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18 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA
Julgamento
9 de Junho de 2021
Relator
ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5020003-92.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: A. BETTEGA COMERCIAL LTDA. (IMPETRANTE)

ADVOGADO: EDUARDO CANHA PEREIRA (OAB PR081705)

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por a. Bettega Comercial Ltda. contra agente público da União (Fazenda Nacional) pretendendo impor ao fisco que afaste da base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS o que recebe a título de imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) em suas operações de venda e também o ICMS recolhido em regime de substituição tributária (ICMS-ST). Sustenta que a base de cálculo das referidas contribuições é a receita ou o faturamento, e o referido imposto não corresponde a essas grandezas. Requereu repetição do que pagou a esse título.

Sobreveio sentença de procedência para exclusão dos valores de ICMS e ICMS-ST da base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS e para compensação do que recolhido a mais a esse título, observada a prescrição.

A União interpôs apelação requerendo a suspensão do processo até a conclusão do julgamento do RE 574.706 (tema 69), em regime de repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal. No mérito, sustenta que os valores a título de ICMS integram a receita ou faturamento da empresa e se submetem à incidência das contribuições para PIS e COFINS. Alega que apenas os valores de ICMS efetivamente recolhidos ao fisco estadual poderiam ser excluídos da base de cálculo das referidas contribuições. Refere ainda a impossibilidade de apurar créditos de PIS e de COFINS sobre os valores pagos a título de ICMS-ST na aquisição de mercadorias pelo substituído tributário.

VOTO

PRELIMINAR

Em relação à apuração de créditos de PIS e de COFINS sobre os valores pagos a título de ICMS-ST na aquisição de mercadorias pelo substituído tributário não deve ser conhecido o pedido recursal, posto não ter sido formulado pela impetrante nem acolhido pela sentença, não sendo objeto da causa, ausente, portanto, interesse recursal.

decadência

Considerando o caráter preventivo deste mandado de segurança, visando a impedir a autoridade impetrada de se opor à compensação pretendida pela parte impetrante, não há que se cogitar da decadência.

Prescrição

Tratando-se de processo ajuizado após a vigência da LC 118/2005 (9jun.2005), o prazo de prescrição é de cinco anos contados da data do ajuizamento da ação, conforme a tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, tema 4, no julgamento do RE 566.621 segundo o rito dos recursos repetitivos de recurso extraordinário (repercussão geral).

Contudo, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, ao julgar, no dia 13maio2021, os embargos de declaração no RE 574706, que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é válida a partir de 15mar.2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (tema 69) no julgamento do referido RE. A tese deve ser aplicada a partir da data da sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE 574706.

Considerando que o presente processo foi ajuizado em 15maio2017, a presente decisão deve ser aplicada a partir de 15mar.2017.

tema 69 STF e efeitos após 1ºjan.2015

A questão central do presente recurso é decidir sobre a inclusão do que recebido pelo contribuinte a título de ICMS em suas operações de venda, o ICMS destacado nas notas fiscais, na base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS de que é sujeito passivo tributário.

O Supremo Tribunal Federal (STF) solucionou a questão, formando precedente cogente conforme a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins (STF, Plenário, RE 574706, rel. Cármen Lúcia, j. 15mar.2017).

O inc. III do art. 927 do CPC atribui eficácia vinculante dos órgãos judiciais aos julgados decorrentes de recursos repetitivos em recurso extraordinário, e a decisão tem efeito geral a partir da publicação do acórdão paradigma (inc. II do art. 1.040 do CPC; STF, Tribunal Pleno, RE 579431 ED, rel. Marco Aurélio, j. 13jun.2018; TRF4, Primeira Turma, AC 5005705-65.2012.4.04.7002, rel. Roger Raupp Rios, j. 11jul.2018).

Em 1ºjan.2015 entrou em vigor a L 12.973/2014, que redefiniu os conceitos de receita bruta e faturamento para fins de tributação, o que potencialmente afetaria a questão aqui posta. As alterações promovidas pela L 12.973/2014 foram objeto de incidente de arguição de inconstitucionalidade neste Tribunal, processo 50515576420154040000, extinto sem resolução do mérito diante do superveniente julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do tema 69 em recursos repetitivos de recurso extraordinário. Pela decisão este Tribunal, por via reflexa e sem formar coisa julgada material, indica que a tese do tema 69 do STF alcança as alterações introduzidas pela L 12.973/2014 nos conceitos de receita bruta e faturamento para os fins que aqui interessam. Os órgãos deste Tribunal devem observar tal orientação (inc. V do art. 927 do CPC).

Quanto ao critério de aferição do ICMS a ser excluído da base de cálculo, a Segunda Turma desta Corte, no julgamento da apelação cível 50138477920174047100, pelo quórum estendido do art. 942 do CPC completo com membros desta Primeira Turma, concluiu que [N]o cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverão ser consideradas apenas as operações oneradas simultaneamente pelo ICMS e pelas contribuições em apreço, com a dedução da integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de venda e de prestações de serviços sujeitos ao imposto estadual, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos.[...] (TRF4, Segunda Turma, 50138477920174047100, rel. Andrei Pitten Velloso, j. 6dez.2018).

Refere-se ainda que, no julgamento dos embargos de declaração no RE 574706, com relação ao critério do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado na nota.

Deve ser mantida a sentença para que os valores arrecadados pelo contribuinte a título de ICMS em suas operações de venda, o ICMS destacado nas notas fiscais, não integrem a base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS.

ICMS RECOLHIDO SOB O REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA

Inicialmente, registra-se haver marcante diferença entre o ICMS exigido diretamente do contribuinte e o submetido ao regime de substituição tributária (ICMS-ST). O Supremo Tribunal Federal não considerou o regime de substituição tributária no julgamento do RE 574706/PR em repercussão geral.

Nesse sentido precedente deste TRF4:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA 69/STF. ICMS-ST. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE.

1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

2. No entanto, ao julgar o RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal não considerou o regime de substituição progressiva do ICMS.[...]

(TRF4, Primeira Turma, AC 50218272420154047108, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 30nov.2018).

No caso do ICMS recolhido em regime de substituição tributária (ICMS-ST), conforme LC 87/1996, o substituto tributário é incumbido de recolher o valor presumido de ICMS referente a fatos geradores futuros esperados nas operações seguintes.

O substituto tributário, portanto, atua como mero agente repassador do tributo, e o valor que cobra do contribuinte substituído, quando da venda da mercadoria, não representa receita ou faturamento, mas mero reembolso pelo valor despendido a título de tributo recolhido na condição de responsável. Assim, o valor não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, e consta em suas notas fiscais de saída, fazendo jus à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo das referidas contribuições.

Ademais, o direito do substituto de excluir o valores correspondentes ao ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS encontra-se reconhecido pela legislação de regência (inc. IV do art. 23 do D 4.524/2002, para o regime não cumulativo) e pela própria Receita Federal na Solução de Consulta COSIT 99.031/2017, para ambos os regimes: O valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário pode ser excluído da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep, tanto no regime de apuração cumulativa quanto no regime de apuração não cumulativa, desde que destacado em nota fiscal.

Na IN 1911/2019, que regulamenta a apuração, a cobrança, a fiscalização, a arrecadação e a administração da Contribuição para o PIS/Pasep, da Cofins, da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação, a Receita Federal reiterou o ponto:

Art. 26. A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins é:

I - a totalidade das receitas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, para as pessoas jurídicas de que trata o art. 150 (Lei nº 10.637, de 2002, art. , caput e § 2º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014, art. 54; e Lei nº 10.833, de 2003, art. , caput e § 2º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 55); ou

II - o faturamento, para as pessoas jurídicas de que tratam os arts. 118 e 119 (Lei nº 9.718, de 1998, arts. e 3º, com redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014, art. 52; Lei nº 10.637, de 2002, art. ; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 10). [...]

§ 4º Para efeitos do disposto no caput não integram a base de cálculo das contribuições os valores referentes (Lei nº 9.718, de 1998, art. , § 2º, inciso I; Lei nº 10.637, de 2002, art. , § 3º, inciso I; e Lei nº 10.833, de 2003, art. , § 3º, inciso I):

I - ao IPI;

II - ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; e [...]

Nesse sentido, cabe referir inclusive que inexistiria interesse processual quanto à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS por parte do substituto tributário, conforme precedente deste Tribunal:

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. ICMS-ST. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574706, pelo regime de repercussão geral (Tema 69), fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. Tratando-se do ICMS-ST na condição de substituto tributário, mantém-se a falta de interesse processual da parte autora; no caso do substituído, mantém-se a inclusão do ICMS-ST na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 3. Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 7º da Lei n.º 9.430/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer (a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. 4. No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2007, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º). 5. Apelações da parte autora e da União desprovidas e remessa necessária parcialmente provida. (TRF4 5000875-41.2017.4.04.7015, PRIMEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 19/02/2020) (grifei)

A questão, contudo, é distinta quanto ao substituído tributário na cadeia do ICMS-ST.

O substituído tributário, mais a frente na cadeia de comercialização, não recolhe o referido imposto, visto que já foi recolhido pelo substituto em operação anterior. Ou seja, não há incidência de ICMS-ST nas operações de saída do substituído. A alegação de que o substituído arca com o ônus financeiro decorrente do acréscimo do valor na aquisição do produto junto ao substituto tem impacto apenas econômico, não afetando ou modificando a relação jurídica existente, e não invalidando portanto as conclusões presentes.

Dessa forma, considerando que o substituído tributário não recolhe efetivamente ICMS-ST em suas operações de venda, não lhe corresponde o direito à exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Nesse sentido a jurisprudência deste Tribunal:

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. O contribuinte substituído tributário não tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o montante correspondente ao ICMS-ST.

(TRF4, Segunda Turma, 5000594-35.2019.4.04.7203, rel. Alexandre Rossato da Silva Ávila, 26mar.2020)

CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). BASE DE CÁLCULO. ICMS RECOLHIDO EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. Não tem o contribuinte o direito de excluir o ICMS recolhido pelo regime de substituição tributária da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(TRF4, Segunda Turma, 5079913-07.2018.4.04.7100, rel. Rômulo Pizzolatti, 12mar.2020)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. ICMS-ST. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. [...] 3. Ao julgar o RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal não considerou o regime de substituição progressiva do ICMS, logo não se exclui da base de cálculo do PIS e da COFINS o ICMS-ST. 4. Apelações e remessa oficial desprovidas.

(TRF4, Primeira Turma, 5006044-65.2019.4.04.7200, rel. Roger Raupp Rios, 12mar.2020)

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS/ICMS-ST/PIS/COFINS DAS BASES DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos do enunciado do Tema 69 - STF, o ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. No entanto, ao julgar o RE 574.706, o Supremo Tribunal Federal não considerou o regime de substituição progressiva do ICMS. 3. O contribuinte substituído tributário não tem o direito de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS o montante correspondente ao ICMS-ST destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto.

(TRF4, Primeira Turma, 5010368-86.2019.4.04.7107, rel. Francisco Donizete Gomes, 9mar.2020)

Deve ser reformada a sentença, neste ponto, para afastar a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Compensação

A compensação é pedido sucessivo em relação ao de afastamento de exigência de tributo. Sua análise em abstrato é cabível neste momento, mas a especificação dos critérios não pode ser exaurida neste voto, considerando que o direito de compensar se submete à legislação vigente à época do encontro de contas, conforme resolveu o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp 1164452/MG, submetido ao regime dos recursos repetitivos: [A] lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. (STJ, Primeira Seção, REsp 1164452/MG, rel. Teori Albino Zavascki, j. 25ago.2010).

O direito de compensar se tornará eficaz a partir do trânsito em julgado desta decisão (art. 170-A do CTN), aplicando-se na atualização dos valores a compensar a variação da taxa SELIC, nos termos do § 4º do art. 39 da L 9.250/1995, índice que já engloba juros e correção monetária. Incidirá a atualização até a compensação. A hipótese de compensar o indébito antes do trânsito em julgado contraria previsão legal expressa no art 170-A do CTN e no art. 74 da L 9.430/1996, além de precedentes deste TRF4 (TRF4, Primeira Turma, 5012578-59.2018.4.04.7200, rel. Roger Raupp Rios, 11dez.2019; TRF4, Segunda Turma, 5013863-84.2018.4.04.7201, rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, 11dez.2019).

A compensação observará as deliberações deste voto.

SUCUMBÊNCIA

A União é isenta do pagamento de custas processuais na Justiça Federal, por força do inc. I do art. 4º da L 9.289/1996, impondo-se-lhe, porém, o reembolso do que a esse título foi adiantado pela parte adversa (parágrafo único do art. 4º da L 9.289/1996). Considerando a sucumbência recíproca, deve a União reembolsar metade das custas processuais.

Sem condenação em honorários de advogado (art. 25 da L 12.016/2009).

Prequestionamento

Consigno que o enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar, junto às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração, para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível, inclusive, de cominação de multa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC.

conclusão

Deve ser reformada a sentença para que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, e compensação dos valores recolhidos indevidamente, seja reconhecida a partir de 15mar.2017; para afastar a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS; e para alterar o ônus da sucumbência.

Dispositivo. Pelo exposto, voto por conhecer de parte da apelação da União e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, e dar parcial provimento à remessa necessária.


Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002558863v4 e do código CRC f7aa707d.

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Documento:40002558864
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5020003-92.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: A. BETTEGA COMERCIAL LTDA. (IMPETRANTE)

ADVOGADO: EDUARDO CANHA PEREIRA (OAB PR081705)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PARA PIS E COFINS, BASE DE CÁLCULO, EXCLUSÃO DO ICMS. TEMA 69 STF. ICMS-ST.

1. O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins. Supremo Tribunal Federal, tema 69 de recursos repetitivos em recurso extraordinário (repercussão geral).

2. O ICMS a excluir da base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS é o destacado nas notas fiscais das operações de venda da contribuinte.

3. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS é válida a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral (tema 69) no julgamento do RE 574706.

4. O STF não considerou o regime de substituição tributária do ICMS (ICMS-ST) no RE 574.706. O substituído tributário não tem o direito de excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS.

5. A compensação somente poderá ser operada após o trânsito em julgado, e seguirá as regras do momento do encontro de contas entre Contribuinte e Fisco. Precedentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer de parte da apelação da União e, na parte conhecida, negar-lhe provimento, e dar parcial provimento à remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 09 de junho de 2021.


Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002558864v3 e do código CRC 0e29c6a6.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 01/06/2021 A 09/06/2021

Apelação/Remessa Necessária Nº 5020003-92.2017.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

PROCURADOR (A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (INTERESSADO)

APELADO: A. BETTEGA COMERCIAL LTDA. (IMPETRANTE)

ADVOGADO: EDUARDO CANHA PEREIRA (OAB PR081705)

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 01/06/2021, às 00:00, a 09/06/2021, às 16:00, na sequência 636, disponibilizada no DE de 21/05/2021.

Certifico que a 1ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 1ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, CONHECER DE PARTE DA APELAÇÃO DA UNIÃO E, NA PARTE CONHECIDA, NEGAR-LHE PROVIMENTO, E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


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Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1229860573/apelacao-remessa-necessaria-apl-50200039220174047000-pr-5020003-9220174047000/inteiro-teor-1229860633

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