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21 de Junho de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
OITAVA TURMA
Julgamento
12 de Maio de 2021
Relator
LEANDRO PAULSEN
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5016851-03.2017.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

APELANTE: ROLF KUEHNRICH (RÉU)

ADVOGADO: Edson Vieira Abdala (OAB PR013343)

APELANTE: FREDERICO KUEHNRICH NETO (RÉU)

ADVOGADO: Edson Vieira Abdala (OAB PR013343)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

INTERESSADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

RELATÓRIO

O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: 1. Denúncia. O MPF denunciou ROLF KUEHNRICH, nascido em 03/04/1926 e FREDERICO KUEHNRICH NETO, nascido em 24/08/1953, dando-os como incursos nas sanções do artigo 337-A do Código Penal, e do artigo , incisos I e II, da Lei n. 8.137/90, na forma dos artigos 71 e 70 do CP, pelos fatos assim descritos na denúncia (evento 1):

“Durante os anos de 2007, 2008 e 2009, ROLF KUEHNRICH, um dos administradores da empresa MONTE CLARO PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS S/A, dogrupo TEKA, com o auxílio de seu filho e coadministrador das empresas FREDERICO KUEHNRICH NETO suprimiram e reduziram tributos federais mediante a omissão e a prestação de declarações falsas à Receita Federal do Brasil em Blumenau/SC, através das Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física – DIRPF's referentes aos anos calendários 2006, 2007 e 2008. Durante todo o período mencionado, ROLF KUEHNRICH apresentou movimentações financeiras muito além do declarado à Receita Federal. A fraude tributária objetivando a ocultação de receitas e de remunerações tributáveis pelo imposto de renda era perpetrada ao menos de duas formas diferentes: (i) a simulação de dois contratos de mútuo com a (s) empresa (s) que administra, a fim de ocultar o recebimento de salário/pro-labore, rendimentos estes tributáveis; e (ii) o recebimento de depósitos em sua conta bancária, os quais não foram devidamente declarados ao fisco, nem comprovada a origem lícita.(...) Outrossim, para a perpetração da primeira forma de fraude fiscal mencionada, ROLF KUEHNRICH simulou a celebração de dois contratos de mútuo com seu filho FREDERICO KUEHNRICH NETO, coadministrador da empresa MONTE CLARO PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS S/A, do grupo TEKA, com o objetivo de blindar os rendimentos e valores percebidos por aquele, da incidência das alíquotas do IRPJ.

(...)

A segunda forma de fraude fiscal deu-se por meio do recebimento de valores da TEKA TECELAGEM KUEHNRICH S/A por ROLFKUEHNRICH em sua conta bancária, sem a declaração de tais receitas ao fisco, nem a comprovação de qualquer origem lícita de tais depósitos.(...) Assim agindo, ao suprimirem e reduzirem tributos federais mediante a omissão e a prestação de declarações falsas à Receita Federal do Brasil em Blumenau/SC, através das Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física –DIRPF's referentes aos anos calendários 2006, 2007 e 2008, durante o período de 36 (trinta e seis) meses, portanto, através da ocultação de receitas e de remunerações tributáveis pelo imposto de renda era perpetrada ao menos de duas formas diferentes: (i) a simulação de dois contratos de mútuo com a (s) empresa (s) que administra, a fim de ocultar o recebimento de salário/pro-labore, rendimentos estes tributáveis; e (ii) o recebimento de depósitos em sua conta bancária, os quais não foram devidamente declarados ao fisco, nem comprovada a origem lícita, os Denunciados incorreram, de forma continuada (art. 71 do Código Penal), nas penas do delito tipificado no artigo , incisos I e II, da Lei n.º 8.137/1990...(...)”

A denúncia foi recebida em 15/12/2017 (evento 13).

Houve aditamento à denúncia, incluindo a imputação quanto à supressão ou redução de contribuições previdenciárias no período de 2007 a 2009 pela mesma empresa administrada pelos denunciados (evento 22).

O aditamento foi recebido em 31/01/2018 (evento 24).

2. Sentença. Instruído o processo, o juízo de origem proferiu sentença em 26/06/2020 julgando procedente a denúncia (evento 310). Transcrevo o dispositivo:

Ante o exposto, julgo procedente o pedido condenatório formulado na denúncia e, por consequência:

[A] condeno o réu Rolf Kuehnrich pela prática, por 03 vezes, em continuidade delitiva, nos termos do art.711 doCódigo Penall, do crime tipificado no art.º, I e II, da Lei8.1377/90, e em concurso material, nos termos do art.699, também doCódigo Penall, com a prática, por 36 vezes, também em continuidade delitiva, nos termos do art.711 doCódigo Penall, do crime tipificado no art.337-AA doCódigo Penall, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 06 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão, bem como ao pagamento de pena de multa, estipulada em 108 dias-multa, no valor unitário de 15 salários mínimos, sem prejuízo da atualização monetária prevista no§ 2ºº do art. 49 do Código Penal.
A pena privativa de liberdade deve ser inicialmente cumprida no regime semiaberto.

[B] condeno a o réu Frederico Kuehnrich Neto pela prática, por 03 vezes, em continuidade delitiva, nos termos do art.711 doCódigo Penall, do crime tipificado no art.º, I e II, da Lei8.1377/90, e em concurso material, nos termos do art.699, também doCódigo Penall, com a prática, por 36 vezes, também em continuidade delitiva, nos termos do art.711 doCódigo Penall, do crime tipificado no art.337-AA doCódigo Penall, impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 07 anos, 07 meses e 22 dias de reclusão, bem como ao pagamento de pena de multa, estipulada em 127 dias-multa, no valor unitário de 15 salários mínimos, sem prejuízo da atualização monetária prevista no§ 2ºº do art. 49 do Código Penal.
A pena privativa de liberdade deve ser inicialmente cumprida no regime semiaberto.

3. Apelação. Recorre a defesa dos réus, sustentando, preliminarmente, a nulidade pela incompetência do Juízo Federal de Itajaí/SC e nulidade da decisão proferida ao evento 278, por cerceamento de defesa. No mérito, sustenta a ocorrência de prescrição e a inexistência de supressão tributária, com consequente absolvição. Quanto à dosimetria, requer a redução da pena-base de ambos os delitos para o mínimo legal, afastamento da aplicação do aumento da continuidade delitiva, aplicação do regime inicial mais benéfico e redução da pena de multa, pois desproporcional (evento 07 destes autos).

4. Parecer. A Procuradoria Regional da República opina pelo desprovimento do recurso defensivo.

É o relatório.

Ao revisor.

VOTO

O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: 1. Preliminares.

1.1. Cerceamento de defesa. Aduz a defesa a nulidade do processo, em razão de cerceamento de defesa por indeferimento de prova.

Inicialmente, destaco que o juízo não é obrigado a deferir toda e qualquer prova requerida pelas partes, podendo indeferir as irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, conforme artigo 400, § 1º, do CPP. No caso concreto, a produção da prova requerida poderia ter sido feita desde o início da instrução criminal e não dias antes da audiência de instrução. Não se trata de diligência relativa a fato novo que justifique sua solicitação no prazo do artigo 402 do CPP. Some-se a isso que a documentação solicitada não se mostra pertinente ao caso concreto, pois diz respeito a negociação realizada entre as empresas Teka e Monte Carlo, enquanto o crime tributário aqui discutido diz respeito ao repasse financeiro da empresa Monte Carlo ao réu Rolf enquanto pessoa física.

Assim restou justificado o indeferimento da produção da prova (evento 283 dos autos originários):

Após, em petição apresentada no evento 278, a Defesa dos réus requereu que este Juízo determinasse à empresa Teka que encaminhasse documentação referente às negociações e registros financeiros de imóveis denominados Parque das Orquídeas.

Entretanto, como bem salientado pelo Ministério Público Federal em sua manifestação no evento 281, não se está diante de documentos novos, mas sim de documentos que já existiam mesmo antes da data da realização da audiência, pois a referida transação teria ocorrido em 2006, razão pela qual indefiro o pedido.

Saliento que a produção posterior de provas estabelecida pelo artigo 402 do Código de Processo Penal não se destina à reabertura ampla da instrução, mas apenas a uma complementação com diligências que se mostrem necessárias e relevantes, e que digam respeito a fatos novos surgidos durante a instrução processual, o que não é o caso da hipótese em exame.

Na mesma linha, manifestou-se o juízo a quo na sentença atacada:

A respeito de tal dispositivo, assinalo que a fase do artigo 402 do Código de Processo Penal destina-se a conceder às partes a possibilidade de indicarem ao julgador a realização de alguma diligência complementar, imprescindível à busca da verdade real, surgida como necessária em face do produzido ao longo da colheita das provas. O referido dispositivo legal, com a redação dada pela Lei 22.719/2008, substituiu a determinação do revogado artigo 499 do Diploma Legal em comento, a respeito do qual já advertia Guilherme de Souza Nucci: "Não se deve deixar para a fase final uma diligência que poderia ter sido pleiteada durante a instrução, pois o art. 499 é claro, ao referir-se à complementação da prova resultante de 'circunstâncias ou de fatos apurados na instrução'. Logo, requerimento extemporâneos de realização de prova podem ser indeferidos pelo magistrado, inclusive ser for percebida a intenção de procrastinar o término do processo" (in NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal. 4ª. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2005, pp. 795-796).

Dito isso, verifico que, no caso dos autos, o pedido para que fosse oficiado à empresa TEKA, decorrente de negativa da empresa em fornecer todos os documentos solicitados pela Defesa, não pode enquadrar-se no conceito de diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução.

Isso porque a existência dos documentos era de conhecimento da Defesa desde a data dos fatos, e não oriunda de algum desdobramento surgido no curso da instrução, pelo que a solicitação de documentos deveria ter sido formulada ao Juízo, então, já na apresentação da resposta à acusação.

Conforme se depreende da tese defensiva, os contratos de negociação dos imóveis denominados Parque das Orquídeas, que, em tese, justificariam os recebimentos de valores pelo réu Rolf, teriam sido celebrados antes do ano de 2008, em momento muito anterior ao início da ação penal, e, desse modo, poderiam ter sido solicitados à empresa Teka durante todo o curso da instrução, e não poucos dias antes da realização da audiência de instrução.

Ademais, dos depoimentos das testemunhas da Defesa percebe-se que houve menção a essa negociação, podendo, naquele momento, a Defesa ter pleiteado a obtenção dos documentos, uma vez que o encerramento da audiência de instrução só ocorreu meses depois, em razão da necessidade de localização de outras testemunhas.

Ou seja, a Defesa teve um longo período para diligenciar em busca dos documentos que necessitava, vindo só após a realização da última parte da audiência de instrução postular autorização para ter acesso à documentação.

Acerca do tema, colhe-se da jurisprudência:

PENAL. PROCESSO PENAL. PRELIMINARES. OFENSA AO SISTEMA ACUSATÓRIO NÃO CARACTERIZADA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO VERIFICADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO CONFIGURADA. SENTENÇA ULTRAPETITA. NULIDADE PARCIAL. MÉRITO. USO DE DOCUMENTO IDEOLOGICAMENTE FALSO. ARTIGOS 304 E 299 DO CÓDIGO PENAL. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. TESES DEFENSIVAS AFASTADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AGRAVANTE MANTIDA. READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DERIVADO DA CONTINUIDADE DELITIVA E DA QUANTIDADE DE DIAS-MULTA. 1. Não tendo o magistrado de origem invadido a esfera reservada à acusação, não há falar em ofensa ao sistema acusatório. 2. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento de diligência na fase do art. 402 do CPP quando esta não resultou de circunstâncias ou fatos apurados na instrução, bem como quando, diante das informações e elementos existentes nos autos desde o princípio, o requerimento formulado mostra-se evidentemente despiciendo. 3. (...). (TRF4, ACR 5002456-41.2010.4.04.7208, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 07/11/2017)

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. INDEFERIMENTO LIMINAR DO HABEAS CORPUS. ARTIGOS 402 E 565 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REQUERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. PRECLUSÃO. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 1. A fase do artigo 402 do Código de Processo Penal destina-se a conceder às partes a possibilidade de indicarem ao julgador a realização de alguma diligência complementar, imprescindível à busca da verdade real, surgida como necessária em face do produzido ao longo da colheita das provas. 2. Encontra-se devidamente fundamentado o decisório, ancorando-se o indeferimento da medida postulada na intempestividade, uma vez que, mesmo após a excepcional reabertura de prazo para fins de requerimento de diligências, a Defensoria Pública da União permaneceu inerte no momento processual oportuno, operando-se a preclusão. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (TRF4 5037669-91.2016.4.04.0000, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 30/03/2017)

PENAL. ART. 293, 1º, III, B, DO CÓDIGO PENAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE BEBIDA ALCÓOLICA, NO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE COMERCIAL. AUSÊNCIA DE SELO. NATUREZA TRIBUTÁRIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. 1. O deferimento de diligência na fase do art. 402 do CPP somente se justifica se a sua necessidade decorrer de circunstâncias ou fatos apurados na instrução, não sendo essa a hipótese dos autos, de modo que o indeferimento de prova pericial não caracteriza cerceamento de defesa. 2. (...) (TRF4, ACR 5005192-96.2014.4.04.7206, SÉTIMA TURMA, Relator DANILO PEREIRA JUNIOR, juntado aos autos em 13/10/2016)

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRESCRIÇÃO PELA PENA CONCRETIZADA NA SENTENÇA. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA EM MEMORIAIS. EXAME INCABÍVEL NESTE MOMENTO. ARTIGO 402 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO ENFRENTAMENTO PELA SENTENÇA DE TODAS AS TESES DEFENSIVAS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ARTIGO 92, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/93. TIPICIDADE. ARTIGO 96, IV E V, DA LEI DE LICITAÇÕES. PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE DA LEI PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. ARTIGO 386, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ARTIGO , V, DO DECRETO-LEI 201/67. PARTICIPAÇÃO DE TERCEIRO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA FIXADA NO PATAMAR MÍNIMO. NE REFORMATIO IN PEJUS. PRESCRIÇÃO RETROATIVA PELA PENA CONCRETIZADA. 1. (...) 3. A fase do artigo 402 do Código de Processo Penal destina-se a conceder às partes a possibilidade de indicarem ao julgador a realização de alguma diligência complementar, imprescindível à busca da verdade real, surgida como necessária em face do produzido ao longo da colheita das provas. 4. Hipótese em que a decisão que indeferiu uma série de requerimentos formulados pela defesa, foi devidamente fundamentada, ancorando-se tanto no argumento de que elas extrapolavam da competência do juízo, quanto porque inexistia qualquer indicativo de que as diligências não podiam ser alcançadas pela própria parte interessada, calhando salientar que uma das provas requeridas já se encontrava acostada aos autos do inquérito policial. Inocorrência do cerceamento de defesa alegado. 5. (...). (TRF4, ACR 5001838-62.2011.4.04.7208, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 09/01/2015)

HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE PROVA. SUBSTITUIÇÃO DO ATO COATOR. SÚMULA 691. 1. Não há um direito absoluto à produção de prova, facultando o art. 400, § 1.º, do Código de Processo Penal ao juiz o indeferimento de provas impertinentes, irrelevantes e protelatórias. Cabíveis, na fase de diligências complementares, requerimentos de prova cuja necessidade tenha surgido apenas no decorrer da instrução. Em casos complexos, há que confiar no prudente arbítrio do magistrado, mais próximo dos fatos, quanto à avaliação da pertinência e relevância das provas requeridas pelas partes, sem prejuízo da avaliação crítica pela Corte de Apelação no julgamento de eventual recurso contra a sentença. 2. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de teratologia. 3. Sobrevindo decisão do colegiado no Tribunal Superior, há novo ato coator que desafia enfrentamento por ação própria."(HC 100.988/RJ - Relatora para o acórdão: Min. Rosa Weber - 1ª Turma - por maioria - j. 15.5.2012).

Por consequência, entendo estar claro que a necessidade da prova não surgiu apenas ao final da instrução, e poderia ter sido requerida em outro momento processual.

E finalmente, consoante será esclarecido mais adiante na presente sentença, a referida documentação ora debatida não se mostra relevante para o caso dos autos, pois trata de negociação havida entre as empresas Teka e Monte Claro, ao passo que o objeto da presente ação penal é o repasse de valores da empresa Monte Claro ao réu Rolf pessoalmente.

Restando o indeferimento devidamente justificado, rejeito a preliminar.

1.2. Incompetência do juízo federal de Itajaí. Aduz a defesa que a subseção judiciária de Itajaí não é competente para a apreciação da ação penal, havendo violação ao princípio do juiz natural. Sem razão.

O princípio da identidade física do juiz ou do juiz natural deve ser aplicado com moderação, de modo que só haverá nulidade se houver um flagrante prejuízo ao réu, cabendo ao recorrente demonstrá-lo, ou uma incompatibilidade entre aquilo que foi colhido na instrução e o que foi decidido. Não havendo demonstração por parte da defesa de efetivo prejuízo, não há que se falar em nulidade.

Ainda, a prolatação de sentença por parte dos Juízos Federal e Substituto de Itajaí restou devidamente justificada. A subseção de Itajaí foi designada para atuar, em regime de auxílio, nos processos criminais que tramitam na Subseção Judiciária de Blumenau, conforme disposto na Portaria nº 1.267/2018 e na Portaria nº 963/2019, ambas da Corregedoria Regional deste TRF da 4ª Região.

Arguiu a defesa que o juízo federal de Blumenau possui melhor conhecimento das circunstâncias econômicas e comerciais que afetam o local de sua jurisdição. Entretanto, tal justificativa não comprova quaisquer espécies de prejuízo à defesa, visto que o juízo criminal deve analisar a materialidade, autoria e dolo de eventuais crimes cometidos e não analisar questões regionais que envolvem a empresa. Seguindo tal lógica, este Tribunal Regional Federal não teria condições de bem julgar o processo, já que se localiza no município de Porto Alegre/RS.

Logo, legítima a prolatação de sentença por juízo designado em regime de auxílio, de modo que não há que se falar em nulidade por incompetência ou violação do princípio do juiz natural.

2. Tipicidade. Os réus foram sentenciados pelos crimes de sonegação fiscal e sonegação de contribuição previdenciária, previstos respectivamente nos artigos , incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 e art. 337-A do CP, que estabelecem:

Lei 8.137/90

Art. 1º Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;(...)

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

(...)

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I – omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;

II – deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III – omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

A diferença entre o simples inadimplemento de tributo e a sonegação, é o emprego de fraude em sentido amplo, o que pode ocorrer por diversos modos, arrolados nos incisos do art. 1º da Lei nº 8.137/90 e artigo 337-A do CP. Essas condutas, inclusive, por vezes se confundem ou se sobrepõem, mantendo, todavia, um cerne comum: o contribuinte deixa de pagar tributos devidos, agindo no sentido de que o fisco não tome conhecimento do surgimento da obrigação.

O inadimplemento constitui infração administrativa que não constitui crime e que tem por consequência a cobrança do tributo acrescida de multa e de juros, via execução fiscal. A sonegação, por sua vez, dá ensejo não apenas ao lançamento do tributo e de multa de ofício qualificada, como implica responsabilização penal.

O uso de fraude, consistente em omitir declaração, proceder a falsificação material ou ideológica ou usar documento falso como instrumento para negar ao Fisco o conhecimento do surgimento da obrigação tributária e do próprio montante devido, é prática reprimida administrativa e penalmente. Administrativamente, aplica-se a penalidade de ofício. Na esfera penal, quando há efetiva supressão de tributos como descrito na denúncia, a pena pode resultar de 02 (dois) anos a 05 (cinco) anos de reclusão e multa.

3. Materialidade, autoria e dolo. A materialidade dos delitos resta suficientemente demonstrada pelas Representações Fiscais para Fins Penais n.º 13971.003291/2010-32, 13971.003294/2010-76 e 13971.003322/2010-55. O elemento normativo do tipo insculpido no art. 1º e incisos da Lei 8.137/90 e 337-A do CP, exigido pela Súmula Vinculante nº 24 do STF, restou devidamente atendido a partir da constituição definitiva do crédito tributário nas datas de 26/04/2016 e 17/05/2017.

Assim, foram constituídos definitivamente R$ 776.948,24 (setecentos e setenta e seis mil novecentos e quarenta e oito reais e vinte e quatro centavos) a título de Imposto de Renda da Pessoa Física (IRPF) e R$ 498.520,00 (quatrocentos e noventa e oito mil quinhentos e vinte reais) a título de contribuições previdenciárias, excluídos juros e multa.

Demonstrada a supressão tributária mediante a omissão e a prestação de declarações falsas em Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física – DIRPF's do réu Rolf referentes aos anos calendários 2006, 2007 e 2008 e omissão em GFIP acerca das remunerações pagas ao réu Rolf, enquanto Diretor Presidente da empresa Monte Claro, de forma continuada, durante os anos de 2007, 2008 e 2009.

A defesa sustenta que não houve ilusão tributária, pois os valores recebidos pelo réu Rolf não eram tributáveis, já que decorriam de contratos de mútuo firmados entre o réu e a empresa Monte Carlo. No entanto, sem razão.

A fiscalização realizada pela autoridade fazendária assim relatou (ANEXO3, p.100 e ANEXO4, p. 1-3 dos anexos eletrônicos do inquérito policial):

A análise dos documentados até então disponibilizados, entre eles os livros contábeis, balanços, balancetes e estatuto da empresa MONTE CLARO, permitiu constatar o que se segue:

a) A empresa não tinha imobilizado, nem apresentava movimento contábil em bancos. Na verdade, a MONTE CLARO não apresentou, entre 2006 e 2008. movimentação financeira em bancos, de acordo com as informações repassadas a RFB pelas Instituições Financeiras (DCPMF). Nos anos de 2004 e 2005 houve registro de movimentações diminutas (R$ 11.014,65 e R$ 5,25, respectivamente) de acordo com a DCPMF.

b) A MONTE CLARO registrou o mútuo concedido ao Diretor-Presidente ROLF KUEHNRICH na conta 1933 - 2.1.9.1.10, sendo que esta conta, estranhamente, está classificada no passivo, com sinal negativo. Ela contempla os lançamentos referentes à atualização monetária do crédito, os quais, por serem, ora a débito, ora a crédito, denotam ter por base algum indexador de risco, como uma moeda estrangeira:

c) A empresa detinha, à época, investimento na TEKA TECELAGEM KUEHNRICH S/A*, contabilizado em 31/12/2006 pelo valor de R$ 3.849.792,78, o qual permaneceu inalterado nos anos de 2007 e 2008. Este valor de investimento representa o controle da empresa TEKA;

d) A contabilidade registrava um crédito junto à empresa TEKA (conta 1844 - 1.1.2.3.02), cujo saldo era de R$ 3.453.430,97 em 31/12/2005, R$ 2.500.056,98 em 31/12/2006, e R$ 1.587.946,87 em 31/12/2007. Esta conta, representativa de um direito creditório, não apresentava a apropriação dos juros ativos atinentes ao respectivo contrato apresentado em momento posterior (DOC. 24 - INSTRUMENTO DE CONFISSÃO DE DÍVIDA);

e) A empresa não registrou RECEITA OPERACIONAL, e apresentou um Prejuízo Acumulado de R$ 36.635.355,44 em 31/12/2005, R$ 34.434.210,02 em 31/12/2006, R$ 30.444.175,86 em 31/12/2007 e de R$ 37.841.929,16 em 31/12/2008;

f) Detinha dívidas, classificadas no grupo do EXIGÍVEL A LONGO PRAZO, da ordem de 30 milhões de reais;

g) Tem como objeto social a"participação em outras sociedades, na qualidade de acionista, quotista ou outra forma de participação societária, e a prestação de assessoria e consultoria na área técnica e financeira, e de administração de empresa?.

h) Ainda de acordo com as atas de assembléias, havia previsão de remuneração aos administradores, limitada ao valor de R$ 1.000,00 ao mês. De se ressaltar que os administradores eram ROLF KUEHNRICH e seu filho FREDERICO KUEHNRICH NETO. Ou seia. havia previsão de remuneração aos diretores da empresa, sendo que, nos livros contábeis, não foram identificados pagamentos de honorários.

i) A MONTE CLARO não registrou pagamentos de despesas de custeio, como água, luz, telefone, transporte, escrituração, etc, normais a qualquer tipo de empreendimento;

j) Tinha como sócias à época as empresas RMMF PARTICIPAÇÕES LTDA (56,96%) e CELL PARTICIPAÇÕES E ADMINISTRAÇÃO LTDA (43,04%), ambas do Grupo TEKA:

Diante das constatações acima, de se questionar a razão de uma empresa conceder empréstimo milionário a seu Diretor-Presidente, não obstante apresentar dívidas com valores substanciais em seu passivo, e um vultoso prejuízo acumulado. Ademais, de se atestar que não há demonstração por parte da MONTE CLARO de tentativas em reaver este "empréstimo" concedido desde 2006.

Diante do exposto pela fiscalização administrativa, demonstrado está que o contrato de mútuo foi firmado somente para ocultar as verbas remuneratórias recebidas pelo réu Rolf, dando-lhes aparência de rendimentos não tributáveis. Nãos e tratava de distribuição de lucro disfarçada porque lucro não havia. A omissão de rendimentos restou demonstrada de forma contundente, conforme resumido em termo de verificação fiscal (ANEXO4, p.20-23 dos anexos eletrônicos do inquérito policial):

De tudo o exposto no item anterior, inevitável a conclusão de que os valores recebidos da MONTE CLARO, a título de mútuo, de fato tratam-se de verbas remuneratórias. Vários são os indicativos que dão conta desta caracterização, todos já descritos anteriormente, valendo à pena repisar os mais relevantes:

a) O mutuário obteve, ao longo dos anos de 2006, 2007 e 2008, empréstimos mensais, sucessivos, em valores substanciais;

b) Não houve qualquer tipo de amortização da dívida ao longo dos anos de 2006, 2007 e 2008. Registre-se que foi solicitada a comprovação das amortizações realizadas, inclusive em 2009 e 2010, sendo que não foi apresentado nenhum tipo de documentação por ROLF KUEHNRICH, tampouco pela MONTE CLARO. Ou seja, de se concluir que este mútuo permanece ainda ativo, 04 anos após as primeiras concessões, sem nenhum tipo de amortização;

c) Há uma clara rotina de pagamentos no início de cada mês (próximo ao dia 05), do valor exato de R$ 60.000,00, com uma complementação, variável e de menor valor, na segunda quinzena de cada mês;

d) O saldo da dívida em 31/12/2008 era de R$ 2.570.431,816, considerando os valores de atualização monetária. Em valores históricos, foi concedido um total de R$ 2.492.600,00. Cumpre registrar que, como explicitado, a atualização monetária teve como base algum índice de risco, o que gerou atualização negativa em vários períodos. Do acima, verifica-se que o ganho nominal obtido pela MONTE CLARO foi mínimo;

e) Os contratos não prevêem nenhum tipo de garantia da dívida;

f) O contribuinte atesta que os valores recebidos destinaram-se a despesas pessoais. Ou seja, o montante milionário não foi recebido para a aquisição de um bem ou outro investimento qualquer. Simplesmente foi consumido como despesas pessoais;

g) A dívida, em valor substancial, não obstante existir desde 2006, não consta nas DIRPF de 2006 e 2007 do Fiscalizado;

h) Os contratos de mútuo apresentados não foram averbados em registro público, não sendo oponível a terceiros, nos termos dos artigos 1 35 e 1067 do Código Civil Brasileiro;

i) O Mutuário era à época, e ainda é, Diretor-Presidente da Mutuante, sendo que também tinha influência sobre a TEKA, empresa que fez as transferências financeiras a crédito em sua conta;

j) A Mutuante apresentava prejuízos acumulados substanciais, e dívidas milionárias em seu passivo, não justificando a concessão de outros empréstimos em relação aos quais não envidou esforços no recebimento;

k) As atas das assembléias da Mutuante MONTE CLARO prevêem o pagamento de honorários aos seus diretores, sendo que a contabilidade da mesma não registra nenhum tipo de pagamento a este título;

É fora de dúvida, portanto, que as ocorrências tratadas neste tópico materializam-se como pagamento de verbas de natureza remuneratória, as quais não foram submetidas à tributação do IRPF.

A responsabilidade penal pelo cometimento do crime do art. , da Lei 8.137/90, pressupõe a identificação do agente que deliberadamente voltou sua conduta para o cometimento de fraude destinada à supressão ou redução de tributo ou que, tendo o dever específico, na condição de administrador, assentiu com o resultado. Assim, a responsabilidade pode ser atribuída a sócio minoritário ou preposto que exerça gerência do empreendimento (TRF4, ACR 0023116-53.2005.404.7100, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, D.E. 03/04/2012), a contador que concorra de forma decisiva, livre e consciente para o ilícito (TRF4, ACR 5004856-50.2013.404.7102, Oitava Turma, Relator p/ Acórdão João Pedro Gebran Neto, juntado aos autos em 08/06/2015) e ao administrador, sócio ou não, encarregado das decisões no âmbito da pessoa jurídica.

A autoria do réu Rolf resta evidenciada. Quanto à omissão de rendimentos em declaração de IRPF, a prestação de informações é responsabilidade da pessoa física a qual a declaração é vinculada. Quanto à omissão em GFIPs emitidas pela empresa Monte Carlo, também paira responsabilidade sobre o réu Rolf, pois restou demonstrado que é efetivo administrador da empresa, pairando sobre ele a responsabilidade pelas informações prestadas ao Fisco. Some-se a isso que o réu Rolf foi o destinatário dos valores ocultados da fiscalização, sendo inverossímil seu desconhecimento acerca da fraude.

Não ignoro precedente do STJ que aduz que "o simples fato de o acusado ser sócio e administrador da empresa constante da denúncia não pode levar a crer, necessariamente, que ele tivesse participação nos fatos delituosos, a ponto de se ter dispensado ao menos uma sinalização de sua conduta, ainda que breve, sob pena de restar configurada a repudiada responsabilidade criminal objetiva". (HC 224.728/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, jun/2014).

Mas não é esse o caso em tela. Os elementos de prova são suficientes para demonstrar que, na época dos fatos, Rolf era responsável pela administração da empresa MONTE CLARO PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS, possuindo efetivos poderes de gestão. A prova testemunhal e documental nos autos aponta para o fato de que o réu respondia pela empresa perante as demais pessoas e instituições, comprovado que tinha responsabilidade, ao tempo dos fatos delituosos, pelos crimes cometidos contra a ordem tributária.

Comprovada a autoria do réu Rolf.

Em relação ao réu Frederico, o juízo a quo assim se pronunciou:

No que diz respeito à tese defensiva de negativa de autoria do réu Frederico, deve ser ela afastada, uma vez que consta nos dois contratos de mútuo apresentados como justificativa pelos pagamentos a sua assinatura, como representante da empresa Monte Claro Participações e Serviços S.A. (Processo 5010062-22.2016.4.04.7205/SC, Apenso: 1, ANEXO1, pp. 53-57; Processo 50168510320174047205, Evento 22, PROCADM3, pp. 36-39), que é a mesma constante na Ata de Assembleia Geral da empresa realizada em 30/04/1999 (Processo 5010062-22.2016.4.04.7205/SC, Apenso: 1, ANEXO2, Página 34).

Dessa forma, também a autoria do réu Frederico resta evidenciada. O réu atuava como vice-presidente da empresa Monte Claro à época dos fatos delituosos e sua assinatura consta nos contratos de mútuo utilizados como justificativa dos pagamentos realizados. Na condição de vice-presidente da pessoa jurídica, resta inverossímil que o réu desconhecesse que os contratos eram de fachada, pois era conhecedor das finanças da Monte Claro, conforme demonstrado em seu interrogatório em juízo. Mesmo não havendo prova de eventual vantagem econômica direta por parte de Frederico, resta nítido que o réu buscou favorecer seu genitor, participando do expediente fraudulento.

O elemento subjetivo do tipo para configuração dos crimes de sonegação de contribuição previdenciária e contra a ordem tributária é o dolo genérico, ou seja, basta que o agente pretenda, mediante sua conduta fraudulenta, suprimir ou reduzir tributos dos cofres públicos. Não há necessidade de configuração de qualquer especial fim de agir para que a conduta seja considerada típica, antijurídica e culpável.

Logo, demonstrado que o réu Rolf deliberadamente omitiu informações e prestou informações falsas em GFIP e em DIRPF, em coautoria com o réu Frederico, que viabilizou a fraude através da participação em contratos de mútuo inverídicos, resta mantida a condenação dos réus pelos crimes de sonegação previdenciária e sonegação fiscal, em concurso material e em continuidade delitiva.

4. Dosimetria. Ao magistrado, valendo-se das balizas normativas estabelecidas de forma bastante detalhada pelo Código Penal, cabe a tarefa de individualizar a pena de forma proporcional à conduta praticada pelo réu. A meu ver, somente cabe a intervenção deste Tribunal quando houver nítido descompasso entre os critérios utilizados na dosimetria e os fatos em julgamento. É sob tal perspectiva que passo a analisar a dosimetria das penas impostas ao acusado.

A dosimetria foi assim fixada:

3.1. Individualização da pena do réu ROLF KUEHNRICH.

O réu Rolf Kuehnrich está sendo condenado pela prática dos crimes de sonegação de tributos federais (crime contra a ordem tributária) e de sonegação de contribuição social previdenciária.

Assim, passo à individualização da pena para cada um dos crimes de forma isolada, procedendo à soma ou unificação das penas ao final.

3.1.1. Crime de sonegação de tributos federais.

Os três crimes de sonegação de tributos federais, concernentes ao imposto sobre a renda de pessoa física, pelos quais o réu está sendo condenado encontram adequação típica no art. , I e II, da Lei nº 8.137/90, que prevê pena de 02 anos a 05 anos de reclusão, e multa.

Considerando não haver diferenças significativas entre os crimes, passo à dosimetria das penas de forma conjunta, acrescentando a razão referente à continuidade ao final.

3.1.1.1. Dosimetria da pena privativa de liberdade.

1ª Fase: fixação da pena-base

Em observância às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que:

- a culpabilidade do réu, no sentido da reprovabilidade de sua conduta, é exacerbada, haja vista a disponibilidade financeira que tinha para pagar os impostos devidos, já que recebeu quase R$2.500.000,00, que certamente lhe possibilitavam o pagamento de R$ 700.000,00 a título de tributos, o que não lhe tornaria gravosa a subsistência, ainda mais se for levado em conta que o réu alegou ter gasto o dinheiro recebido com suas despesas habituais (mais de R$ 60.000 mensais) e não em razão de necessidades extraordinárias;

- não há registro de antecedentes criminais;

- não há informações nos autos que desabonem sua conduta social;

- não há elementos para aferição de sua personalidade;

- os motivos do crime são normais à espécie;

- as circunstâncias são graves, pois o crime foi praticado mediante concurso de pessoas, inclusive com utilização de duas pessoas jurídicas, o que demonstra maior elaboração e preparação do crime para ludibriar o Fisco, o que demanda maior rigor na aplicação da pena;

- as consequências do crime devem ser sopesadas negativamente, em razão do grande valor de tributos suprimidos, que consistiam, ainda em 2010, em R$ 776.948,24.

- o comportamento da vítima em nada influenciou na prática do crime .

Considerando a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a sua gravidade, fixo a pena-base em 03 anos de reclusão.

2ª Fase: Circunstâncias legais.

Inexistem circunstâncias agravantes.

Reconheço, de outro lado, a presença da circunstância atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, por ser o réu maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença.

Dessa forma, fixo a pena provisória em 02 anos e 06 meses de reclusão.

3ª Fase: Causas de aumento e diminuição.

Não constato a presença de causas de especial aumento ou diminuição da pena.

Portanto, fixo definitivamente a pena em 02 anos e 06 meses de reclusão.

3.1.1.2. Dosimetria da Pena de Multa.

Considerando-se as circunstâncias ponderadas quando da aplicação da pena privativa de liberdade e guardando-se proporcionalidade com esta, nos termos expostos na introdução do presente tópico, fixo o quantum da pena pecuniária em 40 dias-multa.

O valor de cada dia-multa da pena pecuniária imposta ao réu é quantificado no equivalente a 15 salários mínimos, sem prejuízo da atualização monetária prevista no § 2º do art. 49 do Código Penal. A fixação desse valor para cada dia-multa se dá em razão da situação econômica do réu, que declarou, perante a Autoridade Policial, ter rendimentos mensais de cerca de R$ 38.000,00 em 2017, além de grande quantidade de propriedades, mas também pelo alto valor dos tributos sonegados, que chegavam, ainda em 2010, a R$ 776.948,24, pelo que entendo por aplicar o disposto no art. 60, § 1º, do CP.

3.1.1.3. Concurso de crimes contra a ordem tributária.

O réu Rolf Kuehnrich, conforme já informado, foi condenado pela prática de 3 crimes de sonegação de imposto de renda. Todos esses crimes foram praticados mediante mais de uma ação, de forma autônoma, caracterizando o concurso material de crimes, previsto no art. 69 do Código Penal.

No entanto, embora seja considerado que houve prática de crime contra a ordem tributária relativamente a três exercícios distintos, esses devem ser tomados em continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal.

Isto é, está se reconhecendo como continuado um delito praticado com intervalo de doze meses; entretanto, deve-se considerar as características próprias do tributo sonegado, o imposto de renda pessoa física, em que as declarações são anuais, não havendo, assim, interrupção da continuidade delitiva (TRF4, ACR 2000.04.01.024979-5, Sétima Turma, Relator Vladimir Passos de Freitas, DJ 18/06/2003).

Face à regra prevista no citado art. 71 do Código Penal, há que se aplicar a pena de somente um dos delitos, aumentada, todavia, de 1/6 a 2/3, conforme a quantidade de crimes cometidos.

Para estabelecer a razão de aumento no caso concreto, embora reconheça a existência de precedentes da 8ª Turma da Corte Regional conferindo maior elastecimento da quantidade de condutas necessárias para o aumento das frações (TRF4, ACR 5005145-57.2016.4.04.7205, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 21/06/2019), entendo que deve ser considerado o entendimento predominante no STJ, bem representado na sua Jurisprudência em Teses, EDIÇÃO Nº 20: CRIME CONTINUADO - II:

8) Na continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do CP, o aumento se faz em razão do número de infrações praticadas e de acordo com a seguinte correlação: 1/6 para duas infrações; 1/5 para três; 1/4 para quatro; 1/3 para cinco; 1/2 para seis; 2/3 para sete ou mais ilícitos.

Contudo, entendo que deve haver leve alteração, incluindo-se razões intermediárias a partir da constatação da prática de mais de 6 crimes.

Assim, para a prática de dois delitos, deve-se aplicar a razão de 1/6 (16,66%); para três, a razão de 1/5 (20%); para quatro, a razão de 1/4 (25%); para cinco, a razão de 1/3 (33,33%); para seis, a razão de 2/5 (40%); para sete, a razão de 1/2 (50%); para oito, a razão de 3/5 (60%); e para nove crimes ou mais, a razão máxima de 2/3 (66,66%).

Tendo o réu praticado, consoante já exposto, 03 crimes de sonegação de imposto de renda, a razão de aumento a ser aplicada é a de 1/5.

Neste ponto, saliento que sendo reconhecida a continuidade delitiva, deve ser adotado o sistema da exasperação também para a pena de multa, conforme orientação do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE MULTA. 1. O art. 71 do CP determina que, reconhecida a continuidade delitiva, aplica-se-lhe a pena mais grave, aumentada de um sexto a dois terços, conforme o número de crimes, critério esse válido tanto para as penas privativas de liberdade como para as penas de multa. 2. O art. 72 do CP não é aplicável à continuidade delitiva. (TRF4, AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5051314-72.2015.404.7000, 8ª TURMA, Des. Federal LEANDRO PAULSEN, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/04/2016)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO EM CONCURSO MATERIAL COM FURTO QUALIFICADO. NULIDADE DA DECISÃO CONDENATÓRIA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL INDEVIDAMENTE UTILIZADA. (...) 3. Habeas corpus não conhecido, mas, de ofício, reconhecida nulidade do acórdão para afastar a circunstância judicial da conduta social e a aplicação do art. 72 do CP no caso de continuidade delitiva. (HC 132.857/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 18/06/2015)

Nestes termos, as penas impostas ao réu Rolf Kuehnrich, pela prática dos crimes de sonegação de tributos (imposto sobre a renda de pessoa física), alcança 03 anos de reclusão, e 50 dias-multa, no valor unitário de 15 salários mínimos, sem prejuízo da atualização monetária prevista no § 2º do art. 49 do Código Penal.

3.1.2. Crime de sonegação de contribuição social previdenciária.

Os 36 crimes de sonegação de contribuição social previdenciária pelos quais o réu está sendo condenado encontram adequação típica no art. 337-A, do Código Penal, que prevê pena de 02 anos a 05 anos de reclusão, e multa.

Considerando não haver diferenças significativas entre os crimes, passo à dosimetria das penas de forma conjunta, acrescentando a razão referente à continuidade ao final.

3.1.2.1. Dosimetria da pena privativa de liberdade.

1ª Fase: fixação da pena-base

Em observância às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que:

- A culpabilidade do réu, no sentido da reprovabilidade de sua conduta, é normal à espécie;

- não há registro de antecedentes criminais;

- não há informações nos autos que desabonem sua conduta social;

- não há elementos para aferição de sua personalidade;

- os motivos do crime são normais à espécie;

- as circunstâncias são graves, pois o crime foi praticado mediante fraude, com a simulação de dois contratos de mútuo para dissimular o caráter remuneratório das verbas pagas ao réu Rolf pela empresa Monte Claro;

- as consequências do crime devem ser sopesadas negativamente, em razão do grande valor de contribuição previdenciária suprimida, que consistia, ainda em 2010, em R$ 498.520,00, sem incidência de juros e multa.

- o comportamento da vítima em nada influenciou na prática do crime .

Considerando a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a sua gravidade, fixo a pena-base em 02 anos e 08 meses de reclusão.

2ª Fase: Circunstâncias legais.

Inexistem circunstâncias agravantes.

Reconheço, de outro lado, a presença da circunstância atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, por ser o réu maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença.

Dessa forma, fixo a pena provisória em 02 anos e 02 meses de reclusão.

3ª Fase: Causas de aumento e diminuição.

Não constato a presença de causas de especial aumento ou diminuição da pena.

Portanto, fixo definitivamente a pena em 02 anos e 02 meses de reclusão.

3.1.2.2. Dosimetria da Pena de Multa.

Considerando-se as circunstâncias ponderadas quando da aplicação da pena privativa de liberdade e guardando-se proporcionalidade com esta, nos termos expostos na introdução do presente tópico, fixo o quantum da pena pecuniária em 40 dias-multa.

O valor de cada dia-multa da pena pecuniária imposta ao réu é quantificado no equivalente a 15 salários mínimos, sem prejuízo da atualização monetária prevista no § 2º do art. 49 do Código Penal. A fixação desse valor para cada dia-multa se dá em razão da situação econômica do réu, que declarou,perante a Autoridade Policial, ter rendimentos mensais de cerca de R$ 38.000,00 em 2017, além de grande quantidade de propriedades, mas também pelo alto valor dos tributos sonegados, que chegavam, ainda em 2010, a R$ 498.520,00, pelo que entendo por aplicar o disposto no art. 60, § 1º, do CP.

3.1.2.3. Concurso de crimes de sonegação de contribuição previdenciária.

O réu Rolf Kuehnrich, conforme já informado, restou condenado pela prática de 36 crimes de sonegação de contribuição previdenciária. Todos esses crimes foram praticados mediante mais de uma ação, de forma autônoma, caracterizando o concurso material de crimes, previsto no art. 69 do Código Penal.

No entanto, considerando que a prática se deu de forma sucessiva, e pelo mesmo modo de execução, deve ser reconhecida a continuidade delitiva.

Face à regra prevista no citado art. 71 do Código Penal, há que se aplicar a pena de somente um dos delitos, aumentada, todavia, de 1/6 a 2/3, conforme a quantidade de crimes cometidos.

Para estabelecer a razão de aumento no caso concreto, embora reconheça a existência de precedentes da 8ª Turma da Corte Regional conferindo maior elastecimento da quantidade de condutas necessárias para o aumento das frações (TRF4, ACR 5005145-57.2016.4.04.7205, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 21/06/2019), entendo que deve ser considerado o entendimento predominante no STJ, bem representado na sua Jurisprudência em Teses, EDIÇÃO Nº 20: CRIME CONTINUADO - II:

8) Na continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do CP, o aumento se faz em razão do número de infrações praticadas e de acordo com a seguinte correlação: 1/6 para duas infrações; 1/5 para três; 1/4 para quatro; 1/3 para cinco; 1/2 para seis; 2/3 para sete ou mais ilícitos.

Contudo, entendo que deve haver leve alteração, incluindo-se razões intermediárias a partir da constatação da prática de mais de 6 crimes.

Assim, para a prática de dois delitos, deve-se aplicar a razão de 1/6 (16,66%); para três, a razão de 1/5 (20%); para quatro, a razão de 1/4 (25%); para cinco, a razão de 1/3 (33,33%); para seis, a razão de 2/5 (40%); para sete, a razão de 1/2 (50%); para oito, a razão de 3/5 (60%); e para nove crimes ou mais, a razão máxima de 2/3 (66,66%).

Tendo o réu praticado, consoante já exposto, 36 crimes de sonegação de contribuição previdenciária, a razão de aumento a ser aplicada é a de 2/3.

Neste ponto, saliento que sendo reconhecida a continuidade delitiva, deve ser adotado o sistema da exasperação também para a pena de multa, conforme orientação do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE MULTA. 1. O art. 71 do CP determina que, reconhecida a continuidade delitiva, aplica-se-lhe a pena mais grave, aumentada de um sexto a dois terços, conforme o número de crimes, critério esse válido tanto para as penas privativas de liberdade como para as penas de multa. 2. O art. 72 do CP não é aplicável à continuidade delitiva. (TRF4, AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5051314-72.2015.404.7000, 8ª TURMA, Des. Federal LEANDRO PAULSEN, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/04/2016)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO EM CONCURSO MATERIAL COM FURTO QUALIFICADO. NULIDADE DA DECISÃO CONDENATÓRIA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL INDEVIDAMENTE UTILIZADA. (...) 3. Habeas corpus não conhecido, mas, de ofício, reconhecida nulidade do acórdão para afastar a circunstância judicial da conduta social e a aplicação do art. 72 do CP no caso de continuidade delitiva. (HC 132.857/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 18/06/2015)

Nestes termos, as penas impostas ao réu Rolf Kuehnrich, pela prática dos crimes de sonegação de contribuição previdenciária, alcança 03 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão, e 58 dias-multa, no valor unitário de 15 salários mínimos, sem prejuízo da atualização monetária prevista no § 2º do art. 49 do Código Penal.

3.1.3. Concurso de crimes e pena definitiva.

Conforme já exposto, o réu Rolf Kuehnrich foi condenado:

a) pela prática dos crimes de sonegação de tributos (imposto sobre a renda de pessoa física), a 03 anos de reclusão, e 50 dias-multa, no valor unitário de 15 salários mínimos, sem prejuízo da atualização monetária prevista no § 2º do art. 49 do Código Penal;

b) pela prática dos crimes de sonegação de contribuição previdenciária, a 03 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão, e 58 dias-multa, no valor unitário de 15 salários mínimos, sem prejuízo da atualização monetária prevista no § 2º do art. 49 do Código Penal.

Em análise dos fatos, tenho que todos os crimes foram cometidos mediante ações e com desígnios autônomos: um visou a suprimir imposto de renda pessoa física e o outro contribuição previdenciária devida por pessoa jurídica.

Assim, deve incidir a regra do concurso material, prevista no art. 69 do Código Penal ("Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes,idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido"), aplicando-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que incurso. Ainda, as penas de multa relativas ao concurso material devem ser aplicadas distinta e integralmente (art. 72, CP).

Desse modo, a pena definitiva do réu Rolf Kuehnrich é de 06 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão, e de 108 dias-multa, cada qual no valor de 15 salários mínimos, sem prejuízo da atualização monetária prevista no § 2º do art. 49 do Código Penal.

3.1.4. Detração.

Não há notícia de prisão cautelar ao longo do processo, razão pela qual descabida a efetivação, neste momento, da detração prevista no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, na redação conferida pela Lei nº 12.736/2012.

3.1.5. Regime inicial para cumprimento das penas.

Para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, em observância ao disposto nos §§ 2º e 3º do art. 33, c/c o art. 59, todos do Código Penal, verifico que o réu está sendo condenado a pena privativa de liberdade superior a 04 anos e inferior a 08 anos, sem ter sido reconhecida a reincidência.

Nessa perspectiva, o regime inicial para cumprimento da pena deve ser o semiaberto, sem prejuízo de alteração para outro mais gravoso se motivos para tanto vierem a ser detectados futuramente, notadamente a existência de outras condenações.

3.1.6. Disposições acerca do cumprimento das penas.

Considerando o regime inicial fixado, deverá o réu iniciar o cumprimento da pena perante estabelecimento prisional adequado, nos termos do art. 33, § 1º, 'b', e 35, ambos do Código Penal.

Tendo em vista que a pena aplicada é superior a 04 anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44, II, do Código Penal), bem como o benefício da suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77, inciso I, do Código Penal.

(...)

3.2. Individualização da pena do réu FREDERICO KUEHNRICH NETO.

O réu Frederico Kuehnrich Neto está sendo condenado pela prática dos crimes de sonegação de tributos federais (crime contra a ordem tributária) e de sonegação de contribuição social previdenciária.

Assim, passo à individualização da pena para cada um dos crimes de forma isolada, procedendo à soma ou unificação das penas ao final.

3.2.1. Crime de sonegação de tributos federais.

Os três crimes de sonegação de tributos federais, concernentes ao imposto sobre a renda de pessoa física de Rolf Kuehnrich, pelos quais o réu está sendo condenado encontram adequação típica no art. , I e II, da Lei nº 8.137/90, que prevê pena de 02 anos a 05 anos de reclusão, e multa.

Considerando não haver diferenças significativas entre os crimes, passo à dosimetria das penas de forma conjunta, acrescentando a razão referente à continuidade ao final.

3.2.1.1. Dosimetria da pena privativa de liberdade.

1ª Fase: fixação da pena-base

Em observância às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que:

- A culpabilidade do réu é normal à espécie;

- não há registro de antecedentes criminais;

- não há informações nos autos que desabonem sua conduta social;

- não há elementos para aferição de sua personalidade;

- os motivos do crime são normais à espécie;

- as circunstâncias são graves, já que o crime foi praticado mediante concurso de pessoas, inclusive com utilização de duas pessoas jurídicas, o que demonstra maior elaboração e preparação do crime para ludibriar o Fisco, demandando maior rigor na aplicação da pena;

- as consequências do crime devem ser sopesadas negativamente, em razão do grande valor de tributos suprimidos, que consistiam, ainda em 2010, em R$ 776.948,24.

- o comportamento da vítima em nada influenciou na prática do crime .

Considerando a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a sua gravidade, fixo a pena-base em 02 anos e 08 meses de reclusão.

2ª Fase: Circunstâncias legais.

Inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes.

Dessa forma, fixo a pena provisória em 02 anos e 08 meses de reclusão.

3ª Fase: Causas de aumento e diminuição.

Não constato a presença de causas de especial aumento ou diminuição da pena.

Portanto, fixo definitivamente a pena em 02 anos e 08 meses de reclusão.

3.2.1.2. Dosimetria da Pena de Multa.

Considerando-se as circunstâncias ponderadas quando da aplicação da pena privativa de liberdade e guardando-se proporcionalidade com esta, nos termos expostos na introdução do presente tópico, fixo o quantum da pena pecuniária em 45 dias-multa.

O valor de cada dia-multa da pena pecuniária imposta ao réu é quantificado no equivalente a 15 salários mínimos, sem prejuízo da atualização monetária prevista no § 2º do art. 49 do Código Penal. A fixação desse valor para cada dia-multa se dá em razão da situação econômica do réu, que declarou, em seu interrogatório em Juízo, ter rendimentos mensais de cerca de R$ 30.000,00, além de grande quantidade de propriedades, mas também pelo alto valor dos tributos sonegados, que chegavam, ainda em 2010, a R$ 776.948,24, pelo que entendo por aplicar o disposto no art. 60, § 1º, do CP.

3.2.1.3. Concurso de crimes contra a ordem tributária.

O réu Frederico Kuehnrich Neto, conforme já informado, foi condenado pela prática de 3 crimes de sonegação de imposto de renda. Todos esses crimes foram praticados mediante mais de uma ação, de forma autônoma, caracterizando o concurso material de crimes, previsto no art. 69 do Código Penal.

No entanto, deve ser considerado que houve prática de crime contra a ordem tributária relativamente a três exercícios distintos, que devem ser tomados em continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal.

Isto é, está se reconhecendo como continuado um delito praticado com intervalo de doze meses; entretanto, deve-se considerar as características próprias do tributo sonegado, o imposto de renda pessoa física, em que as declarações são anuais, não havendo, assim, interrupção da continuidade delitiva (TRF4, ACR 2000.04.01.024979-5, Sétima Turma, Relator Vladimir Passos de Freitas, DJ 18/06/2003).

Face à regra prevista no citado art. 71 do Código Penal, há que se aplicar a pena de somente um dos delitos, aumentada, todavia, de 1/6 a 2/3, conforme a quantidade de crimes cometidos.

Para estabelecer a razão de aumento no caso concreto, embora reconheça a existência de precedentes da 8ª Turma da Corte Regional conferindo maior elastecimento da quantidade de condutas necessárias para o aumento das frações (TRF4, ACR 5005145-57.2016.4.04.7205, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 21/06/2019), entendo que deve ser considerado o entendimento predominante no STJ, bem representado na sua Jurisprudência em Teses, EDIÇÃO Nº 20: CRIME CONTINUADO - II:

8) Na continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do CP, o aumento se faz em razão do número de infrações praticadas e de acordo com a seguinte correlação: 1/6 para duas infrações; 1/5 para três; 1/4 para quatro; 1/3 para cinco; 1/2 para seis; 2/3 para sete ou mais ilícitos.

Contudo, entendo que deve haver leve alteração, incluindo-se razões intermediárias a partir da constatação da prática de mais de 6 crimes.

Assim, para a prática de dois delitos, deve-se aplicar a razão de 1/6 (16,66%); para três, a razão de 1/5 (20%); para quatro, a razão de 1/4 (25%); para cinco, a razão de 1/3 (33,33%); para seis, a razão de 2/5 (40%); para sete, a razão de 1/2 (50%); para oito, a razão de 3/5 (60%); e para nove crimes ou mais, a razão máxima de 2/3 (66,66%).

Tendo o réu praticado, consoante já exposto, 03 crimes de sonegação de imposto de renda, a razão de aumento a ser aplicada é a de 1/5.

Neste ponto, saliento que sendo reconhecida a continuidade delitiva, deve ser adotado o sistema da exasperação também para a pena de multa, conforme orientação do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE MULTA. 1. O art. 71 do CP determina que, reconhecida a continuidade delitiva, aplica-se-lhe a pena mais grave, aumentada de um sexto a dois terços, conforme o número de crimes, critério esse válido tanto para as penas privativas de liberdade como para as penas de multa. 2. O art. 72 do CP não é aplicável à continuidade delitiva. (TRF4, AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5051314-72.2015.404.7000, 8ª TURMA, Des. Federal LEANDRO PAULSEN, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/04/2016)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO EM CONCURSO MATERIAL COM FURTO QUALIFICADO. NULIDADE DA DECISÃO CONDENATÓRIA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL INDEVIDAMENTE UTILIZADA. (...) 3. Habeas corpus não conhecido, mas, de ofício, reconhecida nulidade do acórdão para afastar a circunstância judicial da conduta social e a aplicação do art. 72 do CP no caso de continuidade delitiva. (HC 132.857/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 18/06/2015)

Nestes termos, as penas impostas ao réu Frederico Kuehnrich Neto, pela prática dos crimes de sonegação de tributos (imposto sobre a renda de pessoa física), alcança 03 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão, e 52 dias-multa, no valor unitário de 15 salários mínimos, sem prejuízo da atualização monetária prevista no § 2º do art. 49 do Código Penal.

3.2.2. Crime de sonegação de contribuição social previdenciária.

Os 36 crimes de sonegação de contribuição social previdenciária pelos quais o réu está sendo condenado encontram adequação típica no art. 337-A, do Código Penal, que prevê pena de 02 anos a 05 anos de reclusão, e multa.

Considerando não haver diferenças significativas entre os crimes, passo à dosimetria das penas de forma conjunta, acrescentando a razão referente à continuidade ao final.

3.2.2.1. Dosimetria da pena privativa de liberdade.

1ª Fase: fixação da pena-base

Em observância às circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que:

- A culpabilidade do réu, no sentido da reprovabilidade de sua conduta, é normal à espécie;

- não há registro de antecedentes criminais;

- não há informações nos autos que desabonem sua conduta social;

- não há elementos para aferição de sua personalidade;

- os motivos do crime são normais à espécie;

- as circunstâncias são graves, já que o crime foi praticado mediante fraude, com a simulação de dois contratos de mútuo para dissimular o caráter remuneratório das verbas pagas ao réu Rolf pela empresa Monte Claro, tendo o réu abusado de seu poder gerencial em detrimento da empresa que administrava;

- as consequências do crime devem ser sopesadas negativamente, em razão do grande valor de contribuição previdenciária suprimida, que consistia, ainda em 2010, em R$ 498.520,00, sem incidência de juros e multa.

- o comportamento da vítima em nada influenciou na prática do crime .

Considerando a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a sua gravidade, fixo a pena-base em 02 anos e 08 meses de reclusão.

2ª Fase: Circunstâncias legais.

Inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes.

Dessa forma, fixo a pena provisória em 02 anos e 08 meses de reclusão.

3ª Fase: Causas de aumento e diminuição.

Não constato a presença de causas de especial aumento ou diminuição da pena.

Portanto, fixo definitivamente a pena em 02 anos e 08 meses de reclusão.

3.2.2.2. Dosimetria da Pena de Multa.

Considerando-se as circunstâncias ponderadas quando da aplicação da pena privativa de liberdade e guardando-se proporcionalidade com esta, nos termos expostos na introdução do presente tópico, fixo o quantum da pena pecuniária em 45 dias-multa.

O valor de cada dia-multa da pena pecuniária imposta ao réu é quantificado no equivalente a 15 salários mínimos, sem prejuízo da atualização monetária prevista no § 2º do art. 49 do Código Penal. A fixação desse valor para cada dia-multa se dá em razão da situação econômica do réu, que declarou, em seu interrogatório em Juízo, ter rendimentos mensais de cerca de R$ 30.000,00, além de grande quantidade de propriedades, mas também pelo alto valor dos tributos sonegados, que chegavam, ainda em 2010, a R$ 498.520,00, pelo que entendo por aplicar o disposto no art. 60, § 1º, do CP.

3.2.2.3. Concurso de crimes de sonegação de contribuição previdenciária.

O réu Frederico Kuehnrich Neto, conforme já informado, foi condenado pela prática de 36 crimes de sonegação de contribuição previdenciária. Todos esses crimes foram praticados mediante mais de uma ação, de forma autônoma, caracterizando o concurso material de crimes, previsto no art. 69 do Código Penal.

No entanto, considerando que a prática se deu de forma sucessiva, e pelo mesmo modo de execução, deve ser reconhecida a continuidade delitiva.

Face à regra prevista no citado art. 71 do Código Penal, há que se aplicar a pena de somente um dos delitos, aumentada, todavia, de 1/6 a 2/3, conforme a quantidade de crimes cometidos.

Para estabelecer a razão de aumento no caso concreto, embora reconheça a existência de precedentes da 8ª Turma da Corte Regional conferindo maior elastecimento da quantidade de condutas necessárias para o aumento das frações (TRF4, ACR 5005145-57.2016.4.04.7205, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 21/06/2019), entendo que deve ser considerado o entendimento predominante no STJ, bem representado na sua Jurisprudência em Teses, EDIÇÃO Nº 20: CRIME CONTINUADO - II:

8) Na continuidade delitiva prevista no caput do art. 71 do CP, o aumento se faz em razão do número de infrações praticadas e de acordo com a seguinte correlação: 1/6 para duas infrações; 1/5 para três; 1/4 para quatro; 1/3 para cinco; 1/2 para seis; 2/3 para sete ou mais ilícitos.

Contudo, entendo que deve haver leve alteração, incluindo-se razões intermediárias a partir da constatação da prática de mais de 6 crimes.

Assim, para a prática de dois delitos, deve-se aplicar a razão de 1/6 (16,66%); para três, a razão de 1/5 (20%); para quatro, a razão de 1/4 (25%); para cinco, a razão de 1/3 (33,33%); para seis, a razão de 2/5 (40%); para sete, a razão de 1/2 (50%); para oito, a razão de 3/5 (60%); e para nove crimes ou mais, a razão máxima de 2/3 (66,66%).

Tendo o réu praticado, consoante exposto, 36 crimes de sonegação de contribuição previdenciária, a razão de aumento a ser aplicada é a de 2/3.

Neste ponto, saliento que sendo reconhecida a continuidade delitiva, deve ser adotado o sistema da exasperação também para a pena de multa, conforme orientação do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE MULTA. 1. O art. 71 do CP determina que, reconhecida a continuidade delitiva, aplica-se-lhe a pena mais grave, aumentada de um sexto a dois terços, conforme o número de crimes, critério esse válido tanto para as penas privativas de liberdade como para as penas de multa. 2. O art. 72 do CP não é aplicável à continuidade delitiva. (TRF4, AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5051314-72.2015.404.7000, 8ª TURMA, Des. Federal LEANDRO PAULSEN, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 12/04/2016)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CONHECIMENTO. FORMAÇÃO DE QUADRILHA OU BANDO EM CONCURSO MATERIAL COM FURTO QUALIFICADO. NULIDADE DA DECISÃO CONDENATÓRIA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CONDUTA SOCIAL INDEVIDAMENTE UTILIZADA. (...) 3. Habeas corpus não conhecido, mas, de ofício, reconhecida nulidade do acórdão para afastar a circunstância judicial da conduta social e a aplicação do art. 72 do CP no caso de continuidade delitiva. (HC 132.857/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2015, DJe 18/06/2015)

Nestes termos, as penas impostas ao réu Frederico Kuehnrich Neto, pela prática dos crimes de sonegação de contribuição previdenciária, alcança 04 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão, e 75 dias-multa, no valor unitário de 15 salários mínimos, sem prejuízo da atualização monetária prevista no § 2º do art. 49 do Código Penal.

3.2.3. Concurso de crimes e pena definitiva.

Conforme já exposto, o réu Frederico Kuehnrich Neto foi condenado:

a) pela prática dos crimes de sonegação de tributos (imposto sobre a renda de pessoa física), a 03 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão, e 52 dias-multa, no valor unitário de 15 salários mínimos, sem prejuízo da atualização monetária prevista no § 2º do art. 49 do Código Penal;

b) pela prática dos crimes de sonegação de contribuição previdenciária, a 04 anos, 05 meses e 10 dias de reclusão, e 75 dias-multa, no valor unitário de 15 salários mínimos, sem prejuízo da atualização monetária prevista no § 2º do art. 49 do Código Penal.

Em análise dos fatos, tenho que todos os crimes foram cometidos mediante ações e com desígnios autônomos: um visou a suprimir imposto de pessoa física e o outro contribuição previdenciária devida por pessoa jurídica.

Assim, deve incidir a regra do concurso material, prevista no art. 69 do Código Penal ("Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes,idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido"), aplicando-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que incurso. Ainda, as penas de multa relativas ao concurso material devem ser aplicadas distinta e integralmente (art. 72, CP).

Desse modo, a pena definitiva do réu Frederico Kuehnrich Neto é de 07 anos, 07 meses e 22 dias de reclusão, e de 127 dias-multa, cada qual no valor de 15 salários mínimos, sem prejuízo da atualização monetária prevista no § 2º do art. 49 do Código Penal.

3.2.4. Detração.

Não há notícia de prisão cautelar ao longo do processo, razão pela qual descabida a efetivação, neste momento, da detração prevista no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, na redação conferida pela Lei nº 12.736/2012.

3.2.5. Regime inicial para cumprimento das penas.

Para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, em observância ao disposto nos §§ 2º e 3º do art. 33, c/c o art. 59, todos do Código Penal, verifico que o réu está sendo condenado a pena privativa de liberdade superior a 04 anos e inferior a 08 anos, sem ter sido reconhecida a reincidência.

Nessa perspectiva, o regime inicial para cumprimento da pena deve ser o semiaberto, sem prejuízo de alteração para outro mais gravoso se motivos para tanto vierem a ser detectados futuramente, notadamente a existência de outras condenações.

3.2.6. Disposições acerca do cumprimento das penas.

Considerando o regime inicial fixado, deverá o réu iniciar o cumprimento da pena perante estabelecimento prisional adequado, nos termos do art. 33, § 1º, 'b', e 35, ambos do Código Penal.

Tendo em vista que a pena aplicada é superior a 04 anos, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44, II, do Código Penal), bem como o benefício da suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 77, inciso I, do Código Penal.

A defesa requer a redução da pena-base de ambos os delitos para o mínimo legal, afastamento da aplicação do aumento da continuidade delitiva, aplicação do regime inicial mais benéfico e redução da pena de multa, pois desproporcional. Passo à análise.

4.1. Crime do artigo , incisos I e II, da Lei nº 8.137/90.

a) pena-base. Em relação ao delito do artigo 1º da Lei nº 8.137/90, foram valoradas negativamente a culpabilidade, as circunstâncias do crime e as consequências.

Em relação à culpabilidade, não a vislumbro como exacerbada. Apenas o fato de o réu possuir grande disponibilidade financeira não torna mais gravosa a reprovabilidade da conduta. O montante sonegado alto justifica a valoração negativa, nas consequências do crime. Entretanto, ressalto que uma sonegação alta só é possível diante de uma movimentação financeira alta, de modo que a alta disponibilidade financeira já foi valorada negativamente nas consequências do delito, não podendo ser valorada novamente na culpabilidade. Considero a culpabilidade como vetorial neutra.

As circunstâncias foram valoradas negativamente, em razão do concurso de pessoas e a utilização de duas pessoas jurídicas para a fraude. Com razão. A participação de duas pessoas, em conjunto, bem como a utilização de duas pessoas jurídicas para a fraude denota modus operandi mais complexo. Além da declaração falsa perante o Fisco, houve, com a participação de duas pessoas e a utilização de dois CNPJs, a produção fraudulenta de documentos para ludibriar a fiscalização tributária, de modo que resta justificado o incremento de pena pelas circunstâncias valoradas negativamente.

Conforme referido, o montante sonegado totaliza R$ 776.948,24 (setecentos e setenta e seis mil novecentos e quarenta e oito reais e vinte e quatro centavos), montante elevado, ainda mais considerando a época da fraude (anos de 2007 a 2009), apto a justificar a valoração negativa das consequências do crime.

Fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão para os réus Rolf e Frederico.

b) pena provisória e definitiva. Incide a atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, pois Rolf é maior de 70 anos na data da sentença, fixando-se a pena em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão. Nenhuma atenuante ou agravante incide para a pena do réu Frederico.

Ausentes majorantes ou minorantes, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão para o réu Rolf e 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão para o réu Frederico.

c) prescrição. A defesa requer o reconhecimento da prescrição em relação ao réu Rolf, que possuía mais de 70 anos na data da sentença. No caso em análise, a pena privativa de liberdade fixada para o réu Rolf pela prática do crime previsto no art. , I e II, da Lei nº 8.137/90 foi de 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão, excluído o aumento pela continuidade delitiva, nos termos da Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal.

Aplica-se, portanto o prazo prescricional de 04 (quatro) anos (artigo 109, IV do Código Penal, com o redutor do artigo 115 do CP).

O marco inicial da contagem do prazo prescricional em relação ao delito previsto no artigo , incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 é a própria constituição definitiva do crédito tributário. Antes da constituição definitiva do crédito, não há justa causa para a ação penal, conforme teor da Súmula Vinculante 24. Dessa forma, não corre a prescrição em momento anterior, haja vista que não é permitida à autoridade judiciária a instauração da ação penal.

Neste aspecto, consigno que o início da contagem do prazo prescricional do crime de sonegação tributária ocorre a partir da constituição definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal), que ocorreu somente nas datas de 26/04/2016 (PAF nº 13971.003290/2010-98 e 13971.003293/2010-21) e 17/05/2017 (PAF nº 13971.003319/2010-31).

Constituído o crédito tributário em momento posterior ao advento da Lei 12.234, de 05-5-2010, aplicam-se ao caso em comento as alterações introduzidas pelo referido diploma legal no Código Penal. Dessa forma, a prescrição não pode ter por termo inicial data anterior à da denúncia.

Assim, não transcorreu o prazo prescricional entre o recebimento da denúncia (31/01/2018) e a publicação da sentença (26/06/2020), bem como entre a publicação da sentença e o presente momento. A pretensão punitiva remanesce hígida.

d) continuidade delitiva. A defesa requer o afastamento do aumento de pena relativo à continuidade delitiva. Entretanto, sem razão. A continuidade delitiva, quanto houver lançamento de IRPF, deve ser analisada por exercício financeiro, em razão de consistir em declarações entregues anualmente. Como foram três exercícios financeiros, consideram-se três delitos cometidos, justificado o aumento no patamar de 1/5.

Assim, a pena definitiva do réu Frederico resta fixada em 03 (três) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, enquanto a pena do réu Rolf resta fixada em 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão.

e) pena de multa. A pena de multa deve ser fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade. Dessa forma, a pena de multa do réu Rolf resulta em 80 (oitenta) dias-multa. No entanto, vedada a reforma da sentença em desfavor do réu, mantenho a pena de multa em 50 (cinquenta) dias-multa mantido o valor unitário de 15 (quinze) salários mínimos vigentes à data do fato. A pena de multa do réu Frederico resulta em 150 (cento e cinquenta) dias-multa. No entanto, vedada a reforma da sentença em desfavor do réu, mantenho a pena de multa em 52 (cinquenta e dois) dias-multa, mantido o valor unitário de 15 (quinze) salários mínimos vigentes à data do fato. Os valores unitários do dia-multa devem remanescer, pois proporcionais à situação pessoal financeira dos réus, bem como ao montante sonegado. A multa não deve ser tão reduzida a ponto de se tornar inócua, mas deve configurar sanção penal proporcional ao delito.

4.2. Crime do artigo 337-A do CP.

a) pena-base. As vetoriais relativas a circunstâncias do crime e consequências foram valoradas negativamente.

Quanto às circunstâncias, o juízo a quo entendeu que "as circunstâncias são graves, pois o crime foi praticado mediante fraude, com a simulação de dois contratos de mútuo para dissimular o caráter remuneratório das verbas pagas ao réu Rolf pela empresa Monte Claro". De fato, a conduta penal não se resumiu à declaração falsa perante o Fisco, mas à produção de documentação fraudulenta para trazer aparência de legalidade às declarações realizadas, de modo que as circunstâncias mantém-se valoradas negativamente.

As contribuições previdenciárias iludidas totalizam R$ 498.520,00 (quatrocentos e noventa e oito mil quinhentos e vinte reais), montante substancialmente elevado que justifica a valoração negativa das consequências do crime.

Fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão para os réus Rolf e Frederico.

b) pena provisória e definitiva. Incide a atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal, pois Rolf é maior de 70 anos na data da sentença, fixando-se a pena em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão. Nenhuma atenuante ou agravante incide para a pena do réu Frederico.

Ausentes majorantes ou minorantes, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos e 02 (dois) meses de reclusão para o réu Rolf e 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão para o réu Frederico.

c) prescrição. No caso em análise, a pena privativa de liberdade fixada para o réu Rolf pela prática do crime previsto no art. 337-A do CP foi de 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, excluído o aumento pela continuidade delitiva, nos termos da Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal.

Aplica-se, portanto o prazo prescricional de 04 (quatro) anos (artigo 109, IV do Código Penal, com o redutor do artigo 115 do CP).

O marco inicial da contagem do prazo prescricional em relação ao delito previsto no artigo 337-A do CP é a própria constituição definitiva do crédito tributário. Antes da constituição definitiva do crédito, não há justa causa para a ação penal, conforme teor da Súmula Vinculante 24. Dessa forma, não corre a prescrição em momento anterior, haja vista que não é permitida à autoridade judiciária a instauração da ação penal.

Neste aspecto, consigno que o início da contagem do prazo prescricional do crime de sonegação tributária ocorre a partir da constituição definitiva do crédito tributário (Súmula Vinculante nº 24 do Supremo Tribunal Federal), que ocorreu somente nas datas de 26/04/2016 (PAF nº 13971.003290/2010-98 e 13971.003293/2010-21) e 17/05/2017 (PAF nº 13971.003319/2010-31).

Constituído o crédito tributário em momento posterior ao advento da Lei 12.234, de 05-5-2010, aplicam-se ao caso em comento as alterações introduzidas pelo referido diploma legal no Código Penal. Dessa forma, a prescrição não pode ter por termo inicial data anterior à da denúncia.

Assim, não transcorreu o prazo prescricional entre o recebimento da denúncia (31/01/2018) e a publicação da sentença (26/06/2020), bem como entre a publicação da sentença e o presente momento. A pretensão punitiva remanesce hígida.

d) continuidade delitiva. A defesa requer o afastamento do aumento de pena relativo à continuidade delitiva. Entretanto, sem razão. A continuidade delitiva, nos casos de sonegação de contribuição previdenciária, verifica-se pelo número de declarações falsas imputadas. No caso concreto, cada mês em que houve a inserção de informação falsa em GFIP configura um delito autônomo. Como foram trinta e seis GFIPs, consideram-se trinta e seis delitos cometidos, justificado o aumento no patamar máximo de 2/3 (dois terços).

Assim, a pena definitiva do réu Frederico resta fixada em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, enquanto a pena do réu Rolf resta fixada em 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de reclusão.

e) pena de multa. A pena de multa deve ser fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade. Dessa forma, a pena de multa do réu Rolf resulta em 198 (cento e noventa e oito) dias-multa. No entanto, vedada a reforma da sentença em desfavor do réu, mantenho a pena de multa em 58 (cinquenta e oito) dias-multa mantido o valor unitário de 15 (quinze) salários mínimos vigentes à data do fato. A pena de multa do réu Frederico resulta em 295 (duzentos e noventa e cinco) dias-multa. No entanto, vedada a reforma da sentença em desfavor do réu, mantenho a pena de multa em 75 (setenta e cinco) dias-multa, mantido o valor unitário de 15 (quinze) salários mínimos vigentes à data do fato. Os valores unitários do dia-multa devem remanescer, pois proporcionais à situação pessoal financeira dos réus, bem como ao montante sonegado. A multa não deve ser tão reduzida a ponto de se tornar inócua, mas deve configurar sanção penal proporcional ao delito.

4.3. Concurso material. Em análise dos fatos, entendo, em consonância com o juízo a quo, que todos os crimes foram cometidos mediante ações e com desígnios autônomos: um visou a suprimir imposto de renda pessoa física e o outro contribuição previdenciária devida por pessoa jurídica. Assim, deve incidir a regra do concurso material, prevista no art. 69 do Código Penal, somando-se as penas.

A pena total do réu ROLF KUEHNRICH resta configurada em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e 108 (cento e oito) dias-multa.

A pena total do réu FREDERICO KUEHNRICH NETO resta configurada em 07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 127 (cento e vinte e sete) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena. Fixadas as penas em patamar superior a quatro anos, inviável a substituição por penas restritivas de direito, pois ausentes os requisitos do artigo 44, inciso I, do CP.

5. Disposição específica quanto ao cumprimento de pena pelo corréu Rolf. Considerando a idade avançada do réu Rolf (95 anos) e a natureza dos crimes que resultaram na condenação, que não envolvem agir violento, não é necessária a segregação do apelante em estabelecimento penitencário. Deverá o juízo da execução penal ajustar o cumprimento inicial da reprimenda em regime semiaberto harmonizado, mediante recolhimento domiciliar, observando-se ainda eventuais necessidades do corréu Rolf quanto a deslocamentos para tratamento médico, em conformidade com o art. 117 da Lei de Execucoes Penais.

6. Conclusão. A apelação é parcialmente provida para afastar a vetorial negativa de culpabilidade na dosimetria do crime do artigo , incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 em relação ao réu Rolf.

Dispositivo.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da defesa.


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Documento:40002130778
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5016851-03.2017.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

APELANTE: ROLF KUEHNRICH (RÉU)

ADVOGADO: Edson Vieira Abdala (OAB PR013343)

APELANTE: FREDERICO KUEHNRICH NETO (RÉU)

ADVOGADO: Edson Vieira Abdala (OAB PR013343)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

INTERESSADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

EMENTA

DIREITO PENAL. crime contra a ordem tributária (ARTIGO , inciso I da Lei nº 8.137/90). SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS (ARTIGO 337-A DO CÓDIGO PENAL). violação ao princípio do juízo natural. cerceamento de defesa. materialidade. dosimetria. pena-base. prescrição. CORRÉU COM IDADE AVANÇADA. PRISÃO DOMICILIAR.

1. A supressão tributária de IRPF e contribuições previdenciárias gerada pela omissão do recebimento de pró-labore em DIRPF e em GFIPs emitidas pela respectiva pessoa jurídica configura os crimes do artigo , incisos I e II, da Lei nº 8.137/90 e artigo 337-A do CP.

2. Não há que se falar em violação ao princípio do juízo natural quando os autos são julgados em localidade diversa em regime de auxílio.

3. Não há que se falar em cerceamento de defesa quando o indeferimento de produção de prova foi devidamente fundamentado, podendo o juízo indeferir provas impertinentes, protelatórias ou irrelevantes.

4. A materialidade resta demonstrada, pois comprovado pela representação fiscal para fins penais que o réu recebeu valores tributáveis, sendo inverossímil que tais valores fossem oriundos de empréstimo.

5. A perpetração de fraude realizada em concurso de pessoas e com a utilização de duas pessoas jurídicas denota maior complexidade no modus operandi e pode servir de base ao agravamento da pena-base.

6. A culpabilidade é a valoração da reprovabilidade da conduta, sendo que a conduta não é mais reprovável em razão da alta disponibilidade financeira do réu.

7.Considerando a idade avançada de corréu, deverá o juízo da execução penal ajustar o cumprimento inicial da reprimenda em regime semiaberto harmonizado, mediante recolhimento domiciliar, observando-se ainda eventuais necessidades quanto a deslocamentos para tratamento médico.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da defesa, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 12 de maio de 2021.


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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 28/04/2021

Apelação Criminal Nº 5016851-03.2017.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

REVISOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

PROCURADOR (A): LUIZ FELIPE HOFFMANN SANZI

APELANTE: ROLF KUEHNRICH (RÉU)

ADVOGADO: Edson Vieira Abdala (OAB PR013343)

APELANTE: FREDERICO KUEHNRICH NETO (RÉU)

ADVOGADO: Edson Vieira Abdala (OAB PR013343)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 28/04/2021, na sequência 44, disponibilizada no DE de 15/04/2021.

Certifico que a 8ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

ADIADO O JULGAMENTO.

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 14/05/2021 22:15:11.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 12/05/2021

Apelação Criminal Nº 5016851-03.2017.4.04.7205/SC

RELATOR: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

REVISOR: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

PRESIDENTE: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

PROCURADOR (A): CARLOS AUGUSTO DA SILVA CAZARRÉ

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: Edson Vieira Abdala por FREDERICO KUEHNRICH NETO

APELANTE: ROLF KUEHNRICH (RÉU)

ADVOGADO: Edson Vieira Abdala (OAB PR013343)

APELANTE: FREDERICO KUEHNRICH NETO (RÉU)

ADVOGADO: Edson Vieira Abdala (OAB PR013343)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que a 8ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 8ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA DEFESA.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

Votante: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

Votante: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

Votante: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


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