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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

SÉTIMA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
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Inteiro Teor


Publicado
no D.E. de
07/02/2007
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2006.04.00.034677-0/PR
RELATORA
:
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
IMPETRANTE
:
ADRIANA GIANELLO COSTA DE OLIVEIRA
ADVOGADO
:
Rodrigo Sanchez Rios e outros
IMPETRADO
:
JUÍZO FEDERAL DA 02A VF CRIMINAL E SFN DE CURITIBA
INTERESSADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
:
ROLANDO ROZENBLUM ELPERN
:
ISIDORO ROZENBLUM TROSMAN
:
KARINA ROZENBLUM
ADVOGADO
:
Rodrigo Muniz Santos
INTERESSADO
:
PAULO OSCAR GOLDENSTEIN
ADVOGADO
:
Juliana de Andrade Colle
INTERESSADO
:
SERGIO VOLTOLINI
ADVOGADO
:
Alessandro Silverio
INTERESSADO
:
JOSE LUIZ ALTHEIA
ADVOGADO
:
Adriano Sergio Nunes Bretas
























EMENTA
























MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO JUDICIAL. CONHECIMENTO. AFASTAMENTO DA RÉ DE SUAS ATIVIDADES FUNCIONAIS. PRINCÍPIO DA PRESUNÇ]ÃO DE INOCÊNCIA. PROPORCIONALIDADE . PONDERAÇÃO. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. INSTRUMENTALIDADE DO PROCESSO. PROVA.
Cabível a impetração de mandado de segurança contra decisão judicial não sujeita à recurso.
O princípio da presunção de inocência não é absoluto. O juiz, examinando o caso, pode determinar o afastamento da ré de suas atividades funcionais para evitar que prejudique as provas ou volte a delinqüir se esta é a alternativa menos gravosa para atingir o fim colimado, qual seja a produção de provas e a utilidade do processo.
Não cabe ao juiz penal determinar o início ao processo administrativo, sob pena de violação do princípio da independência das instâncias.
























ACÓRDÃO
























Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, conceder, em parte, a ordem, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 18 de dezembro de 2006.




































Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora


MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2006.04.00.034677-0/PR
RELATORA
:
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
IMPETRANTE
:
ADRIANA GIANELLO COSTA DE OLIVEIRA
ADVOGADO
:
Rodrigo Sanchez Rios e outros
IMPETRADO
:
JUÍZO FEDERAL DA 02A VF CRIMINAL E SFN DE CURITIBA
INTERESSADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
:
ROLANDO ROZENBLUM ELPERN
:
ISIDORO ROZENBLUM TROSMAN
:
KARINA ROZENBLUM
ADVOGADO
:
Rodrigo Muniz Santos
INTERESSADO
:
PAULO OSCAR GOLDENSTEIN
ADVOGADO
:
Juliana de Andrade Colle
INTERESSADO
:
SERGIO VOLTOLINI
ADVOGADO
:
Alessandro Silverio
INTERESSADO
:
JOSE LUIZ ALTHEIA
























RELATÓRIO
























Nos dizeres da inicial, Adriana Gianello Costa de Oliveira figura como ré na Ação Penal n.º 2006.70.00.19980-5, tendo sido acusada de, na qualidade de Auditora da Receita Federal, ter recebido vantagem indevida para fazer lançamentos parciais ou viciados nas fiscalizações que realizou, beneficiando pessoas e empresas do Grupo Sundown, mais precisamente sobre as pessoas físicas de Rolando Rozenblum Elpern e Karina Rozenblum. Tendo o juiz considerado presentes os pressupostos para a prisão preventiva, decretou-a. Em habeas corpus julgado nesta Turma, vencida a relatora, a ordem foi concedida. Incontinente o MM. Juiz Federal da 2a. Vara Criminal determinou o afastamento de Adriana Gianello Costa de Oliveira de suas funções, determinando, ainda, a instauração das providências administrativas e disciplinares cabíveis, ao fundamento de que presentes fortes indícios de que a impetrante tenha praticado os delitos narrados na denúncia e de que existiria risco em reintegrar servidor contra o qual há provas de corrupção.

Fez ver a impetrante que há abuso nesta decisão porquanto, conforme demonstrado no habeas corpus , não há motivo para o afastamento do serviço. Ressaltou que a perda de cargo ou função pública pressupõe o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Aduziu que nem mesmo o poder geral de cautela autoriza tal faculdade, não estando prevista entre as acautelatórias taxativamente enumeradas pela lei penal. Citou jurisprudência e ressaltou que a medida afronta o princípio da legalidade e da separação dos poderes. Transcreveu excertos dos votos proferidos no HC 2006.04.00.025039- 0 explicitando que não há razão para o afastamento da impetrante de seu cargo junto à Receita e a gravidade do delito não justifica nem nova perda de liberdade, nem o seu afastamento da Receita Federal. Aduziu que o superior hierárquico da impetrante é o único agente capaz de concretizar a finalidade do procedimento administrativo a ser desencadeado, qual seja, a aplicação de reprimenda disciplinar.

Pediu a concessão da segurança para que seja anulada a decisão atacada declarando-se nulo qualquer ato decorrente da medida tomada pela autoridade impetrada (fls. 3/15). Juntou documentos (fls. 17/596), dentre os quais a cópia da decisão atacada (fls. 565/574).

O MM. Juiz da 2a. Vara Criminal de Curitiba prestou informações e o Ministério Público apresentou parecer opinando pelo não conhecimento do mandado de segurança, tendo em vista que não há flagrante ilegalidade. No mérito, opinou pela denegação da ordem, forte em que há risco óbvio à ordem pública em manter a impetrante em liberdade e em pleno exercício do cargo, já que há significativas provas da corrupção no serviço público. Colacionou jurisprudência desta Corte no mesmo sentido (fls. 607/613).

Em 23 de novembro do corrente ano foi prolatada sentença na Ação Criminal n.º , tendo sido determinada a juntada de cópia a estes autos.
É o relatório. À revisão.
























Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora


MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2006.04.00.034677-0/PR
RELATORA
:
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
IMPETRANTE
:
ADRIANA GIANELLO COSTA DE OLIVEIRA
ADVOGADO
:
Rodrigo Sanchez Rios e outros
IMPETRADO
:
JUÍZO FEDERAL DA 02A VF CRIMINAL E SFN DE CURITIBA
INTERESSADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
:
ROLANDO ROZENBLUM ELPERN
:
ISIDORO ROZENBLUM TROSMAN
:
KARINA ROZENBLUM
ADVOGADO
:
Rodrigo Muniz Santos
INTERESSADO
:
PAULO OSCAR GOLDENSTEIN
ADVOGADO
:
Juliana de Andrade Colle
INTERESSADO
:
SERGIO VOLTOLINI
ADVOGADO
:
Alessandro Silverio
INTERESSADO
:
JOSE LUIZ ALTHEIA
























VOTO
























No ordenamento jurídico não está previsto recurso para a decisão ora atacada, a qual, por certo, pode, em tese, ofender direito líquido e certo da impetrante. O mandado de segurança deve ser conhecido.

A questão posta nos autos confronta o princípio da presunção de inocência com o da supremacia do interesse público. Há que se fazer uma ponderação entre tais princípios. O exame da questão está afeto ao juiz criminal, porque ele é que tem presentes os elementos relacionados ao crime e que deverá examinar as medidas a serem tomadas, a luz do princípio da proporcionalidade.

A respeito do princípio da proporcionalidade, Antônio Scarance Fernandes cita Suzana de Toledo Barros, a qual pondera que tal princípio está inserido no contexto normativo dos direitos fundamentais e de seus mecanismos de proteção tratando-se de uma garantia especial, exigindo-se que toda intervenção na esfera dos direitos fundamentais se dê por necessidade, de forma adequada e na justa medida (Processo Penal Constitucional, Revista dos Tribunais, 3a. ed. p. 53).

Por certo a pena de perdimento do cargo só é aplicável após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Todavia, não é disso que se trata. A decisão atacada determinou apenas o afastamento da ré do exercício do cargo de Auditora da Receita Federal, tendo em vista que está sendo acusada de crime no exercício da função e, caso mantida no cargo, poderia obstaculizar a produção de prova.

A cautela tem razão de ser, porquanto a manutenção da ré em cargo que lhe atribui a constituição do crédito tributário, participação em processo administrativo-fiscal e atividade arrecadatória contraria, no momento, o interesse público. Não é caso de antecipação da pena, mas sim de cautela para impedir que a acusada venha a perpetrar novos delitos.

O voto divergente proferido no HC 2006.04.00.025039- 0/PR, da lavra do eminente Des. Nefi Cordeiro, no sentido de conceder a ordem para soltura da paciente Adriana Gianello Costa Oliveira, mencionou, como fundamento para a decisão:

[...] Não há prova de reiteração ou habitualidade delitiva pela fiscal, ora paciente - não há notícias de outras pessoas investigadas pela paciente onde esta tivesse alterado a verdade por indevidas vantagens -, não é inclusive provável seu retorno à função fiscal (justamente pela pendência de ação penal e paralela responsabilização administrativa) e a forma fraudulenta de remessa de divisa ao exterior é elemento do crime apurado e não novo fato demonstrador de risco processual [...]"(grifei )

Quer dizer, a impetrante foi solta, no entendimento de que não retornaria à função de fiscal. Dentre as alternativas - prisão ou afastamento - a segunda é a alternativa menos gravosa. Não sendo tomada tal cautela, há o risco de se comprometer a ordem pública.

A regra da proporcionalidade , ensina Antônio Scarance, impõe que as exigências cautelares sejam graduadas de acordo com a gravidade do crime e sanções que poderão vir a ser aplicada (...) , figurando a prisão preventiva como a última medida a ser utilizada, só cabível quando as outras não se mostrarem adequadas[..]. No CPP brasileiro, mesmo sem haver sistematização e logicidade no tratamento da matéria, é possível dizer que existe uma graduação das medidas cautelares substitutivas da prisão em flagrante... (fls. 321/322).

No caso, a medida adotada é a menos gravosa e é indispensável para atingir o fim necessário, qual seja a instrumentalidade do processo. Não se pode imobilizar o juiz no objetivo de assegurar o resultado do processo. A medida em questão decorre do poder geral de cautela conferido aos juízes, que possibilita, por exemplo, a decretação da indisponibilidade de bens, da retenção do passaporte, etc. Isto porque, não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto. No caso, as relevantes razões de interesse público legitimam, temporária e excepcionalmente, a adoção, por parte do juiz, de medidas restritivas das prerrogativas individuais.

No mesmo sentido o acórdão proferido no Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

" - MANDADO DE SEGURANÇA. BUSCA E APREENSÃO. MEDIDA DEFERIDA PARA APURAR A MATERIALIDADE DE EVENTUAL CRIME CONTRA A PROPRIEDADE INDUSTRIAL.
- NÃO SE HA DE IDENTIFICAR NO ATO DO MAGISTRADO, A QUEM CABE O PODER GERAL DE CAUTELA, PROCEDIMENTO QUE VIOLE DIREITO LIQUIDO E CERTO.
- RECURSO DESPROVIDO.
(RMS 4.179/PR, Rel. Ministro WILLIAM PATTERSON, SEXTA TURMA, julgado em 03.12.1996, DJ 03.03.1997 p. 4707)

Como se vê, a presunção de inocência não tem o alcance que se pretende, sob pena de impedir a apuração do crime.

Ao contrário do que alega o impetrante, a medida visando assegurar o resultado prático do processo deve ser tomada pelo juiz criminal. Na impossibilidade de se prever todas as situação da vida em que se faça necessária a utilização de cautela, a lei permite ao julgador que tome a medida mais conveniente para a preservação do resultado útil do processo, no caso concreto, com fundamento no artigo 798 do Código de Processo Civil c/c o art. do Código de Processo Penal. Ao juiz criminal compete a declaração na sentença condenatória da perda de cargo função pública ou mandato, conforme o artigo 92 do Código Penal. Por certo a ele compete a cautelar para garantir a preservação do cargo até o trânsito da sentença condenatória.

Seria incoerente admitir-se que o juiz penal pode decretar a prisão preventiva visando a garantia da instrução criminal (art. 312), mas não o afastamento provisório do atividade desenvolvida pelo réu.

É pertinente o exame da decisão veiculada no informativo n.º 89 do superior Tribunal de Justiça:

DESEMBARGADOR. AFASTAMENTO. FUNÇÕES.
Após afastar preliminares de cerceamento de defesa e incompetência desta Corte para aplicar o art. 29 da Loman (LC n. 35/79), recepcionado pela CF/88, conforme já assentado pelo STF, a Corte Especial determinou o afastamento do Magistrado de suas funções como Desembargador e Vice-Presidente de Tribunal de Justiça Estadual. Considerou-se que, dentro da amplitude conferida pelo ordenamento jurídico a este Superior Tribunal e recebidas as denúncias com elementos colhidos nesta instância, não seria pertinente devolver ao próprio TJ o exame do pedido do MP de afastamento preventivo. Destarte, sendo este Tribunal competente para receber a denúncia e processar os denunciados (art. 105, I, CF/88), incumbe-lhe, conseqüentemente, apreciar também as medidas acautelatórias e incidentais sobre o processo. Outrossim, ainda que inaplicável o art. 29 da Loman, o afastamento amolda-se ao poder de cautela do Juiz. Ademais, seria incoerente se este Tribunal pudesse tomar medidas restritivas de liberdade e não pudesse adotar o menos, o afastamento do acusado de suas funções, uma vez que há duas ações penais tramitando nesta Corte e ambas com fatos graves imputados ao Magistrado no exercício do cargo. Precedente citado do STF: HC 77.784-MT , DJ 18/12/1998. INQ 259-AM, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, julgado em 21/3/2001 (grifei).

De todo modo, nos autos da ação criminal n.º , foi prolatada sentença condenando Adriana Gianello Costa de Oliveira "por uma vez, às penas do artigo 3º.II. da Lei n.º 8.137/90 e, por uma vez, às penas do artigo 22, parágrafo único, parte final da Lei n.º 7492/86" fixando a pena, em concurso material, no total de 6 (seis) anos de reclusão e, como regime, o semi-aberto. A sentença, com base no artigo 92, I, do Código Penal, decretou a perda do cargo de auditor fiscal por parte dos condenados Adriana Gianello Costa de Oliveira e José Luiz Altheia. Assim, a perda do cargo é efeito da sentença condenatória. A cautelar determinando o afastamento preserva o cargo até o trânsito em julgado e os vencimentos que a ré continuará a receber.

Há que se considerar, ainda, ter a sentença estabelecido que Adriana poderá apelar em liberdade, levando em conta não só a decisão proferida neta Corte no processo n.º 2006.04.0025039-0, mas também pelo fato de já estar afastada de seu cargo.

Não cabe ao juiz penal determinação de providências administrativas disciplinares. Concedo a ordem, no ponto, pela independência de instâncias.
Voto, por isso, no sentido de conceder, em parte, a ordem, nos termos da fundamentação.
























Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
Relatora


MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2006.04.00.034677-0/PR
RELATORA
:
Des. Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE
IMPETRANTE
:
ADRIANA GIANELLO COSTA DE OLIVEIRA
ADVOGADO
:
Rodrigo Sanchez Rios e outros
IMPETRADO
:
JUÍZO FEDERAL DA 02A VF CRIMINAL E SFN DE CURITIBA
INTERESSADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
:
ROLANDO ROZENBLUM ELPERN
:
ISIDORO ROZENBLUM TROSMAN
:
KARINA ROZENBLUM
ADVOGADO
:
Rodrigo Muniz Santos
INTERESSADO
:
PAULO OSCAR GOLDENSTEIN
ADVOGADO
:
Juliana de Andrade Colle
INTERESSADO
:
SERGIO VOLTOLINI
ADVOGADO
:
Alessandro Silverio
INTERESSADO
:
JOSE LUIZ ALTHEIA
ADVOGADO
:
Adriano Sergio Nunes Bretas
























VOTO DIVERGENTE
























Do bem lançado voto da eminente Relatora, respeitosamente divirjo em parte.

Já na concessão do anterior habeas corpus um dos fundamentos da concessão da ordem foi justamente a informação de que a paciente havia sido afastada de sua função, tendo sido encaminhada para setor interno da instituição. Bastava tal providência, e continuo assim entendendo, para evitar a reiteração em crimes de corrupção durante ação fiscalizadora. Claro que deverá a autoridade administrativa cuidar para a melhor alocação da servidora processada, fora do contato com fiscalizados e sem contato com documentos sigilosos da instituição, mas não me parece necessário ou recomendável a completa exclusão da paciente de seu serviço - em prejuízo pessoal, ao serviço público e à coletividade.

De outro lado, o processo criminal já se encontra terminado e assim não há qualquer risco à instrução.

Daí porque me parece desnecessária a medida cautelar de afastamento completo da servidora criminalmente condenada.

Finalmente, acompanho a Relatora quanto ao reconhecimento de que o Juiz não pode determinar à autoridade administrativa a instauração de procedimento disciplinar, mas tão somente comunicar-lhe a ocorrência de fatos que, eventualmente, caracterizem a infração disciplinar, ficando sempre a instauração ao critério da autoridade administrativa.

Pelo exposto, voto por conceder a segurança.
























Des. Federal NÉFI CORDEIRO


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