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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - HABEAS CORPUS: HC 502XXXX-15.2021.4.04.0000 502XXXX-15.2021.4.04.0000

Detalhes da Jurisprudência

Processo

HC 5025777-15.2021.4.04.0000 5025777-15.2021.4.04.0000

Órgão Julgador

OITAVA TURMA

Julgamento

28 de Junho de 2021

Relator

NIVALDO BRUNONI
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Decisão

Trata-se de habeas corpus impetrado em favor da paciente LUCEIA APARECIDA ALCANTARA DE MACEDO, contra decisão proferida pelo Juízo da Seção de Execuções Penais de Catanduvas/PR, que indeferiu o pedido de reconsideração à decisão proferida no ev. 10 dos autos Nº 5039687-61.2021.4.04.7000/PR. Narra que a paciente é advogada, e encontra-se presa preventivamente desde 15/06/2021, quando deflagrada pela Polícia Federal a denominada "OPERAÇÃO EFIALTES". Por essa operação se identificou uma estrutura organizada voltada para burlar o Sistema Penitenciário Federal e fortalecer as lideranças da facção criminosa Comando Vermelho por meio de esquema de trocas de bilhetes envolvendo agente penal da Penitenciária de Catanduvas. Sustenta, em síntese: a) que a paciente detém a guarda da filha menor de doze anos, e que o pai da criança está foragido, sendo que a criança estaria sob os cuidados da empregada doméstica, já que não possui vínculos com os avós maternos e paternos; b) que é possível a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, nos termos do art. 318 do CPP. Colaciona precedentes. Requer, liminarmente, a concessão de prisão domiciliar à paciente, mesmo que mediante a aplicação cumulativa de medidas cautelares diversas da prisão, a fim de que possa exercer a maternidade e os cuidados da filha Luísa Alcântara Souza, que possui apenas 03 anos de idade, confirmando-se a decisão liminar por ocasião do julgamento de mérito. É o relatório. Decido. A decisão indeferitória da substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar foi proferida nos termos que ora transcrevo: Indefiro o pedido de reconsideração feito pela Defesa de LUCEIA APARECIDA ALCANTARA DE MACEDO. Isso porque o pedido trata de mero inconformismo com o conteúdo da decisão proferida no ev. 10, que deve ser objeto de recurso e não de mera petição de reconsideração. Por outro lado, eventual decisão proferida em relação a Jessica Caroline Ribeiro Pinto norteou-se por aspectos específicos relacionados à investigada -- que, naturalmente, diferem da situação concreta da requerente. Importante ressaltar que, havendo pai que, envolvido na criação do filho, não estando efetivamente preso, possa exercer a guarda do filho -- tanto que responsável por conceder autorização de viagem --, cabe a este, de direito, o exercício do pátrio poder. É incorreto pressupor como inviável o revezamento no exercício da guarda de filhos em favor do pai, quando ambos possuem restrições de natureza criminal. Possível cogitar, inclusive, como incabível, no plano constitucional, a previsão legal de absoluta preferência à mãe, indistintamente dos fatos concretos que envolvem a criança, tal tem sido, hodiernamente, a contribuição concreta dada por inúmeros progenitores na criação da prole. Possível dizer, inclusive, quando não estiver baseada nos fatos, que se baseia um truísmo a disposição que constitui espécie de presunção absoluta no que se refere ao fato de o vínculo da genitora ser mais estreito do que aquele exercido pelo pai. Após o desmame, e quando não orientada em fatos concretos, está a se presumir que o papel da mãe efetivamente é o de criar os filhos, sendo certo pressupor que ambos os pais podem -- e devem -- se colocar em igualdade de condições no exercício da paternidade, tanto o é que a Lei 13.058/14 estabelece como regra a guarda compartilhada. Nesta situação, a soltura pela aplicação do art. 318- A do CPP revela-se aplicável apenas quando não houver quem possa exercer o pátrio poder entre ascendentes aptos, sendo especialmente verdade quando um dos pais pode fazê-lo. Quando em relação a ambos os genitores penderem restrições de ordem criminal, guarda do menor deve prevalecer em favor daquele que efetivamente estiver solto, ou cuja restrição represente, no melhor interesse da criança, menor obstáculo à criação. Nesta toada, ainda que a requerente estivesse solta, por mais atípico que tal dizer possa representar, impossível não reconhecer que, pelo menos na atual condição legal e social brasileira, é menos restritiva a guarda exercida por um foragido, que assim pode permanecer durante anos -- ou décadas --, sem qualquer restrição ao exercício de direitos civis, do que a criação realizada por quem estiver em prisão domiciliar -- o que seria a condição da requerente. Na última situação, seria impossível o acompanhamento do menor na locomoção e em atividades externas à residência, essenciais à educação e criação do filho, até porque seria incabível cogitar que o filho tivesse que cumprir, por desdobramento da condição da genitora, uma modalidade atípica de prisão domiciliar por extensão. Nesta situação, não existe impedimento ao prevalecimento da prisão da mãe, com consequente exercício da paternidade pelo pai -- ao menos enquanto durar seu estado de foragido --, sem prejuízo da reavaliação da situação caso existam fatos novos, entre estes, por exemplo, a prisão do genitor. Dessa forma, por não haver fatos novos a modificar o entendimento exposto na decisão do ev. 10, indefiro o pedido de reconsideração feito no ev. 15 pela Defesa de LUCEIA APARECIDA ALCANTARA DE MACEDO. Intimem-se. No que diz respeito ao direito à prisão domiciliar com fundamento no art. 318, III do Código de Processo Penal, a lei fixa a possibilidade de substituição da preventiva quando for "imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência". O parágrafo único do mencionado art. 318 prevê que, "para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos", ônus do qual não se desincumbiu a defesa. A mera alegação ou o fato de o paciente ter filho menor não permite que se conclua em favor da prisão domiciliar. Necessário se faz a comprovação efetiva e idônea da necessidade de cuidados especiais, o que não ocorreu no caso em exame, haja vista terem sido trazidas mera alegações de que o pai foragido não poderia cuidar da filha, e de que os avós maternos são doentes e por isso não poderiam cuidar da neta. Nessa linha, inviável até mesmo a substituição por restrição alternativa prevista no art. 319 do Código de Processo Penal. Neste sentido: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. SEQUESTRO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR. DECRETO FUNDAMENTADO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. COMPLEXIDADE. PLURALIDADE DE RÉUS. COMARCAS DIVERSAS. PEDIDO NÃO CONHECIDO. I - (...) VIII - condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, garantirem ao paciente a revogação da prisão preventiva se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar, o que ocorre na hipótese. IX - Não é cabível a aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão, in casu, haja vista estarem presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, consoante determina o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal. habeas corpus não conhecido. (HC 201600905244, Felix Fischer, STJ - Quinta Turma, DJE data:01/07/2016.) Grifou-se. Na esteira dos precedentes do Tribunal e diante do caso concreto, "as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei nº 12.409/11, não se mostram suficientes para garantir a ordem pública, já que não se apresentam eficazes a obstar o agir delituoso" ( HC Nº 5027740-39.2013.404.0000, 7ª TURMA, Juiz Federal LUIZ CARLOS CANALLI, EM 03/12/2013). Por fim, o caso em exame traz aspectos que não indicam a aplicação da Recomendação nº 62 do Conselho Nacional de Justiça. Isso porque o Conselho Nacional de Justiça publicou, em 15/09/2020, a Recomendação nº 78 que acrescentou o art. 5-A à Recomendação CNJ nº 62/2020, que trata das medidas preventivas à propagação da Covid-19 no âmbito dos sistemas penitenciário que assim dispõe: "Art. 5-A. As medidas previstas nos artigos 4º e 5º não se aplicam às pessoas condenadas por crimes previstos na Lei nº 12.850/2013 (organização criminosa), na Lei nº 9.613/1998 (lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores), contra a administração pública (corrupção, concussão, prevaricação etc.), por crimes hediondos ou por crimes de violência doméstica contra a mulher." Conforme a investigação policial, a paciente, em tese, seria membro da ORCRIM Comando Vermelho, agindo na entrega de bilhetes e dinheiro à JESSICA RIBEIRO que, por sua vez, mantém contato direto com Docimar, agente penitenciário, fora da penitenciária. Assim, as informações da ORCRIM Comando Vermelho estariam centralizadas nas mãos de DOCIMAR, que ao promover a entrega/recebimento dos bilhetes ao mundo externo possibilita à Orcrim manter a administração das suas atividades ilícitas dentro da Penitenciária, mantendo suas lideranças (ev. 1, DECISÃO/6). Ademais, não há nos autos notícia de que o estabelecimento prisional não tenha tomado as devidas precauções para evitar a propagação do coronavírus no interior da penitenciária, o que não impede que o Juízo de origem, com a modificação do panorama atual, tome medidas necessárias para a preservação da saúde da apenada e dos demais detentos. Tal disposição foi, inclusive, demosntrada na decisão indeferitória da reconsideração, oportunidade em que o magistrado determinou a notificação do estabelecimento prisional em que a requerida se encontra presa solicitando seja prestado o acompanhamento médico de que necessita em razão do procedimento cirúrgico realizado (ev. 1, OUT7 e OUT8). Ainda, no caso em exame, a parte invoca precedentes, sem entretanto identificar especificamente sua correlação precisa com o caso concreto, apenas resumindo o paradigma e relatando similaridade com a situação fática em exame. Ocorre que a obrigação de demonstrar a aplicação do precedente não é do juiz, mas daquele que o invoca. E o deve fazer sobre todos os aspectos do direito e dos fatos, tanto para o caso paradigma, quanto para o caso que pretende aplicar. Isso porque o julgador não está obrigado a refutar todos os argumentos da defesa, bastando que fundamente sua decisão. O juiz diz qual o direito aplicável, não tem que dizer qual é o inaplicável, sob pena de subverter a lógica da própria decisão. Equivale a dizer que o julgador não está obrigado a julgar de acordo com os todos precedentes invocados pela parte, tampouco fazer a correlação exata entre cada um deles e o pedido da parte, quanto esta não fez a devida e necessária comparação específica. Sobre a matéria, trago à colação o entendimento da Turma: (...) Os precedentes, inclusive e especialmente os não vinculantes - que podem ser dezenas sobre o mesmo tema, em vários sentidos - levam em consideração questões fáticas, pessoais e jurídicas, sendo dever da parte compará-los, para depois o julgador estar obrigado a fundamentar eventual aplicação, ou não, do mesmo. Assim, não se trata de decidir em sentido contrário a um ou a outro acórdão trazido pela defesa como se todos fossem precedentes vinculantes, mas de analisar a situação sob a ótica do julgador em relação às particularidades do caso que lhe foi apresentado. (...) ( HC Nº 5016012-20.2021.4.04.0000/RS, Relator Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto, julgado em 12/05/2021). Nessas condições, estando o decreto prisional fundamentado concretamente na presença dos pressupostos legais insculpidos no artigo 312 do Código de Processo Penal, em face de indícios suficientes de materialidade e autoria e do necessário resguardo à ordem pública, impõe-se a manutenção da segregação preventiva. Ante o exposto, indefiro o pedido liminar. Intime-se. Dê-se vista ao Ministério Público Federal. Após, voltem conclusos para julgamento.
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