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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SEGUNDA TURMA
Julgamento
25 de Maio de 2021
Relator
ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012556-27.2020.4.04.7201/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

APELANTE: ORBENK ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MAGNUS BRUGNARA (OAB MG096769)

ADVOGADO: DANIELLE PIERANGELI BOTREL MARTINS (OAB MG157925)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - JOINVILLE (IMPETRADO)

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por ORBENK ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM JOINVILLE, objetivando in verbis:

"(...) (6) ao final, seja confirmada a Medida Liminar para que a Receita Federal se abstenha de praticar, por si própria ou por seus agentes, quaisquer atos visando à constituição ou cobrança decorrentes da incidência do FGTS, e seja declarado o direito de a Impetrante de não mais recolher os encargos sociais incidentes sobre o 1/3 (Um Terço) de Férias, as Gratificações, as Férias Gozadas, as Férias Vencidas, as Férias Indenizadas, as Férias Proporcionais, as Horas Extras, os Reflexos do Descanso Semanal Remunerado, o Abono Pecuniário + 1/3 (Um Terço), Salário Maternidade, bem como o Adicional de Periculosidade e o Adicional Noturno, e seja reconhecido o direito à restituição/compensação dos valores do indébito tributário recolhido nos últimos 05 (cinco) anos, corrigido nos termos do §§ 4o, 5o e 6o do art. 89 da Lei no 8.212/1991, mais a taxa SELIC, segundo os termos da Lei no 9.250/1995;"

Intimada quanto à litispendência com o processo 5002926-88.2013.404.7201, a impetrante a reconheceu em relação ao pedido de não incidência da contribuição sobre salário-maternidade, férias gozadas e terço de férias. Liminarmente, o juízo extinguiu o processo sem exame do mérito, no particular (ev. 09).

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito quanto à parcela relativa à inclusão da rubrica paga pela impetrante a título de indenização por não gozo de férias e seu respectivo adicional na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal e denegou a segurança quanto aos pedidos remanescentes (ev. 22).

Apela a impetrante (ev. 33). Requer "seja provido e admitido o presente Recurso de Apelação, com a reforma da Sentença, a fim de que seja declarado o direito de A Apelante não mais recolher os encargos sociais incidentes sobre as Gratificações, as Férias Vencidas, as Férias Indenizadas, as Férias Proporcionais, as Horas Extras, os Reflexos do Descanso Semanal Remunerado, o Abono Pecuniário + 1/3 (Um Terço), bem como o Adicional de Periculosidade e o Adicional Noturno, e seja reconhecido o direito à restituição/compensação dos valores do indébito tributário recolhido nos últimos 05 (cinco) anos, corrigido nos termos do §§ 4o, 5o e 6o do art. 89 da Lei no 8.212/1991, mais a taxa SELIC, segundo os termos da Lei no 9.250/1995."

Com as contrarrazões e com parecer do MPF pelo prosseguimento do feito, vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

1. Preliminares Recursais

1.1 Admissibilidade da apelação

A apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva.

1.2 Prescrição

Encontram-se prescritos os créditos relativos aos pagamentos que excedem os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 3º da Lei Complementar 118/05.

2. Mérito

O STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores à EC 20/98.

Para a Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária.

Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal será analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte, nos termos que seguem.

2.1 Ausência de interesse de agir

Foi extinto o processo, sem resolução do mérito, pela falta de interesse, quanto à parcela relativa à inclusão da rubrica paga pela impetrante a título de indenização por não gozo de férias e seu respectivo adicional na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal.

Uma vez que, quanto as rubricas acima destacadas, há expressa previsão legal de não incidência de contribuição previdenciária, incumbia à impetrante demonstrar, no caso concreto, o descumprimento da legislação e a incidência concreta do referido tributo, o que não ocorreu.

Registre-se que o mesmo se aplica aos pedidos de exclusão da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal sobre as rubricas de férias proporcionais, abono pecuniário de férias e seus respectivos adicionais.

Havendo exclusão por força de Lei, o processo é extinto sem apreciação do mérito quanto ao pedido relativo a essas verbas, por ausência de interesse processual, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

2.2 Gratificações

A contribuição a cargo do empregador é devida sobre as parcelas pagas a qualquer título, mesmo quando ele não aufira qualquer proveito, vantagem, ou benefício específico, dado que tem a mesma natureza estrutural e destinação específica ao custeio da previdência social, daí a incidência da contribuição previdenciária sobre gratificações.

Nesse sentido a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC.INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. REFLEXOS DO DÉCIMO TERCEIROS SALÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ.TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES VERBAS:SALÁRIO MATERNIDADE, ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, NOTURNO,INSALUBRIDADE E TRANSFERÊNCIA, DESCANSO SEMANAL REMUNERADO,SOBREAVISO E PRÊMIOS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O VALOR PAGO PELA DISPENSA DE EMPREGADO COM ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CARATERINDENIZATÓRIO.1. Recurso Especial da Fazenda Nacional 1.1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.1.2. Os valores pagos pela dispensa imotivada de empregado em estabilidade provisória possuem caráter eminentemente indenizatório,o que afasta a incidência de contribuição previdenciária (RGPS).1.3. Recurso especial não provido.2. Recurso Especial da Boa Compra S.A 2.1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC.2.2. "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo"(Súmula 211/STJ).2.3. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.230.957/RS (Rel.Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 18.3.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre o salário maternidade.2.4. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.358.281/SP (Rel.Min. Herman Benjamin, Sessão Ordinária de 23.4.2014), aplicando a sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária (RGPS) sobre as horas extras e respectivo adicional e sobre o adicional noturno (Informativo 540/STJ).2.5. A orientação desta Corte é firme no sentido de que o adicional de insalubridade integra o conceito de remuneração e se sujeita à incidência de contribuição previdenciária (AgRg no AREsp 69.958/DF,2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 20.6.2012; AgRg no REsp957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 2.12.2009).2.6. A orientação do Superior Tribunal de Justiça, em casos análogos, firmou-se no sentido de que o adicional de transferência possui natureza salarial, conforme firme jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, pois, da leitura do § 3º do art. 463 da CLT,extrai-se que a transferência do empregado é um direito do empregador, sendo que do exercício regular desse direito decorre para o empregado transferido, em contrapartida, o direito de receber o correspondente adicional de transferência (REsp 1.217.238/MG, 2ªTurma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 3.2.2011; AgRg noREsp 1.432.886/RS, 2ª Turma, Rel. Min. OG Fernandes, DJe de11.4.2014).2.7. No que concerne ao descanso semanal remunerado, a Segunda Turma/STJ, ao apreciar o REsp 1.444.203/SC (Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 24.6.2014), firmou entendimento no sentido de que tal verba sujeita-se à incidência de contribuição previdenciária. 2.8. Na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior, configurado o caráter permanente ou a habitualidade da verba recebida, bem como a natureza remuneratória da rubrica, incide contribuição previdenciária sobre adicional de sobreaviso, prêmios, gratificações. (EDcl no AgRg no REsp 1481469/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/02/2015, DJe03/03/2015) 2.9. "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida" (Súmula 83/STJ).2.10. Recurso especial parcialmente conhecido, e nessa parte não provido"(STJ, REsp 1.531.122/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 29/02/2016).

Verifico, ainda, que a impetrante não demonstrou a existência de diferenças que justifiquem entendimento diverso, alegando genericamente que a verba possui natureza indenizatória e caráter não habitual. Assim, não merece reparos a sentença quanto ao ponto.

2.3 Adicional de horas extras

Incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de horas extras, nos termos do Tema 867 do Superior Tribunal de Justiça:

Tema 867 – As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.

2.4 Adicional de periculosidade

Incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de adicional de periculosidade, nos termos do Tema 689 do Superior Tribunal de Justiça:

Tema 689 - O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

2.5 Adicional noturno

Incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de adicional noturno, nos termos do Tema 688 do Superior Tribunal de Justiça:

Tema 688 - O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

2.6 Repouso semanal remunerado

A remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integra o salário para todos os efeitos legais, e portanto o salário-de-contribuição. O STJ, apreciando a matéria, definiu ser ‘insuscetível classificar como indenizatório o descanso semanal remunerado, pois sua natureza estrutural remete ao inafastável caráter remuneratório, integrando parcela salarial, sendo irrelevante que inexiste a efetiva prestação laboral no período, porquanto mantido o vínculo de trabalho, o que atrai a incidência tributária sobre a indigitada verba’ (STJ, REsp 1.444.203/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 24/06/2014).

Também ilustra o caráter remuneratório dessa verba o teor da súmula 172 do TST:

‘Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.’

3. Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, considero prequestionada a matéria suscitada, especialmente os artigos 149, 195, I, a e 240 da CF, arts. 22, inciso I, e 60, § 3º, da Lei nº 8.213/91, arts. 28 da Lei nº 8.212/9, arts. 214 e 274 do Decreto nº. 3.048/99 e arts. 76, 457 e 458 da CLT.

Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).

Os honorários advocatícios são incabíveis, uma vez que se trata de mandado de segurança.

4. Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.


Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002494166v6 e do código CRC c31298d3.

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Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012556-27.2020.4.04.7201/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

APELANTE: ORBENK ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MAGNUS BRUGNARA (OAB MG096769)

ADVOGADO: DANIELLE PIERANGELI BOTREL MARTINS (OAB MG157925)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - JOINVILLE (IMPETRADO)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). FÉRIAS VENCIDAS, INDENIZADAS, PROPORCIONAIS, ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS E ADICIONAIS. GRATIFICAÇÕES. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, PERICULOSIDADE E NOTURNO. COMPENSAÇÃO.

1. Havendo exclusão por força de Lei, o processo é extinto sem apreciação do mérito quanto aos pedidos relativos às férias vencidas e não gozadas, férias indenizadas, proporcionais, abono pecuniário de férias e seus respectivos adicionais, por ausência de interesse processual, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de gratificações, repouso semanal remunerado e adicionais de horas extras, periculosidade e noturno.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de maio de 2021.


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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 18/05/2021 A 25/05/2021

Apelação Cível Nº 5012556-27.2020.4.04.7201/SC

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR (A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: ORBENK ADMINISTRAÇÃO E SERVIÇOS LTDA. (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MAGNUS BRUGNARA (OAB MG096769)

ADVOGADO: DANIELLE PIERANGELI BOTREL MARTINS (OAB MG157925)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 18/05/2021, às 00:00, a 25/05/2021, às 16:00, na sequência 198, disponibilizada no DE de 07/05/2021.

Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 28/05/2021 11:27:41.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1219258603/apelacao-civel-ac-50125562720204047201-sc-5012556-2720204047201/inteiro-teor-1219258728

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