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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
OITAVA TURMA
Julgamento
12 de Maio de 2021
Relator
JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5002070-60.2018.4.04.7101/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: PAULO ANTONIO PINTO JULIANO (RÉU)

ADVOGADO: ELIS ANGELA CAPELETTI (OAB RS053222)

INTERESSADO: JAQUELINE RAJAO HEPP (RÉU)

ADVOGADO: NISETTY CAMPELLO PENNA REY

ADVOGADO: TATIANE REYES BUENO

INTERESSADO: LUCIANA ROSCHILDT HEPP (RÉU)

ADVOGADO: FÁBIO DIAS RIBEIRO

INTERESSADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia contra JAQUELINE RAJÃO HEPP, nascida em 19-08-1967, LUCIANA ROSCHILDT, nascida em 11-1978, e PAULO ANTÔNIO PINTO JULIANO, nascido em 02-06-1951, imputando-lhes a prática das condutas previstas no art. , inciso I, da Lei nº 8.137/1990, e no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, tudo na forma dos artigos 29 e 70, também do CP.

Assim narra a inicial acusatória:

(...)

Entre janeiro de 2007 e outubro de 2008, os denunciados LUCIANA ROSCHILDT HEPP, JAQUELINE RAJÃO HEPP e PAULO ANTÔNIO PINTO JULIANO, na qualidade de sócios-administradores da empresa COSTA ATLANTICA IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA., CNPJ 06.184.392/0001-72, omitiram-se no dever de recolhimento das contribuições sociais, em virtude de não informarem todos os fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP.

Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar foram constatados, com base nas folhas de pagamento apresentadas pela empresa, pagamentos a segurados empregados sem os recolhimentos das contribuições sociais correspondentes, destinadas às seguintes entidades: Serviço Nacional de Aprendizagem (SENAR), Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), Serviço Social da Indústria (SESI), e Serviço Brasileiro de Apoio À Micro e Pequena Empresa (SEBRAE).

As condutas se deram por meio de omissões nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP. Após constatação e procedimento efetuado pela Receita Federal, referidos débitos se tornaram definitivos na esfera administrativa em 04/08/2017. Diante de tais condutas, incorreram os denunciados nos crimes previstos no artigo , inciso I, da Lei 8.137/90 e no artigo 337-A, incisos I, II e III, do Código Penal.

Constatou a Receita Federal, em Processo de Representação Fiscal para fins penais nº 16641.000040/2010-26 (fl. 34):

'Crime de sonegação de contribuição previdenciária, definido pelo artigo 337-A parágrafo 1º da Lei 9.983 de 14/07/2000, tendo em vista a não informação de todos os fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias em GFIP e a ausência do repasse à Seguridade Social em época própria das contribuições sociais dos segurados empregados e produtores rurais pessoas físicas, arrecadadas pelo empregador/adquirente mediante desconto dos contribuintes.

(...)

Crime contra a ordem tributária, definido pela Lei 8.137/1990, artigo , inciso I, tendo em vista a não informação de todos os fatos geradores de contribuições sociais destinadas ao Serviço Nacional de Aprendizagem - SENAR, Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA, Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI, Serviço Social da Indústria - SESI, e Serviço Brasileiro de Apoio à Micro e Pequena Empresa - SEBRAE.'

Diante de Discriminativo de Débito (fl. 07), considerando valores não informados (não declarados em GFIP) de 01/2007 a 10/2008, e aplicando-se as alíquotas referentes a empresa, foi constatado um total histórico de tributos de R$ 30.532,78, incidindo R$ 8.854,64de juros e R$ 7.327,87 de multa, totalizando débito de R$ 46.715,29.

(...)

A materialidade e autoria estão consubstanciadas nos elementos de informação presentes nos autos, em especial na vasta documentação que compõe a Representação Fiscal para Fins Penais nº 16641.000040/2010-26, no Auto de Infração – AI DEBCAD Nº 37.219.337-4 (fl. 03 e 04), no Discriminativo de Débito (fl. 07 a 15), e todos os demonstrativos das Contribuições Sociais (fl. 37 a 41).

Considerando-se que, segundo consta, o débito tributário objeto dos presentes autos (em valor muito superior ao mínimo exigido para sua execução) já foi encaminhado para inscrição em dívida em ativa, contando o Erário com estrutura e meios processuais adequados à sua cobrança, o Ministério Público Federal deixa de requerer a fixação de valor mínimo, em caso de condenação, nos termos do art. 387,IV, do Código de Processo Penal."

A denúncia foi recebida em 25-02-2019 (evento 37).

Processado o feito, sobreveio sentença publicada em 02-06-2020, que julgou improcedente a denúncia para: a) absolver as rés Jaqueline Rajão Hepp e Luciana Roschildt Hepp da prática dos delitos previstos no artigo , inciso I, da Lei nº 8.137/1990, e no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso IV, do Código de Processo Penal; b) absolver o réu Paulo Antônio Pinto Juliano da prática dos delitos previstos no artigo , inciso I, da Lei nº 8.137/1990, e no artigo 337-A, inciso III, do Código Penal, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (evento 295).

O Ministério Público Federal interpôs recurso de apelação e, nas razões recursais, aduziu que o conjunto probatório é suficiente para a condenação do apelado Paulo Antônio pela prática dos ilícitos do art. , I, da Lei n. 8.137/1990, e no art. 337-A, I, II e III, do Código Penal, uma vez que confirmaram a autoria de Paulo, na qualidade de sócio-administrador da empresa Costa Atlântica importadora e exportadora Ltda., nos delitos que lhe foram imputados (evento 305).

Com contrarrazões (evento 317), subiram os autos para este Tribunal.

O Ministério Público Federal ofereceu parecer opinando pelo provimento do recurso (evento 5).

É o relatório. À revisão.


Documento eletrônico assinado por NIVALDO BRUNONI, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002333855v5 e do código CRC ca567665.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): NIVALDO BRUNONI
Data e Hora: 3/2/2021, às 9:59:6

40002333855 .V5

Conferência de autenticidade emitida em 17/05/2021 22:08:21.

Documento:40002333856
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5002070-60.2018.4.04.7101/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: PAULO ANTONIO PINTO JULIANO (RÉU)

ADVOGADO: ELIS ANGELA CAPELETTI (OAB RS053222)

INTERESSADO: JAQUELINE RAJAO HEPP (RÉU)

ADVOGADO: NISETTY CAMPELLO PENNA REY

ADVOGADO: TATIANE REYES BUENO

INTERESSADO: LUCIANA ROSCHILDT HEPP (RÉU)

ADVOGADO: FÁBIO DIAS RIBEIRO

INTERESSADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

VOTO

1. Tipicidade

Segundo a Representação Fiscal para Fins Penais, o réu omitiu-se no dever de recolhimento das contribuições sociais, em virtude de não informar todos os fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP. Tais condutas foram capituladas no art. 337-A, inc. I, do Código Penal.

A mesma omissão de segurados empregados possibilitou a redução das contribuições sociais destinadas a entes autônomos (Serviço Nacional de Aprendizagem (SENAR), Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (INCRA), Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), Serviço Social da Indústria (SESI), e Serviço Brasileiro de Apoio À Micro e Pequena Empresa (SEBRAE), mas esta conduta, referente ao DEBCAD nº 37.219.337-4, foi capitulada no art. , inc. I, da Lei nº 8.137/90.

Impõe-se, todavia, a emendatio libelli.

Observa-se que a omissão de segurados em GFIP resultou tanto na redução de contribuições previdenciárias quanto na redução de contribuições destinadas a entes autônomos. Embora tenha sido atribuída a prática de crimes distintos, fato é que, em tais hipóteses, está-se diante de crime único, porque da omissão de fatos geradores na GFIP decorre logicamente a redução de ambas as contribuições, tendo em vista a coincidência das respectivas bases de cálculo.

Nesse contexto, considerando que a norma contida no art. 337-A, inc. I, do Código Penal é especial em relação àquela prevista no art. , inc. I, da Lei nº 8.137/90, em virtude de seu objeto, aquela deve prevalecer.

A jurisprudência desta Corte orientou-se neste sentido:

DIREITO PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E A TERCEIROS (ART. 337-A, DO CP E ART. , INCISO I DA LEI 8.137/90). CRIME ÚNICO. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. DEMONSTRADOS. CONTINUIDADE DELITIVA. MULTA. 1. Sonegação de de contribuições sobre a folha de salários, previdenciárias ou não, configura crime único. 2. Materialidade, autoria e dolo demonstrados. 3. O aumento da pena, operado em face da continuidade delitiva, deve levar em conta o número de infrações cometidas. 4. A pena de multa deve guardar simetria com a correspondente pena privativa de liberdade. (TRF4, ACR 5008516-66.2015.4.04.7107, OITAVA TURMA, Relator LEANDRO PAULSEN, juntado aos autos em 28/05/2018)

PENAL E PROCESSUAL. CRIME DE SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 337-A, INCISO III, DO CP. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. PRESIDENTE DO SINDICATO. AUTORIA. GESTOR DA ENTIDADE. DOLO GENÉRICO. RESPONSABILIDADE CRIMINAL. COMPROVADA. CONDENAÇÃO E PENA. MANUTENÇÃO. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. VALOR. PROPORCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE PARCELAMENTO. [...] 4. Considerando que o contexto dos autos permite inferir que o réu, na condição de presidente do sindicato, omitiu remunerações pagas pela entidade, com o intuito de obter redução ou supressão de contribuições sociais previdenciárias e de terceiros, impõe-se a manutenção da sentença condenatória, por ofensa ao art. 337-A, III, do CP. [...] (TRF4, ACR 5006075-07.2013.4.04.7100, SÉTIMA TURMA, Relatora BIANCA GEORGIA CRUZ ARENHART, juntado aos autos em 30/05/2018)

Assim, reclassifico a conduta de sonegação de contribuição previdenciária e de contribuição destinada a terceiros mediante omissão de segurados em GFIP, de ofício, para o tipo do art. 337-A, inc. I, do Código Penal.

Incide à espécie, portanto, o disposto no art. 383 do Código de Processo Penal, segundo o qual O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.

Saliento que a atribuição, em instância recursal, de definição jurídica diversa ao fato descrito na inicial acusatória importa emendatio libeli e não enseja cerceamento de defesa ou constrangimento ilegal. Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ABSOLVIÇÃO. TRIBUNAL A QUO. CONDENAÇÃO. NOVA DEFINIÇÃO JURÍDICA. PECULATO-DESVIO.EMENDATIO LIBELLI. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. O Tribunal que, de ofício, atribui, sem modificar a descrição do fato, definição jurídica diversa da inserta na denúncia, ainda, que em consequência tenha que aplicar pena mais grave, não realiza a mutatio libelli, mas sim a emendatio libelli, que traduz simples correção da capitulação legal daquele fato. Inexistência de constrangimento ilegal . 2. Habeas corpus denegado. (HC 124.733/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 01/02/2012)

Deve-se observar o disposto no art. 617 do Código de Processo Penal:

Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença.

Assim, a conclusão é que os atos descritos na denúncia subsumem-se ao crime do art. 337-A, inc. I, do Código Penal, relativamente à sonegação de contribuições mediante omissão de segurados em GFIP.

2. Materialidade

A materialidade dos delitos de sonegação restou demonstrada pela Representação para Fins Penais - Processo nº 16641000040/2010-26 (evento 1, OUT2, p. 2), pelo Auto de Infração nº 37.219.337-4 (evento 1, OUT2, p. 6) e pelo Relatório Fiscal do Auto de Infração (evento 1, OUT2, p. 34).

Em tais documentos verifica-se omissão em GFIP segurados trabalhadores avulsos e de empregados, o que culminou na redução de contribuições no valor consolidado de R$ 46.715,29 (quarenta e seis mil, setecentos e quinze reais e vinte e nove centavos), relacionado ao Auto de Infração nº 37.219.337-4.

Nesse sentido, cumpre transcrever excertos da aludida representação, elaborada pelo Sr. Auditor-Fiscal da Receita Federal Ivan de Simas Sigal (ev. 1: OUT2, p. 3):

Indubitável, pois, a materialidade delitiva.

3. Autoria e Dolo

Tratando-se de tributo devido pela pessoa jurídica, a autoria é atribuída, em regra, ao efetivo responsável pela sua administração: isto é, à pessoa que, comprovadamente, exerce a gestão empresarial, que detém o poder de comando, de decisão sobre a prática ou não da conduta delituosa. A imputação ao administrador, inclusive, resta autorizada pela Lei nº 8.137/90:

Art. 11: Quem, de qualquer modo, inclusive por meio de pessoa jurídica, concorre para os crimes definidos nesta lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Na verdade, a responsabilização criminal daquele que não atua nos atos finais, como no caso ora analisado, com razão é muito debatida da doutrina e na jurisprudência. Por todos os julgados, pertine fazer referência ao paradigmático julgamento da Ação Penal nº 470/STF (caso" Mensalão "), tratado como teoria do domínio do fato. Daquele precedente, faço uso das considerações lançadas pela e. Ministra Rosa Weber:

Quando há vários concorrentes, tem-se de esclarecer qual a carga de aporte de cada um deles para a cadeia causal do crime imputado. Caso contrário, será impossível aplicar a teoria monista contida no artigo 29 do Código Penal. Entretanto, diversa a situação quando se apontam comportamentos típicos praticados por uma pessoa jurídica. Aí, necessário apenas verificar pelo contrato social ou, na falta deste, pela realidade factual, quem detinha o poder de mando no sentido de direcionar as atividades da empresa.

Mal comparando, nos crimes de guerra punem-se, em geral, os generais estrategistas que, desde seus gabinetes, planejam os ataques, e não os simples soldados que os executam, sempre dominados pela subserviência da inerente subordinação. Do mesmo modo nos crimes empresariais a imputação, em regra, deve recair sobre os dirigentes, o órgão de controle, que traça os limites e a qualidade da ação que há de ser desenvolvida pelos demais. Ensina Raul Cervini:

"Por consiguiente, para la imputación es decisivo el dominio por organización del hombre de atrás. Su autoria mediata termina solo em aquel punto en el que"faltan los presupuestos precisamente en esse dominio por organización""(El Derecho Penal de La Empresa Desde Una Visión Garantista, Ed. Bdef, Montevideo, 2005, p. 145).

Em verdade, a teoria do domínio do fato constitui uma decorrência da teoria finalista de Hans Welzel. O propósito da conduta criminosa é de quem exerce o controle, de quem tem poder sobre o resultado. Desse modo, no crime com utilização da empresa, autor é o dirigente ou dirigentes que podem evitar que o resultado ocorra. Domina o fato quem detém o poder de desistir e mudar a rota da ação criminosa. Uma ordem do responsável seria o suficiente para não existir o comportamento típico.

Nisso está a ação final. Assim, o que se há de verificar, no caso concreto, é quem detinha o poder de controle da organização para o efeito de decidir pela consumação do delito. Se a resposta for negativa haverá de concluir-se pela inexistência da autoria. Volta-se ao magistério do uruguaio Raul Cervini:

"En ese caso, el ejecutor es un mero instrumento ciego Del hombre de atrás y, entonces parece posible imputar la autoria mediata a éste."(ob. cit. p. 146)

Importante salientar que, nesse estreito âmbito da autoria nos crimes empresariais, é possível afirmar que se opera uma presunção relativa de autoria dos dirigentes. Disso resultam duas consequências: a) é viável ao acusado comprovar que inexistia o poder de decisão; b) os subordinados ou auxiliares que aderiram à cadeia causal não sofrem esse juízo que pressupõe uma presunção juris tantum de autoria.

Tais considerações são feitas em função da suscitada - e rechaçada - nulidade da denúncia por não individualizar as condutas dos delitos imputados aos dirigentes à testa da empresa, especialmente do Banco Rural.

Ora, se a vontade do homem de trás, sobre quem recai a presunção de autoria do crime, constitui a própria ação final da ação delituosa da empresa, o que se há de descrever na denúncia é como referida empresa desenvolveu suas ações. Basta isso. A autoria presumida do ato é de seus dirigentes. Isso, como se viu, não se aplica aos auxiliares cujo comportamento em nível de colaboração tem de ser esclarecido na peça inicial do acusador.

Na hipótese sub judice, é de clareza meridiana o que a denúncia atribui ao Banco Rural, especificando todo o roteiro das atuações no sentido de desacatar as regras exigíveis no tráfico regular das operações bancárias, de modo a tipificar o crime de gestão fraudulenta.

Presumidamente, aos detentores do controle das atividades do Banco Rural, conforme dispõe o ato institucional da pessoa jurídica, há de se imputar a decisão (ação final) do crime. Nessa ação coletiva dos dirigentes é interessante a lição de CLAUS ROXIN sobre a configuração do domínio do fato:

"Bajo la influencia de su maestro, JAKOBS, han discutido DERKSEN y LESCH la necesidad de resolución comun del hecho de la coautoría. A su juicio,"basta una resolución de ajustarse, por médio de la cual el interveninente que no executa directamente, pero colabora configurando, enlaza su aportación con el obrar del executor". En la acción conjunta de varias partes del hecho, estos autores llevan a cabo una imputación objetiva en la que no há de atenderse a elementos subjetivos como el de la resolución comun del hecho. No cabe compartir este planteamiento, puesto que la "comisión conjunta" requerida por la ley (§ 25.2) presupone un dominio del hecho conjunto y, por tanto, una división del trabajo consciente por ambas partes."(Autoria y Domínio Del Hecho en Derecho Penal, Ed. Marcial Pons, 2000, Barcelona, p. 733)

Essa resolução consciente e conjunta partiu, na espécie, da direção do Banco Rural, como atesta a prova colhida.

Não subsiste, pois, o argumento de que omissa a denúncia, a prejudicar a defesa. Aliás, pelos termos em que vazadas as alegações finais, denunciado algum deixou de saber com exatidão do que estava sendo acusado. A denúncia é clara quanto ao conjunto de fatos dos autores individuais e a responsabilidade pelas ações delituosas empresariais, o que se mostra suficiente ao exercício da ampla defesa.

A teoria do domínio do fato, como gênero, deve ser aplicada no caso de crimes cometidos pelos altos dirigentes de entidades empresariais na sua espécie conhecida como domínio das organizações. Diferentemente da teoria do domínio do fato - cujo intuito principal é distinguir de maneira precisa as figuras do autor e do partícipe -, a teoria do domínio da organização, também desenvolvida por Claus Roxin, situa-se como forma autônoma de autoria mediata, em que o líder da organização, dotado de poder de mando (" homem de trás "), determina a prática delitiva, podendo ser responsabilizado por esta.

Embora a adoção da teoria do domínio das organizações tenha surgido em contexto bastante específico, a partir dos crimes havidos no estado totalitário alemão, tenho que a mesma bem explica a atuação do autor mediato (o homem de trás) no contexto de crimes praticados por intermédio de organizações.

Explicando a posição de Roxin sobre o tema, na perspectiva do direito alemão, Alaor Leite assevera que o domínio das organizações ocorre quando "o homem de trás (a) dominar um aparato organizado de poder desvinculado da ordem jurídica e (b) possuir poder de mando, (c) pode emitir ordens que serão cumpridas por executores fungíveis, e é exatamente o domínio dessa estrutura organizaconal com funcionamento automático que transformaria, segundo Roxin, em autor mediato dos delitos perpretrados pelos executores imediatos". (LEITE, Alaor. in Autoria como domínio do fato: estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro. Luis Greco ...[et alli]. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 139/140).

Não se ignora que a posição de Alaor Leite, frente ao direito brasileiro, colocaria o tema na perspectiva de crime omissivo impróprio, na forma do art. 13, § 2º, do Código Penal.

Todavia, a" importação da teoria "para a teoria no direito brasileiro, para bem explicar a questão da autoria mediata de crimes no meio de empresas que acaba por realizar atividades ilícitas, por meio de seus mais elevados administradores, parece-me apropriada, ainda que originalmente ela exigisse apropriação ilícita das estruturas do Estado.

Mas, de qualquer forma, não basta que o agente ocupe posição de proeminência hierárquica na estrutura da organização, mas que reste demonstrado que ele efetivamente participa na tomada de decisão, ainda que não realize pessoalmente os elementos tipificadores do crime, mas determine ou permite que seus subordinados hierárquicos o façam, para atender determinação do"homem de trás"e no interesse da organização.

Cumpre destacar que esta Corte já abraçou a teoria do domínio da organização em julgamentos anteriores:

PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. OMISSÃO NO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. (...) AUTORIA. TEORIA DO DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO. (...) 7. A autoria do crime de apropriação indébita previdenciária é atribuída ao administrador que, à época dos fatos, exercia a gerência do empreendimento. 8. Diante da insuficiência das categorias tradicionais de co-autor e partícipe para a atribuição da responsabilidade penal individual, em vista do modelo organizacional que passou, na época moderna, a caracterizar a prática delitiva societária, construiu-se, doutrinariamente, o conceito de autor mediato, assim compreendido como sendo o agente que não tem, propriamente, o domínio do fato, mas sim o da organização , o que sobressai mormente quando o superior hierárquico" sabe más sobre la peligrosidad para los bienes juridicos que su proprio subordinado "(DIEZ, Carlos Gómez-Jara. ¿Responsabilidade penal de los directivos de empresa en virtud de su dominio de la organización? Algunas consideraciones críticas. In Revista Ibero-Americana de Ciências Penais. Porto Alegre: ESMP, 2005. n. 11, p. 13 (...) (TRF4, ACR 2000.72.04.001208-1, OITAVA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 16/04/2008)

Colho do voto do Desembargador Federal Paulo Afonso Brum Vaz a seguinte exposição:

A criminalidade contemporânea, sobretudo nos delitos ditos empresariais, é caracterizada, quase sempre, por um verdadeiro e intrincado sistema de divisão do trabalho delituoso no qual são repartidas, entre os agentes executores da ação criminosa, uma multiplicidade de tarefas, cada qual fundamental à consecução do fim comum. As categorias tradicionais de co-autor e partícipe, assim, em vista do modelo organizacional que passou, na época moderna, a caracterizar a prática delitiva societária, não se mostram mais suficientes para a atribuição da responsabilidade penal individual. Foi assim que, a partir de uma formulação idealizada por Claus Roxin em sua monografia Täterschaft und Tatherrschaft ("Autoria e Domínio do Fato") para estabelecer a responsabilidade oriunda dos crimes cometidos pelo Estado nacional-socialista alemão, construiu-se o conceito de autor mediato, ou seja, aquele que, atuando na cúpula da associação criminosa, dirige a intenção do agente responsável pela prática direta do ato delituoso. O autor mediato não tem, propriamente, o domínio do fato, mas sim o domínio da organização, que, segundo o vaticínio de Jorge de Figueiredo Dias,"constituye una forma de dominio-de-la-voluntad que, indiferente a la actitud subjetivo-psicológica del específico ejecutor, no se confunde con el dominio-del error o con el dominio-de-la-coacción, integrando un fundamento autónomo de la autoría mediata"(Autoría y Participación en el Dominio de la Criminalidad Organizada: el" Dominio de la Organización ". In OLIVÉ, Juan Carlos Ferré e BORRALLO, Enrique Anarte. Delincuencia organizada - Aspectos penales, procesales y criminológicos. Huelva: Universidad de Huelva, 1999).

"En la discusión que ha sucedido a la construcción científica de la autoría mediata", pondera Carlos Gómez-Jara Diez,"(...) puede observarse cómo la piedra angular radica en el criterio que fundamenta el dominio de la organización", consignando o referido doutrinador, a respeito, que"la responsabilidad del superior jerárquico viene dada por su «dominio de la configuración relevante superior»". Salienta, sobretudo, que" esta possibilidad entra en consideración cuando el superior jerárquico sabe más sobre ma peligrosidad para los bienes juridicos que su proprio subordinado "(¿Responsabilidade penal de los directivos de empresa en virtud de su dominio de la organización? Algunas consideraciones críticas. In Revista Ibero-Americana de Ciências Penais. Porto Alegre: ESMP, 2005. n. 11, p. 13).

Em caso análogo, assim decidiu a Quarta Seção desta Corte:

"EMBARGOS INFRINGENTES. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO MEDIANTE FRAUDE. AUTORIA DO FALSUM. IRRELEVÂNCIA. MANDATÁRIO DA EMPRESA. AUTOR MEDIATO. DOMÍNIO DA ORGANIZAÇÃO. CRIME CARACTERIZADO. 1. Responsabilidade do embargante como incurso nas sanções do art. 19, parágrafo único, da Lei dos Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional, dado que agiu com dolo eventual, ao permitir o envio da CND falsificada por fax ao agente financeiro, o que propiciou a indevida liberação do financiamento junto ao BNDES, sendo irrelevante a autoria da contrafação. 2. Caracterizada a autoria mediata, assim compreendido como sendo o agente que não tem, propriamente, o domínio do fato, mas sim o da organização ."(TRF ª Região, 4ª Seção, unânime, EIACR nº 2001.70.09.001504-1/PR, Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirose, e-DJ de 24/07/2007).

Assentadas tais premissas, prossigo no exame das provas sobre a autoria delitiva.

Interrogado em juízo, o réu Paulo Juliano declarou que não era o administrador da empresa Costa Atlântica Importadora e Exportadora Ltda., declarando-se como mero assessor para assuntos de exportação. Disse que não geriu a empresa e nem administrou a parte financeira. Informou ainda que a empresa pertencia a Orlando Hepp, pai das corrés Luciana e Jaqueline, sendo este quem detinha o poder de comando e juntamente com a pessoa de nome Marcos Bongalhardo (ou Marquinhos) a tomada de todas as decisões administrativas e financeiras da empresa. (ev. 268 - VIDEO10).

Compulsando os autos, observo que a responsabilização imputada na representação fiscal para fins penais menciona que o réu atuava como" procurador ". Ocorre que, tal como disposto na sentença, entendo que tal assertiva não foi provada por prova material, na medida em que não existe na representação fiscal contrato e alterações sociais da empresa, tampouco instrumento de mandato outorgado em favor de Paulo Juliano.

Por outro lado, convém explanar que a prova testemunhal não logrou êxito em demonstrar a efetiva participação de Paulo Juliano na administração da empresa, mormente, nas atividades financeiras, contábeis e fiscais.

O auditor-fiscal Ivan de Simas Segal, responsável pela autuação do acusado, ao prestar declarações em juízo, informou que mal se recordava do caso, não sabendo precisar o motivo pelo qual Paulo Juliano foi responsabilizado (ev. 268, VIDEO2).

Na mesma linha, a testemunha Jorge Luiz Madruga não contribuiu para elucidar a verdadeira participação de Paulo Juliano na empresa Costa Atlântica, referindo que não era o contador da referida empresa (ev. 268, VIDEO4).

De outra banda, cumpre aduzir que as testemunhas, Eraldo da Fonseca Pinheiro, João Gonçalves, Marcelo Martins Campestrini, Renato Silva Penna, Zuleika, Gonçalves Rubira, arroladas pelas corrés Jaqueline e Luciana (ev. 268), afirmaram categoricamente que a empresa era comandada por Orlando Hepp, o qual era o responsável pela tomada de decisões final.

Quanto ao réu Paulo Juliano, as referidas testemunhas não souberam dizer, com certeza necessária, a verdadeira função de Paulo Juliano na empresa, se este administrava a empresa, sob as ordens de Orlando Hepp, consultando-o para a tomada de decisões financeiras.

De todas as provas carreadas aos autos, foi possível extrair veredito no sentido que não há provas suficientes de que o acusado Paulo Juliano era pessoa responsável por tomar as decisões financeiras da empresa, dentre eles o pagamento de tributos, sendo mais razoável entender que tais atribuições eram tomadas exclusivamente pelo proprietário de fato da Costa Atlântica, qual seja, Orlando Hepp, o qual não foi apontado como responsável nem pela Receita Federal, nem pelo Ministério Público Federal.

Outrossim, encontra-se acertada a conclusão da sentença de que não há provas robustas de que Paulo Juliano administrava a empresa conjuntamente com Orlando Hepp, verdadeiro proprietário da Costa Atlântica.

Consoante bem delineado pela decisão monocrática, da prova testemunhal é possível depreender Paulo Juliano trabalhava na parte operacional, mais especificamente nas questões relativas à exportação do pescado, e não na parte financeira e tributária.

Destaco que não se está a afirmar, inequivocamente, a inocência do réu, entretanto, também é fato que a acusação não se desincumbiu do ônus de comprovar suficientemente a autoria, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal, pois não produziu qualquer prova durante a instrução que confirmasse os elementos colhidos na fase extrajudicial, dando lugar à dúvida sobre a efetiva participação do acusado na tomada de decisões que culminaram na redução dos tributos.

Conquanto existam certos indícios de autoria, não são estes suficientes para autorizar a condenação.

É do Estado, no exercício do jus puniendi, o ônus de demonstrar a responsabilidade do acusado pela prática da infração penal, que deve ser inequivocamente comprovada por provas produzidas dentro de um devido processo constitucional e legal. Somente após todo o desenvolvimento do processo, restando, ao final, comprovada a participação do acusado na consecução do delito, é que se afastará a sua inocência, imputando-lhe a prática criminosa de forma definitiva.

Daí que, subsistindo dúvida razoável acerca da autoria delitiva, deve a sentença ser mantida no sentido de absolver PAULO ANTÔNIO PINTO JULIANO da imputação, com fundamento no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, voto por, de ofício, reclassificar a conduta atribuída pelo art. , inciso I, da Lei 8.137/90 para o crime do art. 337-A do Código Penal e negar provimento à apelação criminal.


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Documento:40002398974
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5002070-60.2018.4.04.7101/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: PAULO ANTONIO PINTO JULIANO (RÉU)

VOTO-VISTA

O Senhor Desembargador Leandro Paulsen: O Juiz Federal Marcelo Cardozo da Silva, em período de regular substituição, pediu vista dos autos para melhor analisar a questão. Findado o período de férias, tomei ciência da persecução e passo a proferir o voto.

Trata-se de denúncia que imputou a Paulo Antônio Pinto Juliano a prática de crime de sonegação de contribuição previdenciária e do crime tributário do art. , inciso I, Lei 8.137/1990. Na denúncia o representante do MPF sustenta que Paulo, na condição de sócio da empresa Costa Atlântica Importadora e Exportadora Ltda, deixou de informar fatos geradores de contribuições previdenciárias e de contribuições devidas para terceiros, notadamente para as entidades integrantes do denominado Sistema S.Os fatos geradores referem-se aos períodos de janeiro de 2007 a outubro de 2008.

A sentença do juízo de origem absolveu Paulo da acusação, com com fulcro no artigo 386, inciso VII, do CPP. Inconformado, apelou o representante do MPF na origem, sustentando que existe prova suficiente da autoria do delito por Paulo Antônio.

O Desembargador João Pedro Gebran Neto, na assentada de 3 de março de 2021, apresentou voto no sentido de manter a absolvição de Paulo, pois insuficientes as provas quanto à autoria.

Após examinar a controvérsia, estou convencido do acerto da solução proposta pelo Relator.

Compulsando a documentação apresentada pela representação fiscal para fins penais, não há nada que indique que Paulo era sócio ou administrador de fato da empresa Costa Atlântica. Consta da representação fiscal que Paulo atuava como procurador da empresa (Evento 1, OUT2, Página 4). Refere a acusação no apelo que Paulo seria o administrador de fato da empresa, representando os interesses de Orlando Hepp. A defesa de Paulo apresenta versão contraposta, mencionando que o apelado prestava serviços de assessoria de comércio exterior à empresa, de forma intermitente.

Como frisou o Relator, é relevante apontar que não há qualquer prova material no sentido de demonstrar que Paulo era o administrador de fato da empresa, não existindo sequer cópia de eventual instrumento de mandato outorgado em favor do apelado.

A prova testemunhal é dúbia, sendo que alguns testigos apontam que Paulo participava do dia a dia da empresa, outros referem que Paulo atuava a mando de Orlando Hepp e alguns sequer conheciam o apelado.

Nesse contexto, entendo não estar suficientemente claro que Paulo Antônio foi o autor do delito. A persecução tem falhas intransponíveis, notadamente quanto ao esclarecimento da autoria, pois não há elementos probatórios que tratem especificamente quanto à participação do apelado na administração efetiva da empresa devedora. Sequer houve a oitiva em juízo de Orlando Hepp, apontando pelas corrés como o efetivo sócio da empresa.

Sabe-se que em sede de persecução penal não bastam meros indícios acerca da autoria do crime que está sendo apurado, fazendo-se necessária a existência de prova convincente a este respeito.

Porém, como dito anteriormente, o fato de Paulo Antônio ter de algum modo se envolvido na atividade da empresa, embora seja um indício, não é suficiente para respaldar a condenação, pois não afasta de forma definitiva a possibilidade aventada pela defesa, isto é, que o apelado apenas prestava serviços ocasionais, sem posição de comando no empreendimento empresarial.

Em suma, não me encontro convicto da participação dolosa do réu. E como observa MALATESTA (A lógica das provas em matéria criminal, 2013, pgs. 54/55), a convicção deve exprimir o máximo ponto da persuasão: é a persuasão por uma segura visão intelectual, e não pelo impulso cego do espírito:

O convencimento de que falamos não é o que surge de impulsos cegos e instintivos do ânimo, como é o sentimento de certeza, de que fala Gallupi; nem mesmo o que surge de uma percepção indistinta e involuntária das razões, o que autorizaria a caracterizá-lo simplesmente racional; mas, sim, o que é determinado pela visão distinta e pela apreciação das razões; isto é, não deve ser cego, nem simplesmente racional, mas raciocinado.

É importante para a noção do convencimento judicial acrescentar que as razões que o determinaram dever ser de natureza tal que criem a convicção em qualquer outra pessoa racional a quem sejam expostas. O convencimento não deve ser, por outros termos, fundado em apreciações subjetivas do juiz; deve ser tal, que os fatos e as provas submetidas ao seu juízo, se fossem submetidas à apreciação desinteressada de qualquer outra pessoa racional, deveriam produzir, também nesta, a mesma convicção que produziram no juiz. Este requisito, que creio importantíssimo, é o que chamo de sociabilidade do convencimento".

Conclui MALATESTA:

Se o juiz, embora quando se sinta pessoalmente convencido da criminalidade do imputado, acha que as suas razões não são tais que possam criar uma igual convicção em qualquer outro cidadão racional e desinteressado, deve absolver.

As provas não possibilitam um juízo seguro a respeito do agir doloso do apelado. De maneira que "aqueles atos individuais que não podem ser provados com clareza são excluídos com base no princípio in dubio pro reo" (Roxin, Derecho penal, 2014, § 33, p. 1032).

Ante o exposto, voto por acompanhar o relator e negar provimento ao apelo ministerial, mantendo hígida a sentença absolutória.





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Documento:40002333857
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5002070-60.2018.4.04.7101/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: PAULO ANTONIO PINTO JULIANO (RÉU)

ADVOGADO: ELIS ANGELA CAPELETTI (OAB RS053222)

INTERESSADO: JAQUELINE RAJAO HEPP (RÉU)

ADVOGADO: NISETTY CAMPELLO PENNA REY

ADVOGADO: TATIANE REYES BUENO

INTERESSADO: LUCIANA ROSCHILDT HEPP (RÉU)

ADVOGADO: FÁBIO DIAS RIBEIRO

INTERESSADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

EMENTA

PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E DE CONTRIBUIÇÃO DEVIDA A ENTE AUTÔNOMO. ART. 337-A, INC. III, DO CÓDIGO PENAL. tipicidade. "EMENDATIO LIBELLI". AUTORIA NÃO COMPROVADA. INEXISTÊNCIA DE PROVA ACIMA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. ABSOLVIÇÃO.

1. Conforme jurisprudência desta Corte, o agente que sonega nas mesmas competências contribuições previdenciárias e contribuições sociais devidas a entes autônomos mediante omissão do mesmo fato gerador pratica crime único tipificado no art. 337-A do Código Penal, tendo em vista a coincidência das bases de cálculo e o princípio da especialidade. Precedentes.

2. Inexistindo prova acima da dúvida razoável da participação do réu nos fatos narrados na denúncia, impõe-se a manutenção da sua absolvição.

3. Reclassificada, de ofício, a conduta atribuída pelo crime do art. , incisos I e II, da Lei 8.137/90 para o crime previsto no art. 337-A do Código Penal e negado provimento à apelação criminal.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, de ofício, reclassificar a conduta atribuída pelo art. , inciso I, da Lei 8.137/90 para o crime do art. 337-A do Código Penal e negar provimento à apelação criminal, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 12 de maio de 2021.


Documento eletrônico assinado por JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002333857v7 e do código CRC f4541674.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 23/02/2021 A 03/03/2021

Apelação Criminal Nº 5002070-60.2018.4.04.7101/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

REVISOR: Juiz Federal MARCELO CARDOZO DA SILVA

PRESIDENTE: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

PROCURADOR (A): DOUGLAS FISCHER

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: PAULO ANTONIO PINTO JULIANO (RÉU)

ADVOGADO: ELIS ANGELA CAPELETTI (OAB RS053222)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 23/02/2021, às 00:00, a 03/03/2021, às 14:00, na sequência 36, disponibilizada no DE de 10/02/2021.

Certifico que a 8ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO PEDRO GEBRAN NETO NO SENTIDO DE DE OFÍCIO, RECLASSIFICAR A CONDUTA ATRIBUÍDA PELO ART. , INCISO I, DA LEI 8.137/90 PARA O CRIME DO ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL, PEDIU VISTA O JUIZ FEDERAL MARCELO CARDOZO DA SILVA; AGUARDA O DESEMBARGADOR FEDERAL THOMPSON FLORES.

Votante: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

Pedido Vista: Juiz Federal MARCELO CARDOZO DA SILVA

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 12/05/2021

Apelação Criminal Nº 5002070-60.2018.4.04.7101/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

REVISOR: Juiz Federal MARCELO CARDOZO DA SILVA

PRESIDENTE: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

PROCURADOR (A): CARLOS AUGUSTO DA SILVA CAZARRÉ

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: PAULO ANTONIO PINTO JULIANO (RÉU)

ADVOGADO: ELIS ANGELA CAPELETTI (OAB RS053222)

Certifico que a 8ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DESEMBARGADOR LEANDRO PAULSEN ACOMPANHANDO O RELATOR E DO VOTO DO DESEMBARGADOR THOMPSON FLORES NO MESMO SENTIDO, A 8ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DE OFÍCIO, RECLASSIFICAR A CONDUTA ATRIBUÍDA PELO ART. , INCISO I, DA LEI 8.137/90 PARA O CRIME DO ART. 337-A DO CÓDIGO PENAL E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO PEDRO GEBRAN NETO

VOTANTE: Desembargador Federal LEANDRO PAULSEN

Votante: Desembargador Federal CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES LENZ

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 17/05/2021 22:08:21.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1209017699/apelacao-criminal-acr-50020706020184047101-rs-5002070-6020184047101/inteiro-teor-1209017758

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