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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SEGUNDA TURMA
Julgamento
25 de Maio de 2021
Relator
ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5004176-85.2020.4.04.7113/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

APELANTE: A BATISTA & CIA MONITORAMENTO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MAGNUS BRUGNARA (OAB MG096769)

ADVOGADO: DANIELLE PIERANGELI BOTREL MARTINS (OAB MG157925)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - CAXIAS DO SUL (IMPETRADO)

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por A BATISTA & CIA MONITORAMENTO LTDA contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM CAXIAS DO SUL, objetivando in verbis:

"(...) (5) ao final, seja confirmada a Medida Liminar para que a Receita Federal se abstenha de praticar, por si própria ou por seus agentes, quaisquer atos visando à constituição ou cobrança decorrentes da incidência do FGTS, e seja declarado o direito de a Impetrante de não mais recolher os encargos sociais incidentes sobre o 1/3 (Um Terço) de Férias, as Gratificações, as Férias Gozadas, as Férias Vencidas, as Férias Indenizadas, as Férias Proporcionais, as Horas Extras, os Reflexos do Descanso Semanal Remunerado, o Abono Pecuniário + 1/3 (Um Terço), Salário Maternidade, bem como o Adicional de Periculosidade e o Adicional Noturno, e seja reconhecido o direito à restituição/compensação dos valores do indébito tributário recolhido nos últimos 05 (cinco) anos, corrigido nos termos do §§ 4o, 5o e 6o do art. 89 da Lei no 8.212/1991, mais a taxa SELIC, segundo os termos da Lei no 9.250/1995;"

Regularmente processado o feito, sobreveio sentença, nos seguintes termos (ev. 26):

"Ante o exposto, confirmo a liminar e concedo em parte a segurança pleiteada a fim de:

a) acolher em parte a preliminar e reconhecer a ausência de interesse de agir quanto à não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas aos empregados a título de férias indenizadas, férias proporcionais, férias vencidas, abono de férias e gratificações.

b) declarar a inexigibilidade das contribuições previdenciárias (quota patronal) previstas no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91 sobre os valores pagos aos empregados da parte impetrante a título de salário-maternidade;

c) reconhecer o direito da impetrante à compensação, após o trânsito em julgado, dos valores indevidamente recolhidos a esse título nos cinco anos anteriores ao ajuizamento do presente mandamus, nos termos da fundamentação.

Sem condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº. 12.016/2009 e Súmulas nº 105 do STJ e 512 do STF).

Presente a sucumbência recíproca, em maior monta da impetrante, condeno a União ao reembolso de 10% das custas adiantadas neste processo pela impetrante, devidamente atualizadas pelo IPCA-e até a data do efetivo pagamento.

Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, § 1º, da Lei 12.016/2009).

Registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se."

Apela a impetrante (ev. 39). Requer "seja provido e admitido o presente Recurso de Apelação, com a reforma parcial da Sentença, a fim de que seja concedida integralmente a segurança requerida, para que a Receita Federal se abstenha de praticar quaisquer atos visando a constituição ou cobrança dos créditos decorrentes da incidência do INSS sobre as o 1/3 (Um Terço) de Férias, as Gratificações, as Férias Gozadas, as Férias Vencidas, as Férias Indenizadas, as Férias Proporcionais, as Horas Extras, os Reflexos do Descanso Semanal Remunerado, o Abono Pecuniário + 1/3 (Um Terço), bem como o Adicional de Periculosidade e o Adicional Noturno, assim como seja declarado o direito de a Apelante de não mais recolher os encargos sociais incidentes sobre as referidas verbas, e seja reconhecido o direito à restituição/compensação imediata dos valores do indébito tributário recolhido nos últimos 05 (cinco) anos, com quaisquer outros tributos federais."

Com as contrarrazões e com parecer do MPF pelo prosseguimento do feito, vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

1. Preliminares Recursais

1.1 Admissibilidade da apelação

A apelação interposta se apresenta formalmente regular e tempestiva.

1.2 Reexame necessário

Tratando-se de sentença concessiva de mandado de segurança, cabível o reexame necessário.

1.3 Prescrição

Encontram-se prescritos os créditos relativos aos pagamentos que excedem os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, nos termos do art. 3º da Lei Complementar 118/05.

1.4 Ausência de interesse de agir: férias indenizadas, proporcionais, vencidas, abono de férias e gratificações

Foi extinto o processo, sem resolução do mérito, pela falta de interesse, quanto à parcela relativa à inclusão da rubrica paga pela impetrante a título de férias indenizadas, férias proporcionais, férias vencidas e abono de férias, nos termos do artigo 28, § 9º, d e e, da Lei n. 8.212/91, bem como gratificações, porquanto formulado genericamente, devendo ser mantida a sentença no ponto.

2. Mérito

O STF, no julgamento do RE 565.160, objeto do Tema 20, decidiu que a contribuição social a cargo do empregador incide sobre os ganhos habituais do empregado, anteriores ou posteriores à EC 20/98.

Para a Corte, não importa a distinção entre salário e remuneração, mas sim que as parcelas sejam pagas com habitualidade e decorram da atividade laboral. Também esclareceu que não cabe ao STF definir a natureza indenizatória das verbas, a fim de verificar a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária.

Como compete ao STJ a interpretação da legislação federal, a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária patronal será analisada em conformidade com a jurisprudência daquela Corte, nos termos que seguem.

2.1 Férias usufruídas

O Superior Tribunal de Justiça, por ambas as Turmas que compõem a 1ª Seção, firmou orientação no sentido de que o pagamento das férias gozadas possui natureza remuneratória e salarial, nos termos do art. 148 da CLT, razão por que integra o salário-de-contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal.

Neste sentido são os precedentes da 1ª Seção do STJ, publicados em outubro e novembro de 2014 (AgRg nos EDcl no ERESP 1352146 e AgRg no ERESP 1441572).

2.2 Terço/Adicional constitucional sobre férias usufruídas

No julgamento do RE 1072485 - Tema 985, em 28/08/2020, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese:

"É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias."

2.3 Adicional de horas extras

Incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de horas extras, nos termos do Tema 867 do Superior Tribunal de Justiça:

Tema 867 – As horas extras e seu respectivo adicional constituem verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência de contribuição previdenciária.

2.4 Adicional de periculosidade

Incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de adicional de periculosidade, nos termos do Tema 689 do Superior Tribunal de Justiça:

Tema 689 - O adicional de periculosidade constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

2.5 Adicional noturno

Incide contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de adicional noturno, nos termos do Tema 688 do Superior Tribunal de Justiça:

Tema 688 - O adicional noturno constitui verba de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeita à incidência de contribuição previdenciária.

2.6 Repouso semanal remunerado

A remuneração dos dias de repouso, tanto o semanal como o correspondente aos feriados, integra o salário para todos os efeitos legais, e portanto o salário-de-contribuição. O STJ, apreciando a matéria, definiu ser ‘insuscetível classificar como indenizatório o descanso semanal remunerado, pois sua natureza estrutural remete ao inafastável caráter remuneratório, integrando parcela salarial, sendo irrelevante que inexiste a efetiva prestação laboral no período, porquanto mantido o vínculo de trabalho, o que atrai a incidência tributária sobre a indigitada verba’ (STJ, REsp 1.444.203/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 24/06/2014).

Também ilustra o caráter remuneratório dessa verba o teor da súmula 172 do TST:

‘Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas.’

2.7 Salário-maternidade

O STF no julgamento do RE 576967 - Tema 72 do cadastro de repetitivos daquele Tribunal, assim fixou a tese acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade:

"É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade".

3. Pagamento indevido e compensação

A impetrante também tem o direito de compensar os valores pagos a maior, atualizados pela taxa SELIC, nos termos do art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95 e art. 73, da Lei 9.532/97, após o trânsito em julgado, obedecendo-se ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96.

Dispõe o art. 26-A da Lei 11.457/07, com a redação conferida pela Lei nº 13.670/18:

“Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 :

I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo;

II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelos demais sujeitos passivos; e

III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico).

§ 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo:

I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei:

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e

b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e

II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil:

a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e

b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições.

§ 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.”

"A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010).

No caso, existem créditos previdenciários anteriores e posteriores ao e-Social. Os créditos previdenciários anteriores ao e-Social podem ser compensados com débitos das contribuições previdenciárias anteriores ou posteriores ao e-Social. Os créditos previdenciários posteriores ao e-Social não podem ser compensados com débitos previdenciários e fazendários anteriores ao e-Social, admitindo-se a compensação com débitos previdenciários ou fazendários posteriores ao e-Social.

4. Prequestionamento

Em arremate, consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, considero prequestionada a matéria suscitada, especialmente os artigos 149, 195, I, a e 240 da CF, arts. 22, inciso I, e 60, § 3º, da Lei nº 8.213/91, arts. 28 da Lei nº 8.212/9, arts. 214 e 274 do Decreto nº. 3.048/99 e arts. 76, 457 e 458 da CLT.

Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (art. 1.026, § 2º, do CPC).

Os honorários advocatícios são incabíveis, uma vez que se trata de mandado de segurança.

5. Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação e à remessa necessária.


Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002498193v7 e do código CRC 3c8a0eaa.

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Documento:40002498194
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5004176-85.2020.4.04.7113/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

APELANTE: A BATISTA & CIA MONITORAMENTO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MAGNUS BRUGNARA (OAB MG096769)

ADVOGADO: DANIELLE PIERANGELI BOTREL MARTINS (OAB MG157925)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

INTERESSADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL - UNIÃO - FAZENDA NACIONAL - CAXIAS DO SUL (IMPETRADO)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). FÉRIAS VENCIDAS, INDENIZADAS, PROPORCIONAIS, ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS E ADICIONAIS. GRATIFICAÇÕES. FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, PERICULOSIDADE E NOTURNO. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. SALÁRIO MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO.

1. O processo é extinto sem apreciação do mérito quanto aos pedidos relativos às férias vencidas e não gozadas, férias indenizadas, proporcionais, abono pecuniário de férias, seus respectivos adicionais, e gratificações, por ausência de interesse processual, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de férias e terço constitucional de férias gozadas (Tema STF 985), repouso semanal remunerado e adicionais de horas extras, periculosidade e noturno.

3. O STF no julgamento do RE 576967 (Tema 72) fixou tese de que é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.

4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente, atualizadas pela taxa SELIC, podem ser objeto de compensação, após o trânsito em julgado, obedecendo-se ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96 e o disposto no art. 26-A da Lei 11.457/07, com a redação conferida pela Lei nº 13.670/18.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 25 de maio de 2021.


Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002498194v6 e do código CRC 237fb7fa.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 18/05/2021 A 25/05/2021

Apelação/Remessa Necessária Nº 5004176-85.2020.4.04.7113/RS

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR (A): MARCUS VINICIUS AGUIAR MACEDO

APELANTE: A BATISTA & CIA MONITORAMENTO LTDA (IMPETRANTE)

ADVOGADO: MAGNUS BRUGNARA (OAB MG096769)

ADVOGADO: DANIELLE PIERANGELI BOTREL MARTINS (OAB MG157925)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 18/05/2021, às 00:00, a 25/05/2021, às 16:00, na sequência 237, disponibilizada no DE de 07/05/2021.

Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA NECESSÁRIA.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 28/05/2021 11:38:38.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1219273411/apelacao-remessa-necessaria-apl-50041768520204047113-rs-5004176-8520204047113/inteiro-teor-1219273606

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