEONARDO pelo atraso e reforçou que o pagamento da propina seria feito na segunda-feira (IPL, evento 1, documento 2, p. 22):

Novas negociatas são realizadas em 25/10/2010, na medida em que LEONARDO informa a JEFERSON que faria um aditamento em favor da SULMEDI no valor de R$ 4.900,00, solicitando R$ 1.000,00 de propina adiantada. Na ocasião, informou ainda que seria aberta licitação no valor de R$ 60.000,00 em 9 de novembro seguinte. Empolgado com os possíveis ganhos, JEFERSON confirma o depósito (IPL, evento 1, documento 2, p.p. 22/23):

O depósito no valor de R$ 1.000,00, realizado por JEFERSON no dia 25.10.2010, em favor de LEONARDO, confirma-se pelo extrato seguinte (evento 12, documento 1, p. 6, dos autos nº 5002325-98.2017.404.7118):

Alguns dias após (12/11/2010), por conta dos resultados obtidos na licitação antes informada por Leonardo, JEFERSON manteve contato com AIRTON CADORE, quando falaram sobre o pagamento de propina ao servidor municipal, (IPL, evento 1, documento 2, p. 24):

De todo o expendido, restou muito claro que havia um modelo sistêmico de corrupção instituído no seio da empresa SULMEDI, capitaneado pelo corréu DALCI FILIPETTO, com execução em campo, mormente, pelos vendedores externos, a exemplo dos irmãos corréus Jeferson e Airton, aos quais competia os contatos com servidores públicos de Prefeituras, para facilitação de vendas de medicamentos em procedimentos licitatórios.

No caso concreto do Município de Sarandi, RS, era Jeferson quem atuava diretamente com o servidor Leonardo Cescon, mas com visível participação de Airton, vez que os irmãos tratavam constantemente das propinas em favor do servidor.

Em sede policial, o réu LEONARDO CESCON, na presença de sua advogada, confirmou a prática dos crimes, aduzindo, em suma, que Jeferson lhe oferecia valores em troca de informações privilegiadas acerca de procedimentos licitatórios (IPL, evento 57, documento 2, p.p. 1/3):

Em Juízo, LEONARDO CESCON confirmou o recebimento de valores de Jeferson Cadore, aduzindo se tratar de recompensa por informar à SULMEDI a abertura de processos licitatórios de compra de medicamentos (evento 181, vídeo 3; com transcrição no evento 189):

"[...]

Doutor – E o depósito que acontece na sua conta em seguida?

Sr. Leonardo Cescon – Isso aí foi o que ele me passou, ele passava porque a gente avisava ele das licitações e tal.

Doutor – Nasser e passava a título de que, senhor Leonardo?

Sr. Leonardo Cescon – Porque eu avisava, ele ofereceu. Ele disse assim: "Olha, avisa a nossa aí, porque a gente não consegue acompanhar todas as licitações." A região é muito grande, quando sai licitação e tal, não circulava mais do jornal local, daí quando saía a gente ficava sabendo mais pelo jornal, quando recebia solicitação de medicamentos, solicitação de material hospitalar, produtos de informática, material de expediente também que usa e saí de a gente ficava sabendo pelo jornal, geralmente porque no setor de compra nós não tínhamos uma relação com licitações assim, de trabalhar junto, entende? Eles eram setor deles, nós era o nosso.

Doutor – Quando o senhor referiu: "Foi que ele que ofereceu" Foi ele, quem te ofereceu?

Sr. Leonardo Cescon – O Jefferson.

Doutor – O Jefferson. O Airton, o senhor teve contato com Airton?

Sr. Leonardo Cescon – Nem conheci ele.

Doutor – O senhor Dalci Felipetto?

Sr. Leonardo Cescon – Não conheci.

Doutor – Quando ele lhe ofereceu isso, o que ele queria em contrapartida do senhor?

Sr. Leonardo Cescon – Que eu avisasse das licitações.

Doutor – Certo, mas esses contatos que eu falei para o senhor, não há nenhum aviso de licitação.

Sr. Leonardo Cescon – Não, isso aí é para ele fazer as entregas de medicação, não é? Para ele entregar as medicações, conforme tinha as compras para seladas, não é?

Na ocasião, LEONARDO ainda negou que os pagamentos a seu favor pela SULMEDI eram feitos após pagamentos das compras pela Prefeitura, aduzindo ainda que os diálogos interceptados diziam respeito à solicitação de remessa de medicamentos e não de pedido de recompensa financeira em seu benefício.Todavia, nessa parte houve explícita contradição, na medida em que referiu também que não solicitava medicamentos diretamente a fornecedores, mas apenas indicava faltas ao setor de compras, para reposição.

Fato é que o próprio réu, em sede policial, confirmou que era responsável, junto com o Secretário de Saúde, pela confirmação de recebimento de medicamentos dos fornecedores (muito embora não fossem diretamente os recebedores da mercadoria) e pelo aval para pagamento da nota fiscal. E, nessa contextualização, corroborada pelo teor dos diálogos acima excertos, não há dúvida de que os pagamentos de propina ocorriam sistematicamente logo após o efetivo pagamento da compra.

Essa versão se infere também pela referência da testemunha Henrique Dreyer. Esclareceu que LEONARDO trabalhava como assessor na Secretaria de Saúde, próximo ao Secretário, em que pese não fosse responsável pelo recebimento da mercadoria (evento 111, vídeo 4; transcrição no evento 187).

É notável que LEONARDO entrava em contato com JEFERSON para informar licitações em aberto, bem assim pagamentos feitos pelo Município, ficando manifesto que Jeferson só efetuava os depósitos em favor daquele após a Prefeitura Municipal de Sarandi efetuar o adimplemento da nota fiscal emitida.

Malgrado os contatos via telefone e mensagens davam-se entre JEFERSON e LEONARDO, é inconteste que havia um modelo estruturado na empresa SULMEDI para a perfectibilização de fraudes e corrupção, sendo que tais pagamentos passavam sob crivo de DALCI FILIPETTO. A respeito, a testemunha Flávio da Silva Ramos, policial federal, expôs em sede judicial (evento 64, vídeo 1; com transcrição no evento 154):

"[...]

Sr. Flávio da Silva Ramos – Seu Dalci Filipetto era o chefe da organização, os representantes comerciais, se reportavam sempre a ele, tal é o exemplo que foi citado anteriormente quando o esposo de uma funcionária pública da cidade de Luiz Alves, Santa Catarina, foi conduzido até aquele município pelo representante Airton Cadore, e um sábado pela parte da manhã, visitou a empresa, e de lá saiu com o valor de R$ 15 mil. O seu Dalci Filipetto era quem autorizava o pagamento das propinas. E essas autorizações eram feitas através de contatos de e-mails de funcionários, dos seus representantes em todos os lugares. Praticamente nenhum deles, praticamente nenhum deles tomava qualquer ação de pagamento de propina sem o conhecimento do senhor Dalci Filipetto. O qual no começo da investigação inclusive reclamava principalmente com o representante Cássio Filipetto, seu filho, que é para evitar que o mesmo fizesse adiantamentos. E esses adiantamentos não era a entrega antecipada de medicamentos, e sim de pagamento de propinas. Como o Cássio era novo, ele foi encaminhado para o estado do Mato Grosso para que o senhor Franciel Luiz Bonetti, também o senhor Carlos Eduardo da Silva Junior, lhe auxiliassem em visitas efetuadas para prefeituras. Mas efetivamente toda autorização para o pagamento de propinas, partia do senhor Dalci Filipetto.

[...]"

Aliás, o vínculo subjetivo de DALCI com as propinas mostra-se também evidente dos diálogos interceptados juntados nesta sentença. Primeiro, Dalci era o dono da empresa, e os pagamentos só eram feitos após a SULMEDI receber o valor das vendas realizadas. Ou seja, havia uma sistemática de propina institucionalizada. Segundo, era DALCI que detinha o poder de liberar o pagamento de recompensas. Jeferson atuava externamente e mantinha contatos com o servidor Leonardo, mas a efetiva liberação dependia do aval do chefe, a exemplo do excerto da conversa indicada no IPL, evento 1, documento 2, p. 10.

Já AIRTON CADORE, em interrogatório judicial, negou qualquer envolvimento com os fatos, aduzindo que, à época, era vendedor externo da empresa SULMEDI no estado do Paraná, e que lá atendia o município de Sarandi (evento 181, vídeo 2; transcrição no evento 189).

Pois bem. Em que pese há indicações de que Airton fosse vendedor externo na empresa SULMEDI no estado do Paraná, há prova suficiente nos autos a concluir que AIRTON CADORE realizava espécie de coordenação das ações de Jeferson. Passava orientações de como Jeferson deveria proceder em acertos de propinas com Dalci, respectivas ao servidor Leonardo; inclusive, cobrava de Jeferson solução das negociatas realizadas com Leonardo.

Constata-se, assim, que DALCI e AIRTON não apenas tinham ciência das propinas pagas por intermédio de Jeferson a Leonardo, mas também atuavam diretamente para a perfectibilização dos delitos de corrupção ativa. Este coordenava o ajustamento das propinas e aquele era responsável pela liberação dos pagamentos, na condição de sócio-proprietário da empresa.

Importante ainda apontar que havia um prévio acerto entre a empresa SULMEDI, firmado diretamente por Jeferson, mas sob coordenação de Airton e ordem de Dalci, e o servidor público LEONARDO. Esse ajustamento nasceu da oferta de vantagem indevida feita pela empresa em favor de Leonardo, como meio de retribuição por indicações de licitações e compras direcionadas. Era incontestavelmente um modelo incorporado na relação construídas entre os corréus.

Nessa conjectura, inobstante houvesse em algumas das datas apontadas (indicadas todas elas na denúncia como crimes de corrupção ativa e passiva) apenas depósitos em favor de Leonardo e em outras somente solicitação de pagamentos, situação que, em olhar menos acurado, poderia ensejar erroneamente o reconhecimento de ocorrência de tão somente corrupção ativa ou passiva, conforme o caso, tem-se em verdade o cometimento de tantos delitos de corrupção ativa e passiva (em via dupla) quantos foram os depósitos efetivados pela empresa SULMEDI em favor de Leonardo.

Isso ocorre porque as ações estão ligadas de forma direta pelo pacto preexistente entre corruptores e corrupto, os quais previamente já estabeleceram as condições para o pagamento das propinas. Logo, quando a solicitação flagrada advém do corrupto, o pagamento não é atípico, pois, em momento anterior, a oferta partiu do corruptor. Trata-se, em última análise, do corrupto solicitar ao corruptor o pagamento previamente ofertado.

Assim, da prova adunada aos autos é possível verificar a materialidade delitiva, a autoria e o dolo dos agentes. Constatou-se a vontade livre e consciente dos corruptores (Dalci, Airton e Jeferson) em oferecer vantagem financeira indevida ao servidor público da Prefeitura Municipal de Sarandi/RS, Leonardo Cescon, para determiná-lo a praticar ato de ofício com infringência ao dever funcional, no âmbito de procedimentos licitatórios do mencionado município.

Da mesma forma, a materialidade, autoria e dolo emerge em relação aos delitos de corrupção passiva. Leonardo Cescon, na condição de servidor público municipal à época, investido no cargo de assistente administrativo da Prefeitura de Sarandi/RS, agindo de forma livre e consciente, por vezes solicitou e em outras recebeu para si vantagem indevida, em razão da função que ocupava, praticando ato de ofício com infringência ao dever funcional, no âmbito de procedimentos licitatórios”.

Outrossim, em que pese as alegações dos recorrentes, digno de nota que os crimes de corrupção ativa e passiva não podem ser considerados meios necessários, tampouco fase preparatória, para a prática do delito insculpido no artigo 96 da Lei nº 8.666/93, porquanto são, na espécie, condutas autônomas e independentes.

À luz do princípio da consunção, a absorção de um crime (crime-meio) por outro (crime-fim) poderá ocorrer tão-somente quando o primeiro servir de instrumento para perfectibilização de um objeto final único.

Ao contrário do que alega a defesa, cada um dos delitos consistia numa parte do plano, de forma que o grupo criminoso pudesse agir no intuito de fraudar o procedimento licitatório.

Assim, não havendo qualquer nexo de dependência ou subordinação entres os crimes em epígrafe, inviável a aplicação do princípio da consunção.

Nesse sentido, trago o seguinte precedente:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ARTIGOS 90 E 96, INCISO V, DA LEI 8.666/1993 E 333 DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. MEDIDA QUE TERIA SIDO AUTORIZADA CONTRA O RECORRENTE APENAS POR SER VICE-PRESIDENTE DE SOCIEDADE EMPRESÁRIA. DELITOS PRATICADOS POR MEIO DE PESSOA JURÍDICA. ACUSADO QUE SERIA O CONTROLADOR E ADMINISTRADOR DA EMPRESA. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA. (...). EXCESSO ACUSATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA PRATICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 96, INCISO V, DA LEI 8.666/1993 E ABSORÇÃO DO DELITO DE CORRUPÇÃO ATIVA PELO ILÍCITO PREVISTO NO ARTIGO 90 DA LEI DE LICITAÇÕES. CONTRATO DE AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS COM MANUTENÇÃO DA FROTA. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 96, INCISO V, DA LEI 8.666/1993. PRÁTICA DOS DELITOS DE FRAUDE À LICITAÇÃO E CORRUPÇÃO ATIVA EM MOMENTOS DISTINTOS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COAÇÃO ILEGAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Conquanto o objeto da licitação em exame também englobe a prestação de serviços, consistente na manutenção da frota de viaturas, o certo é que o contrato visaria, precipuamente, a aquisição de veículos para a Polícia Militar do Estado, de modo que não se pode cogitar, como pretendem os patronos do recorrente, em inaplicabilidade do artigo 96, inciso V, da Lei 8.666/1993 ao recorrente. 2. Da leitura da exordial acusatória, infere-se que a corrupção ativa, embora também possa ter sido praticada para alcançar a fraude no certame - o que deve ser alvo de comprovação no decorrer da instrução criminal -, foi narrada de forma autônoma pelo órgão acusatório como forma de se alcançar o adimplemento contratual por parte do referido ente federado, após, portanto, o término do certame, circunstância que impede o reconhecimento do pretenso excesso. 3. É imperioso consignar que o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia, e não da capitulação jurídica a eles dada pelo Ministério Público, de modo que, caso realmente não se esteja diante da prática de algum dos crimes narrados na inicial, o Juízo responsável pelo feito poderá corrigir o enquadramento jurídico empreendido pela acusação no momento da prolação da sentença, o que reforça a inexistência de constrangimento ilegal a ser reparado por este Sodalício. 4. Recurso desprovido. (STJ, RHC nº 38.617/BA, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015) – sem grifos no original

Diante desse contexto, vê-se que o conjunto probatório é pródigo a comprovar a participação livre e consciente dos réus AIRTON CADORE, JEFERSON CADORE, DALCI FILIPETTO e LEONARDO CESCON nos crimes de corrupção ativa (os três primeiros) e passiva (o último), relacionados com fraude à licitação ocorrida no Município de Sarandi/RS (relativo aos fatos I e II).

Por essa razão, mantenho a condenação do réu LEONARDO CESCON pela prática do crime do artigo 317, parágrafo 1º, do Código Penal e dos réus AIRTON CADORE, JEFERSON CADORE, DALCI FILIPETTO pela prática do crime do artigo 333, parágrafo único, do Código Penal, nos termos da sentença.

4. Dosimetria

O Ministério Público Federal requer o reconhecimento do concurso material entre as ações que configuraram os crimes de corrupção ativa por parte dos réus AIRTON CADORE, DALCI FILIPETTO e JEFERSON CADORE; o reconhecimento do concurso material entre as ações que configuraram os crimes de corrupção passiva por parte do réu LEONARDO CESCON; bem como a fixação da pena de multa do artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 sobre o valor total do contrato licitado ou celebrado

Em seus respectivos recursos, as defesas de DALCI FILIPETTO e de LEONARDO CESCON pretendem, em suma, a diminuição da pena aplicada e o abrandamento do regime incial de cumprimento da pena, bem como a substituição da reprimenda corporal por penas alternativas. A defesa de AIRTON CADORE e JEFERSON CADORE, por sua vez, não consignou irresignação quanto à dosimetria.

Pois bem. No que tange à dosimetria da pena, assim dispôs a sentença:

"2.3. DOSIMETRIA DA PENA

2.3.1. Do Réu AIRTON CADORE

2.3.1.1. Crimes de Corrupção Ativa (art. 333, parágrafo único, do CP)

a) Pena privativa de liberdade

A culpabilidade é normal ao tipo penal. O réu não registra antecedentes criminais. Não há elementos para avaliar a personalidade e a conduta social, vez que ações penais em trâmite ou inquéritos policiais não podem ser valorados para tal fim. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. As circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos envolveram fraude a recursos destinados à saúde pública, que, sabidamente, são insuficientes para fazer frente à demanda, especialmente, das pessoas de baixa renda. O comportamento da vítima também em nada altera o panorama fático dos autos, vez que a Administração Pública não facilitou a perpetração do crime.

Assim, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de reclusão.

Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes. Mantenho, assim, a pena-provisória em 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de reclusão.

Ausentes causas de diminuição. Presente a causa especial de aumento do § único do art. 333, do CP, pelo que majoro a sanção em 1/3, de modo que vai fixada em 3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Urge ainda reconhecer a causa de aumento prevista na parte geral do Código Penal (artigo 71, alusivo à continuidade delitiva), tendo em vista que as 26 (vinte e seis) condutas de corrupção ativa foram cometidas nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

Advirto que o prazo de 30 dias, entre e uma e outra conduta, não é requisito rígido, e tem sido afastado pela Egrégia Corte Regional em casos como o presente, mormente quando praticados os delitos com o mesmo modus operandi e lugar. In casu, são condutas em datas muito próximas, podendo-se reconhecer que as subsequentes são continuação das anteriores.

Assim, na esteira da jurisprudência pacificada do STJ, tem-se aplicável aumento de 2/3 da pena. Nesse sentido:

PENAL. PECULATO. ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA e dolo COMPROVADoS. dosimetria. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITO PRATICADO POR SERVIDOR OCUPANTE DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO. ART. 327, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. 1. Ocorre o crime de peculato quando o funcionário público se apropria indevidamente de valores ou quaisquer outros bens móveis, públicos ou privados, de que tenha a posse em razão do cargo, ou quando os desvia em proveito próprio ou alheio. 2. Restando a materialidade e a autoria dos fatos descritos na denúncia suficientemente comprovadas por elementos de convicção produzidos no âmbito da instrução judicial, bem como o dolo da conduta, deve ser mantida a condenação pela prática de peculato, nos termos do art. 312, caput, do Código Penal. 3. Aplica-se, na dosimetria das penas dos crimes de peculato e contra a ordem tributária, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual o aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1/6 a 2/3 previsto no art. 71 do Código Penal, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas (1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações). 4. A teor do art. 327, § 2º, do Código Penal, a pena será aumentada da terça parte quando o agente for ocupante de cargos em comissão ou função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. 5. Sentença condenatória integralmente mantida. (TRF4, ACR 5009522-45.2014.4.04.7107, OITAVA TURMA, Relator NIVALDO BRUNONI, juntado aos autos em 12/05/2017).

Por conta da continuidade delitiva, aumento a pena em 2/3, correspondendo a 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, e, assim, torno definitiva a pena em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.

b) Da multa penal

Considerando a culpabilidade do Acusado, aferida nos vetores do art. 59 do CP; e a necessária simetria com a pena privativa de liberdade, já consagrada no precedente n. 56150/RS - STJ, relatoria do Ministro Gilson Dipp, fixo a pena de multa no seu mínimo legal, isto é, em 27 dias-multa, fixados em 1/30 do salário-mínimo cada dia-multa, vigentes à data do fato (dezembro de 2010).

A correção monetária deverá ocorrer nos termos do art. 49, § 2º, do CP, tendo como termo inicial a data do fato, segundo precedente RESP n. 256606/RS - STJ, relatoria do Ministro José Arnaldo da Fonseca.

c) Regime Inicial de Cumprimento de Pena

Em vista do quantum da pena privativa de liberdade, da não-reincidência e das circunstâncias judiciais analisadas, o cumprimento da pena privativa de liberdade imposta iniciar-se-á no regime semiaberto, conforme artigo 33, § 2º, alínea 'b', do Código Penal e artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal.

d) Substituição da Pena Privativa de Liberdade

O réu não faz jus à substituição, vez que não cumpridos os requisitos do art. 44, do CP.

2.3.2. Do Réu JEFERSON CADORE

2.3.2.1. Crimes de Corrupção Ativa (art. 333, parágrafo único, do CP)

a) Pena privativa de liberdade

A culpabilidade é normal ao tipo penal. O réu não registra antecedentes criminais. Não há elementos para avaliar a personalidade e a conduta social, vez que ações penais em trâmite ou inquéritos policiais não podem ser valorados para tal fim. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. As circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos envolveram fraude a recursos destinados à saúde pública, que, sabidamente, são insuficientes para fazer frente à demanda, especialmente, das pessoas de baixa renda. O comportamento da vítima também em nada altera o panorama fático dos autos, vez que a Administração Pública não facilitou a perpetração do crime.

Assim, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de reclusão.

Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes. Mantenho, assim, a pena-provisória em 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de reclusão.

Ausentes causas de diminuição. Presente a causa especial de aumento do § único do art. 333, do CP, pelo que majoro a sanção em 1/3, de modo que vai fixada em 3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Urge ainda reconhecer a causa de aumento prevista na parte geral do Código Penal (artigo 71, alusivo à continuidade delitiva), tendo em vista que as 26 (vinte e seis) condutas de corrupção ativa foram cometidas nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

Advirto que o prazo de 30 dias, entre e uma e outra conduta, não é requisito rígido, e tem sido afastado pela Egrégia Corte Regional em casos como o presente, mormente quando praticados os delitos com o mesmo modus operandi e lugar. In casu, são condutas em datas muito próximas, podendo-se reconhecer que as subsequentes são continuação das anteriores.

Assim, na esteira da jurisprudência pacificada do STJ, tem-se aplicável aumento de 2/3 da pena. Nesse sentido:

PENAL. PECULATO. ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA e dolo COMPROVADoS. dosimetria. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITO PRATICADO POR SERVIDOR OCUPANTE DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO. ART. 327, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. 1. Ocorre o crime de peculato quando o funcionário público se apropria indevidamente de valores ou quaisquer outros bens móveis, públicos ou privados, de que tenha a posse em razão do cargo, ou quando os desvia em proveito próprio ou alheio. 2. Restando a materialidade e a autoria dos fatos descritos na denúncia suficientemente comprovadas por elementos de convicção produzidos no âmbito da instrução judicial, bem como o dolo da conduta, deve ser mantida a condenação pela prática de peculato, nos termos do art. 312, caput, do Código Penal. 3. Aplica-se, na dosimetria das penas dos crimes de peculato e contra a ordem tributária, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual o aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1/6 a 2/3 previsto no art. 71 do Código Penal, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas (1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações). 4. A teor do art. 327, § 2º, do Código Penal, a pena será aumentada da terça parte quando o agente for ocupante de cargos em comissão ou função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. 5. Sentença condenatória integralmente mantida. (TRF4, ACR 5009522-45.2014.4.04.7107, OITAVA TURMA, Relator NIVALDO BRUNONI, juntado aos autos em 12/05/2017).

Por conta da continuidade delitiva, aumento a pena em 2/3, correspondendo a 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, e, assim, torno definitiva a pena em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.

b) Da multa penal

Considerando a culpabilidade do Acusado, aferida nos vetores do art. 59 do CP; e a necessária simetria com a pena privativa de liberdade, já consagrada no precedente n. 56150/RS - STJ, relatoria do Ministro Gilson Dipp, fixo a pena de multa no seu mínimo legal, isto é, em 27 dias-multa, fixados em 1/30 do salário-mínimo cada dia-multa, vigentes à data do fato (dezembro de 2010).

A correção monetária deverá ocorrer nos termos do art. 49, § 2º, do CP, tendo como termo inicial a data do fato, segundo precedente RESP n. 256606/RS - STJ, relatoria do Ministro José Arnaldo da Fonseca.

2.3.2.2. Crimes do art. 96, IV, da Lei nº 8.666/93

a) Da pena privativa de liberdade

Culpabilidade normal à espécie, inexistindo elementos a aferir uma reprovabilidade mais intensa que não a comum, pelo que avalio como circunstância judicial neutra. O réu registra não antecedentes. No que se refere à personalidade do agente e à conduta social, não há danos a serem mensurados. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Quanto ao comportamento da vítima, o Estado e a coletividade, nada a acrescer, uma vez que, sendo o ofendido o Ente Público e a coletividade, não se pode imputar a eles, no presente caso, uma conduta contributiva à infração criminosa. Por fim, as circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos envolveram fraude a recursos destinados à saúde pública, que, sabidamente, são insuficientes para fazer frente à demanda, especialmente, das pessoas de baixa renda.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu fixo a pena-base em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de detenção.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes e agravantes, pelo que mantenho a pena provisória no patamar de 3 (três) anos e 2 (dois) meses de detenção.

Na terceira fase de aplicação da pena, não há causas minorantes e majorantes a serem consideradas na lei especial.

Urge, no entanto, reconhecer a causa de aumento prevista na parte geral do Código Penal (artigo 71, alusivo à continuidade delitiva), tendo em vista que as 2 (duas) fraudes à licitação cometidas, em prejuízo do erário, deram-se nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

Advirto que o prazo de 30 dias, entre e uma e outra conduta, não é requisito rígido, e tem sido afastado pela Egrégia Corte Regional em casos como o presente, mormente quando praticados os delitos com o mesmo modus operandi e lugar. In casu, são condutas em datas muito próximas, podendo-se reconhecer que as subsequentes são continuação das anteriores.

Assim, na esteira da jurisprudência pacificada do STJ, tem-se aplicável aumento de 1/6 da pena. Nesse sentido:

PENAL. PECULATO. ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA e dolo COMPROVADoS. dosimetria. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITO PRATICADO POR SERVIDOR OCUPANTE DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO. ART. 327, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. 1. Ocorre o crime de peculato quando o funcionário público se apropria indevidamente de valores ou quaisquer outros bens móveis, públicos ou privados, de que tenha a posse em razão do cargo, ou quando os desvia em proveito próprio ou alheio. 2. Restando a materialidade e a autoria dos fatos descritos na denúncia suficientemente comprovadas por elementos de convicção produzidos no âmbito da instrução judicial, bem como o dolo da conduta, deve ser mantida a condenação pela prática de peculato, nos termos do art. 312, caput, do Código Penal. 3. Aplica-se, na dosimetria das penas dos crimes de peculato e contra a ordem tributária, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual o aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1/6 a 2/3 previsto no art. 71 do Código Penal, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas (1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações). 4. A teor do art. 327, § 2º, do Código Penal, a pena será aumentada da terça parte quando o agente for ocupante de cargos em comissão ou função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. 5. Sentença condenatória integralmente mantida. (TRF4, ACR 5009522-45.2014.4.04.7107, OITAVA TURMA, Relator NIVALDO BRUNONI, juntado aos autos em 12/05/2017).

Por conta da continuidade delitiva, aumento a pena em 1/6, correspondendo a 6 (seis) meses e 10 (dez) dias de detenção, e, assim, torno definitiva a pena em 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de detenção.

b) Da pena de multa

Quanto à pena de multa, estabelece o artigo 99 da Lei 8.666/93:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Diante da determinação supra, das circunstâncias do crime, e observando, ainda, a pena privativa fixada, entendo adequado fixar a pena de multa no percentual de 4% (quatro), a incidir sobre o valor da vantagem obtida, que corresponde ao prejuízo sofrido pela Administração Pública por conta do não fornecimento dos medicamentos narrados nos Fatos III e IV da denúncia.

Consoante restou comprovado, em relação ao DANFE nº 000.033.029 o prejuízo suportado pelos cofres públicos foi na ordem de R$ 12.321,78 (doze mil, trezentos e vinte e um reais e setenta e oito centavos); já em relação ao DANFE nº 000.030.843, o prejuízo alcançou a integralidade dos itens constantes na nota fiscal, qual seja, R$ 1.491,00 (um mil, quatrocentos e noventa e um reais. Portanto, a pena de multa deve incidir sobre o prejuízo integral comprovado - que alcança o valor de R$ 13.812,78 (treze mil, oitocentos e doze reais e setenta e oito centavos).

Assim, fixo-a em R$ 552,51 (quinhentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e um centavos), cabendo correção pelo IPCA-E, a contar de maio de 2010 até o efetivo pagamento.

2.3.2.3. Concurso material

Quanto ao concurso material, assim dispõe o Código Penal:

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Tendo em vista a ocorrência de concurso material entre os delitos de corrupção ativa e fraude à licitação (os quais já tiveram reconhecida continuidade delitiva interna), procedo à soma das penas, na forma do art. 69 do CP, o que resulta no total de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e de 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de detenção, bem como na pena de multa de 27 dias-multa, fixados em 1/30 do salário-mínimo cada dia-multa, vigentes à data do fato (dezembro de 2010), mais a pena de multa de R$ 552,51 (quinhentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e um centavos), em valores de maio de 2010, cabendo correção pelo IPCA-E de ambas, até o efetivo pagamento.

2.3.2.4. Regime Inicial de Cumprimento de Pena

A pena de detenção, independente do quantum, deve ser cumprida no semiaberto, nos termos da parte final do caput do art. 33, do CP.

No que se refere à sanção de reclusão, aplicável ao caso o estipulado no artigo 33, § 2º, alínea 'b', do Código Penal; " o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto ".

Assim, fixo o regime semiaberto para cumprimento das penas impostas em face do condenado.

2.3.2.5. Substituição da Pena Privativa de Liberdade

O réu não faz jus à substituição, vez que não cumpridos os requisitos do art. 44, do CP.

2.3.3. Do Réu DALCI FILIPETTO

2.3.3.1. Crimes de Corrupção Ativa (art. 333, parágrafo único, do CP)

a) Pena privativa de liberdade

A culpabilidade é normal ao tipo penal. O réu não registra antecedentes criminais. Não há elementos para avaliar a personalidade e a conduta social, vez que ações penais em trâmite ou inquéritos policiais não podem ser valorados para tal fim. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. As circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos envolveram fraude a recursos destinados à saúde pública, que, sabidamente, são insuficientes para fazer frente à demanda, especialmente, das pessoas de baixa renda. O comportamento da vítima também em nada altera o panorama fático dos autos, vez que a Administração Pública não facilitou a perpetração do crime.

Assim, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de reclusão.

Não há circunstâncias atenuantes. Presente a agravante prevista no inciso I, do art. 62 do Código Penal (Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes), pois se extrai dos elementos coligidos aos autos que o denunciado Dalci Filipetto era mentor do esquema de pagamento de propinas e fraude a licitações narradas na exordial, fixo a pena provisória em 3 (três) anos de reclusão.

Ausentes causas de diminuição. Presente a causa especial de aumento do § único do art. 333, do CP, pelo que majoro a sanção em 1/3, de modo que vai fixada em 4 (quatro) anos de reclusão.

Urge ainda reconhecer a causa de aumento prevista na parte geral do Código Penal (artigo 71, alusivo à continuidade delitiva), tendo em vista que as 26 (vinte e seis) condutas de corrupção ativa foram cometidas nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

Advirto que o prazo de 30 dias, entre e uma e outra conduta, não é requisito rígido, e tem sido afastado pela Egrégia Corte Regional em casos como o presente, mormente quando praticados os delitos com o mesmo modus operandi e lugar. In casu, são condutas em datas muito próximas, podendo-se reconhecer que as subsequentes são continuação das anteriores.

Assim, na esteira da jurisprudência pacificada do STJ, tem-se aplicável aumento de 2/3 da pena. Nesse sentido:

PENAL. PECULATO. ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA e dolo COMPROVADoS. dosimetria. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITO PRATICADO POR SERVIDOR OCUPANTE DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO. ART. 327, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. 1. Ocorre o crime de peculato quando o funcionário público se apropria indevidamente de valores ou quaisquer outros bens móveis, públicos ou privados, de que tenha a posse em razão do cargo, ou quando os desvia em proveito próprio ou alheio. 2. Restando a materialidade e a autoria dos fatos descritos na denúncia suficientemente comprovadas por elementos de convicção produzidos no âmbito da instrução judicial, bem como o dolo da conduta, deve ser mantida a condenação pela prática de peculato, nos termos do art. 312, caput, do Código Penal. 3. Aplica-se, na dosimetria das penas dos crimes de peculato e contra a ordem tributária, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual o aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1/6 a 2/3 previsto no art. 71 do Código Penal, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas (1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações). 4. A teor do art. 327, § 2º, do Código Penal, a pena será aumentada da terça parte quando o agente for ocupante de cargos em comissão ou função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. 5. Sentença condenatória integralmente mantida. (TRF4, ACR 5009522-45.2014.4.04.7107, OITAVA TURMA, Relator NIVALDO BRUNONI, juntado aos autos em 12/05/2017).

Por conta da continuidade delitiva, aumento a pena em 2/3, correspondendo a 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e, assim, torno definitiva a pena em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

b) Da multa penal

Considerando a culpabilidade do Acusado, aferida nos vetores do art. 59 do CP; e a necessária simetria com a pena privativa de liberdade, já consagrada no precedente n. 56150/RS - STJ, relatoria do Ministro Gilson Dipp, fixo a pena de multa no seu mínimo legal, isto é, em 33 dias-multa, fixados em 1/10 do salário-mínimo cada dia-multa, vigentes à data do fato (dezembro de 2010).

A correção monetária deverá ocorrer nos termos do art. 49, § 2º, do CP, tendo como termo inicial a data do fato, segundo precedente RESP n. 256606/RS - STJ, relatoria do Ministro José Arnaldo da Fonseca.

2.3.3.2. Crimes do art. 96, IV, da Lei nº 8.666/93

a) Da pena privativa de liberdade

Culpabilidade normal à espécie, inexistindo elementos a aferir uma reprovabilidade mais intensa que não a comum, pelo que avalio como circunstância judicial neutra. O réu registra não antecedentes. No que se refere à personalidade do agente e à conduta social, não há danos a serem mensurados. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Quanto ao comportamento da vítima, o Estado e a coletividade, nada a acrescer, uma vez que, sendo o ofendido o Ente Público e a coletividade, não se pode imputar a eles, no presente caso, uma conduta contributiva à infração criminosa. Por fim, as circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos envolveram fraude a recursos destinados à saúde pública, que, sabidamente, são insuficientes para fazer frente à demanda, especialmente, das pessoas de baixa renda.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu fixo a pena-base em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de detenção.

Na segunda fase de aplicação da pena inexistem atenuantes. Presente a agravante prevista no inciso I, do art. 62 do Código Penal (Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes), pois se extrai dos elementos coligidos aos autos que o denunciado Dalci Filipetto era mentor do esquema de pagamento de propinas e fraude a licitações narradas na exordial, fixo a pena provisória em 3 (três) anos e (8) oito meses de detenção.

Na terceira fase de aplicação da pena, não há causas minorantes e majorantes a serem consideradas na lei especial.

Urge, no entanto, reconhecer a causa de aumento prevista na parte geral do Código Penal (artigo 71, alusivo à continuidade delitiva), tendo em vista que as 2 (duas) fraudes à licitação cometidas, em prejuízo do erário, deram-se nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

Advirto que o prazo de 30 dias, entre e uma e outra conduta, não é requisito rígido, e tem sido afastado pela Egrégia Corte Regional em casos como o presente, mormente quando praticados os delitos com o mesmo modus operandi e lugar. In casu, são condutas em datas muito próximas, podendo-se reconhecer que as subsequentes são continuação das anteriores.

Assim, na esteira da jurisprudência pacificada do STJ, tem-se aplicável aumento de 1/6 da pena. Nesse sentido:

PENAL. PECULATO. ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA e dolo COMPROVADoS. dosimetria. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITO PRATICADO POR SERVIDOR OCUPANTE DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO. ART. 327, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. 1. Ocorre o crime de peculato quando o funcionário público se apropria indevidamente de valores ou quaisquer outros bens móveis, públicos ou privados, de que tenha a posse em razão do cargo, ou quando os desvia em proveito próprio ou alheio. 2. Restando a materialidade e a autoria dos fatos descritos na denúncia suficientemente comprovadas por elementos de convicção produzidos no âmbito da instrução judicial, bem como o dolo da conduta, deve ser mantida a condenação pela prática de peculato, nos termos do art. 312, caput, do Código Penal. 3. Aplica-se, na dosimetria das penas dos crimes de peculato e contra a ordem tributária, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual o aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1/6 a 2/3 previsto no art. 71 do Código Penal, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas (1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações). 4. A teor do art. 327, § 2º, do Código Penal, a pena será aumentada da terça parte quando o agente for ocupante de cargos em comissão ou função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. 5. Sentença condenatória integralmente mantida. (TRF4, ACR 5009522-45.2014.4.04.7107, OITAVA TURMA, Relator NIVALDO BRUNONI, juntado aos autos em 12/05/2017).

Por conta da continuidade delitiva, aumento a pena em 1/6, correspondendo a 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de detenção, e, assim, torno definitiva a pena em 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção.

b) Da pena de multa

Quanto à pena de multa, estabelece o artigo 99 da Lei 8.666/93:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Diante da determinação supra, das circunstâncias do crime, e observando, ainda, a pena privativa fixada, entendo adequado fixar a pena de multa no percentual de 5% (cinco), a incidir sobre o valor da vantagem obtida, que corresponde ao prejuízo sofrido pela Administração Pública por conta do não fornecimento dos medicamentos narrados nos Fatos III e IV da denúncia.

Consoante restou comprovado, em relação ao DANFE nº 000.033.029 o prejuízo suportado pelos cofres públicos foi na ordem de R$ 12.321,78 (doze mil, trezentos e vinte e um reais e setenta e oito centavos); já em relação ao DANFE nº 000.030.843, o prejuízo alcançou a integralidade dos itens constantes na nota fiscal, qual seja, R$ 1.491,00 (um mil, quatrocentos e noventa e um reais. Portanto, a pena de multa deve incidir sobre o prejuízo integral comprovado - que alcança o valor de R$ 13.812,78 (treze mil, oitocentos e doze reais e setenta e oito centavos).

Assim, fixo-a em R$ 690,63 (seiscentos e noventa reais e sessenta e três centavos), cabendo correção pelo IPCA-E, a contar de maio de 2010 até o efetivo pagamento.

2.3.3.3. Concurso material

Quanto ao concurso material, assim dispõe o Código Penal:

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Tendo em vista a ocorrência de concurso material entre os delitos de corrupção ativa e fraude à licitação (os quais já tiveram reconhecida continuidade delitiva interna), procedo à soma das penas, na forma do art. 69 do CP, o que resulta no total de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e de 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção, bem como na pena de multa de 33 dias-multa, fixados em 1/10 do salário-mínimo cada dia-multa, vigentes à data do fato (dezembro de 2010), mais a pena de multa de R$ 690,63 (seiscentos e noventa reais e sessenta e três centavos), em valores de maio de 2010, cabendo correção pelo IPCA-E de ambas, até o efetivo pagamento.

2.3.3.4. Regime Inicial de Cumprimento de Pena

A pena de detenção, independente do quantum, deve ser cumprida no semiaberto, nos termos da parte final do caput do art. 33, do CP.

No que se refere à sanção de reclusão, aplicável ao caso o estipulado no artigo 33, § 2º, alínea 'b', do Código Penal; " o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto ".

Assim, fixo o regime semiaberto para cumprimento das penas impostas em face do condenado.

2.3.3.5. Substituição da Pena Privativa de Liberdade

O réu não faz jus à substituição, vez que não cumpridos os requisitos do art. 44, do CP.

2.3.4. Do Réu LEONARDO CESCON

2.3.4.1. Crimes de Corrupção Passiva (art. 317, parágrafo primeiro, do CP)

a) Pena privativa de liberdade

A culpabilidade é normal ao tipo penal. O réu não registra antecedentes criminais. Não há elementos para avaliar a personalidade e a conduta social. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. As circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos envolveram fraude a recursos destinados à saúde pública, que, sabidamente, são insuficientes para fazer frente à demanda, especialmente, das pessoas de baixa renda. O comportamento da vítima também em nada altera o panorama fático dos autos, vez que a Administração Pública não facilitou a perpetração do crime.

Assim, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de reclusão.

Entendo ser inaplicável a agravante do art. 61, inciso II, alínea g, do Código Penal. Isso porque, malgrado haja visível descumprimento de dever inerente ao cargo, tal condição é ínsita ao próprio tipo penal, que exige autoria de funcionário público.

Na forma da certidão do evento 226, documento1, o réu foi condenado por crime de estelionato, nos autos do processo nº 069/0.000.000849.3, da Justiça Estadual da Comarca de Sarandi, RS, com trânsito em julgado em 14/08/2001, e baixa da condenação em 15/06/2009. Considerando que, entre a data da extinção da pena e o cometimento do delito no caso em tela, não decorreu o prazo de 5 anos de depuração, reconheço a agravante de reincidência (art. 61, I, do CP).

Reconheço ainda a atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, alínea d, do CP), vez que o réu confirmou na sede policial e em Juízo ter recebido" comissões "(propina) da empresa SULMEDI.

Tendo em vista a possibilidade de compensação da agravante de reincidência com a atenuante de confissão espontânea, na esteira da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, mantenho a pena-provisória em 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de reclusão.

Ausentes causas de diminuição. Presente a causa especial de aumento do § primeiro do art. 317, do CP, pelo que majoro a sanção em 1/3, de modo que vai fixada em 3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Urge ainda reconhecer a causa de aumento prevista na parte geral do Código Penal (artigo 71, alusivo à continuidade delitiva), tendo em vista que as 26 (vinte e seis) condutas de corrupção passiva foram cometidas nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

Advirto que o prazo de 30 dias, entre e uma e outra conduta, não é requisito rígido, e tem sido afastado pela Egrégia Corte Regional em casos como o presente, mormente quando praticados os delitos com o mesmo modus operandi e lugar. In casu, são condutas em datas muito próximas, podendo-se reconhecer que as subsequentes são continuação das anteriores.

Assim, na esteira da jurisprudência pacificada do STJ, tem-se aplicável aumento de 2/3 da pena. Nesse sentido:

PENAL. PECULATO. ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA e dolo COMPROVADoS. dosimetria. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITO PRATICADO POR SERVIDOR OCUPANTE DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO. ART. 327, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. 1. Ocorre o crime de peculato quando o funcionário público se apropria indevidamente de valores ou quaisquer outros bens móveis, públicos ou privados, de que tenha a posse em razão do cargo, ou quando os desvia em proveito próprio ou alheio. 2. Restando a materialidade e a autoria dos fatos descritos na denúncia suficientemente comprovadas por elementos de convicção produzidos no âmbito da instrução judicial, bem como o dolo da conduta, deve ser mantida a condenação pela prática de peculato, nos termos do art. 312, caput, do Código Penal. 3. Aplica-se, na dosimetria das penas dos crimes de peculato e contra a ordem tributária, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual o aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1/6 a 2/3 previsto no art. 71 do Código Penal, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas (1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações). 4. A teor do art. 327, § 2º, do Código Penal, a pena será aumentada da terça parte quando o agente for ocupante de cargos em comissão ou função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. 5. Sentença condenatória integralmente mantida. (TRF4, ACR 5009522-45.2014.4.04.7107, OITAVA TURMA, Relator NIVALDO BRUNONI, juntado aos autos em 12/05/2017).

Por conta da continuidade delitiva, aumento a pena em 2/3, correspondendo a 2 (dois) anos, 3 (três) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão, e, assim, torno definitiva a pena em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.

b) Da multa penal

Considerando a culpabilidade do Acusado, aferida nos vetores do art. 59 do CP; e a necessária simetria com a pena privativa de liberdade, já consagrada no precedente n. 56150/RS - STJ, relatoria do Ministro Gilson Dipp, fixo a pena de multa no seu mínimo legal, isto é, em 27 dias-multa, fixados em 1/30 do salário-mínimo cada dia-multa, vigentes à data do fato (dezembro de 2010).

A correção monetária deverá ocorrer nos termos do art. 49, § 2º, do CP, tendo como termo inicial a data do fato, segundo precedente RESP n. 256606/RS - STJ, relatoria do Ministro José Arnaldo da Fonseca.

2.3.4.2. Crimes do art. 96, IV, da Lei nº 8.666/93

a) Da pena privativa de liberdade

Culpabilidade normal à espécie, inexistindo elementos a aferir uma reprovabilidade mais intensa que não a comum, pelo que avalio como circunstância judicial neutra. O réu registra não antecedentes. No que se refere à personalidade do agente e à conduta social, não há danos a serem mensurados. Os motivos do delito são inerentes ao tipo, consistindo na busca de proveito econômico indevido. As consequências foram normais à espécie. Quanto ao comportamento da vítima, o Estado e a coletividade, nada a acrescer, uma vez que, sendo o ofendido o Ente Público e a coletividade, não se pode imputar a eles, no presente caso, uma conduta contributiva à infração criminosa. Por fim, as circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente, porquanto os fatos envolveram fraude a recursos destinados à saúde pública, que, sabidamente, são insuficientes para fazer frente à demanda, especialmente, das pessoas de baixa renda.

Portanto, ante a existência de uma circunstância judicial desfavorável ao réu fixo a pena-base em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de detenção.

O réu negou ter ocorrido fraudes à licitação, mediante entrega de medicamentos em quantidade inferior à devida. Assim, não há que se falar em reconhecimento da atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, alínea d, do CP).

Na forma da certidão do evento 226, documento1, o réu foi condenado por crime de estelionato, nos autos do processo nº 069/0.000.000849.3, da Justiça Estadual da Comarca de Sarandi, RS, com trânsito em julgado em 14/08/2001, e baixa da condenação em 15/06/2009. Considerando que, entre a data da extinção da pena e o cometimento do delito no caso em tela, não decorreu o prazo de 5 anos de depuração, reconheço a agravante de reincidência (art. 61, I, do CP).

Assim, agravo a pena provisória para o patamar de 3 (três) anos e 8 (oito) meses de detenção.

Na terceira fase de aplicação da pena, não há causas minorantes e majorantes a serem consideradas na lei especial.

Urge, no entanto, reconhecer a causa de aumento prevista na parte geral do Código Penal (artigo 71, alusivo à continuidade delitiva), tendo em vista que as 2 (duas) fraudes à licitação cometidas, em prejuízo do erário, deram-se nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

Advirto que o prazo de 30 dias, entre e uma e outra conduta, não é requisito rígido, e tem sido afastado pela Egrégia Corte Regional em casos como o presente, mormente quando praticados os delitos com o mesmo modus operandi e lugar. In casu, são condutas em datas muito próximas, podendo-se reconhecer que as subsequentes são continuação das anteriores.

Assim, na esteira da jurisprudência pacificada do STJ, tem-se aplicável aumento de 1/6 da pena. Nesse sentido:

PENAL. PECULATO. ART. 312 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA e dolo COMPROVADoS. dosimetria. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITO PRATICADO POR SERVIDOR OCUPANTE DE FUNÇÃO DE DIREÇÃO. ART. 327, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. 1. Ocorre o crime de peculato quando o funcionário público se apropria indevidamente de valores ou quaisquer outros bens móveis, públicos ou privados, de que tenha a posse em razão do cargo, ou quando os desvia em proveito próprio ou alheio. 2. Restando a materialidade e a autoria dos fatos descritos na denúncia suficientemente comprovadas por elementos de convicção produzidos no âmbito da instrução judicial, bem como o dolo da conduta, deve ser mantida a condenação pela prática de peculato, nos termos do art. 312, caput, do Código Penal. 3. Aplica-se, na dosimetria das penas dos crimes de peculato e contra a ordem tributária, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça segundo a qual o aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1/6 a 2/3 previsto no art. 71 do Código Penal, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas (1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações). 4. A teor do art. 327, § 2º, do Código Penal, a pena será aumentada da terça parte quando o agente for ocupante de cargos em comissão ou função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público. 5. Sentença condenatória integralmente mantida. (TRF4, ACR 5009522-45.2014.4.04.7107, OITAVA TURMA, Relator NIVALDO BRUNONI, juntado aos autos em 12/05/2017).

Por conta da continuidade delitiva, aumento a pena em 1/6, correspondendo a 7 (sete) meses e 10 (dez) dias de detenção, e, assim, torno definitiva a pena em 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção.

b) Da pena de multa

Quanto à pena de multa, estabelece o artigo 99 da Lei 8.666/93:

Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

§ 1º Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação.

§ 2º O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

Diante da determinação supra, das circunstâncias do crime, e observando, ainda, a pena privativa fixada, entendo adequado fixar a pena de multa no percentual de 4% (quatro), a incidir sobre o valor da vantagem obtida, que corresponde ao prejuízo sofrido pela Administração Pública por conta do não fornecimento dos medicamentos narrados nos Fatos III e IV da denúncia.

Consoante restou comprovado, em relação ao DANFE nº 000.033.029 o prejuízo suportado pelos cofres públicos foi na ordem de R$ 12.321,78 (doze mil, trezentos e vinte e um reais e setenta e oito centavos); já em relação ao DANFE nº 000.030.843, o prejuízo alcançou a integralidade dos itens constantes na nota fiscal, qual seja, R$ 1.491,00 (um mil, quatrocentos e noventa e um reais. Portanto, a pena de multa deve incidir sobre o prejuízo integral comprovado - que alcança o valor de R$ 13.812,78 (treze mil, oitocentos e doze reais e setenta e oito centavos).

Assim, fixo-a em R$ 552,51 (quinhentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e um centavos), cabendo correção pelo IPCA-E, a contar de maio de 2010 até o efetivo pagamento.

2.3.4.3. Concurso material

Quanto ao concurso material, assim dispõe o Código Penal:

Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Tendo em vista a ocorrência de concurso material entre os delitos de corrupção ativa e fraude à licitação (os quais já tiveram reconhecida continuidade delitiva interna), procedo à soma das penas, na forma do art. 69 do CP, o que resulta no total de 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e de 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção, bem como na pena de multa de 27 dias-multa, fixados em 1/30 do salário-mínimo cada dia-multa, vigentes à data do fato (dezembro de 2010), mais a pena de multa de R$ 552,51 (quinhentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e um centavos), em valores de maio de 2010, cabendo correção pelo IPCA-E de ambas, até o efetivo pagamento.

2.3.4.4. Regime Inicial de Cumprimento de Pena

A pena de detenção, independente do quantum, deve ser cumprida no semiaberto, nos termos da parte final do caput do art. 33, do CP, e é executada após a reclusão (art. 69, in fine, do CP).

No que se refere à sanção de reclusão, tendo em vista que o réu é reincidente e condenado à sanção superior a 4 anos, deverá iniciar o cumprimento da pena no regime fechado.

2.3.4.5. Substituição da Pena Privativa de Liberdade

O réu não faz jus à substituição, vez que não cumpridos os requisitos do art. 44, do CP.

2.3.4.6. Perda do cargo público

Nos termos do art. 92, inciso I, alínea a, do Código Penal, é efeito da condenação a perda de cargo, função ou mandato eletivo quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública.

No caso em tela, o réu exercia cargo de assistente administrativo da Prefeitura de Sarandi/RS (lotado na Secretaria Municipal de Saúde), e praticou o crime de corrupção passiva, violando dever para com o Ente Público, com penamento superior a 5 (cinco) anos de reclusão.

Tal postura do réu demonstra não ter preparo para lidar com a" coisa pública ", sendo mister a aplicação do efeito da condenação de perda do cargo, ainda mais levando em consideração a gravidade dos delitos praticados em continuidade delitiva e o montante da pena aplicada.

Gizo, ainda que, mesmo tendo ocorrido a exoneração na via administrativa, não se afasta a aplicação da pena de perda do cargo público, pois aquela circunstância ocorre na órbita do direito administrativo, não obstando a incidência dos efeitos da condenação proferida na esfera penal. Nesse sentido, a jurisprudência da Corte Regional:

"PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. ART. 312, § 1º, DO CP. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. PENA DE PERDA DO CARGO PÚBLICO. INCIDÊNCIA. 1. a 7. Omissis. 8. A exoneração do cargo público não afasta a aplicação da pena de perda do referido cargo, nos termos do artigo 92, I, a, do Código Penal, pois tal circunstância ocorreu na órbita do direito administrativo, não obstando a incidência dos efeitos da condenação proferida na esfera penal. (TRF4, ACR 5000322-56.2010.404.7203, 7ª Turma, Rel. Desembargador Federal Luiz Carlos Canalli, DJE 22-10-2013 - sublinhei).

No entanto, a perda do cargo deve ficar restrita àquele ocupado ao tempo dos fatos, ou seja, no qual se deu a prática delitiva, não podendo avançar sobre atual cargo público eventualmente ocupado (RECURSO ESPECIAL Nº 1.452.935 - PE, Relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado em 14.03/2017).

Assim, com fulcro no art. 92, inciso I, alínea a, do Código Penal, decreto a perda do cargo público de assistente administrativo da Prefeitura de Sarandi/RS (lotado na Secretaria Municipal de Saúde), ocupado pelo réu ao tempo da prática delitiva (ano de 2010)".

Primeiramente, cumpre asseverar que “A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete precipuamente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores” (STF, HC n. 107.709, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/09/2012).

Com efeito, o juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece, e dentro deles poderá fazer as suas opções para chegar a uma aplicação justa da pena, atento às exigências da espécie concreta, isto é, às suas singularidades, às suas nuanças objetivas e principalmente à pessoa a quem a sanção se destina (LUISI, Luiz. Os princípios constitucionais penais. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Fabris, 2003. In: MASSON, Cléber. Código Penal Comentado. São Paulo: Método, 2014).

Sobre a matéria, assim já decidiu a 4ª Seção deste Tribunal:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. DIAS-MULTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO. 1. “A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (STF, HC 107.409/PE, 1.ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012). 2. Inexistindo ilegalidade expressa na quantidade de dias-multa, não se procede à readequação de ofício do quantum fixado. 3. Não cabe rever pena fixada em primeiro grau calcada em parâmetros legais, razoáveis e adequados, substituindo a discricionariedade do juiz pela do Tribunal. 4. Embargos infringentes e de nulidade improvidos. (TRF4, ENUL 0028292-71.2009.404.7100, QUARTA SEÇÃO, Relator para Acórdão JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, D.E. 26/04/2016) - sem grifos no original

A dosimetria da pena, portanto, “(...) se reveste de certa discricionariedade, porquanto o Código Penal não imprime regras absolutamente objetivas para sua fixação” (STJ, AgRg no AREsp 499.333/SP, Ministro MOURA RIBEIRO, julgado em 07/08/2014).

Todavia, seu exame não é tarefa estanque ao Magistrado, podendo a Corte de Apelação, diante de particularidades, rever os critérios utilizados e, ponderando-os, retificar as discrepâncias porventura existentes.

Fixadas estas premissas, passo à análise das teses recursais.

4.1. Pena de AIRTON CADORE

4.1.1. Crime do artigo 333, parágrafo único, do Código Penal

Na primeira fase, a sentença valorou negativamente a vetorial circunstâncias do crime, “porquanto os fatos envolveram fraude a recursos destinados à saúde pública, que, sabidamente, são insuficientes para fazer frente à demanda, especialmente, das pessoas de baixa renda”.

Por conta da vetorial negativada, acrescentou à pena-base 7 (sete) meses de detenção.

Sem reparos a fazer.

No que tange às circunstâncias do crime, a vetorial diz respeito a elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo penal, mas que, embora estranhas à configuração típica, mostram-se relevantes para se apurar a reprovabilidade da conduta.

A propósito, a corrupção ativa é um crime formal, onde a consumação acontece com o simples oferecimento da vantagem indevida. Ou seja, independe do efetivo dano ao erário.

No caso, as provas dos autos demonstram a intenção do agente corruptor de oferecer vantagem indevida ao funcionário público para determiná-lo a praticar ato de oficio (autorizar o pagamento da nota fiscal, independentemente da entrega dos produtos), na condição de assistente administrativo da Prefeitura de Sarandi/RS.

Assim, é evidente que a vantagem indevida percebida pelo servidor público se deu em detrimento dos parcos recursos destinados à saúde pública.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO SAÚDE. CRIMES CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES. ART. 90 DA LEI Nº 8.666. FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ART. 288 DO CP. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LITISPENDÊNCIA. INÉPCIA DA INICIAL. AUSÊNCIA. MÉRITO. MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO DEMONSTRADOS. APLICAÇÃO DA PENA. DEFENSOR DATIVO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. (...); No que diz com a vetorial circunstâncias do crime, praticá-lo em detrimento da saúde é fundamento correto para negativar as circunstâncias do delito; (...). (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5001322-86.2014.404.7127, 7ª Turma, Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/03/2018) – sem grifos no original

Dessa maneira, perfeitamente justificada a valoração negativa da vetorial.

Mantem-se a pena-base em 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de reclusão.

Segunda fase

Na segunda fase, ausente circunstâncias agravantes ou atenuantes da pena.

Terceira fase

Na fase derradeira, presente a causa de aumento do parágrafo único do artigo 333 do Código Penal, segundo o teor, a pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional. É o caso em tela.

No caso dos autos, a conduta do agente corruptor levou o funcionário público a praticar ato de oficio infringindo dever funcional, qual seja autorizar o pagamento da nota fiscal, independentemente da entrega dos produtos, na condição de assistente administrativo da Prefeitura de Sarandi/RS.

Incidindo, pois, o percentual de aumento determinado pelo dispositivo, a pena resulta em 3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Concurso de crimes

O Ministério Público Federal pugna pelo reconhecimento do concurso material entre as 26 (vinte e seis) condutas de corrupção ativa imputadas ao réu, alegando que os atos em questão superam o lapso temporal de 30 (trinta) dias entre si.

Sem razão, a meu ver.

A ocorrência de crime único, a configuração da continuidade delitiva entre as condutas ou a existência de concurso material de crimes é questão a ser analisada caso a caso, a depender dos contornos da atividade criminosa, do modus operandi empregado, do tempo transcorrido entre os atos, enfim, das particularidades de cada conduta e seus desdobramentos no contexto da empreitada delitiva considerada em seu todo.

Configura-se crime continuado quando restam preenchidos tanto os requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução do delito) quanto o de ordem subjetiva (a denominada unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos criminosos) a revelarem entrelaçamento entre as condutas.

Conforme bem advertiu a sentença, “o prazo de 30 dias, entre e uma e outra conduta, não é requisito rígido, e tem sido afastado pela Egrégia Corte Regional em casos como o presente, mormente quando praticados os delitos com o mesmo modus operandi e lugar. In casu, são condutas em datas muito próximas, podendo-se reconhecer que as subsequentes são continuação das anteriores”.

De fato, a jurisprudência pátria firmou-se no sentido de inadmitir a incidência do referido instituto quando as condutas criminosas foram cometidas em lapso superior a trinta dias (v.g. STF, HC 112484, Relatora Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 18/09/2012, DJe 16-10-2012 e STJ, HC 239.397/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 15/04/2014).

Porém, no presente caso, verifica-se que as condutas foram perpetradas em datas muito próximas (ainda que, por vezes, em períodos superiores a 30 dias), podendo-se reconhecer que as subsequentes são continuação das anteriores, autorizando a aplicação do artigo 71 do Código Penal.

Assim, não obstante o lapso temporal entre as condutas, foram praticados 26 (vinte se seis) os atos de corrupção, espaçados ao longo do período de 1 (um) ano (entre 2009 e 2010), em idênticas circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução. Por isso, parece-me acertada a aplicação do artigo 71 do Código Penal para todos os delitos narrados.

Nesse sentido:

PENAL. PEDOFILIA. PORNOGRAFIA INFANTOJUVENIL. ARMAZENAMENTO E COMPARTILHAMENTO. ARTIGOS 241-A E 241-B DA LEI Nº 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). CONDENAÇÃO MANTIDA. MENORIDADE. ALTERAÇÃO DATA INÍCIO FATOS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. VETORIAIS CULPABILIDADE. PERSONALIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITO ART. 241-A - APLICABILIDADE. DELITO ART. 241-B - CRIME PERMAMENTE - AFASTAMENTO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. (...). 6. Não obstante o prazo de sete meses havido entre os dois conjuntos de fatos imputados ao réu, no caso concreto, entendo que a conduta de disponibilizar/compartilhar arquivos ilícitos na Internet (crimes da mesma espécie - 241-A do ECA) foi praticada em condições de espaço e modus operandi semelhantes, tendo se protraído no tempo, de 2011 até 2014 (data da apreensão), sendo caso de aplicar-se uma pena aumentada em 2/3 pela continuidade delitiva (art. 71 do CP). (...). (TRF4, ACR 5050953-21.2016.4.04.7000, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 04/12/2019) – sem grifos no original

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 241-A DA LEI 8.069/90. PUBLICAÇÃO E DIVULGAÇÃO DE PORNOGRAFIA ENVOLVENDO CRIANÇA E/OU ADOLESCENTE. ARTIGO 241-B DA LEI 8.069/90. ARMAZENAMENTO DE PORNOGRAFIA INFANTIL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. COMPROVAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. agravamento. CONTINUIDADE DELITIVA. RECONHECIMENTO. REGIME INICIAL. semiaberto. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO IMEDIATA. CABIMENTO. RECURSO PROVIDO. (...). 5. No caso, o denunciado compartilhou, no período compreendido entre 04-8-2012 e 13-10-2014, expressiva quantidade de arquivos com conotação pornográfica envolvendo crianças e adolescentes, por mais de 200.000 (duzentas mil) vezes. Diante do considerável lapso temporal em que praticadas as condutas, é aplicável a regra da continuidade delitiva na fração máxima (2/3). (...). (TRF4, ACR 5012184-08.2016.4.04.7108, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 06/09/2018) – sem grifos no original

Portanto, nego provimento, no ponto, ao pelo do Ministério Público Federal.

Por fim, de acordo com a jurisprudência da Corte Superior de Justiça, é acertada a exasperação da pena no patamar de 2/3 (dois terços) (STJ, AgRg no REsp nº 1.442.329/PE, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).

Incidindo, pois, o percentual de aumento acima, a pena definitiva resulta em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.

Pena de multa

Observando a simetria com a pena privativa de liberdade, a sentença fixou a pena pecuniária em 27 (vinte e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data do fato (dezembro de 2010).

Regime inicial de cumprimento de pena

Levando em conta o quantum da pena privativa de liberdade, a não-reincidência e as circunstâncias judiciais analisadas, correta a fixação do regime inicial semiaberto, conforme artigo 33, parágrafo 2º, alínea b, do Código Penal.

Penas alternativas

Não é possível a substituição da pena carcerária por restritivas de direito, visto que não preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal (presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e pena superior a 4 anos).

4.2. Pena de JEFERSON CADORE

4.2.1. Crime do artigo 333, parágrafo único, do Código Penal

Na primeira fase, a sentença valorou negativamente a vetorial circunstâncias do crime, “porquanto os fatos envolveram fraude a recursos destinados à saúde pública, que, sabidamente, são insuficientes para fazer frente à demanda, especialmente, das pessoas de baixa renda”.

Por conta da vetorial negativada, acrescentou à pena-base 7 (sete) meses de reclusão.

Sem reparos a fazer.

A exemplo do tópico anterior, as provas dos autos demonstram a intenção do agente corruptor de oferecer vantagem indevida ao funcionário público para determiná-lo a praticar ato de oficio (autorizar o pagamento da nota fiscal, independentemente da entrega dos produtos), na condição de assistente administrativo da Prefeitura de Sarandi/RS. Evidente, pois, que a vantagem indevida percebida pelo servidor público se deu em detrimento dos parcos recursos destinados à saúde pública.

Assim, pelas mesmas razões já declinadas anteriormente, mantem-se a pena-base em 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de reclusão.

Segunda fase

Na segunda fase, ausente circunstâncias agravantes ou atenuantes da pena.

Terceira fase

Na fase derradeira, presente a causa de aumento do parágrafo único do artigo 333 do Código Penal.

No caso dos autos, a conduta do agente corruptor levou o funcionário público a praticar ato de oficio infringindo dever funcional, qual seja autorizar o pagamento da nota fiscal, independentemente da entrega dos produtos, na condição de assistente administrativo da Prefeitura de Sarandi/RS.

Incidindo, pois, o percentual de aumento determinado pelo dispositivo, a pena resulta em 3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Concurso de crimes

Conforme já fundamentado no tópico anterior, não procede a irresignação do Ministério Público Federal no sentido de fazer reconhecer o concurso material entre as 26 (vinte e seis) condutas de corrupção ativa imputadas ao réu.

Ademais, acertada a exasperação da pena no patamar de 2/3 (dois terços) (STJ, AgRg no REsp nº 1.442.329/PE, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).

Incidindo, pois, o percentual de aumento acima, a pena definitiva resulta em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.

Pena de multa

Observando a simetria com a pena privativa de liberdade, a sentença fixou a pena pecuniária em 27 (vinte e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data do fato (dezembro de 2010).

4.2.2. Crime do artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93

Primeira fase

Na primeira fase, a sentença valorou negativamente a vetorial circunstâncias do crime, “porquanto os fatos envolveram fraude a recursos destinados à saúde pública, que, sabidamente, são insuficientes para fazer frente à demanda, especialmente, das pessoas de baixa renda”.

Por conta da vetorial negativada, acrescentou à pena-base 2 (dois) meses de detenção.

Sem reparos a fazer.

Conforme referido no tópico anterior, há respaldo da jurisprudência nesse sentido (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5001322-86.2014.404.7127, 7ª Turma, Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/03/2018).

Mantem-se a pena-base em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de detenção.

Segunda fase

Na segunda fase, ausente circunstâncias agravantes ou atenuantes da pena.

Terceira fase

Na fase derradeira, inexistentes causas de aumento ou diminuição da pena, consolidou a pena definitiva em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de detenção.

Concurso de crimes

A sentença reconheceu a continuidade delitiva entre as 2 (duas) fraudes à licitação cometidas, por entender que observaram as mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

Observando a jurisprudência do STJ, aumento a pena em 1/6 (um sexto).

Assim, a pena definitiva resulta em 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de detenção.

Pena de multa

O Ministério Público Federal sustenta que a fixação da pena de multa do artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 sobre o valor total do contrato licitado ou celebrado. Alega ser necessário considerar a integralidade do valor dos DANFEs nº 000.033.029 e nº 000.030.843 – valor equivalente a R$ 29.430,08 -, como base de cálculo sobre o qual deverá incidir o percentual de 4% (quatro por cento) fixado pela sentença.

Nos termos do artigo 99 da Lei nº 8.666/93, a pena de multa cominada para o delito em questão consiste no pagamento de quantia calculada em índices percentuais - não inferior a 2% (dois por cento), nem superior a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação -, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

Respeitando esses limites, a sentença fixou a pena no percentual de 4% (quatro por cento) sobre o valor da vantagem obtida.

Nos termos da sentença, o referido percentual deveria “incidir sobre o valor da vantagem obtida, que corresponde ao prejuízo sofrido pela Administração Pública por conta do não fornecimento dos medicamentos narrados nos Fatos III e IV da denúncia”.

Não há reparos a fazer.

Consoante definido por lei, a base de cálculo do percentual definido a título de multa corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. No caso, o valor da vantagem obtida é perfeitamente apurável.

Nessa esteira, conforme bem destacou a sentença, “em relação ao DANFE nº 000.033.029 o prejuízo suportado pelos cofres públicos foi na ordem de R$ 12.321,78 (doze mil, trezentos e vinte e um reais e setenta e oito centavos); já em relação ao DANFE nº 000.030.843, o prejuízo alcançou a integralidade dos itens constantes na nota fiscal, qual seja, R$ 1.491,00 (um mil, quatrocentos e noventa e um reais. Portanto, a pena de multa deve incidir sobre o prejuízo integral comprovado - que alcança o valor de R$ 13.812,78 (treze mil, oitocentos e doze reais e setenta e oito centavos)”.

Portanto, nego provimento, no ponto, ao pelo do Ministério Público Federal.

Assim, a pena de multa alcança o total de R$ 552,51 (quinhentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e um centavos), cabendo correção pelo IPCA-E, a contar de maio de 2010 até o efetivo pagamento.

4.2.3. Concurso material de crimes

Tendo em vista a ocorrência de concurso material entre os delitos de corrupção ativa e de fraude à licitação, na forma do artigo 69 do Código Penal, a reprimenda resulta em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de detenção, acrescidos de 27 (vinte e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data do fato (dezembro de 2010), mais a quantia de R$ 552,51 (quinhentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e um centavos), nos termos da sentença.

4.2.4. Regime inicial de cumprimento de pena

A Lei de Execucoes Penais, em seu artigo 111, caput e parágrafo único, é clara ao determinar que"quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime".

A sentença fixou o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, com fulcro no artigo 33, parágrafo 2º, alínea b, do Código Penal.

Levando em conta o quantum da pena privativa de liberdade e as circunstâncias judiciais analisadas, em que pese se tratar de réu primário, não é possível a fixação de regime inicial mais brando.

4.2.5. Substituição da pena privativa de liberdade

Ainda sob os critérios do artigo 111 da LEP, incabível a substituição da pena carcerária por restritivas de direito, visto que não preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal (presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e pena superior a 4 anos).

4.3. Pena de DALCI FILIPETTO

4.3.1. Crime do artigo 333, parágrafo único, do Código Penal

Na primeira fase, a sentença valorou negativamente a vetorial circunstâncias do crime, “porquanto os fatos envolveram fraude a recursos destinados à saúde pública, que, sabidamente, são insuficientes para fazer frente à demanda, especialmente, das pessoas de baixa renda”; bem como considerou os antecedentes criminais ostentados pelo réu – relativos à condenação definitiva nos autos da ação penal nº 5001478-75.2012.4.04.7117 (INF2 – Evento 243).

Por conta das vetoriais negativadas, acrescentou à pena-base 7 (sete) meses de reclusão para cada uma delas.

Sem reparos a fazer.

A exemplo do tópico anterior, as provas dos autos demonstram a intenção do agente corruptor de oferecer vantagem indevida ao funcionário público para determiná-lo a praticar ato de oficio (autorizar o pagamento da nota fiscal, independentemente da entrega dos produtos), na condição de assistente administrativo da Prefeitura de Sarandi/RS. Evidente, pois, que a vantagem indevida percebida pelo servidor público se deu em detrimento dos parcos recursos destinados à saúde pública.

Assim, pelas mesmas razões já declinadas anteriormente, mentem-se a negativação das circunstâncias judiciais.

A respeito dos antecedentes criminais, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não sirva para configurar reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PENA-BASE EXASPERADA EM 1/5 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. QUANTUM PROPORCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. SEGUNDA FASE. PLEITO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DA PENA PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. VIABILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE NÃO ENSEJA O INCREMENTO MAIOR QUE A USUAL FRAÇÃO DE 1/6. PRECEDENTE JULGADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO HC N.º 365.963/SP. PENA REDIMENSIONADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. (...) - Ademais, nos termos da jurisprudência firme desta Corte Superior de Justiça,"a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não sirva para configurar reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado" (REsp 1.711.015/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 23/8/2018, DJe de 31/8/2018).(...). (STJ, HC nº 463.482/SP, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018) – sem grifos no original

DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO SAÚDE. CRIMES CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES. ART. 90 DA LEI Nº 8.666. PRELIMINAR DE MÉRITO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. PRECLUSÃO. PAS NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. MÉRITO. MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO DEMONSTRADOS. APLICAÇÃO DA PENA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENA DE MULTA. PENA ALTERNATIVA DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. PROPORCIONALIDADE. . PRELIMINAR DE MÉRITO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL: (...). MAUS ANTECEDENTES: A condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base; (...). (TRF4, ACR 5005161-23.2016.4.04.7104, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 12/05/2020) – sem grifos no original

Mantida, pois, a pena-base em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão.

Segunda fase

Na segunda fase, presente a circunstância agravante do inciso I do artigo 62 do Código Penal, aplicável àquele que “promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”.

Conforme bem destacou a sentença, o denunciado era o mentor do esquema de pagamento de propinas e fraude a licitações, conforme permite concluir o conjunto probatório, corroborado pelos fundamentos que levaram à manutenção de sua condenação.

Vale lembrar que, conforme restou fundamentado na presente decisão, todo o quadro de fraudes era orquestrado por DALCI FILIPETTO, na qualidade de sócio administrador da empresa SULMEDI. Além disso, os documentos que comprovam a fraude e a corrupção foram encontrados na casa do servidor público e na sede da empresa MULTIMEDI – administrada pelo réu DALCI FILIPETTO. Outrossim, o acervo probatório logrou demonstrar que as ordens de pagamento de propina eram referendadas por DALCI FILIPETTO, na condição de sócio administrador da SULMEDI.

Incidindo, pois, o percentual de aumento de 1/6 (um sexto), a pena intermediária resulta em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Advirto que, malgrado os argumentos trazidos pela defesa, não é caso de incidência da circunstância atenuante do artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, haja vista que ausente na sentença condenatória qualquer fundamentação amparada em informações prestadas pelo acusado que eventualmente pudessem caracterizar a confissão espontânea.

Também não vislumbro razões a ensejar a incidência da circunstância atenuante do artigo 66 do Código Penal. A mera alegação do encerramento das atividades da empresa envolvida nas fraudes apuradas não pode servir como situação que enseje a incidência da pretendida atenuante.

A circunstância atenuante inominada somente é reconhecida pelo Magistrado quando existe uma circunstância não prevista expressamente em lei, que permita verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente (TRF4, ACR 0000835-61.2009.4.04.7004, SÉTIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, D.E. 08/01/2019). Não é o caso dos autos.

Terceira fase

Na fase derradeira, presente a causa de aumento do parágrafo único do artigo 333 do Código Penal.

No caso dos autos, a conduta do agente corruptor levou o funcionário público a praticar ato de oficio infringindo dever funcional, qual seja autorizar o pagamento da nota fiscal, independentemente da entrega dos produtos, na condição de assistente administrativo da Prefeitura de Sarandi/RS.

Incidindo, pois, o percentual de aumento determinado pelo dispositivo, a pena resulta em 5 (cinco) anos de reclusão.

Ressalto que, não obstante os argumentos aventados pela defesa, não é caso de incidência da causa de diminuição do artigo 16 do Código Penal.

A defesa pretende fazer incidir o instituto do arrependimento posterior, diante da oferta de dação em pagamento. A referida oferta resultou da propositura de ação cautelar de indisponibilidade de bens, que visa a assegurar o ressarcimento de danos causados ao erário, em virtude da prática de atos de improbidade administrativa.

Ao teor do artigo 16 do Código Penal, a minorante em questão somente incidirá quando o acusado reparar o dano ou restituir a coisa, de forma voluntária, antes dorecebimento da denúncia.

No caso, a oferta não se destinou à reparação do dano causado pelas condutas criminosas, tampouco está presente a voluntariedade exigida.

Nesse sentido:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. OPERAÇÃO SAÚDE. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993. PRELIMINARES. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. POR CARÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA TIPICIDADE. ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE DOLO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CAUSALIDADE. TEORIA MONÍSTICA LIMITADA.. TIPICIDADE CONGLOBANTE. . ATENUANTE GENÉRICA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MORALIDADE ADMINISTRATIVA. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA ATENUANTE INOMINADA DO ARTIGO 66 DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA CONFIRMADAS (...). 13. A cessação das atividades empresariais da empresa envolvida na fraude não é circunstância relevante que justifique a incidência da atenuante inominada do art. 66 do Código Penal. 14. Incabível a aplicação da figura do arrependimento posterior em face do oferecimento de bem imóvel em dação de pagamento. Agir do acusado despido do caráter da voluntariedade. Dano causado pelo ilícito em tela que não resta reparado com a mera oferta de bem imóvel. (...). (TRF4, ACR 5005324-66.2017.4.04.7104, SÉTIMA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 03/03/2021) - sem grifos no original

Concurso de crimes

Conforme já fundamentado no tópico anterior, não procede a irresignação do Ministério Público Federal no sentido de fazer reconhecer o concurso material entre as 26 (vinte e seis) condutas de corrupção ativa imputadas ao réu.

Ademais, acertada a exasperação da pena no patamar de 2/3 (dois terços) (STJ, AgRg no REsp nº 1.442.329/PE, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).

Incidindo, pois, o percentual de aumento acima, a pena definitiva resulta em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

Pena de multa

Observando a simetria com a pena privativa de liberdade, a sentença fixou a pena pecuniária em 40 (quarenta) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à data do fato (dezembro de 2010).

4.3.2. Crime do artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93

Primeira fase

Na primeira fase, a sentença valorou negativamente a vetorial circunstâncias do crime, “porquanto os fatos envolveram fraude a recursos destinados à saúde pública, que, sabidamente, são insuficientes para fazer frente à demanda, especialmente, das pessoas de baixa renda”.

Por conta da vetorial negativada, acrescentou à pena-base 2 (dois) meses de detenção.

Sem reparos a fazer.

Conforme referido no tópico anterior, há respaldo da jurisprudência nesse sentido (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5001322-86.2014.404.7127, 7ª Turma, Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/03/2018).

Mantem-se a pena-base em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de detenção.

Segunda fase

Na segunda fase, presente a circunstância agravante do inciso I do artigo 62 do Código Penal, aplicável àquele que “promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”.

Vale repisar que o denunciado era o mentor do esquema de pagamento de propinas e fraude a licitações, conforme permite concluir o conjunto probatório, corroborado pelos fundamentos que levaram à manutenção de sua condenação.

Incidindo, pois, o percentual de aumento de 1/6 (um sexto), a pena intermediária resulta em 3 (três) anos e (8) oito meses de detenção.

Terceira fase

Na fase derradeira, inexistentes causas de aumento ou diminuição da pena, consolidou a pena definitiva em 3 (três) anos e (8) oito meses de detenção.

Concurso de crimes

A sentença reconheceu a continuidade delitiva entre as 2 (duas) fraudes à licitação cometidas, por entender que observaram as mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

Observando a jurisprudência do STJ, aumento a pena em 1/6 (um sexto).

Assim, a pena definitiva resulta em 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção.

Pena de multa

O Ministério Público Federal sustenta que a fixação da pena de multa do artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 sobre o valor total do contrato licitado ou celebrado. Alega ser necessário considerar a integralidade do valor dos DANFEs nº 000.033.029 e nº 000.030.843 – valor equivalente a R$ 29.430,08 -, como base de cálculo sobre o qual deverá incidir o percentual de 5% (cinco por cento) fixado pela sentença.

Nos termos do artigo 99 da Lei nº 8.666/93, a pena de multa cominada para o delito em questão consiste no pagamento de quantia calculada em índices percentuais - não inferior a 2% (dois por cento), nem superior a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação -, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

Respeitando esses limites, a sentença fixou a pena no percentual de 5% (cinco) sobre o valor da vantagem obtida.

Nos termos da sentença, o referido percentual deveria “incidir sobre o valor da vantagem obtida, que corresponde ao prejuízo sofrido pela Administração Pública por conta do não fornecimento dos medicamentos narrados nos Fatos III e IV da denúncia”.

Não há reparos a fazer.

Consoante definido por lei, a base de cálculo do percentual definido a título de multa corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. No caso, a o valor da vantagem obtida é perfeitamente apurável.

Nessa esteira, conforme bem destacou a sentença, “em relação ao DANFE nº 000.033.029 o prejuízo suportado pelos cofres públicos foi na ordem de R$ 12.321,78 (doze mil, trezentos e vinte e um reais e setenta e oito centavos); já em relação ao DANFE nº 000.030.843, o prejuízo alcançou a integralidade dos itens constantes na nota fiscal, qual seja, R$ 1.491,00 (um mil, quatrocentos e noventa e um reais. Portanto, a pena de multa deve incidir sobre o prejuízo integral comprovado - que alcança o valor de R$ 13.812,78 (treze mil, oitocentos e doze reais e setenta e oito centavos)”.

Portanto, nego provimento, no ponto, ao pelo do Ministério Público Federal.

Assim, a pena de multa alcança o total de R$ 690,63 (seiscentos e noventa reais e sessenta e três centavos), cabendo correção pelo IPCA-E, a contar de maio de 2010 até o efetivo pagamento.

4.3.3. Concurso material de crimes

Tendo em vista a ocorrência de concurso material entre os delitos de corrupção ativa e de fraude à licitação, na forma do artigo 69 do Código Penal, a reprimenda resulta em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção, acrescidos de 40 (quarenta) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à data do fato (dezembro de 2010), mais a quantia de R$ 690,63 (seiscentos e noventa reais e sessenta e três centavos), nos termos da sentença.

4.3.4. Regime inicial de cumprimento de pena

A Lei de Execucoes Penais, em seu artigo 111, caput e parágrafo único, é clara ao determinar que"quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime".

Portanto, levando em conta o quantum da pena privativa de liberdade, a não-reincidência e as circunstâncias judiciais analisadas, correta a fixação do regime inicial fechado, conforme artigo 33, parágrafo 2º, alínea a, do Código Penal.

4.3.5. Substituição da pena privativa de liberdade

Ainda sob os critérios do artigo 111 da LEP, incabível a substituição da pena carcerária por restritivas de direito, visto que não preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal (presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e pena superior a 4 anos).

4.4. Pena de LEONARDO CESCON

4.4.1. Crime do artigo 317, parágrafo 1º, do Código Penal

Na primeira fase, a sentença valorou negativamente a vetorial circunstâncias do crime, “porquanto os fatos envolveram fraude a recursos destinados à saúde pública, que, sabidamente, são insuficientes para fazer frente à demanda, especialmente, das pessoas de baixa renda”.

Por conta da vetorial negativada, acrescentou à pena-base 7 (sete) meses de reclusão.

Sem reparos a fazer.

Reiterando o que já foi dito em relação aos demais crimes, é evidente que a vantagem indevida percebida pelo servidor público se deu em detrimento dos parcos recursos destinados à saúde pública.

Assim, pelas mesmas razões já declinadas anteriormente, mantem-se a pena-base em 2 (dois) anos e 7 (sete) meses de reclusão.

Segunda fase

Na segunda fase, compensadas entre si a agravante da reincidência (CERTANTCRIM1 – Evento 226 da ação penal) e a atenuante da confissão espontânea, segue sem alterações a pena intermediária.

Escorreita a compensação determinada, diante da jurisprudência firmada pelo STJ, por se tratar de ciruntâncias igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal (STJ, HC nº 282.448/SP, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 10/04/2014).

Terceira fase

Na fase derradeira, presente a causa especial de aumento do artigo 317, parágrafo 1º, do Código Penal, uma vez que o funcionário público, aceitando oferta de vantagem indevida, praticou ato de oficio ato de oficio infringindo dever funcional, qual seja autorizar o pagamento da nota fiscal, independentemente da entrega dos produtos, na condição de assistente administrativo da Prefeitura de Sarandi/RS. Por essa razão, a pena definitiva foi majorada em 1/3 (um terço).

Incidindo, pois, o percentual de aumento determinado pelo dispositivo, a pena resulta em 3 (três) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

Concurso de crimes

Conforme já fundamentado no tópico anterior, não procede a irresignação do Ministério Público Federal no sentido de fazer reconhecer o concurso material entre as 26 (vinte e seis) condutas de corrupção passiva imputadas ao réu.

Ademais, acertada a exasperação da pena no patamar de 2/3 (dois terços) (STJ, AgRg no REsp nº 1.442.329/PE, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019).

Incidindo, pois, o percentual de aumento acima, a pena definitiva resulta em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.

Pena de multa

Observando a simetria com a pena privativa de liberdade, a sentença fixou a pena pecuniária em 27 (vinte e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data do fato (dezembro de 2010).

4.4.2. Crime do artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93

Primeira fase

Na primeira fase, a sentença valorou negativamente a vetorial circunstâncias do crime, “porquanto os fatos envolveram fraude a recursos destinados à saúde pública, que, sabidamente, são insuficientes para fazer frente à demanda, especialmente, das pessoas de baixa renda”.

Por conta da vetorial negativada, acrescentou à pena-base 2 (dois) meses de detenção.

Sem reparos a fazer.

Conforme referido no tópico anterior, há respaldo da jurisprudência nesse sentido (TRF4, APELAÇÃO CRIMINAL Nº 5001322-86.2014.404.7127, 7ª Turma, Des. Federal CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 21/03/2018).

Mantem-se a pena-base em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de detenção.

Segunda fase

Na segunda fase, a exemplo do delito anterior, presente a agravante da reincidência (CERTANTCRIM1 – Evento 226 da ação penal). No entanto, nesse crime em específico, não é possível reconhecer a incidência também da circunstância atenuante da confissão espontânea, diante da negativa de autoria do réu.

Assim, incidindo o percentual de aumento de 1/6 (um sexto), por conta da incidência da circunstância agravante do artigo 61, inciso I, do Código Penal, a pena provisória fica mantida em 3 (três) anos e 8 (oito) meses de detenção.

Terceira fase

Na fase derradeira, inexistentes causas de aumento ou diminuição da pena, consolidada a pena definitiva em 3 (três) anos e 8 (oito) meses de detenção.

Concurso de crimes

A sentença reconheceu a continuidade delitiva entre as 2 (duas) fraudes à licitação cometidas, por entender que observaram as mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução.

Observando a jurisprudência do STJ, aumento a pena em 1/6 (um sexto).

Assim, a pena definitiva resulta em 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção.

Pena de multa

O Ministério Público Federal sustenta que a fixação da pena de multa do artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 sobre o valor total do contrato licitado ou celebrado. Alega ser necessário considerar a integralidade do valor dos DANFEs nº 000.033.029 e nº 000.030.843 – valor equivalente a R$ 29.430,08 -, como base de cálculo sobre o qual deverá incidir o percentual de 4% (quatro por cento) fixado pela sentença.

Nos termos do artigo 99 da Lei nº 8.666/93, a pena de multa cominada para o delito em questão consiste no pagamento de quantia calculada em índices percentuais - não inferior a 2% (dois por cento), nem superior a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação -, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

Respeitando esses limites, a sentença fixou a pena no percentual de 4% (quatro por cento) sobre o valor da vantagem obtida.

Nos termos da sentença, o referido percentual deveria “incidir sobre o valor da vantagem obtida, que corresponde ao prejuízo sofrido pela Administração Pública por conta do não fornecimento dos medicamentos narrados nos Fatos III e IV da denúncia”.

Não há reparos a fazer.

Consoante definido por lei, a base de cálculo do percentual definido a título de multa corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. No caso, o valor da vantagem obtida é perfeitamente apurável.

Nessa esteira, conforme bem destacou a sentença, “em relação ao DANFE nº 000.033.029 o prejuízo suportado pelos cofres públicos foi na ordem de R$ 12.321,78 (doze mil, trezentos e vinte e um reais e setenta e oito centavos); já em relação ao DANFE nº 000.030.843, o prejuízo alcançou a integralidade dos itens constantes na nota fiscal, qual seja, R$ 1.491,00 (um mil, quatrocentos e noventa e um reais. Portanto, a pena de multa deve incidir sobre o prejuízo integral comprovado - que alcança o valor de R$ 13.812,78 (treze mil, oitocentos e doze reais e setenta e oito centavos)”.

Portanto, nego provimento, no ponto, ao pelo do Ministério Público Federal.

Assim, a pena de multa alcança o total de R$ 552,51 (quinhentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e um centavos), cabendo correção pelo IPCA-E, a contar de maio de 2010 até o efetivo pagamento.

4.4.3. Concurso material de crimes

Tendo em vista a ocorrência de concurso material entre os delitos de corrupção ativa e de fraude à licitação, na forma do artigo 69 do Código Penal, a reprimenda resulta em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção, acrescidos de 27 (vinte e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data do fato (dezembro de 2010), mais a quantia de R$ 552,51 (quinhentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e um centavos), nos termos da sentença.

4.4.4. Regime inicial de cumprimento de pena

A Lei de Execucoes Penais, em seu artigo 111, caput e parágrafo único, é clara ao determinar que"quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime".

Portanto, levando em conta o quantum da pena privativa de liberdade, a reincidência e as circunstâncias judiciais analisadas, correta a fixação do regime inicial fechado, conforme artigo 33, parágrafo 2º, alínea a, do Código Penal.

4.4.5. Substituição da pena privativa de liberdade

Ainda sob os critérios do artigo 111 da LEP, incabível a substituição da pena carcerária por restritivas de direito, visto que não preenchidos os requisitos do artigo 44 do Código Penal (presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e pena superior a 4 anos).

4.4.6. Perda do cargo público

Sobre a perda do cargo público ocupado pelo apelante, a sentença fez incidir a pena do artigo 92, inciso I, do Código Penal, porque o crime foi praticado com violação de dever para com a Administração Pública e a pena privativa de liberdade é superior a 1 (um) ano (alínea a).

A respeito, a jurisprudência do STJ segue no sentido de que, em que pese a perda da função pública não ser decorrência automática da condenação, há a possibilidade de aplicação da referida penalidade pelo juiz sentenciante como efeito da reprimenda fixada, devendo o magistrado apenas fundamentar suas conclusões em critérios objetivos e subjetivos inseridos nos autos, que demonstrem a incompatibilidade do ato criminoso com o cargo ocupado pelo acusado (STJ, AgRg no REsp nº 1.398.106/RN, Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 27/04/2018).

Com efeito, o réu o praticou ato incompatível com o cargo por ele ocupado, o que seria fundamento suficiente para a decretação do efeito extrapenal de perda do cargo público (STJ, AgRg no REsp nº 1.613.927/RS, Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 20/09/2016, DJe 30/09/2016).

Outrossim, em que pese a violação de seus deveres funcionais para com a Administração Pública, também é da jurisprudência do STJ que a pena de perdimento deve ser restrita ao cargo público ocupado ou função pública exercida no momento do delito. Assim, a perda do cargo público, por violação de dever inerente a ela, necessita ser por crime cometido no exercício desse cargo, valendo-se o envolvido da função para a prática do delito (STJ, REsp nº 1.452.935/PE, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 17/03/2017).

Na hipótese, o réu, desviando-se das finalidades para as quais foi investida, “praticou o crime de corrupção passiva, violando dever para com o Ente Público, com penamento superior a 5 (cinco) anos de reclusão. Tal postura do réu demonstra não ter preparo para lidar com a" coisa pública ", sendo mister a aplicação do efeito da condenação de perda do cargo, ainda mais levando em consideração a gravidade dos delitos praticados em continuidade delitiva e o montante da pena aplicada”.

Portanto, parece-me adequada a manutenção da perda do cargo público de assistente administrativo da Prefeitura de Sarandi/RS (lotado na Secretaria Municipal de Saúde), ocupado pelo réu ao tempo da prática delitiva (ano de 2010).

5. Conclusão

Dito isso, pelos motivos acima expostos, estou votando no sentido de afastar as preliminares suscitadas e, no mérito, NEGAR provimento aos apelos defensivos, a fim de a) manter a condenação de DALCI FILIPETTO, JEFERSON CADORE e LEONARDO CESCON pela prática do crime do artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93 (Fatos III e IV); b) manter a condenação de AIRTON CADORE, JEFERSON CADORE e DALCI FILIPETTO pela prática do crime do artigo 333, parágrafo único, do Código Penal (Fato I), em concurso material com o crime anterior; e c) manter a condenação de LEONARDO CESCON pela prática do crime do artigo 317, parágrafo 1º, do Código Penal (Fato II), nos termos da sentença.

Na dosimetria, o voto também segue no sentido de NEGAR provimento aos recursos das defesas, bem como do Ministério Público Federal, para manter as penas aplicadas, nos exatos termos da sentença:

Para o réu AIRTON CADORE, a pena privativa de liberdade permanece fixada em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão para o delito do artigo 333, parágrafo único, do Código Penal, acrescida de 27 (vinte e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data do fato (dezembro de 2010). O regime inicial de cumprimento de pena é o semiaberto, na forma do artigo 33, parágrafo 2º, alínea b, do Código Penal.

Para o réu JEFERSON CADORE, a pena privativa de liberdade permanece fixada em 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão para o delito do artigo 333, parágrafo único, do Código Penal, acrescida de 27 (vinte e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data do fato (dezembro de 2010), e 3 (três) anos, 8 (oito) meses e 10 (dez) dias de detenção para o delito do artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, acrescida de R$ 552,51 (quinhentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e um centavos) de multa. Tendo em vista a ocorrência de concurso material entre os delitos de corrupção ativa e de fraude à licitação, as reprimendas corporais serão somadas, na forma do artigo 69 do Código Penal. O regime inicial de cumprimento de pena é o semiaberto, na forma do artigo 33, parágrafo 2º, alínea b, do Código Penal.

Para o réu DALCI FILIPETTO, a pena privativa de liberdade permanece fixada 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão para o delito do artigo 333, parágrafo único, do Código Penal, acrescida de 40 (quarenta) dias-multa, no valor unitário de 1/10 (um décimo) do salário mínimo vigente à data do fato (dezembro de 2010), e 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção para o delito do artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, acrescida de R$ 690,63 (seiscentos e noventa reais e sessenta e três centavos) de multa. Tendo em vista a ocorrência de concurso material entre os delitos de corrupção ativa e de fraude à licitação, as reprimendas corporais serão somadas, na forma do artigo 69 do Código Penal. O regime inicial de cumprimento de pena é o fechado, na forma do artigo 33, parágrafo 2º, alínea a, do Código Penal.

Para o réu LEONARDO CESCON, a pena privativa de liberdade permanece fixada 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão para o delito do artigo 317, parágrafo 1º, do Código Penal, acrescida de 27 (vinte e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data do fato (dezembro de 2010), e 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 10 (dez) dias de detenção para o delito do artigo 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, acrescida de R$ 552,51 (quinhentos e cinquenta e dois reais e cinquenta e um centavos) de multa. Tendo em vista a ocorrência de concurso material entre os delitos de corrupção passiva e de fraude à licitação, as reprimendas corporais serão somadas, na forma do artigo 69 do Código Penal. O regime inicial de cumprimento de pena é o fechado, na forma do artigo 33, parágrafo 2º, alínea a, do Código Penal.

Ante o exposto, voto por NEGAR provimento aos apelos do Ministério Público Federal, DALCI FILIPETTO, JEFERSON CADORE, AIRTON CADORE e LEONARDO CESCON, nos termos da fundamentação.


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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300 - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51) 3213-3232

Apelação Criminal Nº 5003188-54.2017.4.04.7118/RS

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: DALCI FILIPETTO (RÉU)

APELANTE: AIRTON CADORE (RÉU)

APELANTE: JEFERSON CADORE (RÉU)

APELANTE: LEONARDO CESCON (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. OPERAÇÃO SAÚDE. CRIMES CONTRA A LEI DE LICITAÇÕES. ART. 96, INC. IV, DA LEI Nº 8.666. CORRUPÇÃO ATIVA E PASSIVA. ARTS. 317 E 333 DO CP. PRELIMINAR DE MÉRITO. INÉPCIA DA INICIAL. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO DEMONSTRADOS. APLICAÇÃO DA PENA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE.

. PRELIMINAR DE MÉRITO. INÉPCIA DA INICIAL: Eventual arguição de inépcia da denúncia só pode ser acolhida quando demonstrada inequívoca deficiência a impedir a compreensão da acusação, em flagrante prejuízo à defesa do acusado, ou na ocorrência de qualquer das situações apontadas no art. 395 do Código de Processo Penal, o que não se verifica no caso. Ademais, a discussão acerca da inépcia da denúncia fica superada diante da superveniência de sentença penal condenatória;

. MÉRITO: O conjunto fático-probatório dos autos mostrou-se apto a comprovar a participação livre e consciente dos réus no intuito de fraudar contrato decorrente de licitação instaurada para aquisição de mercadorias no Município de Sarandi/RS, alterando a quantidade da mercadoria fornecida, em prejuízo da Fazenda Pública e com o fim de obter vantagem indevida. Os mesmos elementos de prova dão conta de que os acusados, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, ofereceram vantagem indevida ao servidor público da Prefeitura Municipal de Sarandi/RS, para que este praticasse ato de seu ofício com infração ao dever funcional, no curso de procedimentos licitatórios abertos para compra de medicamentos;

. A documentação produzida por agente da Polícia Federal, por revestir-se dos atributos de presunção de legitimidade e veracidade, é suficiente para configurar a materialidade e autoria delituosa, mormente quando a regularidade das respectivas atuações é corroborada em juízo, sem que a defesa aponte qualquer indício a macular o procedimento administrativo;

. DOSIMETRIA: Na hipótese, não há falar em redução da pena privativa de liberdade aplicada, tampouco em desproporcionalidade em relação à pena de multa e à prestação pecuniária fixada pela sentença;

. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: No que diz com a vetorial circunstâncias do crime, praticá-lo em detrimento da saúde é fundamento correto para negativar as circunstâncias do delito;

. ART. 62, INC. I, DO CP: Aplica-se a agravante do art. 62, I, do Código Penal, ao réu que dirigiu ou organizou a atividade dos corréus na prática delitiva;

. ART. 66 DO CP: A circunstância atenuante inominada somente é reconhecida pelo Magistrado quando existe uma circunstância não prevista expressamente em lei, que permita verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente. A cessação das atividades empresariais da empresa envolvida na fraude não é circunstância relevante que justifique a incidência da atenuante inominada do art. 66 do Código Penal;

. COMPENSAÇÃO: O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o artigo 67 do Código Penal;

. ARREPENDIMENTO POSTERIOR: Ao teor do artigo 16 do Código Penal, a minorante em questão somente incidirá quando o acusado reparar o dano ou restituir a coisa, de forma voluntária, antes do recebimento da denúncia. No caso, a oferta não se destinou à reparação do dano causado pelas condutas criminosas, tampouco está presente a voluntariedade exigida;

. MULTA: Nos termos do artigo 99 da Lei nº 8.666/93, a pena de multa cominada para os delitos previstos nos artigos 89 a 98 daquela lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Tais índices não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação;

. Na hipótese, o valor fixado pela sentença observa estritamente o valor adjudicado pela empresa, em perfeita consonância com a determinação; de forma que a multa deve incidir sobre este valor, pois, conforme bem destacou o Magistrado, a base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. No caso, o valor da vantagem obtida é perfeitamente apurável;

. CRIME CONTINUADO: A ocorrência de crime único, a configuração da continuidade delitiva entre as condutas ou a existência de concurso material de crimes é questão a ser analisada caso a caso, a depender dos contornos da atividade criminosa, do modus operandi empregado, do tempo transcorrido entre os atos, enfim, das particularidades de cada conduta e seus desdobramentos no contexto da empreitada delitiva considerada em seu todo;

. Configura-se crime continuado quando restam preenchidos tanto os requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e modo de execução do delito) quanto o de ordem subjetiva (a denominada unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos criminosos) a revelarem entrelaçamento entre as condutas. Porém, no presente caso, verifica-se que as condutas foram perpetradas em datas muito próximas (ainda que, por vezes, em períodos superiores a 30 dias), podendo-se reconhecer que as subsequentes são continuação das anteriores, autorizando a aplicação do artigo 71 do Código Penal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR provimento aos apelos do Ministério Público Federal, DALCI FILIPETTO, JEFERSON CADORE, AIRTON CADORE e LEONARDO CESCON, nos termos da fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 04 de maio de 2021.


Documento eletrônico assinado por CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002429710v6 e do código CRC aab47aba.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 04/05/2021

Apelação Criminal Nº 5003188-54.2017.4.04.7118/RS

RELATORA: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

REVISORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

PROCURADOR (A): MANOEL DO SOCORRO TAVARES PASTANA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: DALCI FILIPETTO (RÉU)

ADVOGADO: VITOR HUGO PEDROSO (OAB SC038031)

ADVOGADO: JULIANO RENATO JATCZAK (OAB RS075513)

ADVOGADO: VANESSA PAZA (OAB RS120839)

APELANTE: AIRTON CADORE (RÉU)

ADVOGADO: JULIANO RENATO JATCZAK (OAB RS075513)

ADVOGADO: VITOR HUGO PEDROSO (OAB SC038031)

APELANTE: JEFERSON CADORE (RÉU)

ADVOGADO: JULIANO RENATO JATCZAK (OAB RS075513)

ADVOGADO: VITOR HUGO PEDROSO (OAB SC038031)

APELANTE: LEONARDO CESCON (RÉU)

ADVOGADO: ALEXANDRE VARGAS AGUIAR (DPU)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 04/05/2021, na sequência 6, disponibilizada no DE de 22/04/2021.

Certifico que a 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, DALCI FILIPETTO, JEFERSON CADORE, AIRTON CADORE E LEONARDO CESCON, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

Votante: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 08/05/2021 00:10:35.

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