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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA
Julgamento
12 de Maio de 2021
Relator
ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Remessa Necessária Cível Nº 5008694-48.2020.4.04.7201/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PARTE AUTORA: SALOMAO VAISEMBERG (IMPETRANTE)

ADVOGADO: KELLY GERBIANY MARTARELLO (OAB PR028611)

PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança objetivando, liminarmente, o "provimento jurisdicional que determine a imediata liberação das mercadorias acobertadas pela Declaração de Importação nº 20/0530032-1. Requereu ainda seja autorizada a prestação de caução nos termos do art. art. 5º-A da IN/RFB 1.169/2011, para liberação das mercadorias."

Regularmente instruído o feito, sobreveio sentença de procedência nos seguintes termos:

"Ante o exposto, mantenho a liminar deferida e CONCEDO A SEGURANÇA, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para determinar à autoridade impetrada que dê prosseguimento ao despacho aduaneiro de importação referente à Declaração de Importação n.º 20/0530032-1, mediante prestação de caução administrativa, a ser formalizada nos termos do art. 5º-A e parágrafos, da IN RFB n.º 1.169/2011, vinculada ao processo administrativo de Procedimento Especial de Controle Aduaneiro já instaurado.

Deixo de deliberar acerca dos valores e prazos para a apresentação da garantia, porque a impetrante informou que está dando andamento na formalização da garantia na via administrativa (evento 41).

Sem condenação em honorários advocatícios, aplicando-se o disposto na Súmula nº. 105 do egrégio Superior Tribunal de Justiça.

Custas ex lege.

Havendo interposição recurso de apelação, intime-se a parte contrária para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias. Em seguida, remeta-se o processo ao TRF da 4ª Região, tal como dispõe o art. 1.010 do CPC.

Sentença sujeita a reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/09)".

Os autos vieram a este Tribunal por força da remessa necessária.

O MPF deixou de se manifestar em razão da ausência de interesse que justifique sua intervenção.

É o breve relatório.

VOTO

Da análise dos autos, verifico que o Juízo de origem analisou com critério e acerto as questões suscitadas, examinando corretamente o conjunto probatório e aplicando os dispositivos legais pertinentes. Dessa forma, a fim de evitar desnecessária tautologia, transcrevo os fundamentos da sentença e adoto-os como razões de decidir, in verbis:

"Inicialmente, consigno que tanto a Constituição Federal, no inc. LXIX do art. , quanto a Lei nº 12.016/2009, em seu art. , exigem como pressuposto para a impetração da ação mandamental que o direito subjetivo, a ser protegido pelo órgão jurisdicional, seja líquido e certo. Por isso não se cogita de dilação probatória no mandado de segurança. A prova limita-se aos documentos carreados com a inicial e às informações prestadas pelo impetrado, sendo que a existência ou não do direito e o seu suporte fático deriva do exame da inicial e dessas informações.

Inadequação da via eleita

A preliminar aventada, confunde-se com o mérito e com ele será analisada.

Mérito

A questão objeto dos presentes autos já foi analisada na decisão que deferiu parcialmente o pedido liminar (evento 20). Não vislumbro nos autos qualquer alteração fática que modifique o entendimento adotado. Assim, a fim de evitar tautologia, sirvo-me dessas razões como fundamento para decidir:

1. Requisitos para a concessão da liminar.

Dispõe o art. , LXIX, da Constituição Federal:

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Por sua vez, o art. 1º da Lei n.º 12.016/09 (Lei do Mandado de Segurança), possui a seguinte redação:

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

O mandado de segurança tem assim dois pressupostos: a) a comprovação do direito líquido e certo; b) a existência de ato de autoridade pública ou de pessoa jurídica no exercício de atribuição própria do poder público, o qual se afirma ilegal.

Em síntese, a concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe o preenchimento de dois requisitos, previstos no art. , III, da Lei n. 12.016/2009, a saber: a relevância do direito, ou seja, a probabilidade de acolhimento do pedido na sentença (fumus boni iuris), e o risco de dano, representado pelo perigo de inviabilidade de recomposição do direito afirmado, caso a tutela seja concedida apenas ao final (periculum in mora).

A exigência de direito líquido e certo é questão exclusivamente processual, e consiste na comprovação documental e in limine do fato que fundamenta a pretensão do impetrante.

Sustenta a impetrante, no caso concreto, que deve ser deferido seu direito de proceder à destruição das mercadorias objeto de exigências da autoridade alfandegária, com a consequente liberação do restante da carga da mercadoria, mediante prestação de caução pelo valor aduaneiro (declarado) das mercadorias.

2. Procedimento Especial de Controle Aduaneiro - PECA

A parametrização aduaneira e a instauração do procedimento especial são prerrogativas inerente ao poder de polícia da autoridade fiscal (art. 78 do CTN) e gozam da presunção de legalidade dos atos administrativos, que na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello"é a qualidade, que reveste tais atos, de se presumirem verdadeiros e conformes ao Direito, até prova em contrário. Isto é: milita em favor deles uma presunção juris tantum de legitimidade; salvo expressa disposição legal, dita presunção só existe até serem questionados em juízo."(Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 419).

Apesar da presunção de legalidade de que se revestem, por lógico, devem, como todo ato administrativo restritivo de direitos, ser devidamente fundamentado e motivado.

A IN SRF 680/2006, atualizada até IN RFB 1.833, de 25.09.2018, assim prevê:

"Art. 21. Após o registro, a DI será submetida a análise fiscal e selecionada para um dos seguintes canais de conferência aduaneira:
I - verde, pelo qual o sistema registrará o desembaraço automático da mercadoria, dispensados o exame documental e a verificação da mercadoria;
II - amarelo, pelo qual será realizado o exame documental, e, não sendo constatada irregularidade, efetuado o desembaraço aduaneiro, dispensada a verificação da mercadoria;
III - vermelho, pelo qual a mercadoria somente será desembaraçada após a realização do exame documental e da verificação da mercadoria; e
IV - cinza, pelo qual será realizado o exame documental, a verificação da mercadoria e a aplicação de procedimento especial de controle aduaneiro, para verificar elementos indiciários de fraude, inclusive no que se refere ao preço declarado da mercadoria, conforme estabelecido em norma específica.

§ 1º A seleção de que trata este artigo será efetuada por gerenciamento de riscos, com auxílio dos sistemas da RFB, e levará em consideração, entre outros, os seguintes elementos: (Redação dada pelo (a) Instrução Normativa RFB nº 1759, de 13 de novembro de 2017)
I - regularidade fiscal do importador;
II - habitualidade do importador;
III - natureza, volume ou valor da importação;
IV - valor dos impostos incidentes ou que incidiriam na importação;
V - origem, procedência e destinação da mercadoria;
VI - tratamento tributário;
VII - características da mercadoria;
VIII - capacidade organizacional, operacional e econômico-financeira do importador; e (Redação dada pelo (a) Instrução Normativa RFB nº 1759, de 13 de novembro de 2017)
IX - ocorrências verificadas em outras operações realizadas pelo importador.

§ 2º A DI selecionada para canal verde, no Siscomex, poderá ser redirecionada para outro canal de conferência aduaneira durante a análise fiscal, quando forem identificados indícios de irregularidade na importação. (Redação dada pelo (a) Instrução Normativa RFB nº 1759, de 13 de novembro de 2017)
Parágrafo único. A distribuição mencionada no caput poderá ser feita a Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil lotado em unidade da RFB diferente da unidade de despacho, conforme disciplinado em ato da Coana. (Incluído (a) pelo (a) Instrução Normativa RFB nº 1813, de 13 de julho de 2018)

Art. 23. Na hipótese de constatação de indícios de fraude na importação, independentemente do início ou término do despacho aduaneiro ou, ainda, do canal de conferência atribuído à DI, o servidor deverá encaminhar os elementos verificados ao setor competente, para avaliação da pertinência de aplicação de procedimento especial de controle.". Grifei.

Ou seja, diante da impossibilidade de se proceder à conferência da integralidade das mercadorias submetidas a despacho aduaneiro, estabeleceu-se o mecanismo de parametrização da conferência aduaneira a diferentes canais, o qual é determinado a partir de cruzamento de dados pelo SISCOMEX ou, por Auditor-Fiscal da Receita Federal, quando forem identificados indícios de irregularidade na importação durante a análise fiscal.

O Regulamento Aduaneiro prevê a possibilidade de retenção de mercadorias em razão da suspeita da prática de infração punível com a pena de perdimento, conforme artigo 794 do Decreto n. 6.759/2009, nos seguintes termos:

Art. 793. O Ministro de Estado da Fazenda poderá autorizar a adoção, em casos determinados, de procedimentos especiais com relação a mercadoria introduzida no País sob fundada suspeita de ilegalidade, com o fim específico de facilitar a identificação de eventuais responsáveis (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 53, com a redação dada pelo Decreto-Lei no 2.472, de 1988, art. 2o).

Art. 794. Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização

Parágrafo único. O disposto no caput será aplicado na forma disciplinada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem como sobre as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das adequadas medidas de cautela fiscal

Art. 795. No curso de procedimento de fiscalização aduaneira, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil poderá examinar informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando o exame for considerado indispensável à ação fiscal.

Tal previsão também consta na IN RFB n. 1.169/2011, que autoriza a instauração de procedimento especial de controle aduaneiro, quando houver suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento, assim como a retenção das mercadorias até a conclusão do procedimento fiscalizatório:

Art. 1º O procedimento especial de controle aduaneiro estabelecido nesta Instrução Normativa aplica-se a toda operação de importação ou de exportação de bens ou de mercadorias sobre a qual recaia suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento, independentemente de ter sido iniciado o despacho aduaneiro ou de que o mesmo tenha sido concluído.
(...)

Art. 4º O procedimento especial de controle aduaneiro previsto nesta Instrução Normativa será instaurado pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB) responsável mediante termo de início, com ciência da pessoa fiscalizada, contendo, dentre outras informações:
I - as possíveis irregularidades que motivaram sua instauração; e
II - as mercadorias ou declarações objeto do procedimento.
(...)

Art. 5º A mercadoria submetida ao procedimento especial de controle de que trata esta Instrução Normativa ficará retida até a conclusão do correspondente procedimento de fiscalização.
(...)

Art. 9º O procedimento especial previsto nesta Instrução Normativa deverá ser concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias, prorrogáveis por igual período (grifei).

O procedimento especial de controle aduaneiro não se confunde com a pena de perdimento e nem significa, necessariamente, a presunção de culpa. É procedimento investigatório.

Para instauração desse procedimento, a Instrução Normativa exige a formalização por termo de início, ao qual deva ser dada ciência ao interessado, ao menos, das possíveis irregularidades que motivaram a fiscalização especial, bem como, das mercadorias ou declarações objeto do procedimento (art. 4º).

E, concluindo, em que pese a instauração de procedimentos especiais de fiscalização possa mostrar-se gravosa à empresa, seja por acarretar elevados custos de armazenagem ou por representar óbice à continuidade das atividades mercantis, a possibilidade de submissão à fiscalização é inerente ao risco da operação no comércio exterior, tratando-se de poder-dever da administração o controle das mercadorias referidas (AI 5004817-14.2016.404.0000, rel. Jorge Antonio Maurique, DE 05.02.2016).

3. Liberação das mercadorias

Dos documentos constantes dos autos (evento 1, ANEXO6 e ANEXO7), a DI n.º 20/0530032-1 foi parametrizada pela autoridade aduaneira para o canal de conferência VERMELHO, com posterior instauração do PECA, em razão da possível prática de subfaturamento decorrente da falsidade ideológica e/ou material dos valores declarados na operação, quando comparados a valores de mercado (atacado/varejo) (art. 2º, I, INRFB nº 1.169/2011); ocultação fraudulenta de terceiros (art. 2º, IV, INRFB nº 1.169/2011); e existência de fato do estabelecimento importador - empresa de fachada (art. 2º, V, INRFB nº 1.169/2011).

As mercadorias objeto da DI n.º 20/0530032-1 foram enquadradas no art. 2º, incisos I, IV, V, § 3º- I, § 3º- III, § 3º - VI, § 3º - VII – c, da IN RFB 1.169/2011, os quais prevêm:

"Art. 2º As situações de irregularidade mencionadas no art. 1º compreendem, entre outras hipóteses, os casos de suspeita quanto à:
I - autenticidade, decorrente de falsidade material ou ideológica, de qualquer documento comprobatório apresentado, tanto na importação quanto na exportação, inclusive quanto à origem da mercadoria, ao preço pago ou a pagar, recebido ou a receber;
II - falsidade ou adulteração de característica essencial da mercadoria;
III - importação proibida, atentatória à moral, aos bons costumes e à saúde ou ordem públicas;
IV - ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiro;
V - existência de fato do estabelecimento importador, exportador ou de qualquer pessoa envolvida na transação comercial; ou

VI - falsa declaração de conteúdo, inclusive nos documentos de transporte.
[...]
§ 3º Na caracterização das hipóteses dos incisos IV e V do caput, a autoridade fiscal aduaneira poderá considerar, entre outros, os seguintes fatos:
I - importação ou exportação de mercadorias em volumes ou valores incompatíveis com as instalações físicas, a capacidade operacional, o patrimônio, os rendimentos, ou com a capacidade econômico-financeira do importador, adquirente ou exportador, conforme o caso;
II - ausência de histórico de operações do sujeito passivo na unidade de despacho;
III - opção questionável por determinada unidade de despacho, em detrimento de outras que, teoricamente, apresentariam maiores vantagens ao interveniente, tendo em vista a localização do seu domicílio fiscal, o trajeto e o meio de transporte utilizados ou a logística da operação;
IV - existência de endosso no conhecimento de carga, ressalvada a hipótese de endosso bancário;
V - conhecimento de carga consignado ao portador;
VI - ausência de fatura comercial ou sua apresentação sem a devida assinatura, identificação do signatário e endereço completo do vendedor;
VII - aquisição de mercadoria de fornecedor não fabricante:

a) sediado em país considerado paraíso fiscal ou zona franca internacional;
b) cujo endereço exclusivo seja do tipo caixa postal; ou
c) que apresente qualquer evidência de tratar-se de empresa de fachada.."Grifei.

A possibilidade de liberação de mercadorias importadas retidas em procedimento de fiscalização mediante o oferecimento de garantia encontra previsão no art. 68 da MP n.º 2.158-35/2001, dispondo que nos casos em que houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização. O dispositivo legal ainda remete à normatização infralegal a disciplina acerca das situações em que as mercadorias poderão ser liberadas mediante garantia.

Ainda no art. 80 da mesma norma há previsão expressa acerca da possibilidade de liberação de mercadoria mediante garantia quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do adquirente.

Transcrevo:

Art. 68. Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplicar-se-á na forma a ser disciplinada pela Secretaria da Receita Federal, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem assim as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das necessárias medidas de cautela fiscal.
(...)

Art. 80. A Secretaria da Receita Federal poderá:
(...)
II - exigir prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias, quando o valor das importações for incompatível com o capital social ou o patrimônio líquido do importador ou do adquirente.

Na mesma linha, o Decreto 6.759/2009, que regulamenta a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior, autoriza a retenção da mercadoria importada quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento:

"Art. 793. O Ministro de Estado da Fazenda poderá autorizar a adoção, em casos determinados, de procedimentos especiais com relação a mercadoria introduzida no País sob fundada suspeita de ilegalidade, com o fim específico de facilitar a identificação de eventuais responsáveis (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 53, com a redação dada pelo Decreto-Lei no 2.472, de 1988, art. ).

Art. 794. Quando houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, a mercadoria importada será retida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, até que seja concluído o correspondente procedimento de fiscalização (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 68, caput).

Parágrafo único. O disposto no caput será aplicado na forma disciplinada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, que disporá sobre o prazo máximo de retenção, bem como sobre as situações em que as mercadorias poderão ser entregues ao importador, antes da conclusão do procedimento de fiscalização, mediante a adoção das adequadas medidas de cautela fiscal (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 68, parágrafo único).

Art. 795. No curso de procedimento de fiscalização aduaneira, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil poderá examinar informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando o exame for considerado indispensável à ação fiscal (Lei Complementar no 105, de 10 de janeiro de 2001, art. , caput).".

Depreende-se, portanto, que tanto a MP 2.158-35/2001 quanto o Decreto 6.759/2009 previram que as mercadorias importadas com indícios de infração punível com a pena de perdimento ficariam retidas até a conclusão do procedimento fiscalizatório. Porém, remeteram à normatização infralegal a disciplina acerca das situações em que as mercadorias poderão ser liberadas mediante garantia.

Ocorre que a IN RFB n.º 1.169/2011, alterada pela IN RFB 1.678, de 22.12.2016, regulamentou os procedimentos especiais de controle para operação de importação ou de exportação de bens ou de mercadorias sobre a qual recaia suspeita de irregularidade punível com a pena de perdimento, prevendo:

Art. 2º As situações de irregularidade mencionadas no art. 1º compreendem, entre outras hipóteses, os casos de suspeita quanto à:
I - autenticidade, decorrente de falsidade material ou ideológica, de qualquer documento comprobatório apresentado, tanto na importação quanto na exportação, inclusive quanto à origem da mercadoria, ao preço pago ou a pagar, recebido ou a receber;
II - falsidade ou adulteração de característica essencial da mercadoria;
III - importação proibida, atentatória à moral, aos bons costumes e à saúde ou ordem públicas;
IV - ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiro;
V - existência de fato do estabelecimento importador, exportador ou de qualquer pessoa envolvida na transação comercial; ou

VI - falsa declaração de conteúdo, inclusive nos documentos de transporte.
[...]

"Art. 5º A mercadoria submetida ao procedimento especial de controle de que trata esta Instrução Normativa ficará retida até a conclusão do correspondente procedimento de fiscalização.
Parágrafo único. A retenção da mercadoria antes de iniciado o despacho aduaneiro não prejudica a caracterização de abandono, quando for o caso, nem impede o registro da correspondente declaração por iniciativa do interessado. Neste caso, o despacho aduaneiro deverá ser imediatamente interrompido, prosseguindo-se com o procedimento especial.

Art. 5º-A Caso as irregularidades que motivaram a retenção de que trata o art. 5º sejam exclusivamente as elencadas nos incisos IV e V do caput do art. 2º, a mercadoria poderá ser desembaraçada ou entregue antes do término do procedimento especial de controle mediante a prestação de garantia. (Incluído (a) pelo (a) Instrução Normativa RFB nº 1678, de 22 de dezembro de 2016)
[...].
§ 5º Não se aplica o disposto no caput ao despacho aduaneiro cuja mercadoria esteja ou venha a ser retida devido a outro procedimento fiscal que não admita a sua liberação mediante prestação de garantia. (Incluído (a) pelo (a) Instrução Normativa RFB nº16788, de 22 de dezembro de 2016)
§ 6º O disposto neste artigo aplica-se apenas às operações de importação. (Incluído (a) pelo (a) Instrução Normativa RFB nº 1678, de 22 de dezembro de 2016)
[...].

Art. 9º O procedimento especial previsto nesta Instrução Normativa deverá ser concluído no prazo máximo de 90 (noventa) dias, prorrogável por igual período em situações devidamente justificadas. (Redação dada pelo (a) Instrução Normativa RFB nº 1678, de 22 de dezembro de 2016)".

Ou seja, a IN RFB n.º 1.169/2011 regulamentou que apenas as irregularidades elencadas nos incisos IV e V do caput do art. 2º admitem a liberação de mercadoria mediante caução (art. 5º-A).

Por consequência, à luz do art. 5º-A da IN RFB 1.169/2011, as mercadorias em comento não poderiam ser liberadas mediante caução, já que enquadrada a conduta também no inciso I, além dos incisos IV e V do art. 2º.

Entendo, no entanto, que a IN RFB 1.169/2011 contrariou os arts. 68, parágrafo único, e 80, II, da MP 2158-35/2001, já que retirou a eficácia prevista para liberação de mercadorias antes da conclusão do procedimento de fiscalização. A instrução normativa restringiu hipóteses de liberação não prevista em lei. Ou seja, foi mais restritiva que a própria lei.

Trato, agora, das hipóteses de perda de perdimento, para depois concluir acerca da possibilidade de liberação das mercadorias.

Assim disciplina o Decreto-lei n.º 37/66:

"Art. 105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria:
[...];
VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;"

E o Decreto-lei 1.455/76:

"Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
[...];
IV - enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas "a" e "b" do parágrafo único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número 37, de 18 de novembro de 1966.
[...].
§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002)
[...]."

Da leitura dos dispositivos acima é possível concluir que a sanção de perdimento é aplicável às hipóteses de falsidade documental e, portanto, do tipo material e não aos casos de falsidade apenas ideológica.

Assim, em casos de comprovado subfaturamento na importação, praticado mediante falsidade ideológica, em consonância com o art. 112, inciso IV, do CTN ("A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: [....]; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação"), aplicável a pena de multa prevista no Decreto-lei n.º 37/66:

"Art. 108 - Aplica-se a multa de 50% (cinqüenta por cento) da diferença de imposto apurada em razão de declaração indevida de mercadoria, ou atribuição de valor ou quantidade diferente do real, quando a diferença do imposto for superior a 10% (dez por cento) quanto ao preço e a 5% (cinco por cento) quanto a quantidade ou peso em relação ao declarado pelo importador.
Parágrafo único. Será de 100% (cem por cento) a multa relativa a falsa declaração correspondente ao valor, à natureza e à quantidade."

E na MP 2.158-35/2001:

"Art. 88. No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios, observada a ordem seqüencial:
I - preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar;
II - preço no mercado internacional, apurado:
a) em cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação especializada;
b) de acordo com o método previsto no Artigo 7 do Acordo para Implementação do Artigo VII do GATT/1994, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de 1994, observados os dados disponíveis e o princípio da razoabilidade; ou
c) mediante laudo expedido por entidade ou técnico especializado.
Parágrafo único. Aplica-se a multa administrativa de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado, sem prejuízo da exigência dos impostos, da multa de ofício prevista no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, e dos acréscimos legais cabíveis."

Da conjugação da legislação acima mencionada, concluo que o subfaturamento por si só - praticado mediante falsidade ideológica consistente em falsa declaração de preço - não é passível de pena de perdimento e, portanto, passível de liberação mediante garantia.

Neste sentido, colho de nossa Corte Regional:

ADUANEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME NECESSÁRIO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE CONTROLE ADUANEIRO. SUBFATURAMENTO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. RETENÇÃO DAS MERCADORIAS. PERDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. LIBERAÇÃO. CAUÇÃO. 1. Para se aplicar a pena de perdimento, é necessário que o subfaturamento tenha sido perpetrado por outros meios de fraude (como a falsidade material), não abrangendo as hipóteses em que o subfaturamento configure apenas a falsidade ideológica, pois há norma específica tipificando essa conduta como infração administrativa apenada com multa de 100 % sobre a diferença dos preços. 2. Hipótese em que determinada a liberação das mercadorias mediante prestação de garantia exclusivamente caso a instauração do PECA e a retenção de mercadorias decorra de indícios de subfaturamento com falsidade ideológica. 3. Remessa oficial desprovida (TRF4, AC 5017051-85.2018.404.7201, rel. Desembargadora Federal Maria de Fátima Freitas Labarrere, Segunda Turma, data da decisão 30.10.2019). - Grifei

ADUANEIRO E TRIBUTÁRIO. IMPORTAÇÃO. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO ADUANEIRA. IN SRF 1.169/2011. MERCADORIA. RETENÇÃO. SUSPEITA DE SUBFATURAMENTO. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA ISOLADA QUE NÃO JUSTIFICA A APLICAÇÃO DA PENA DE PERDIMENTO. 1. Mercadoria retida em face da instauração do procedimento especial de fiscalização previsto na IN SRF nº 1.169/2011. 2. Reconhecido o direito à liberação da mercadoria independentemente da prestação de garantia, porquanto o subfaturamento, como infração administrativa isolada, não justifica a aplicação da pena de perdimento - não havendo falar, portanto, em necessidade de apreensão das mercadorias como medida acautelatória dos interesses do fisco, porquanto as diferenças tributárias devidas poderão ser objeto de lançamento de ofício. (TRF4 5007806-97.2016.4.04.7208, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, juntado aos autos em 30/11/2018).- Grifei

TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCEDIMENTO ESPECIAL DE CONTROLE ADUANEIRO. IN/RFB Nº 1.169/2011. LIBERAÇÃO DE MERCADORIAS MEDIANTE CAUÇÃO. SUBFATURAMENTO ISOLADO. POSSIBILIDADE. 1. O art. 5º-A da IN nº 1.169/2011, introduzido pela IN nº 1.678/2016, passou a prever, expressamente, a possibilidade de liberação, mediante a prestação de caução, das mercadorias retidas em Procedimento Especial de Controle Aduaneiro. Não mais se observa, portanto, lacuna a permitir a aplicação analógica do regramento da IN nº 228/2002 quanto à matéria. 2. O dispositivo autoriza a liberação mediante caução tão somente das mercadorias retidas nas hipóteses das infrações dos incisos IV e V do art. 2º (interposição fraudulenta e inexistência de fato do importador, exportador ou qualquer outra pessoa envolvida na transação), não contemplando a infração do inciso I do art. 2º (falsidade material ou ideológica de qualquer documento comprobatório apresentado na importação ou exportação). 3. Todavia, a mera falsidade ideológica da fatura comercial, resultando no subfaturamento da operação de importação, permite a liberação da mercadoria uma vez que, conforme jurisprudência pacífica desta Corte, o" subfaturamento isolado "não dá ensejo à aplicação da pena de perdimento e, portanto, não autoriza a instauração do procedimento previsto pela IN nº 1.169/2011. 4. No caso em análise, não tendo sido sequer ventilada a hipótese de subfaturamento qualificado mediante fraude, recaindo a investigação sobre suspeita de faturamento isolado da operação de importação, não há óbice à liberação das mercadorias mediante caução. (TRF4 5005667-08.2016.4.04.7101, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 13/12/2017).- Grifei

3.1 Do caso em concreto

Na espécie, a DI n.º 20/0530032-1 foi parametrizada pela autoridade aduaneira para o canal de conferência VERMELHO (evento 1, ANEXO7):

Após análise das mercadorias e da documentação relativa à operação de importação, a autoridade aduaneira propôs a seleção da operação de importação amparada pela DI nº 20/0530032-1 para submissão ao Procedimento Especial de Controle Aduaneiro previsto na Instrução Normativa RFB Nº 1.169, de 29 de junho de 2011 nos termos do art. 2º, I, IV, V, § 3º- I, § 3º- III, § 3º - VI, § 3º - VII – c (evento 1, ANEXO7, p. 12):

Dos documentos constantes dos autos, a instauração do PECA está baseada na prática de possível subfaturamento decorrente da falsidade ideológica e/ou material dos valores declarados na operação, quando comparados a valores de mercado (atacado/varejo) (art. 2º, I, INRFB nº 1.169/2011); ocultação fraudulenta de terceiros (art. 2º, IV, INRFB nº 1.169/2011); e existência de fato do estabelecimento importador - empresa de fachada (art. 2º, V, INRFB nº 1.169/2011).

O § 3º da IN RFB nº 1.169/2011 trata das hipótese e procedimentos aplicáveis na caracterização das hipóteses dos incisos IV e V do caput do artigo 2º.

Como já dito anteriormente, o subfaturamento da operação, decorrente da possível falsidade ideológica da fatura comercial, não implica, como regra, imposição da pena de perdimento, mas sim a multa prevista na legislação de regência (Decreto-lei 37/66, MP 2.158-35/2001 e Decreto 6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro).

A pena de perdimento, e via de consequência a impossibilidade de liberação das mercadorias mediante caução durante o processamento do PECA, que é matéria aqui tratada, somente se justifica no caso de subfaturamento qualificado pela fraude (como a falsidade material da fatura).

No caso dos autos, a operação de importação amparada pela DI nº 20/0530032-1 foi submetida ao Procedimento Especial de Controle Aduaneiro previsto na Instrução Normativa RFB Nº 1.169, de 29 de junho de 2011 nos termos do art. 2º, I, IV, V, § 3º- I, § 3º- III, § 3º - VI, § 3º - VII – c (evento 1, ANEXO7, p. 12):

"Art. 2º As situações de irregularidade mencionadas no art. 1º compreendem, entre outras hipóteses, os casos de suspeita quanto à:
I - autenticidade, decorrente de falsidade material ou ideológica, de qualquer documento comprobatório apresentado, tanto na importação quanto na exportação, inclusive quanto à origem da mercadoria, ao preço pago ou a pagar, recebido ou a receber;
II - falsidade ou adulteração de característica essencial da mercadoria;
III - importação proibida, atentatória à moral, aos bons costumes e à saúde ou ordem públicas;
IV - ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiro;
V - existência de fato do estabelecimento importador, exportador ou de qualquer pessoa envolvida na transação comercial; ou

VI - falsa declaração de conteúdo, inclusive nos documentos de transporte.
[...]
§ 3º Na caracterização das hipóteses dos incisos IV e V do caput, a autoridade fiscal aduaneira poderá considerar, entre outros, os seguintes fatos:
I - importação ou exportação de mercadorias em volumes ou valores incompatíveis com as instalações físicas, a capacidade operacional, o patrimônio, os rendimentos, ou com a capacidade econômico-financeira do importador, adquirente ou exportador, conforme o caso;
II - ausência de histórico de operações do sujeito passivo na unidade de despacho;
III - opção questionável por determinada unidade de despacho, em detrimento de outras que, teoricamente, apresentariam maiores vantagens ao interveniente, tendo em vista a localização do seu domicílio fiscal, o trajeto e o meio de transporte utilizados ou a logística da operação;
IV - existência de endosso no conhecimento de carga, ressalvada a hipótese de endosso bancário;
V - conhecimento de carga consignado ao portador;
VI - ausência de fatura comercial ou sua apresentação sem a devida assinatura, identificação do signatário e endereço completo do vendedor;
VII - aquisição de mercadoria de fornecedor não fabricante:

a) sediado em país considerado paraíso fiscal ou zona franca internacional;
b) cujo endereço exclusivo seja do tipo caixa postal; ou
c) que apresente qualquer evidência de tratar-se de empresa de fachada.."Grifei.

Ao que se colhe da INFORMAÇÃO FISCAL SAPEA nº 2020-055, a suspeita do Fisco quanto à autenticidade, decorrente de falsidade material ou ideológica, de qualquer documento comprobatório apresentado, na importação, inclusive, quanto ao preço pago ou a pagar [inciso I], estando baseada na" [...] possibilidade dos valores declarados estarem subfaturados, quando comparados a valores de mercado (no atacado/varejo), [...] "(evento 1, ANEXO7, p.3).

A impetrante, por sua vez, trouxe aos autos os documentos que amparam a operação (manifesto de carga, fatura, contrato, entre outros) devidamente apostilados nos termos da Convenção de Haia acompanhados de tradução feita por tradutor público juramentado, o que lhes confere fé pública quanto à sua autenticidade material (evento 1, ANEXO11 e ANEXO12).

Portanto, considerando os documentos apresentados pela impetrante e os dados constantes da INFORMAÇÃO FISCAL SAPEA nº 2020-055, verifico que a submissão da DI ao artigo 2º, I, da IN RFB n.º 1169/2011 está calcada na possível existência de falsidade ideológica, consistente na falsa declaração dos valores das mercadorias, uma vez que constaria valor menor do que aquele apurado no mercado (atacado/varejo).

Considerando o entendimento de que é necessário um 'subfaturamento qualificado' por outros meios de fraude, como, por exemplo, a falsidade material, para sustentar a retenção das mercadorias para posterior aplicação da pena de perdimento e, considerando que no caso dos autos, nada foi apresentado, quer no PECA, quer nas informações da autoridade impetrada, que comprovasse, ou ao menos, conduzisse à suspeita de que o subfaturamento tenha sido perpetrado por outros meios de fraude, impõe-se autorizar a liberação das mercadorias mediante garantia.

Portanto, em verificação preliminar, está presente o fumus boni juris necessário à concessão da liminar postulada no que se refere à possibilidade de liberação da mercadoria em casos de indícios de subfaturamento praticado mediante falsidade ideológica.

Em relação às condutas enquadradas nos incisos IV e V do art. 2ª da IN RFB 1.169/2011, a própria instrução normativa autoriza a liberação das mercadorias mediante o oferecimento de caução, conforme consta em seu art. 5º-A.

Diante desse quadro, impõe-se o deferimento do pedido para assegurar à impetrante a liberação da mercadoria mediante caução administrativa.

Diante desse quadro, impõe-se o deferimento do pedido para assegurar à impetrante a liberação da mercadoria mediante caução administrativa.

Por fim, o art. 7º, § 1º da IN SRF 228/2002 estabelece que a garantia será equivalente ao preço da mercadoria apurado com base nos procedimentos previstos no art. 88 da Medida Provisória nº 2.158-35, o qual dispõe:

Art. 88. No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a apuração do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios, observada a ordem sequencial:
I - preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar;
II - preço no mercado internacional, apurado:
a) em cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação especializada;
b) de acordo com o método previsto no Artigo 7 do Acordo para Implementação do Artigo VII do GATT/1994, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de 1994, observados os dados disponíveis e o princípio da razoabilidade; ou
c) mediante laudo expedido por entidade ou técnico especializado.

Com efeito, diante das suspeitas concernentes ao valor declarado das mercadorias, à autoridade fiscal incumbe fixar o preço das mercadorias, o qual servirá como referência à caução a ser prestada, excetuando-se eventuais encargos não previstos no dispositivo supracitado, como é o caso das multas.

Vale consignar que, na via estreita do mandado de segurança, não há margem à discussão e aferição do exato valor das mercadorias, condição em que, estando o arbitramento realizado pela autoridade aduaneira minimamente fundamentado, deve prevalecer, critérios estes que devem servir de parâmetro ao arbitramento pela autoridade impetrada para fins da caução aqui pretendida.

Sob esse prisma, determino que o depósito seja vinculado diretamente ao processo administrativo. Isso porque, com o trânsito em julgado, a liberação dos valores ficará restrita à esfera administrativa, com postulação diretamente perante a Receita Federal.

A urgência da medida se revela pelos prejuízos suportados pela parte impetrante, a uma, pela privação de bens destinados à sua atividade comercial e ao atendimento de seus compromissos junto aos clientes, e, a duas, pelas despesas decorrentes da retenção da mercadoria no decorrer do cumprimento da exigência, incluindo-se aquelas relativas à armazenagem dos bens e demurrage.

4. DISPOSITIVO

4.1 Por todo o exposto, DEFIRO EM PARTE O PEDIDO LIMINAR para determinar à autoridade impetrada que dê prosseguimento ao despacho aduaneiro de importação referente à Declaração de Importação n.º 20/0530032-1, mediante prestação de caução administrativa, a ser formalizada nos termos do art. 5º-A e parágrafos, da IN RFB n.º 1.169/2011, vinculada ao processo administrativo de Procedimento Especial de Controle Aduaneiro já instaurado.

4.2 Intimem-se COM URGÊNCIA, devendo a autoridade aduaneira informar, no prazo de 05 (cinco) dias, os dados para o depósito dos valores (número do processo administrativo e código da receita) e o valor para fins de garantia, em relação à Declaração de Importação n.º 20/0530032-1, nos termos da fundamentação.

Portanto, inalterada a situação fática e jurídica, permanecem também as razões que levaram ao deferimento da medida liminar na forma acima (parcial), que foi, inclusive, confirmada em grau de recurso, motivo pelo qual a decisão deve ser tornada definitiva, com o julgamento de mérito."

A sentença deve ser integralmente mantida, pois de acordo com o entendimento desta Turma.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa necessária.


Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002501497v2 e do código CRC b7843bd2.

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Documento:40002501498
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Remessa Necessária Cível Nº 5008694-48.2020.4.04.7201/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PARTE AUTORA: SALOMAO VAISEMBERG (IMPETRANTE)

ADVOGADO: KELLY GERBIANY MARTARELLO (OAB PR028611)

PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. DESPROVIMENTO.

Remessa oficial improvida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 12 de maio de 2021.


Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002501498v2 e do código CRC 2746e6cf.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 05/05/2021 A 12/05/2021

Remessa Necessária Cível Nº 5008694-48.2020.4.04.7201/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR (A): EDUARDO KURTZ LORENZONI

PARTE AUTORA: SALOMAO VAISEMBERG (IMPETRANTE)

ADVOGADO: KELLY GERBIANY MARTARELLO (OAB PR028611)

PARTE RÉ: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/05/2021, às 00:00, a 12/05/2021, às 16:00, na sequência 827, disponibilizada no DE de 26/04/2021.

Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


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