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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AG 5050708-19.2020.4.04.0000 5050708-19.2020.4.04.0000
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA
Julgamento
12 de Maio de 2021
Relator
ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5050708-19.2020.4.04.0000/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5047286-76.2020.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

AGRAVANTE: ESTETICA STATERA SALAO DE BELEZA EIRELI

ADVOGADO: OSNI JOSÉ ALVES (OAB RS031899)

ADVOGADO: FELIPE CANABARRO TEIXEIRA (OAB RS060735)

AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação da tutela recursal, interposto por Estética Statera Salão de beleza Eirelli, em face da decisão que, em procedimento comum, indeferiu o pedido de tutela liminar de urgência.

Alega a parte agravante que teve a sua exclusão do simples nacional por Termo de Exclusão do Simples Nacional nº 201900884422, de 12 de Setembro de 2019; com efetivação em 31/12/2019, sob a alegação de suposta existência de débito (s) para com a Fazenda Federal, com exigibilidade não suspensa, consubstanciado Lei Complementar nº 123, de 2006: Inciso V do art. 17, inciso I do art. 29, inciso II do caput e § 2º do art. 30.

Sustenta que honrou com seus débitos fiscais e tinha direito a manter-se no regime do simples que desde 2017 é filiada. Conforme se depreende do comprovantes de recolhimentos (evento 01-OUT11) há indícios dos pagamentos dos débitos ditos pendentes.

Refere que sua boa-fé é inconteste, pois regularizou os tributos. Aduz que, em razão dos princípios constitucionais e tributários da razoabilidade e proporcionalidade, aliados à boa-fé do contribuinte, que ora se expressa pelo contexto que se expõe, mostra-se abusivo o ato da ré; e considerando a grave lesão ao direito da Autora, requerer a concessão da tutela para autorizar o reenquadramento da empresa no Simples Nacional, retroativamente à 1º de janeiro de 2020 até decisão final da ação federal interposta.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido, no evento 2.

A parte agravada apresentou contrarrazões, no evento 7.

É o relatório.

VOTO

A decisão agravada (evento 13 do processo de origem) possui o seguinte teor:

De acordo com o Código de Processo Civil, a tutela provisória pode se fundamentar na urgência ou na evidência.

Quanto à tutela de evidência, será concedida independentemente da demonstração da urgência, nas hipóteses previstas no art. 311 do diploma legal. Ademais, no caso em que as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (inciso II), assim como na hipótese insculpida no inciso III, é possibilitado ao juiz decidir liminarmente.

Relativamente à tutela de urgência, o CPC informa que esta será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (art. 300), de forma liminar ou após justificação prévia (§ 2º). Poderá, ainda, se revestir de natureza cautelar ou antecipada, bem como ser requerida em caráter preparatório ou incidentalmente.

No caso dos autos, não verifico a probabilidade do direito.

Com efeito, conforme se depreende, a demandante foi excluída em razão de que possuía débitos com exigibilidade não suspensa com a Fazenda Pública Federal, a saber: 4 (quatro) débitos de Simples Nacional e um débito inscrito em dívida ativa sob nº 419042914.

Embora seja notório que o TRF da 4ª reconheça que as causas de exclusão do regime simplificado possam ceder frente às circunstâncias específicas do caso concreto, em prestígio aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, especialmente quando verificada a boa-fé do contribuinte e a inexistência de prejuízo ao Fisco, a situação dos autos não pode ser considerada escusável ou insignificante, até porque o montante devido superava o valor de R$ 20.000,00 (evento 1 - OUT8).

A exigência de regularidade fiscal do interessado em optar pelo regime especial, trazida pelo art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/06, nada tem de irrazoável ou discriminatório. Trata-se de dever imposto a todos os contribuintes, não somente às micro e pequenas empresas. Haveria afronta ao princípio da igualdade caso as empresas que possuem débitos fiscais pudessem receber o mesmo tratamento fiscal oferecido às empresas que cumprem rigorosamente as suas obrigações.

Nesse sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. ARTIGOS 17, V, E 30, II, DA LC Nº 123, DE 2006. EXCLUSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. PAGAMENTO DOS DÉBITOS A DESTEMPO. LEGALIDADE DO ATO. IMPOSSIBILIDADE DO JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A ADMINISTRAÇÃO. 1. É devida a exclusão do contribuinte do Simples Nacional quando em débito com o fisco. 2. O Poder Judiciário não pode substituir a Administração, mas apenas examinar a legalidade do ato que excluiu o contribuinte do Simples Nacional. (TRF4 5011622-18.2019.4.04.7100, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 03/06/2020)

TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. DÉBITOS. ART. 17, V, LC 123/06. EXCLUSÃO. LEGALIDADE DO ATO. REGULARIZAÇÃO DO DÉBITO A DESTEMPO. 1. Existindo débitos sem a exigibilidade suspensa, legítima a exclusão ou indeferimento da opção ao Simples Nacional, nos moldes do art. 17, V, da Lei Complementar nº 123/06. 2. Não há falar em ilegalidade do ato de exclusão quando decorrido o limite temporal fixado no ato declaratório, do qual o contribuinte foi devidamente intimado, sem impugnação ou regularização do débito, situação em que a exclusão torna-se definitiva. A regularização do débito a destempo não tem o condão de tornar sem efeito o ato de exclusão. (TRF4, AC 5030633-43.2013.404.7100, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Otávio Roberto Pamplona, juntado aos autos em 05/05/2014)

Por outro lado, a demandante poderia ter solicitado novo ingresso no regime após a regularização de seus débitos, o que também deixou de fazer no prazo hábil.

A reinclusão, condicionada à regularização dos motivos impeditivos, segue as formalidades legais, às quais não foram observadas pela autora, que, inerte, permitiu o transcurso do prazo para opção pelo referido regime sem qualquer justificativa.

Não cabe, portanto, ao Poder Judiciário, a pretexto de razoabilidade ou proporcionalidade, reconhecer ao contribuinte direitos que não lhe foram atribuídos pela Lei, e menos ainda daí vislumbrar ato ilegal na atividade da Administração que agiu estritamente pautada pelo disposto na lei.

Assim, carente o pedido de plausibilidade, torna-se desnecessário examinar o perigo na demora da prestação jurisdicional, vez que ambos os requisitos devem existir concomitantemente.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela provisória, pelos fundamentos acima expostos.

Pois bem.

Como se vê, a ora agravante foi excluída do SIMPLES por força do disposto no artigo 17, inciso V da da Lei Complementar nº 123/2006.

A Lei Complementar nº 123/2006 assim dispõe:

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:

...

V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;

Essa regra, que veda o ingresso e a permanência no Simples Nacional às microempresas e às empresas de pequeno porte que possuam dívidas tributárias, cuja exigibilidade não esteja suspensa, não viola preceitos da Constituição Federal.

Esse é o entendimento que a Corte Especial deste TRF firmou no julgamento da arguição de inconstitucionalidade nº 5014802-46.2012.4.04.0000, cuja ementa ora se transcreve:

TRIBUTÁRIO. INGRESSO E MANUTENÇÃO NO SIMPLES NACIONAL. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. VIOLAÇÃO AO ART. 146, INCISO III, ALÍNEA 'D' E PARÁGRAFO ÚNICO, DA CF. OFENSA AO ART. 170, INCISO IX, DA CF. DEVIDO PROCESSO SUBSTANCIAL. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 17, INCISO V, DA LC Nº 123/2006. 1. O tratamento jurídico diferenciado para as microempresas e empresas de pequeno porte não as exonera do dever de cumprir as suas obrigações tributárias. Exigir a regularidade fiscal do interessado em optar pelo Simples Nacional nada tem de irrazoável ou discriminatório; aliás, isso é dever de todos os contribuintes, não somente das micro e pequenas empresas. 2. Permitir que empresas em débito continuem vinculadas ao Simples Nacional fragilizaria o regime até o ponto de aniquilá-lo, já que os repasses aos Estados e Municípios deixariam de ser efetuados, obrigando a União a ser mera cobradora de tributos. 3. Segundo a teleologia da norma inserta no art. 17, inciso V, da LC nº 123/2006, as empresas que possuem débitos fiscais não podem receber o mesmo tratamento jurídico oferecido às empresas que cumprem rigorosamente as suas obrigações fiscais. A Lei assegura o direito de inclusão no Simples Nacional às empresas que preencham o critério da regularidade fiscal. Não há, nessa escolha legislativa, qualquer afronta ao princípio da igualdade ou aos arts. 170, incisos IV e IX, e 173, § 4.º, da CF. 4. Afasta-se o argumento de violação ao devido processo substancial. A verdadeira sanção política restringe direitos de forma abusiva, ou seja, o vício enraizado na lei demonstra a falta de proporcionalidade e razoabilidade em grau tão elevado que deturpa completamente a finalidade legal. Se a microempresa ou empresa de pequeno porte não participar do Simples ou for dele excluída em razão de pendências fiscais, ela poderá continuar exercendo livremente sua atividade econômica. 5. Rejeitada a arguição de inconstitucionalidade do art. 17, inciso V, da Lei Complementar nº 123/2006. (TRF4, ARGINC 5014802-46.2012.4.04.0000, CORTE ESPECIAL, Rel. Des. Federal JOEL ILAN PACIORNIK, juntado aos autos em 04/03/2013)

Assim, à primeira vista, o ato administrativo que excluiu a parte agravante do Simples Nacional, por estar embasado, sobretudo, nesse dispositivo legal e por apontar cada um dos débitos existentes, não padece de irregularidades.

Entretanto, quando o contribuinte promove o pagamento desses débitos ou, ainda, quando tenta regularizá-los (mediante parcelamento), mesmo que a destempo, por estar evidenciada a sua boa-fé, deve ser oportunizada sua reinclusão no SIMPLES.

Esse é o entendimento das duas Turmas que integram a Primeira Seção deste Tribunal, dos quais os seguintes precedentes são exemplos:

REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 1. Mantida a sentença que determinou a reinclusão do contribuinte no Simples Nacional, com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, visto que o pagamento se deu com apenas treze dias de atraso. 2. Remessa necessária desprovida. (TRF4 5002322-07.2020.4.04.7000, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 11/11/2020)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. BOA FÉ DO CONTRIBUINTE EM REGULARIZAR A SITUAÇÃO FISCAL. REINCLUSÃO. 1. Considerando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sopesando o comportamento da autora, que vem fazendo os pagamentos do débito de forma regular, o contribuinte tem direito à reinclusão no SIMPLES. 2. Sucumbência mantida. (TRF4, AC 5001847-08.2017.4.04.7210, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 22/10/2020)

TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. HONORÁRIOS. DESPESA PROCESSUAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Considerando as peculiaridades do caso concreto e o fato de a impetrante ter diligenciado no sentido de regularizar o débito, mostra-se desproporcional o ato administrativo de sua exclusão do Simples Nacional. 2. É indevida a condenação da parte vencida ao pagamento de indenização pelos honorários contratuais pagos pela vencedora, uma vez que tal valor não constitui despesa processual prevista nos artigos 82 e 84 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 2015) (TRF4, AC 5008283-85.2018.4.04.7003, SEGUNDA TURMA, Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em 09/03/2021)

MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. REGULARIZAÇÃO DO DÉBITO A DESTEMPO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO. BOA-FÉ DO CONTRIBUINTE. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. A negativa de reinclusão no regime do Simples Nacional, após a regularização da situação fiscal do contribuinte mediante o pagamento de débito pendente, atenta contra os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, mormente quando verificada a boa-fé do contribuinte, sua intenção de quitar seus débitos e o objetivo final do programa (viabilizar as atividades das empresas que buscam regularizar sua situação fiscal). (TRF4 5006449-85.2020.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 16/12/2020)

No caso dos autos, o Termo de Exclusão é datado em 12-09-2019 (evento 1, OUT7 do processo de origem).

Contudo, conforme informação da própria Receita Federal (evento 11, INF2), a empresa teve ciência do Termo de Exclusão e da relação de débitos geradores em 14-10-2019 e regularizou os débitos por pagamento, nas datas de 29/11/2019, 16/12/2019 e 30/12/2019.

Neste contexto, ainda que os pagamentos tenham ocorrido de forma intempestiva, a exclusão da agravante do Simples Nacional se demonstra desproporcional e atenta contra os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando que houve o recolhimento integral do débito, restando demonstrada a boa-fe do contribuinte e a inexistência de prejuízo ao Fisco.

O risco de dano também se encontra presente, pois do contrário, a agravante estará sujeita ao lançamento dos tributos do ano de 2020 pela sistemática do lucro presumido, com cobrança de IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e ISS referentes às receitas do exercício.

Nessas condições, impõe-se a reforma da decisão agravada.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo de instrumento.


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TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Agravo de Instrumento Nº 5050708-19.2020.4.04.0000/RS

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5047286-76.2020.4.04.7100/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

AGRAVANTE: ESTETICA STATERA SALAO DE BELEZA EIRELI

ADVOGADO: OSNI JOSÉ ALVES (OAB RS031899)

ADVOGADO: FELIPE CANABARRO TEIXEIRA (OAB RS060735)

AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCEDIMENTO COMUM. TUTELA DE URGÊNCIA. REINCLUSÃO NO SIMPLES NACIONAL. DÉBITOS REGULARIZADOS.

Ainda que os pagamentos tenham ocorrido de forma intempestiva, a exclusão da agravante do Simples Nacional se demonstra desproporcional e atenta contra os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando que houve o recolhimento integral do débito, restando demonstrada a boa-fe do contribuinte e a inexistência de prejuízo ao Fisco.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 12 de maio de 2021.


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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 05/05/2021 A 12/05/2021

Agravo de Instrumento Nº 5050708-19.2020.4.04.0000/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR (A): EDUARDO KURTZ LORENZONI

AGRAVANTE: ESTETICA STATERA SALAO DE BELEZA EIRELI

ADVOGADO: OSNI JOSÉ ALVES (OAB RS031899)

ADVOGADO: FELIPE CANABARRO TEIXEIRA (OAB RS060735)

AGRAVADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/05/2021, às 00:00, a 12/05/2021, às 16:00, na sequência 1073, disponibilizada no DE de 26/04/2021.

Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha o (a) Relator (a) - GAB. 11 (Des. Federal ROGER RAUPP RIOS) - Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS.

Tratando-se de provimento liminar em agravo de instrumento, acompanho o relator, a fim de que se propicie cognição e debate processuais mais detalhados das circunstâncias fáticas presentes no caso concreto, cujo detalhamento permitirá melhor solução para o litígio.


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