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18 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
ACR 5002239-21.2017.4.04.7121 RS 5002239-21.2017.4.04.7121
Órgão Julgador
SÉTIMA TURMA
Julgamento
1 de Junho de 2021
Relator
SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5002239-21.2017.4.04.7121/RS

RELATORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

APELANTE: LUCIANO PINTO DA SILVA (ACUSADO)

ADVOGADO: TANIA JUSSARA MIROSLAW GRIGORIEFF (OAB RS032823)

ADVOGADO: MÁRCIA STURM (OAB RS053764)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em desfavor de LUCIANO PINTO DA SILVA, dando-o como incurso nas penas do art. 63 da Lei 9.605/98.

A peça acusatória narrou os fatos nos seguintes termos (ev. 26):

Consoante foi constatado por Policiais Militares do Pelotão Ambiental da Brigada Militar, em fiscalização efetuada no dia 13 de julho de 2011, na Praia Sereia do Mar, no município de Arroio do Sal, Rio Grande do Sul, LUCIANO PINTO DA SILVA, na condição de Prefeito Municipal, executou obra em via pública, alterando local especialmente protegido por lei, sem licença ambiental e sem anuência do Instituto do Patrimônio Histórico e Astísico Natural - IPHAN -.

Em 13 de julho de 2011, às 16h, o Pelotão Ambiental da Brigada Militar realizou fiscalização na Avenida Dante Ferla, sem número, Praia Sereia do Mar, em Arroio do Sal, ocasião em que foi constatada a construção irregular de uma via pública com 67m² (sessenta e sete metros quadrados) de comprimento por 10 (dez) metros de largura, a qual recebeu recapeamento com saibro, bem como de uma casa de alvenaria com 37m² (trinta e sete metros quadrados) de área, as quais avançaram sobre um campo de dunas e sítio arqueológico de sambaquis, conforme Comunicação de Ocorrência nº 211/915/2011 - fls. 12/18-, Boletim de Ocorrência nº 3002461 - fls. 19/22 - e Auto de Constatação Simplificado - fls. 23/24 -.

A obra estava sendo executada sem licença ambiental e sem anuência do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Natural - IPHAN -, sob a responsabilidade do denunciado LUCIANO PINTO DA SILVA, na condição de representante legal do Município de Arroio do Sal. Assim, foi determinada a suspensão total das atividades, como também a realização de qualquer tipo de serviços de saneamento no local, consoante Termo de Suspensão de Atividades nº 18986 - fl. 25 -.

O Laudo de Perícia Criminal Federal nº 291/2012, realizado pelo Setor Técnico-Científico da Superintendência Regional do Departamento de Polícia Federal no Estado do Rio Grande do Sul – fls. 54/60 –, constatou que “foi identificada a presença de sambaquis na área examinada” e que os “sambaquis foram impactados pela obra viária de ampliação da avenida Dante Ferla”.

Solicitado a se manifestar sobre o laudo, o IPHAN, por meio da arqueóloga Mariana Araújo Neumann, procedeu Vistoria Técnica no local dos fatos em 26/12/2012 e atestou que “tanto a avenida quanto a casa foram instalados diretamente sobre o sítio arqueológico cadastrado no IPHAN sob o código LN-315, tendo destruído a maior parte do mesmo”, conforme fotos acostadas – fls. 89/96 –.

Outrossim, consignou que o sítio LN-314, sambaqui próximo ao destruído, está muito impactado pela exploração irregular do material e pela instalação de uma residência próxima e que se trata “de área com enorme potencial arqueológico reconhecido pelas autoridades municipais e de grande visibilidade social”.

Verificou-se, portanto, que o denunciado alterou aspecto de local especialmente protegido por lei, sem autorização da autoridade competente, eis que o sambaqui consiste em sítio arqueológico, que é tutelado pelo art. 20, inciso X, da Constituição da República, o qual dispõe que são bens da União “as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos.”

Ainda, a Lei nº 3.924/61, que dispõe sobre os monumentos arqueológicos e préhistóricos, também protege o sambaqui, em seu art. , alínea a, porquanto considera como monumento arqueológico “as jazidas de qualquer natureza, origem ou finalidade, que representem os testemunhos de cultura dos paleoameríndios do Brasil, tais como sambaquis, montes artificiais ou tesos, poços sepulcrais, jazigos, aterrados, estearias e quaisquer outras não especificadas aqui, mas de significado idêntico a juízo da autoridade competente”.

Consoante o Laudo Pericial acima referido, sambaquis “são acumulações de restos de conchas, ossos, fogueiras, ferramentas e vestígios mortuários, encontrados no litoral brasileiro”, que foram formados pelo acúmulo intencional de restos de comida consumidos pelo intitulado “povo do sambaqui”, que habitou nosso litoral cerca de 500 (quinhentos) anos atrás – fl. 56 –.

De tal forma, o sambaqui possui valor arqueológico, além de paisagístico, ecológico, histórico e cultural, motivo pelo qual lhe é conferida ampla tutela legal.

Igualmente, o art. 225 da Constituição da República dispõe que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Sendo assim, depreende-se que é notório o dano ambiental cometido contra bem pertencente à União e especialmente protegido por lei, razão pela qual a conduta perpetrada por LUCIANO PINTO DA SILVA se amolda ao tipo penal disposto no artigo 63 da Lei n. 9605/98, verbis:

'Art. 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa'.

2. Instada a prestar esclarecimentos sobre os fatos, a Prefeitura de Arroio do Sal aduziu que verificou junto a Fundação Estadual de Proteção Ambiental – FEPAM – a necessidade de licenciamento e obteve como resposta que a atividade estava enquadrada como isenta disso – fls. 44/46 –. Ainda, na mesma ocasião, alegou que, após a obra ter sido suspensa, foi encaminhado pedido de autorização junto à FEPAM.

Além disso, o denunciado, ao ser ouvido perante a autoridade policial, alegou desconhecer a existência de sambaquis no local quando da execução da obra - Termo de Declarações, fls. 79/80 -.

Os elementos informativos colhidos durante a investigação, todavia, apontam que LUCIANO PINTO DA SILVA, de forma consciente, alterou local sabidamente protegido por lei, sem licença ambiental e sem anuência do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Natural.

Gize-se, sobre a suposta isenção de licenciamento ambiental, a FEPAM anexou a Informação Técnica nº 13/2013 elaborada pela Gerência Regional Litoral Norte – GERLIT –, na qual constou que o Município de Arroio do Sal possuía a Autorização Geral nº 11/2012, para a abertura, conservação ou ampliação de vias urbanas na Rua Dante Ferla, s/n, -fls. 102/104 –. Frise-se, no entanto, que a FEPAM em nenhum momento fez menção ao argumento da Prefeitura, no sentido de que antes do início da obra certificaram que a atividade se enquadrava como isenta de licenciamento.

Nem poderia, pois a aludida Autorização Geral nº 11/2012 – fl. 104 – foi expedida em 9 de janeiro de 2012, ou seja, posteriormente ao início da obra, eis que a constatação da construção irregular ocorreu em 13 de julho de 2011, consoante corroborado pela informação prestada pelo IPHAN – fl. 90 “item 10” –:

“10. Acerca da documentação apresentada pela Prefeitura, ainda, cabe mencionar que o pedido de licença somente foi apresentado à FEPAM após a instalação da Avenida e da residência.”

Outrossim, a aludida autorização não condiz com a construção executada. Isso porque, em seu “item 2”, abaixo transcrito, consta que a obra consiste no prolongamento da abertura de uma via, no comprimento máximo de 40 (quarenta) metros; contudo, conforme constatação do órgão fiscalizador, a estrada aberta possui 67 m (sessenta e sete metros) de comprimento por 10 m (dez metros) de largura – fl. 13 –.

“2. Quanto ao empreendimento: 2.1 A obra consiste no prolongamento da abertura da Avenida Dante Perla correspondente a parte da quadra da Rua Campo Grande à Rua Ceará, no comprimento máximo de 40 (quarenta) metros, sem alcançar a Rua Ceará, projetada, coibindo a expansão urbana em direção às dunas.”

Por oportuno, destaca-se que o IPHAN informou que, em razão da existência de sítios arqueológicos na área que compreende os Balneários de Sereia do Mar e Marambaia, nenhuma licença ambiental pode ser emitida para empreendimentos na área, seja habitacionais ou obras viárias, sem sua prévia anuência – fls. 88/96 –.

Desse modo, além da ausência de autorização da autoridade competente no início da obra, a construção estava em desacordo com a concedida posteriormente e, da mesma maneira, sem anuência do IPHAN.

Por fim, destaque-se que a alegação de desconhecimento da existência de sambaquis no local não exime o denunciado da responsabilidade pela conduta ilícita. Isso porque, sequer consultou o IPHAN, o qual, por sua vez, afirmou que é cediço a existência de patrimônio arqueológico na área atingida, eis que até mesmo a Secretaria de Meio Ambiente, Agricultura e Pesca do Município de Arroio do Sal se manifestaram no sentido de que o Instituto Anchietano de Pesquisas da Universidade do Rio dos Sinos – UNISINOS –, realizou pesquisas de mapeamento e avaliação dos sítios existentes na região.

Por seu turno, Mariana Araújo Neumann, já citada arqueóloga do IPHAN, em declarações prestadas – fls. 203/204 –, alegou com veemência que desde que os sambaquis se tornaram objeto de proteção ambiental, em 1961, foram realizados diversos estudos para identificar a existência no litoral norte do Rio Grande do Sul, especialmente pela UNISINOS no ano 2000 e pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul - PUC –. Portanto, diante de tais pesquisas, asseverou que a Prefeitura de Arroio do Sal não tinha como afirmar que desconhecia a existência de sambaquis no local.

Além disso, Mariana aduziu “que além desses argumentos houve a construção de um empreendimento denominado Parque das Figueiras, no Município de Arroio do Sal, que causou a destruição de sambaquis, que como consequência, foi determinada a preservação do sambaqui da Marambaia localizado a 400 metros do sambaqui destruído, mediante um termo de ajuste de conduta firmado entre o empreendedor, o IPHAN e a Prefeitura” e que as construções causaram impacto na região com a destruição de dois sambaquis. Ainda, salientou que, desse modo, é mais um fundamento de que o denunciado tinha pleno conhecimento da existência de sambaquis no local.

Mesmo diante da situação irregular da abertura da via e da suspensão das atividades, o denunciado deu prosseguimento à obra sem anuência do IPHAN, o que acarretou grande impacto na área, em razão dos sambaquis degradados.

Ao se debruçar sobre os fatos, é inconteste que o denunciado alterou aspecto em área de sambaquis especialmente protegida pela Constituição da República em seu art. 20, inciso X e pela Lei nº 3.924/61 em seu art. , pelo que perpetrou em conduta ilícita. (...)”

O TRF da 4ª Região recebeu a denúncia em 10-11-2016 (ev. 54, INQ1, p. 31-42).

Constatado o término do mandado do réu para o cargo de Prefeito Municipal, a competência foi declinada para este Juízo em 20-04-2017 (ev. 54, INQ1, p. 48-49).

O MPF ofereceu proposta de suspensão condicional do processo, a qual foi rejeitada pelo réu (ev. 37).

Regularmente instruído o feito, sobreveio sentença, publicada em 16-02-2019 (ev. 125), julgando procedente a pretensão punitiva estatal para condenar LUCIANO PINTO DA SILVA, por ofensa ao art. 63 da Lei 9.605/98, a 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial aberto, e 24 (vinte e quatro) dias-multa, estes no valor unitário de 01 (um) salário mínimo vigente na data dos fatos, substituída as corporais por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e pecuniária, no valor de 05 (cinco) salários mínimos.

Inconformado, apela o acusado (ev. 131-132). Nas razões, alega preliminarmente: (a) a ocorrência de prescrição, pois decorrido lapso temporal superior a 05 (cinco) anos entre a data dos fatos (13-07-2011) e o de recebimento da denúncia (10-11-2016); (b) cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova pericial, que fora requerida pela defesa a fim de comprovar (ou não) a existência do sambaqui no local na data dos fatos; (c) nulidade das provas produzidas durante a investigação policial (Comunicação de Ocorrência nº 211/915/2011; Boletim de Ocorrência nº 3002461; Auto de Constatação Simplificado; Laudo de Perícia Criminal Federal nº 291/2012 e Informação Técnica nº 006/2013-SE/IPHAN-RS), pois, em que pese o investigado fosse detentor de foro privilegiado, tais provas foram colhidas antes da declinação de competência e, portanto, sem a supervisão do TRF4. No mérito, aduz: (d) que, haja vista a nulidade das provas sustentadas no tópico anterior, não há provas da materialidade do delito; (e) ausência de prova do dolo na conduta. No ponto, aduz que os depoimentos testemunhais mostram que não havia qualquer identificação do IPHAN delimitando o acesso ou mesmo alertando acerca da existência do sambaqui. Ainda, refere que a acusação não logrou demonstrar que o réu tivesse ciência acerca do sítio arqueológico, não se podendo presumir a sua responsabilidade apenas em função da titularidade do cargo de Prefeito Municipal, sob pena de responsabilidade penal objetiva; (f) atipicidade da conduta, em razão da inexistência de dolo, derivada do erro de tipo invencível e/ou vencível. No tópico, argumenta, em suma, que "resta inequívoco que o réu Luciano Pinto da Silva, ante a ausência de comunicação do IPHAN ou de qualquer cercamento ou sinalização no local, JAMAIS poderia saber da existência do aludido sítio arqueológico RS-LN-315: Marambaia 4, quanto mais ter qualquer intento em destruí-lo, o que afasta a condenação pretendida, seja por erro de tipo ou pela ausência do DOLO ESPECÍFICO em praticar a conduta delituosa". Alega que tampouco há se falar em dolo eventual, pois, tendo a Autorização Geral nº 11/2012 expedida pela FEPAM mostra que nem mesmo os técnicos do Órgão Ambiental foram capazes de identificar qualquer restrição relativa à existência de eventual sítio arqueológico no local. Por esses motivos, pugna pela absolvição.

A Procuradoria Regional da República, oficiando no feito, opinou pelo desprovimento do recurso (ev. 18).

Em 27-07-2020, foi proferida decisão por esta Relatora, determinando a intimação da defesa para manifestação acerca de interesse quanto à propositura de acordo de não persecução penal (ev. 20). Diante da inércia da defesa, considerou-se inexistir interesse da parte, dando-se prosseguindo ao julgamento do recurso.

É o relatório.

À revisão.


Documento eletrônico assinado por SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Desembargadora Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002507377v11 e do código CRC 03108015.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Data e Hora: 17/5/2021, às 16:50:32

40002507377 .V11

Conferência de autenticidade emitida em 02/06/2021 21:16:53.

Documento:40002507378
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5002239-21.2017.4.04.7121/RS

RELATORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

APELANTE: LUCIANO PINTO DA SILVA (ACUSADO)

ADVOGADO: TANIA JUSSARA MIROSLAW GRIGORIEFF (OAB RS032823)

ADVOGADO: MÁRCIA STURM (OAB RS053764)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

VOTO

I. PRELIMINARES

1. Prescrição

Inicialmente, alega a defesa que deve ser extinta a punibilidade do réu, em face da ocorrência de prescrição, pois transcorridos mais de 05 (cinco) anos entre a data dos fatos (13-07-2011) e o recebimento da denúncia (10-11-2016).

Razão não lhe assiste.

Os fatos em apreço datam de 13-07-2011, posteriores, portanto, ao advento da Lei nº 12.234/2010, cuja redação do art. 110, § 1º, do CP passou a vedar que a prescrição com base na pena em concreto tenha por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Tampouco há se falar, no caso, em ocorrência de prescrição retroativa ou intercorrente.

Tendo a sentença condenado o réu a 01 (um) ano, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, o prazo prescricional a ser observado é de 04 (quatro) anos (forte no art. 109, V, do CP), lapso não decorrido entre o recebimento da denúncia (10-11-2016) e a publicação da sentença condenatória (16-02-2019), tampouco entre esta e o presente julgado.

Assim, mantém-se hígida a pretensão punitiva estatal.

2. Cerceamento de defesa pelo indeferimento de perícia

O recorrente sustenta que a perícia, requerida para o fim de comprovar a existência, ou não, de sambaqui no local dos fatos, era imprescindível à elucidação do caso concreto, de modo que o indeferimento da prova pericial implicou violação aos direitos fundamentais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Melhor sorte não assiste ao apelante.

A questão foi devidamente enfrentada e afastada na sentença, ocasião em que o Juiz Federal Vinicius Vieira Indarte assim se manifestou:

2.1. Cerceamento de defesa e nulidade da prova

O réu sustenta que a prova acerca da existência do sambaqui no local foi produzida de modo unilateral pelo MPF.

Aduz que somente a prova pericial poderia esclarecer se o sambaqui existia no local na data dos fatos (13/07/2011).

Sem razão.

Para bem dirimir tal controvérisa, necessário ter presente que a origem do IPHAN remonta à criação do "Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, com a finalidade de promover, em todo o Paiz e de modo permanente, o tombamento, a conservação, o enriquecimento e o conhecimento do patrimonio histórico e artístico nacional" (art. 46 da Lei n. 378/37).

Após, a Lei n. 8.029/90, criou o "Instituto Brasileiro do Patrimônio Cultural - IBPC, ao qual serão transferidos as competências, o acervo e as receitas e dotações orçamentárias da Secretaria do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - SPHAN, bem como o acervo, as receitas e dotação orçamentária da Fundação a que se refere a alínea d do inciso II do artigo anterior, tem por finalidade a promoção e proteção do patrimônio cultural brasileiro nos termos da Constituição Federal especialmente em seu art. 216" (art. 2º, II)

O IPHAN é uma autarquia federal, natureza definida pelo art. 1º da Lei n. 8.113/90.

Conforme seu regimento interno, "É finalidade do IPHAN preservar, proteger, fiscalizar, promover, estudar e pesquisar o patrimônio cultural brasileiro, na acepção do art. 216 da Constituição Federal" (Portaria n. 92/2012 do Ministério da Cultura).

De acordo com o Decreto n. 6.844/2009, o IPHAN tem a seguinte natureza e finalidade:

Art. 1o O Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - IPHAN, autarquia federal constituída pela Lei no 8.113, de 12 de dezembro de 1990, e pelo Decreto no99.492, de 3 de setembro de 1990, com base na Lei no 8.029, de 12 de abril de 1990,vinculada ao Ministério da Cultura, tem sede e foro em Brasília, Distrito Federal, jurisdição administrativa em todo o território nacional, e prazo de duração indeterminado.

Art. 2o O IPHAN tem por finalidade institucional proteger, fiscalizar, promover, estudar e pesquisar o patrimônio cultural brasileiro, nos termos do art. 216 da Constituição Federal, e exercer as competências estabelecidas no Decreto-lei no 25, de 30 de novembro de 1937, no Decreto-lei no 3.866, de 29 de novembro de 1941, na Lei no 3.924, de 26 de julho de 1961, na Lei no 4.845, de 19 de novembro de 1965, no Decreto no 3.551, de 4 de agosto de 2000, na Lei no 11.483, de 31 de maio de 2007 e no Decreto no 6.018, de 22 de janeiro de 2007 e, especialmente:

I - coordenar a implementação e a avaliação da política de preservação do patrimônio cultural brasileiro, em consonância com as diretrizes do Ministério da Cultura;

II - promover a identificação, a documentação, o reconhecimento, o cadastramento, o tombamento e o registro do patrimônio cultural brasileiro;

III - promover a salvaguarda, a conservação, a restauração e a revitalização do patrimônio cultural protegido pela União;

IV - elaborar normas e procedimentos para a regulamentação das ações de preservação do patrimônio cultural protegido pela União, orientando as partes envolvidas na sua preservação;

V - promover e estimular a difusão do patrimônio cultural brasileiro, visando a sua preservação e apropriação social;

VI - fiscalizar o patrimônio cultural protegido pela União, com vistas a garantir a sua preservação, uso e fruição;

VII - exercer o poder de polícia administrativa, aplicando as sanções previstas em lei, visando à preservação do patrimônio protegido pela União;

VIII - desenvolver modelos de gestão da política de preservação do patrimônio cultural brasileiro de forma articulada entre os entes públicos, a sociedade civil e os organismos internacionais; e

IX - promover e apoiar a formação técnica especializada em preservação do patrimônio cultural.

Nestas circunstâncias, sendo competência do IPHAN identificar o bem arqueológico em tela, havendo tal artarquia realizado tal identificação (LN 315), com cadastramento em 20/12/2007 e homologação em 15/01/2008 (ev. 101, OFIC2), conforme documentos juntados no ev. 106 (PROCADM1, p. 137), e não existindo nos autos qualquer elemento que demonstre a invalidade do respectivo ato administrativo (a não ser meras ilações do réu), não se vislumbrou nem se vislumbra a necessidade de realização da perícia.

Outrossim, deve-se ter presente que a polícia federal, por meio de seus peritos, vistoriou o local em 01/02/2012 e realizou o laudo n. nº 291/2012, segundo o qual, "Na área visitada, foi evidenciada a presença de remanescentes de sambaquis, os quais encontram-se distribuídos por ampla área na região", bem como que "O sambaqui observado na área examinada encontra-se sob a superfície do solo, apresentando pontos de afloramento superficial, conforme constadado" (ev. 54, AP-INQPOL2).

Como se vê, a autoridade policial diligenciou no local em menos de 05 meses após o fato, constatando a presença do sambaqui, o que por si só evidencia que a tese do réu (de que o sambaqui não existe) se trata de mera ilação que busca procrastinar o andamento do feito.

Portanto, os elementos dos autos são seguros a demonstrar que, de fato, o sambaqui existia da data dos fatos, sendo desnecessária a perícia judicial, razão pela qual rejeito a alegação de cerceamento de defesa.

Rejeito a alegação de nulidade da prova produzida em sede policial, uma vez que a prova documental restou corroborada durante a instrução processual.

Relativamente à força probatória dos documentos encartados no anexo IP, considerando o disposto no artigo 155 do CPP, faz-se importante ressaltar que a prova documental (ou até mesmo a pericial) produzida durante a fase investigativa ou procedimentos administrativos, como na espécie, não repetida em juízo, pode e deve ser utilizada pelo julgador, exclusivamente, para fins de embasamento do decreto condenatório, tendo em vista que, nessa espécie de prova, o contraditório é diferido ou postergado para momento posterior à instauração da ação penal, tendo a defesa possibilidade de contraditar os elementos constantes do inquérito ou procedimento administrativo.

Guilherme de Souza Nucci (in Código de Processo Penal Comentado, 8ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 373), ao discorrer sobre a prova pericial colhida durante o inquérito policial e os princípios do contraditório e da ampla defesa, ensina o seguinte: “Inúmeros laudos são realizados apenas na fase extrajudicial, em virtude de determinação da autoridade policial, razão pela qual não se submetem à participação das partes, oferecendo quesitos e acompanhando a sua feitura. Os exames do cadáver, dos instrumentos do crime, do local, de dosagem alcoólica, toxicológicos, entre outros, são realizados sem qualquer participação das partes. Isso não impede que, em virtude dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, não possam ser questionados em juízo por qualquer das partes.”

A propósito, outra não é a orientação da jurisprudência do Tribunal Reginal Federal da 4ª Região, segundo o qual "A prova documental e pericial produzida durante a fase investigativa prescinde de posterior repetição em juízo, tendo em vista que, nessas espécies de provas, o contraditório é diferido ou postergado para momento posterior à instauração da ação penal." (TRF4, ACR 2004.71.00.021656-0, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, D.E. 09/08/2011).

Nessa senda, também tem sido a orientação jurisprudencial dos demais Tribunais Pátrios (STF: HC 86.858/RJ, T1, DJ 22.09.2006; AI ED 494.949/SP, T1, DJ 25.6.2004; RE 230.020/SP, T1, DJ 25.6.2004; HC 73.647/SP, T2, DJ 6.9.1996; TRF1, ACR 200339000049842, T3, DJ 16.2.2007; TRF2, ACR 200250010003737, T1 ESP., DJU 15.10.2008; TRF3, HC 00286160920134030000, T1, DJF3 21.2.2014; TRF4, ENUL 0001021-90.2009.404.7002, S4, D.E. 26.2.2014).

Sobre a produção de provas, dispõe o artigo 400, § 1º, do CPP, que é permitido ao juiz "indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias".

No caso, como visto, a perícia foi requerida com a finalidade de comprovar a existência de sambaqui no local dos fatos.

No entanto, ao IPHAN compete promover a identificação, o reconhecimento e o cadastramento do patrimônio cultural brasileiro. E, no caso, os documentos trazidos aos autos demonstram que o local em questão foi cadastrado como sítio arqueológico pelo IPHAN, com cadastramento em 20-12-2007 e homologação em 15-01-2008, sob a identificação RS-LN-315 (ev. 54, INQ_POL2, p. 185) - o que pode ser confirmado no Cadastro Nacional de Sítios Arqueológicos, disponibilizado no site do IPHAN (http://portal.iphan.gov.br/sgpa/cnsa_detalhes.php?12046).

Cabe pontuar, ademais, que a informação foi corroborada pelo Laudo de Perícia Criminal nº 291/2012, realizado em 07-03-2012, em que os peritos identificaram a presença de sambaquis na área examinada (ev. 54, INQ_POL2, p. 54-61).

Assim, em face da desnecessidade de outros elementos probatórios para confirmação da materialidade delitiva, andou bem o julgador singular ao indeferir o requerimento da nova prova pericial.

Nesse cenário, não há se falar em ofensa aos princípios constitucionais.

3. Nulidade das provas produzidas durante a investigação policial

O recorrente pugna pelo reconhecimento da nulidade das provas produzidas durante a investigação policial, pois, em que pese o investigado fosse detentor de foro privilegiado, tais provas foram colhidas antes da declinação de competência e, portanto, sem a supervisão do TRF4.

A tese não merece prosperar.

Primeiro, porque, como se sabe, o Poder Judiciário não possui poderes de condução direta das investigações criminais, de modo que, em regra, não há necessidade de prévia autorização judicial para a produção das provas na fase investigatória. A prévia autorização judicial (também chamada de cláusula de reserva jurisdicional) apenas tem cabimento em hipóteses excepcionais, relacionadas a diligências naturalmente invasivas, tais como interceptação telefônica, busca e apreensão, quebra de sigilos, etc.

Por isso, entende a Suprema Corte que, mesmo quando ocorrida usurpação de competência para supervisionar o inquérito policial, decorrente da inobservância da prerrogativa de foro, são válidos os elementos probatórios cuja produção não dependia de prévia autorização judicial. Nesse sentido:

Ementa: RECLAMAÇÃO. AÇÃO CAUTELAR. JULGAMENTO CONJUNTO. MATÉRIA PROCESSUAL PENAL. BUSCA E APREENSÃO REALIZADA NAS DEPENDÊNCIAS DO SENADO FEDERAL. MEDIDA AUTORIZADA PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DE AUTOMÁTICA E NECESSÁRIA USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPERVISÃO DE APURAÇÃO TENDENTE A ELUCIDAR CONDUTAS POTENCIALMENTE ATRIBUÍDAS A CONGRESSISTAS NO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO PARLAMENTAR. VULNERAÇÃO À COMPETÊNCIA DESTA CORTE. HIGIDEZ DAS PROVAS REPETÍVEIS OU QUE DISPENSAM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO PARCIALMENTE PROCEDENTE. 1. A competência penal originária do Supremo Tribunal Federal, inclusive no que toca à etapa investigatória, encontra-se taxativamente elencada nas regras de direito estrito estabelecidas no art. 102 da CRFB, razão pela qual não permite alargamento pela via interpretativa. 2. Inexistente previsão constitucional em direção diversa, não há como se acolher a pretensão no sentido de que seria necessariamente do Supremo Tribunal Federal a competência para apreciar pedido de busca e apreensão a ser cumprida nas dependências de Casas Legislativas. Isso porque, conforme se extrai do art. 102, CRFB, não se elegeu o local da realização de diligências, ou seja, o critério espacial, como fator de determinação de competência desta Corte. 3. As imunidades parlamentares visam a salvaguardar a independência do exercício dos respectivos mandatos congressuais, de modo que não são passíveis de extensão em favor de outros agentes públicos ou funções alheias às estritas atividades parlamentares. Por essa razão, não há impedimento normativo de que integrantes de Polícia Legislativa sejam diretamente investigados em primeiro grau, na medida em que referidas funções públicas não se inserem no rol taxativo a legitimar a competência penal originária desta Suprema Corte. 4. Eventuais interferências entre os Poderes constituídos ou condicionamentos da atividade jurisdicional, como a exigência de participação de outros órgãos na realização de determinadas diligências, devem decorrer de previsão constitucional, descabendo adotar mecanismo de freio e contrapeso não disciplinado, expressa ou implicitamente, pela própria Constituição da República. 5. A jurisprudência desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que a competência penal constitucionalmente estabelecida alcança também a fase investigatória. Assim, se inexistir indicativo de competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar eventual ação penal, não há razão para que a Suprema Corte aprecie medida de cunho preparatório e acessório. 6. Em sede de reclamação, a alegação de usurpação da competência do STF em razão da investigação, em primeiro grau, de agentes detentores de foro nesta Suprema Corte, deve ser demonstrada sem exigir o reexame de matéria fático-probatória. Para a configuração dessas circunstâncias, são insuficientes a possibilidade abstrata de envolvimento de parlamentares, bem como simples menções a nomes de congressistas. 7. Caso concreto em que, segundo decisões judiciais anteriormente proferidas pelo Juízo reclamado, a confirmação das hipóteses investigatórias poderia levar a identificação de parlamentares que, em tese, teriam comandado os atos objeto de apuração, cenário, a um só tempo, a denotar a usurpação da competência desta Suprema Corte e afastar a alegação de incidência da Teoria do Juízo Aparente. 8. A irregularidade atinente à competência para supervisão das investigações não infirma a validade de quaisquer elementos probatórios não sujeitos à cláusula de reserva de jurisdição e que, bem por isso, dispensam, para sua produção ou colheita, prévia autorização judicial. 9. As interceptações telefônicas, por sua vez, sujeitas a perecimento por excelência, bem como a quebra de sigilo telefônico deferida com base nesses diálogos captados, são declaradas ilícitas em relação aos detentores de prerrogativa de foro nesta Corte, providência que não se estende aos demais investigados. 10. O Tribunal Pleno, por maioria, acolheu o pedido cautelar formulado pela Procuradoria-Geral da República para o fim de não desconstituir a busca e apreensão realizada, resguardando-se o exame exauriente da validade de eventuais provas decorrentes da medida para momento oportuno, após avaliação do material arrecadado pelos órgãos de persecução. 11. Pedido julgado parcialmente procedente. (STF, Rcl 25537, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 26/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 10-03-2020 PUBLIC 11-03-2020)

E, na hipótese dos autos, inexistem tais técnicas invasivas, tanto que as provas questionadas pela parte são as seguintes: Comunicação de Ocorrência nº 211/915/2011; Boletim de Ocorrência nº 3002461; Auto de Constatação Simplificado; Laudo de Perícia Criminal Federal nº 291/2012 e Informação Técnica nº 006/2013-SE/IPHAN-RS.

Ou seja, trata-se de meras diligências, próprias da atividade policial e que não se submetem à cláusula de reserva jurisdicional.

Assim, não há se falar em invalidade.

Segundo, porque o Inquérito Policial foi instaurado a partir de fatos ocorridos em 13-07-2011, em que figurava como investigado apenas o Secretário de Obras do Município de Arroio do Sal, Afonso Flávio Angst e, neste contexto, é que foram produzidos todos os elementos probatórios contestados pelo apelante. O ingresso de LUCIANO PINTO DA SILVA como investigado se deu apenas no final de 2012, quando se determinou a oitiva do então Prefeito Municipal de Arroio do Sal, diligência que se concretizou em 16-01-2013 (ev. 12, DECL2). Logo após a oitiva do Prefeito, em face da existência de prerrogativa de função, foi requerido e acolhido o pedido de remessa dos autos ao TRF4, sendo o feito remetido ao Tribunal em 05-2013 (ev. 16 e 18).

Ou seja, no momento da produção das provas, nenhum agente detentor de foro privilegiado era foco da investigação, de modo que o acompanhamento se deu por autoridade competente à época, não havendo se falar em nulidade. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO SUPOSTAMENTE PRATICADO POR PREFEITO MUNICIPAL, NA QUALIDADE DE AUTOR INTELECTUAL. INVESTIGAÇÕES PRELIMINARES. POSTERIOR INDÍCIO DE PARTICIPAÇÃO DE AUTORIDADE DETENTORA DE FORO PRIVILEGIADO. IMEDIATA REMESSA DOS AUTOS À CORTE LOCAL. DECISÕES PROFERIDAS DURANTE INQUÉRITO POR JUÍZO INCOMPETENTE. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA. CONVALIDAÇÃO DOS ATOS PELO TRIBUNAL. POSTERIOR RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM SEGUNDA INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo de revisão criminal e de recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. Não se desconhece a prerrogativa dos Prefeitos Municipais em serem processados e julgados originariamente pelo Tribunal de Justiça (art. 29, inciso X, da CF/88). In casu, o inquérito policial não foi instaurado para apurar o envolvimento do paciente, Prefeito Municipal, no assassinato do ex-Prefeito de Tucuruí/PA. A descoberta de sua participação nos eventos investigados decorreu de encontro fortuito de provas (serendipidade). 3. Diante do possível envolvimento do paciente no crime investigado, o Magistrado que conduziu as medidas cautelares decretadas no curso da investigação comunicou, imediatamente, ao Tribunal local, órgão competente para conduzir a investigação relacionada ao Prefeito, tendo instaurado o regular procedimento investigatório criminal, bem como recebido a denúncia ofertada pelo Procurador Geral de Justiça, o que demonstra a convalidação das investigações preliminares. 4. Habeas corpus não conhecido. (HC 482.040/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019)

Portanto, afasto a prefacial.

II. MÉRITO

No mérito, o apelante pugna pela absolvição, em resumo, em face da ausência de provas do dolo em sua conduta.

Entendo que assiste razão à defesa.

A responsabilidade criminal de LUCIANO PINTO DA SILVA, pela prática do crime previsto no art. 63 da Lei nº 9.605/98, foi assim fundamentada na primeira instância:

2.2. Tipicidade, materialidade e autoria

O réu foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 63 da Lei nº 9.605/98:

"Art. 63. Alterar o aspecto ou estrutura de edificação ou local especialmente protegido por lei, ato administrativo ou decisão judicial, em razão de seu valor paisagístico, ecológico, turístico, artístico, histórico, cultural, religioso, arqueológico, etnográfico ou monumental, sem autorização da autoridade competente ou em desacordo com a concedida:

Pena - reclusão, de um a três anos, e multa".

A imputação decorre de construção de uma via pública com 67m² (sessenta e sete metros quadrados) de comprimento por 10 (dez) metros de largura, a qual recebeu recapeamento com saibro, bem como de uma casa de alvenaria com 37m² (trinta e sete metros quadrados) de área, as quais avançaram sobre um campo de dunas e sítio arqueológico de sambaquis, sem licença ambiental ou anuência do IPHAN.

A materialidade restou comprovada no Inquérito Policial nº 5000137-02.2012.404.7121 (digitalizado no ev. 54), especialmente na Comunicação de Ocorrência nº 211/915/2011, no levantamento fotográfico, no Boletim de Ocorrência/Comunicação de Ocorrência Policial nº 3002461 8276/2013, no Auto de Constatação Simplificado, no Termo de Suspensão de Atividades nº 18986, no croqui do local da infração, todos estes emitidos pelo Pelotão Ambiental, na Informação Técnica nº 50/2012, emitida pelo BLAU/GERLIT/FEPAM, no Laudo de Perícia Criminal Federal nº 291/2012, emitido pelo SETEC/SR/DPF/RS, na Autorização Geral nº 11/2012-DL, emitida pela FEPAM, na Notificação 003/2013 e na Informação Técnica nº 006/2013, ambos emitidos pelo IPHAN-RS, no estudo denominado Projeto Arroio do Sal, de autoria de Jairo Henrique Rogge e Pedro Ignácio Schmitz, pelo Ofício nº 0814/2014, expedido pelo IPHAN-RS.

No exame de tal documentação, vislumbra-se que o IPHAN cadastrou o sítio (LN 315) em 20/12/2007 e homologou-o em 15/01/2008 (ev. 101, OFIC2), conforme documentos juntados no ev. 106 (PROCADM1, p. 137).

Como visto, os fatos remontam a 13/07/2011, data em que, embora o sítio existisse, o réu realizou obra no local, alterando o sítio, sem licença do IPHAN.

A propósito, no laudo da polícia federal (ev. 54, AP-INQPOL2), realizado em 07/03/2012, com base em vistoria ocorrida em 01/02/2012, consta que "Na área visitada, foi evidenciada a presença de remanescentes de sambaquis, os quais encontram-se distribuídos por ampla área na região", bem como que "O sambaqui observado na área examinada encontra-se sob a superfície do solo, apresentando pontos de afloramento superficial, conforme constadado".

Passo ao exame da autoria.

Autor do crime, segundo a teoria do domínio do fato, criada por Welzel e desenvolvida por Roxin, não é apenas aquele que pratica a ação descrita no verbo que integra o núcleo do tipo penal, mas também aquele que detém o domínio final do fato, ou seja, é quem tem o controle final do fato, domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prática, interrupção e circunstâncias ('se', 'quando', 'onde', 'como' etc.).

Logo, a teoria normativa ou do domínio do fato complementa o conceito restritivo de autor (preconizado pela teoria objetivo-formal) para nele incluir, além do autor propriamente dito (o autor executor), o autor intelectual e o autor mediato (JESUS, Damásio de. A teoria do domínio do fato no concurso de pessoas. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 27, jul./set. 1999, p. 111).

E nesse passo, considerados estes pressupostos teóricos acerca da matéria, tenho que as provas juntadas aos autos demonstram suficientemente a autoria delitiva para este caso concreto.

No exame da prova documental, verifica-se que o fato (abertura de rua sobre dunas e sítio arqueológico, sem licença do órgão competente) ocorreu em 13/07/2011, conforme Comunicação de Ocorrência nº 211/915/2011, da Brigada Militar.

Segundo tal documento, a diligência policial ocorreu porque houve denúncia "de que a Prefeitura Municipal de Arroio do Sal estaria realizando a abertura de uma rua sobre dunas e um sítio arqueológico de sambaquis (...)" (ev. 54, AP-INQPOL2, p. 13). Em sua diligência, o policial constatou que "foi construída sobre o campo de dunas e o sítio de sambaquis uma casa de alvenaria".

A Prefeitura de Arroio do Sal, por meio de sua procuradoria, informou à autoridade policial, em 13/02/2012 (ev. 54, AP-INQPOL2, p. 44), que não constatara nenhuma restrição ambiental no local dos fatos, bem como que "verificou-se junto ao órgão ambiental competente, no caso a FEPAM, a necessidade (ou não) de licenciamento", tendo recebido a informação de que havia isenção de licenciamento estadual.

Já a FEPAM, em 02/05/2012, informou que não havia licença ambiental (ev. 54, AP-INQPOL2, p. 53).

Já em seu laudo, a polícia federal foi expressa em referir que "Foi identificada a presença de sambaquis na área examinada" e que "Estes sambaquis foram impactados pela obra viária de ampliação da evenida Dante Ferla" (ev. 54, AP-INQPOL2, p. 60)

Em sede policial (ev. 54, AP-INQPOL2, p. 79), o réu afirmou, em 16/01/2013, que a ampliação da rua e a construção da casa decorreram da necessidade de realocação de pessoas que habitavam áreas de risco. Aduziu que, por ocasião da construção, foi consultado o site da FEPAM, sendo que por tratar-se de área consolidada, não haveria a necessidade de licença ambiental". Afirmou que" não sabia da existência de vestígios de sambaquis no local ". Aduziu que, pelo que tinha conhecimento, havia sim uma área de sambaquis, mas ela seria a cerca de 200 metros da área na qual a avenida seria prolongada, sendo que referida área estava em estudo por uma equipe da UFRGS ou UNISINOS".

Em tal ocasião, o réu apresentou a Autorização Geral nº 11/2012-DL, de 09/01/2012, emitida pela FEPAM, para promoção de abertura, conservação, reparação ou ampliação de vias urbanas, com extensão de 40 metros, na rua Dante Ferla (ev. 54, AP-INQPOL2, p. 81/82).

Por meio da Notificação n. 003/2013, de 29/01/2013, o IPHAN comunicou o réu, na condição de Prefeito, da existência de sítios arqueológicos na área que compreende os Balneáreos Sereia do Mar e Marambaia, "tendo sido evidenciados impactos importantes em dois deles, decorrentes da abertura do prolongamento da Avenida Dante Ferla" (ev. 54, AP-INQPOL2, p. 88).

No ev. 54, AP-INQPOL2, p. 123/182, consta estudo elaborado por Jairo Henrique Rogge e Pedro Ignácio Schmitz (no período de outubro de 2006 e outubro de 2010), intitulado "Projeto Arroio do Sal: A Ocupaçao Indígena Pré-Histórica no Litoral Norte do RS" , o qual, ao tratar do sítio "RS-LN-315:Marambaia4" , "este sítio está totalmente destruído pela ação antrópica (...)" , sendo "evidenciada apenas uma área com cerca de 200m², com conchas esparsas (...)" (p. 161).

Em tal estudo, que, como dito, foi elaborado no período de 2006 a 2010, há expresso agradecimento "À Marta Maria da Silva, secretária do Meio Ambiente, Agricultura e Pesca da Prefeitura Municipal de Arroio do Sal e a todos os funcionários daquela pasta, por ter-nos aberto as portas do Município para a pesquisa" (ev. 54, AP-INQPOL2, p. 179).

O IPHAN informou que o sítio apresentava a época grau de integridade menor de 25%, tendo apontado como fatores de destruição a construção de moradias e vandalismo"(ev. 54, AP-INQPOL2, p. 185).

No contexto de tais elementos de prova, fica evidente que réu tinha conhecimento acerca da existência do sambaqui no local do fato, a uma, porque tanto a polícia militar quanto a polícia federal foram expressas em referir que havia sambaqui no local, a duas, tendo em vista que o cadastro no IPHAN e o estudo acima referido também demonstram que o sambaqui existia, ainda que reduzido, a três, pois o estudos foram realizados e concluídos durante o mandato do réu 2009/2013, inclusive com expresso agradecimento à Secretária do Meio-Ambiente, cargo de confiança do réu, o que demonstra que este tinha conhecimento acerca da ocorrência do sítio em tela, ou, ao menos, tinha todas as condições de sabê-lo.

Ressalte-se que o referido estudo aponta a existência de 61 sítios arqueológicos no município então administrado pelo réu, o que por si só demonstra que a existtência de sambaquis na região, para além de corriqueira, não poderia passar desapercebida pela réu, em razão das graves consequências administrativas, ambientais e penais que a questão envolve.

Portanto, resta demonstrado que o réu, consciente da existência do sambaqui, autorizou a realização da intervenção em tela sem a licença do IPHAN, de modo que está demonstrado sua consciente vontade de cometer o crime, daí resultando caracterizado o dolo, de modo que rejeito a alegação de erro de tipo.

Ainda que não tenha sido o réu quem operou o veículo que realizou a intervenção, deve-se ressaltar, uma vez mais, que o réu tinha conhecimento da existência do sítio em tela e também sabia da necessidade de preservá-lo, pois, como principal gestor público, não poderia nem pode desconhecer o art. 225 da CF.

Veja-se que, em suas declarações em sede policial, o réu tinha conhecimento de que seriam realizadas obras no local, uma vez que afirmou que a ampliação da rua e a construção da casa decorreram da necessidade de realocação de pessoas que habitavam áreas de risco, inclusive mediante obtenção de recursos federais.

Assim, a intervenção em tela era uma questão importante no Município, não sendo crível, portanto, que o réu não tenha participado da decisão quanto ao local em que as famílias seriam realocadas, porque havia sido realizado um estudo durante quatro anos na região, com apontamento de 61 sítios, inclusive no local da intervenção.

A importância de tal circunstância (presença de 61 sítios arqueológicos), no mínimo, exigia que o réu adotasse providências administrativas que protegessem o bem ambiental em tela, de modo que, no mínimo, há, no caso, dolo eventual, já que lhe era possível e exigível outro comportamento.

Como se sabe, a prova do dolo do agente faz-se não por um vão apelo às insondáveis camadas do psiquismo, mas pelo exame objetivo da vontade concretamente materializada pelo autor nas circunstâncias do evento, como já reconhecido pelo STF:

[...] Faz-se imprescindível que o dolo eventual se extraia das circunstâncias do evento, e não da mente do autor, eis que não se exige uma declaração expressa do agente. (HC 97.252-7/SP, rel. Min. Ellen Gracie, T2, 23.06.2009, DJE 09.09.2009).

E, como visto, os elementos dos autos permitem concluir que o réu estava ciente da proteção que recaía sobre o bem, ou que, no mínimo, lhe era possível e exigível obter tal conhecimento, de modo que ele agiu, ao menos, com dolo eventual, devendo ser condenado nas penas do art. 63 da Lei 9.605/98.

Assim, presentes tipicidade, ilicitude e culpabilidade, é de se acolher a denúncia para condenar o réu nas penas do delito em tela.

Como se vê, o réu foi denunciado porque, na condição de Prefeito Municipal de Arroio do Sal, executou obra em via pública, alterando local especialmente protegido por lei, sem anuência do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Natural - IPHAN. Os fatos teriam sido constatados por ocasião de fiscalização, realizada pelo Pelotão Ambiental da Brigada Militar, em 13-07-2011, na Avenida Dante Ferla, ocasião em que foi verificada a construção irregular de uma via pública com 67m² (sessenta e sete metros quadrados) de comprimento por 10 (dez) metros de largura, a qual recebeu recapeamento com saibro, bem como de uma casa de alvenaria com 37m² (trinta e sete metros quadrados) de área, as quais teriam sido construídas sobre um sítio arqueológico de sambaquis.

A materialidade e a autoria não foram diretamente objeto do apelo, de modo que, tendo estas sido devidamente demonstradas na sentença, abordo-as de forma breve apenas para contextualizar o caso em apreço.

No que tange à materialidade, entendo-a comprovada especialmente porque restou evidenciado que a ampliação da Avenida Dante Ferla e a construção da casa de alvenaria ocorreram sobre área de sambaqui, consistente no sítio arqueológico RS-LN-315-marambaia4, e que as obras se deram sem anuência do IPHAN, conforme documentos destacados pelo magistrado sentenciante, quais sejam: Comunicação de Ocorrência nº 211/915/2011, no levantamento fotográfico, no Boletim de Ocorrência/Comunicação de Ocorrência Policial nº 3002461 8276/2013, no Auto de Constatação Simplificado, no Termo de Suspensão de Atividades nº 18986, no croqui do local da infração, todos estes emitidos pelo Pelotão Ambiental, na Informação Técnica nº 50/2012, emitida pelo BLAU/GERLIT/FEPAM, no Laudo de Perícia Criminal Federal nº 291/2012, emitido pelo SETEC/SR/DPF/RS, na Autorização Geral nº 11/2012-DL, emitida pela FEPAM, na Notificação 003/2013 e na Informação Técnica nº 006/2013, ambos emitidos pelo IPHAN-RS, no estudo denominado Projeto Arroio do Sal, de autoria de Jairo Henrique Rogge e Pedro Ignácio Schmitz, pelo Ofício nº 0814/2014, expedido pelo IPHAN-RS.

A autoria também está presente, pois o réu, na qualidade de Prefeito Municipal, determinou a realização das obras em questão. Conforme amplamente esclarecido nos autos - pelo próprio acusado, inclusive -, a execução de tais obras estava inserida no âmbito do Programa Habitacional oriundo do TAC nº 006/2010, firmado junto ao Ministério da Integração - Secretaria Nacional da Defesa Civil. O programa se deu em razão da existência de famílias que ocupavam zonas de risco e foram atingidas por catástrofes climáticas (vendavais e tempestades), tendo o município se comprometido a realocar tais pessoas, edificando moradias com condições de habitalidade. Uma dessas pessoas se tratava de Begair Prado, cuja moradia estava localizada em área de marinha, em área de preservação permanente. Assim, para o fim de realocação de sua residência, foi construída a casa de alvenaria em terreno da Prefeitura e determinada a urbanização das vias de acesso. Ou seja, dado o contexto em que se deram, mostra-se evidente o conhecimento e a responsabilidade do Prefeito Municipal em relação às obras questionadas no presente feito.

No entanto, ao meu sentir, o elemento subjetivo do tipo não restou suficientemente comprovado.

Isso porque o conjunto probatório não permite inferir que o réu conhecia a existência de sítio arqueológico no local das obras sob sua responsabilidade, não estando devidamente demonstrada a vontade livre e consciente (dolo direto), tampouco a aceitação do risco (dolo eventual) de alterar local especialmente protegido por lei. Vejamos.

Inicialmente, são diversos os elementos probatórios que apontam no sentido de que o sítio Marambaia 4 era desconhecido pela população em geral e pelos agentes e órgãos públicos da região.

A começar, pelas próprias características do sítio arqueológico em questão, que, ao que tudo indica, estava em grande parte destruído e só passou a ser perceptível a olho nu depois do início das obras.

Com efeito, no estudo intitulado"Projeto Arroio do Sal: A Ocupação Indígena Pré-Histórica no Litoral Norte do RS", o sambaqui em questão é assim descrito: "este sítio está totalmente destruído pela ação antrópica (...)", sendo "evidenciada apenas uma área com cerca de 200m², com conchas esparsas"(ev. 54, AP-INQPOL2, p. 161). Ainda, na ficha cadastral do sítio RS-LN-315, preenchida em 2007, consta que, à época, o sítio apresentava grau de integridade inferior a 25%, sendo apontado como fatores de destruição a construção de moradias e vandalismo (ev. 54, AP-INQPOL2, p. 185).

No mesmo sentido, depreende-se do depoimento testemunhal da servidora do IPHAN, Mariana Araújo Neumann, que as camadas de conchas não estavam na superfície do terreno, tendo sido identificadas em recortes ocasionados pela própria obra, ou seja, na" parede "formada entre os níveis da rua e da calçada. É o que se depreende do seguinte trecho (ev. 89):

(...) Que o sambaqui é composto por sucessão de camadas de conchas com material arqueológico e areia, formando “um sanduíche” entre as várias populações pré-históricas que ocupavam o litoral; Que algumas destas camadas dava pra ver preservada no que seria um nível de calçada; Que havia um recorte entre a casa e a rua, no qual era possível ver o material bem preservado, a olho nu, o qual, entretanto, não se conseguia ver na superfície; Que somente no recorte feito no terreno, na “parede” que fica entre os níveis da casa e da rua, era possível visualizar a camada de conchas e identificar o sambaqui

Além do mais, o sítio estava localizado em uma área antropizada. Segundo o Laudo nº 291/2002, " a região em questão possui significativa urbananização, com casas, edificações, residências e construções diversas localizadas nas imediações " (ev. 05, LAUDO3, do IPL) - o que, embora não seja impeditivo da ocorrência do delito, contribuiu para a tese de ausência de dolo, por dificultar a ciência da especial proteção conferida à área.

Ademais, as provas orais são firmes ao apontar o desconhecimento geral do sítio arqueológico em questão, na medida em que, de todas as pessoas ouvidas em Juízo, a servidora do IPHAN foi a única que expressou tal ciência.

Nesse sentido, o réu LUCIANO (ev. 93 e 94), bem como as testemunhas Affonso Flávio Angst, secretário de obras do município na época dos fatos (ev. 88); Maicon Bauer Schardosim, secretário municipal de meio ambiente na época dos fatos (ev. 90); e Jerry Adriano dos Santos Pinheiro, secretário municipal de meio ambiente em data subsequente à autuação (ev. 91), afirmaram que, à época, não tinham conhecimento de que havia sambaqui no local dos fatos, mas apenas sabiam da existência de outro sítio arqueológico a cerca de um ou dois quilômetros de distância dali, o qual fora impactado por ocasião de um empreendimento denominado Parque das Figueiras, gerando um TAC em que o Município era parte. Na mesma linha, foi o depoimento de Sandro Leal de Jesus (ev. 92), que afirmou ser o criador da primeira ONG de meio ambiente do litoral norte e disse saber da existência de apenas dois sítios arqueológicos na região, sendo que o mais próximo do local dos fatos dista aproximadamente 1,7km da Avenida Dante Ferla. Por fim, José Maria Furtado Lima, funcionário da FEPAM (ev. 38), também disse não saber que o local era um sítio arqueológico e informou não ter identificado a presença de sambaqui quando visitou a área dos fatos para conceder a Autorização Geral nº 11/2012-DL.

Todas as testemunhas relataram, ainda, que não existia nenhuma sinalização ou identificação da área como sambaqui. No ponto, aliás, a servidora do IPHAN, Mariana Araújo Neumann esclareceu que o IPHAN não costumava identificar tais locais por placas, porque é muito comum ter sítios arqueológicos destruídos por" caçadores de tesouro "- pessoas que acreditam que, nesses locais, encontra-se ouro (ev. 89).

Importa destacar, ainda, as declarações da testemunha e ativista ambiental Sandro Leal de Jesus, que declarou que inexistiam campanhas de informação e educação feitas pelo IPHAN para conscientizar os moradores sobre a matéria (ev. 92).

Assim, é possível concluir que, de fato, a presença do sítio arqueológico objeto do feito não era notória na região.

Além disso, o caderno probatório demonstra uma falta de ação coordenada entre os órgãos públicos da região para a preservação dos patrimônios históricos ali existentes, senão vejamos.

O servidor da FEPAM, José Maria Furtado Lima, informou que, embora soubesse da existência de sítios arqueológicos na região, não havia, internamente, nenhuma orientação para que os requerimentos de licenças ou autorizações fossem encaminhados para outro setor ou para o IPHAN para tratar de tais matérias, cabendo ao próprio técnico da FEPAM analisar todas as questões que envolvem o local (ev. 38). E, tanto é assim que, como já mencionado, o referido técnico visitou a área dos fatos e não constatou a presença de sambaqui ou de outra causa impeditiva da obra, concedendo a Autorização Geral nº 11/2012-DL em 09-01-2012 (após, portanto, o embargo da PATRAM) para o prolongamento da via, sem qualquer ressalva específica sobre a existência do patrimônio histórico.

Vale pontuar, ademais, que, embora nem a acusação nem a defesa tenham juntado aos autos o processo administrativo relacionado ao TAC nº 006/2010, ao que tudo indica, houve a liberação/autorização, pelos órgãos públicos envolvidos, para a construção da casa de alvenaria objeto do feito, já que, inclusive, foi usada verba da Secretaria Nacional da Defesa Civil para esse fim - a qual, por certo, não teria sido liberada caso descumpridos os requisitos exigidos pelo Programa Habitacional. Contudo, não há notícias nos autos de que, em algum momento, a existência de sítio arqueológico tenha sido um entrave para a implementação da residência.

Ou seja, o que fica evidenciado é a falta de articulação entre os órgãos públicos para tratar da matéria e proteger o patrimônio histórico da região. Certo é que tal negligência pode ou deve gerar alguma responsabilização nas esferas administrativas ou cíveis relativamente aos agentes envolvidos. Contudo, esse contexto denota a inadequação de que a responsabilidade recaia sobre a pessoa física do réu, ao menos do ponto de vista da seara criminal, especialmente em relação a um delito em que não há previsão de incriminação na modalidade culposa.

Frise-se que não se está dizendo que a informação acerca da existência do sambaqui era impossível de ser alcançada pelo acusado. Com efeito, a Prefeitura tinha conhecimento da existência de um conjunto de sítios arqueológicos do tipo sambaqui na região, seja em razão do TAC firmado por ocasião do empreendimento Parque das Figueiras, seja em razão de pesquisas acadêmicas realizadas com o aval do órgão municipal. Além disso, a lista de sítio arqueológicos cadastrados pelo IPHAN está disponível no sítio eletrônico da referida autarquia, podendo ser acessada por qualquer pessoa.

Entretanto, o contexto narrado acima - realização de obra de baixo impacto ambiental (simples patrolamento/alargamento de via e construção de moradia de alvenaria de pequeno porte), em local de difícil detecção da existência de sambaqui, aliado à ausência de ação coordenada entre os órgãos públicos da região e à falta de pró-atividade do próprio IPHAN no que diz respeito à adequada proteção do patrimônio histórico - impossibilita a responsabilização pessoal do Prefeito Municipal, especialmente por denotar que a falta de conhecimento acerca do sambaqui decorreu, no máximo, de uma conduta culposa do agente, não se verificando, com a necessária certeza, a intenção ou a aceitação do risco de alterar local especialmente protegido por lei.

Sabe-se que é ônus da acusação a prova da ocorrência do fato criminoso, da sua realização pelo acusado e dos elementos subjetivos do crime. Com efeito, não havendo prova escorreita da responsabilidade criminal, as dúvidas que cercam os fatos não podem ser desprezadas, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Conforme ensina Fernando da Costa Tourinho Filho: "uma condenação é coisa séria; deixa vestígios indeléveis na pessoa do réu, que os carregará pelo resto da vida como um anátema. Conscientizados desse fato os Juízes, não podem eles, ainda que intimamente considerarem culpado o agente, condená-lo, sem a presença de uma prova séria, seja a respeito da autoria ou da materialidade delitiva" (Código de Processo Penal Comentado, vol. 1, Saraiva, 2001, p. 672).

Na hipótese de ser frágil a demonstração de um dos elementos do tipo, resulta imperativo concluir-se pela solução absolutória, por força do princípio do in dubio pro reo.

A propósito, veja-se o seguinte precedente desta Corte:

PENAL. ART. 334-A, § 1º, I, DO CP C/C ARTIGO 3.º DO DECRETO-LEI 399/68. BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA DE UM DOS RÉUS. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO DE UM DOS RÉUS. COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. VETORIAL. NEGATIVAÇÃO. PERSONALIDADE. CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. MANTIDO VALOR ARBITRADO EM SENTENÇA. 1. Não há nulidade a ser reconhecida quanto à apreensão das mercadorias ilicitamente introduzidas no país, pois o Juízo Federal que expediu o mandado, era competente para tanto. Ademais, a diligência foi cumprida pela Polícia Federal, que tem ingresso permitido em todo o território nacional. 2. Comprovação da autoria, materialidade e dolo quanto ao delito insculpido no artigo 334, § 1º, b, do Código Penal, com relação a um dos réus. Manutenção do édito condenatório. 3. Se a instrução probatória não demonstra uma consciente colaboração de um dos réus para a prática do delito de contrabando, não há indícios suficientes de autoria a justificar sua condenação penal. 4. Subsistindo a dúvida e diante da necessidade de um quadro probatório robusto apto a gerar a certeza da responsabilidade criminal dos acusados, resta possível a absolvição de um dos réus, já que, sem demonstração cabal de culpa, prevalece a inocência com base no in dubio pro reo. 5. O fato de o réu apresentar versões inverossímeis em juízo não é motivação idônea para a valoração negativa da vetorial personalidade, pois, para sua valoração é preciso que exista nos autos fundamentos que demonstrem a personalidade do réu como propensa à prática de crimes. Também não se revela como fator suficiente para o desvalor da vetorial conduta social, que exige a análise do comportamento do acusado em sociedade e, no caso em tela, não há elementos suficientes que avaliem a conduta social do réu. 6. Mantido o valor arbitrado em sentença para a prestação pecuniária. (TRF4, ACR 5001367-52.2016.404.7117, SÉTIMA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 06/07/2017)

No caso, conforme exposto, o órgão acusador não se desincumbiu de comprovar, de forma categórica e indubitável, o dolo na conduta do acusado.

Assim, LUCIANO PINTO DA SILVA deve ser absolvido da prática do crime previsto no art. 63 da Lei nº 9.605/98, com fundamento no art. 386, VII, do CPP.

III. CONCLUSÃO

Em conclusão, julgo por afastar as preliminares suscitadas pela defesa e, no mérito, dar provimento ao apelo para absolver o réu LUCIANO PINTO DA SILVA do crime ambiental que lhe foi imputado, por falta de provas do dolo em sua conduta.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação para absolver LUCIANO PINTO DA SILVA do crime previsto do art. 63 da Lei nº 9.605/98, forte no art. 386, VII, do CPP.


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Documento:40002507379
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5002239-21.2017.4.04.7121/RS

RELATORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

APELANTE: LUCIANO PINTO DA SILVA (ACUSADO)

ADVOGADO: TANIA JUSSARA MIROSLAW GRIGORIEFF (OAB RS032823)

ADVOGADO: MÁRCIA STURM (OAB RS053764)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO HISTÓRICO. ART. 63 DA LEI 9.605/98. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. Cerceamento de defesa pelo indeferimento de perícia. INEXISTÊNCIA. provas produzidas durante a investigação policial. VALIDADE. EXECUÇÃO DE OBRA EM ÁREA DE SÍTIO ARQUEOLÓGICO. SAMBAQUI. MATERIALIDADE E AUTORIA. COMPROVADAS. DOLO. FALTA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO.

1. Com o advento da Lei nº 12.234/2010, o art. 110, § 1º, do CP passou a vedar que a prescrição com base na pena em concreto tenha por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. Hipótese em que não caracterizada a prescrição.

2. Sobre a produção de provas, dispõe o artigo 400, § 1º, do CPP, que é permitido ao juiz " indeferir as consideradas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias ". Tendo em vista que o conjunto probatório não deixa dúvidas de que a área dos fatos era cadastrada como sítio arqueológico pelo IPHAN, correto o indeferimento de perícia, requerida com o fim de confirmar a existência, ou não, de sambaqui no local.

3. Mesmo quando ocorrida usurpação de competência para supervisionar o inquérito policial, decorrente da inobservância da prerrogativa de foro, são válidos os elementos probatórios cuja produção advém de meras diligências, próprias da atividade policial e que não se submetem à cláusula de reserva jurisdicional. Ademais, se, no momento da produção das provas, nenhum agente detentor de foro privilegiado era foco da investigação, não há se falar em acompanhamento do inquérito policial por autoridade incompetente. Sob qualquer viés que se analise, portanto, são válidas as provas produzidas durante a investigação policial no caso concreto.

4. Comprovada a materialidade quanto ao crime do art. 63 da Lei 9.605/98, pois evidenciado que houve a execução de obra sobre área de sambaqui e sem autorização do IPHAN. Igualmente comprovada a autoria, pois as obras se deram com conhecimento e sob responsabilidade do Prefeito Municipal.

5. Dadas as peculiaridades do caso concreto, o conjunto probatório não permite inferir que o réu conhecia a existência de sítio arqueológico no local das obras sob sua responsabilidade, não estando devidamente demonstrada a vontade livre e consciente (dolo direto), tampouco a aceitação do risco (dolo eventual) de alterar local especialmente protegido por lei.

6. É ônus da acusação a prova da ocorrência do fato criminoso, da sua realização pelo acusado e dos elementos subjetivos do crime. Não havendo prova escorreita da responsabilidade criminal, as dúvidas que cercam os fatos não podem ser desprezadas, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência. Hipótese em que o órgão acusador não se desincumbiu de comprovar, de forma categórica e indubitável, o dolo na conduta do acusado, cabendo sua absolvição, forte no art. 386, VII, do CPP.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação para absolver LUCIANO PINTO DA SILVA do crime previsto do art. 63 da Lei nº 9.605/98, forte no art. 386, VII, do CPP, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 01 de junho de 2021.


Documento eletrônico assinado por SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Desembargadora Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002507379v6 e do código CRC dac5afbb.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 01/06/2021

Apelação Criminal Nº 5002239-21.2017.4.04.7121/RS

RELATORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

REVISOR: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

PROCURADOR (A): JOÃO CARLOS DE CARVALHO ROCHA

APELANTE: LUCIANO PINTO DA SILVA (ACUSADO)

ADVOGADO: TANIA JUSSARA MIROSLAW GRIGORIEFF (OAB RS032823)

ADVOGADO: MÁRCIA STURM (OAB RS053764)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 01/06/2021, na sequência 26, disponibilizada no DE de 20/05/2021.

Certifico que a 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO PARA ABSOLVER LUCIANO PINTO DA SILVA DO CRIME PREVISTO DO ART. 63 DA LEI Nº 9.605/98, FORTE NO ART. 386, VII, DO CPP.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA CRISTINA CRISTOFANI

VALERIA MENIN BERLATO

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 02/06/2021 21:16:53.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1225213933/apelacao-criminal-acr-50022392120174047121-rs-5002239-2120174047121/inteiro-teor-1225213986

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