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21 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
EIAC 3001 PR 1999.70.09.003001-0
Órgão Julgador
SEGUNDA SEÇÃO
Publicação
D.E. 23/04/2007
Julgamento
12 de Abril de 2007
Relator
VALDEMAR CAPELETTI
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Inteiro Teor


Publicado
no D.J.U. de
30/11/2005
APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 1999.70.09.003001-0/PR
RELATORA
:
Juíza VÂNIA HACK DE ALMEIDA
APELANTE
:
UNIÃO FEDERAL
ADVOGADO
:
Luis Henrique Martins dos Anjos
APELANTE
:
ESTADO DO PARANA
ADVOGADO
:
Gerson LuiZ Dechandt e outros
APELANTE
:
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DO PARANA-DER/PR
ADVOGADO
:
Samuel Machado de Miranda e outros
APELANTE
:
RODONORTE - CONCESSIONARIA DE RODOVIAS INTEGRADAS DO NORTE S/A
ADVOGADO
:
Romeu Felipe Bacellar Filho e outros
APELANTE
:
CAMINHOS DO PARANA S/A
ADVOGADO
:
Flavio Ribeiro Bettega e outros
ADVOGADO
:
Egon Bockmann Moreira e outros
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
























EMENTA
























AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PEDÁGIO. LITISPENDÊNCIA. LEGITIMIDADE. DIREITO DOS CONSUMIDORES. LEGITIMIDADE DA UNIÃO. POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE VIAS ALTERNATIVAS . INEXISTÊNCIA DE SENTENÇA ULTRA PETITA.

Deve ser afastada a argüida litispendência. Embora os fundamentos jurídicos e as partes sejam as mesmas, o objeto é diverso, porquanto são trechos distintos de rodovias.
O Ministério Público detém legitimidade para a proposição de ações civis públicas em defesa de direitos difusos e coletivos. Nesta legitimação estão abrangidos os direitos dos consumidores, conforme Lei nº 8.078/80, que expressamente confere esta legitimidade, inclusive quando a tutela diga respeito a direitos individuais homogêneos, mesmo que disponíveis.
A União é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente relação processual. A União, nos termos da lei 9.277/96, art. , delegou a administração de rodovias e exploração de trechos de rodovias, ou obras rodoviárias federais. Ora, na delegação transfere-se a execução de serviço público, mas não sua titularidade. Assim, persiste o interesse da União na solução desta demanda.
Quanto à possibilidade jurídica da declaração incidental de inconstitucionalidade em sede de ação civil pública, a matéria não mais comporta discussões. "Proclamou o Supremo Tribunal Federal não ocorrer usurpação da própria competência quando a inicial da ação civil pública encerra pedido de declaração de inconstitucionalidade de ato normativo abstrato e autônomo, seguindo-se o relativo à providência buscada jurisdicionalmente - Reclamação nº 2.460-1/RJ. Ressalva de entendimento. Rcl 2687 / PA - PARÁ"
Igualmente não prospera o argumento de que o demandante deveria ter comprovado a ausência de vias alternativas. Ao contrário, a demandada deveria ter demonstrado sua existência, opondo-se ao pedido. De outro lado, consta da sentença que é fato notório, no Estado do Paraná, a ausência de rota alternativa
A declaração incidental de inconstitucionalidade, que já vimos, é possível em sede de ação civil pública, independe de provocação das partes, podendo ser declarada, ex officio pelo órgão jurisdicional que conhece do feito. A sentença não é ultra petita.
A liberdade de escolha do usuário , consagrada no art. , III, da Lei 8987/95, foi objeto de alteração legislativa. Por seu turno a Lei nº 8.987/95 em seu art. , § 1º dispõe que "A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)". Ora, a lei não exige expressamente a via alternativa gratuita de tráfego.
























ACÓRDÃO
























Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar provimento aos recursos, vencido o Des. Luiz Carlos de Castro Lugon, nos termos do relatório, voto e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 16 de junho de 2005.




































Juíza Federal Vânia Hack de Almeida
Relatora


APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 1999.70.09.003001-0/PR
RELATORA
:
Juíza VÂNIA HACK DE ALMEIDA
APELANTE
:
UNIÃO FEDERAL
ADVOGADO
:
Luis Henrique Martins dos Anjos
APELANTE
:
ESTADO DO PARANA
ADVOGADO
:
Gerson LuiZ Dechandt e outros
APELANTE
:
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DO PARANA-DER/PR
ADVOGADO
:
Samuel Machado de Miranda e outros
APELANTE
:
RODONORTE - CONCESSIONARIA DE RODOVIAS INTEGRADAS DO NORTE S/A
ADVOGADO
:
Romeu Felipe Bacellar Filho e outros
APELANTE
:
CAMINHOS DO PARANA S/A
ADVOGADO
:
Flavio Ribeiro Bettega e outros
ADVOGADO
:
Egon Bockmann Moreira e outros
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
























RELATÓRIO
























Cuida-se de Ação Civil Pública promovida pelo Ministério Público Federal contra UNIÃO, Estado do Paraná, Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER, Departamento de Estradas e Rodagem do Estado do Paraná - DER/PR, RODONORTE - Concessionária de Rodovias Integradas do Norte S/A e Caminhos do Paraná S.A, tendo por objeto à suspensão da cobrança de pedágio na Rodovia BR 227, sub-trecho Irati-Relógio, na BR 373, nos sub-trechos Caetano - Relógio, na BR 376 nos sub-trechos Ponta Grossa - S. Luiz do Purunã, Imbaú - Ponta Grossa, Ortigueira - Imbaú e Manuá da Serra - Otigueira, por fim na PR 151, nos sub-trechos Castro Carambei e Jaguaruaíva - Piraí do Sul, postulando a suspensão da cobrança de pedágio. O fundamento do pedido sustatório é a ilegalidade dos Editais de Concorrência Pública Internacional que visaram, mediante concessão a contratação das concessionárias rés para a execução do "Anel de Integração do Paraná", bem como a ausência de via alternativa gratuita. Disse o demandante que há ofensa ao direito de locomoção.

A ação foi julgada procedente determinando-se a suspensão da cobrança de pedágio nas praças mencionadas, com a cominação de multa diária de R$ 50.000,00.

Recorrem desta decisao a União, o Estado do Paraná, o Departamento de Estradas e Rodagem do Paraná, a concessionária RODONORTE - Concessionária de Rodovias Integradas S.A. e a concessionária CAMINHOS DO PARANÁ S.A.

No apelos alegam as requeridas, em suma, a litispendência entre a ilegitimidade ativa do Ministério Público, a ilegitimidade passiva da União, a impossibilidade jurídica do pedido incidental de declaração de inconstitucionalidade. Aduz que não há provas da ausência de vias alternativas. Acusa a sentença de ultra petita . No mérito defendem a legitimidade do pedágio e a inexigibilidade de via alternativa possibilitando sua cobrança.

Os recursos foram recebidos no duplo efeito.

O Ministério Público Federal ofereceu contra-razões aos recursos interpostos.

Nesta Instância o Ministério Público Federal opinou pelo improvimento do apelo.


























Juíza Federal Vânia Hack de Almeida
Relatora


APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 1999.70.09.003001-0/PR
RELATORA
:
Juíza VÂNIA HACK DE ALMEIDA
APELANTE
:
UNIÃO FEDERAL
ADVOGADO
:
Luis Henrique Martins dos Anjos
APELANTE
:
ESTADO DO PARANA
ADVOGADO
:
Gerson LuiZ Dechandt e outros
APELANTE
:
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DO PARANA-DER/PR
ADVOGADO
:
Samuel Machado de Miranda e outros
APELANTE
:
RODONORTE - CONCESSIONARIA DE RODOVIAS INTEGRADAS DO NORTE S/A
ADVOGADO
:
Romeu Felipe Bacellar Filho e outros
APELANTE
:
CAMINHOS DO PARANA S/A
ADVOGADO
:
Flavio Ribeiro Bettega e outros
ADVOGADO
:
Egon Bockmann Moreira e outros
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
























VOTO
























LITISPENDÊNCIA

Deve ser afastada a argüida litispendência. Embora os fundamentos jurídicos e as partes sejam as mesmas, o objeto é diverso, porquanto são trechos distintos de rodovias.

LEGITIMIDADE ATIVA DO MP

O Ministério Público detém legitimidade para a proposição de ações civis públicas em defesa de direitos difusos e coletivos. Nesta legitimação estão abrangidos os direitos dos consumidores, conforme Lei nº 8.078/80, que expressamente confere esta legitimidade, inclusive quando a tutela diga respeito a direitos individuais homogêneos, mesmo que disponíveis.

Conforme se colhe de julgado do Superior Tribunal de Justiça, relator o Min. Teori Zavascki, "Para que se possa fazer juízo sobre a compatibilidade dessa norma de legitimação com as funções institucionais do órgão legitimado, especialmente a do art. 127 da CF, é importante ter presente a forma de sua atuação em juízo, segundo as características da demanda coletiva disciplinada naquele Código. Trata-se de ação promovida em regime de substituição processual, vale dizer" proposta em nome próprio e no interesse das vítimas ou de seus sucessores "(art. 91). Os titulares do direito não são sequer indicados ou qualificados individualmente na petição inicial, mas simplesmente chamados por edital a intervir como litisconsortes, se assim o desejarem (art. 94). É que o objeto da ação, na sua fase cognitiva inicial, mais que obter a satisfação do direito pessoal e individual de cada consumidor, consiste em obter o reconhecimento da responsabilidade do demandado pelas conseqüências do ato lesivo, em sua integralidade. É importante assinalar esse detalhe: os objetivos perseguidos na ação coletiva são visualizados, não propriamente pela ótica individual e pessoal de cada prejudicado, e sim pela perspectiva global, coletiva, impessoal, levando em consideração a ação lesiva do causados do dano em sua dimensão integral. Isso fica bem claro no dispositivo que trata da sentença, objeto final da fase de conhecimento:" em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados "(art. 95). A condenação genérica, acentue-se, fixará" a responsabilidade do réu pelos danos causados "e não os prejuízos específicos e individuais dos lesados. Caberá aos próprios titulares do direito, depois, promover a ação de cumprimento da sentença genérica, compreendendo a liquidação e a execução pelo dano individualmente sofrido (art. 97). Pois bem, é neste contexto que se insere a legitimação do Ministério Público, instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado. A ele, a quem a lei já conferirão poder-dever para, na condição de interveniente ( custus legis ) oficiar em todas as causas"em que há interesse público evidenciado, pela natureza da lide ou qualidade da parte"(CPC, art. 82, III), a Constituição veio atribuir, entre outras, a incumbência mais específica de defender"interesses sociais"(CF, art. 127), sem traçar qualquer condição ou limite processual a essa atribuição."Interesses sociais", como consta da Constituição, e"interesse público", como está no art. 82, III, do CPC, são expressões com significado substancialmente equivalente; Poder-se-ia, genericamente, defini-los como" interesses cuja tutela, no âmbito de um determinado ordenamento jurídico, é julgada como oportuna para o progresso material e moral da sociedade a cujo ordenamento jurídico, é julgada oportuna para o progresso material e moral da sociedade a cujo ordenamento jurídico corresponde "como fez J.J. Calmon de Passos, referindo-se a interesses públicos (Intervenção do Ministério Público nas causas a que se refere o art. 82, III, do CPC), Revista Forense, Rio de Janeiro, vol 268, p. 55). Relacionam-se assim, com situações, fatos, atos, bens e valores que, de alguma forma, concorrem para preservar a organização e o funcionamento da comunidade jurídica e politicamente considerada, ou para atender suas necessidades de bem-estar e desenvolvimento. É claro que estas definições não exaurem o conteúdo da expressão" interesses sociais ". Não obstante, são suficientes para os limites da conclusão que, por ora, se busca atingir, a saber: a proteção coletiva dos consumidores constitui não apenas interesse individual do próprio lesado, mas interesse da sociedade como um todo. Realmente, é a própria Constituição que estabelece que a defesa dos consumidores é princípio fundamental da atividade econômica (art. 170, V), razão pela qual deve ser promovida, inclusive pelo Estado, em forma obrigatório (CF, art. . XXXII). Não se trata, obviamente, da proteção individual, pessoal, particular, deste ou daquele consumidor lesado, mas da proteção coletiva, considerada em sua dimensão comunitária e impessoal. Compreendida a cláusula constitucional dos interesses sociais (art. 127) nessa dimensão, não será difícil concluir que nela pode ser inserida a legitimação do Ministério Público para a defesa de" direitos individuais homogêneos "dos consumidores, o que dá base de legitimidade ao art. 82, I da 8.078/90, especialmente quando se considera o modo como esta legitimação vai se operar processualmente: (a) em forma de substituição processual, (b) pautada pelo trato impessoal e coletivo dos direitos subjetivos lesados e (c) em busca de uma sentença condenatória genérica. No caso específico, em que se busca tutela dos consumidores, em face da cobrança de tarifa de pedágio por serviço público concedido, caracteriza-se situação de interesse social, apta a legitimar a propositura de demanda pelo Ministério Público." (Resp. nº 417.804 - PR)

LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO

A União é parte legítima para figurar no pólo passivo da presente relação processual. A União, nos termos da lei 9.277/96, art. , delegou a administração de rodovias e exploração de trechos de rodovias, ou obras rodoviárias federais. Ora, na delegação transfere-se a execução de serviço público, mas não sua titularidade. Assim, persiste o interesse da União na solução desta demanda.

Ainda, como disse o Ministério Público Federal "o fato de a União ter delegado a competência para realizar a concessão das obras em suas rodovias não retira seu interesse jurídico na causa. Conforme se observa nos convênios de delegação celebrados com o Estado do Paraná, a União Federal participa ativamente da fiscalização das concessões por meio do Ministério de Transportes Terrestres - ANTT, que substitui o Departamento nacional de Estradas de Rodagem - DNER, atualmente em extinção". (fl. 1762)

POSSIBILIDADE JURÍDICA DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Quanto à possibilidade jurídica da declaração incidental de inconstitucionalidade em sede de ação civil pública, a matéria não mais comporta discussões."Proclamou o Supremo Tribunal Federal não ocorrer usurpação da própria competência quando a inicial da ação civil pública encerra pedido de declaração de inconstitucionalidade de ato normativo abstrato e autônomo, seguindo-se o relativo à providência buscada jurisdicionalmente - Reclamação nº 2.460-1/RJ. Ressalva de entendimento. Rcl 2687 / PA - PARÁ"

A presente ação civil público manifesta pedido concreto, qual seja, afastar a exigência de pedágio, ante a ausência de vias alternativas. Consoante já decidido "Se, contudo, o ajuizamento da ação civil pública visar, não à apreciação da validade constitucional de lei em tese, mas objetivar o julgamento de uma específica e concreta relação jurídica, aí, então, tornar-se-á lícito promover,"incidenter tantum", o controle difuso de constitucionalidade de qualquer ato emanado do Poder Público. Incensurável, sob tal perspectiva, a lição de HUGO NIGRO MAZZILLI ("O Inquérito Civil", p. 134, item n. 7, 2ª ed., 2000, Saraiva):"Entretanto, nada impede que, por meio de ação civil pública da Lei n. 7.347/85, se faça, não o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade das leis, mas, sim, seu controle difuso ou incidental. (...) assim como ocorre nas ações populares e mandados de segurança, nada impede que a inconstitucionalidade de um ato normativo seja objetada em ações individuais ou coletivas (não em ações diretas de inconstitucionalidade, apenas), como causa de pedir (não o próprio pedido) dessas ações individuais ou dessas ações civis públicas ou coletivas."(grifei) É por essa razão que o magistério jurisprudencial dos Tribunais - inclusive o do Supremo Tribunal Federal (Rcl 554/MG, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA - Rcl 611/PE, Rel. Min. SYDNEY SANCHES, v.g.) - tem reconhecido a legitimidade da utilização da ação civil pública como instrumento idôneo de fiscalização incidental de constitucionalidade, desde que, nesse processo coletivo, a controvérsia constitucional, longe de identificar-se como objeto único da demanda, qualifique-se como simples questão prejudicial indispensável à resolução do litígio principal". (STF - Rcl. 2724 MC / PA)



AUSÊNCIA DE VIAS ALTERNATIVAS

Igualmente não prospera o argumento de que o demandante deveria ter comprovado a ausência de vias alternativas. Ao contrário, a demandada deveria ter demonstrado sua existência, opondo-se ao pedido. De outro lado, consta da sentença que é fato notório, no Estado do Paraná, a ausência de rota alternativa (fl. 1.556)


NULIDADE DA SENTENÇA -

Disse a apelante que a sentença padece de vício, porquanto se configura em ultra petita , porque o Ministério Público formulou pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. da Lei nº 9.277/96, que autorizou as concessões rodoviárias. No entanto, argumenta a requerida que a decisão ultrapassou o limite do pedido ao declarar a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da Lei nº 8.987/95.
Esta alegação deve ser afastada de plano. A declaração incidental de inconstitucionalidade, que já vimos, é possível em sede de ação civil pública, independe de provocação das partes, podendo ser declarada, ex officio pelo órgão jurisdicional que conhece do feito.


MÉRITO

Pedágio é remuneração, paga pelos usuários, à concessionária que preste serviços de conservação e melhoria das estradas de rodagem.

Já não guarda controvérsia a natureza jurídica do pedágio, sendo assente em doutrina sua natureza de preço público ou tarifa pelos serviços prestados.

A divergência que ainda repercute é sobre a compulsoriedade. Hely Lopes Meirelles (RT 340, p. 33) conceituava o pedágio como "preço público, de livre pagamento por quem utiliza o bem ou serviço oferecido aos interessados na sua fruição." Dizia o grande mestre do direito administrativo que seria necessária a possibilidade de alternativa para o usuário (outra estrada que o conduza livremente ao mesmo destino) embora em condições menos vantajosas de tráfego.

Ou seja, para o autor, bem como parte da doutrina e jurisprudência pátria, a ausência de via alternativa acaba por impingir ao usuário, de forma coativa, compulsória, a utilização do serviço. Ou seja, não há liberdade de escolha. O usuário não ingressa livremente na rodovia, ele não tem escolha, porquanto aquele é o único acesso ao seu destino.

A Constituição Federal de 1988 tratou especificamente do pedágio e, ao que parece, querendo deixar claro que não se trata de espécie tributária e que está submetido a regime jurídico distinto.

Por isso, penso que, mesmo que afastada, e foi afastada por lei, como logo será examinado, a livre opção do usuário entre usar ou não do serviço público, não se pode transmutar sua natureza, para caracterizá-lo como taxa.

Em primeiro lugar é preciso que seja salientado que a própria Constituição Federal permite a restrição ao tráfego de pessoas ou bens através da exigência de pedágios pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público:

"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
............ V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público;"


Comentando este dispositivo, ou melhor, dispositivo semelhante da Constituição de 1967 (art. 20, II), Hely Lopes Meirelles mencionava que a ressalva era ociosa, porque pedágio não é tributo. No entanto, penso que a ressalva é necessária, exatamente para deixar claro que se trata de instituto jurídico distinto, sem natureza tributária, mesmo quando de utilização compulsória.

A liberdade de escolha do usuário , consagrada no art. , III, da Lei 8987/95, também foi objeto de alteração legislativa:

Art. . Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:

I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;

III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha, observadas as normas do poder concedente; (redação alterada)

III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)


Conforme o recente entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justiça, "a expressão legal"liberdade de escolha"referia-se à possibilidade de opção pelo usuário entre serviços prestados em regime de competição, estando diretamente vinculada à noção de não-exclusividade da concessão. E,"mesmo esta liberdade de escolha entre os prestadores de serviço somente seria admissível para os serviços públicos que comportassem exploração em regime de competição. Os setores de infra-estrutura, tais como portos, rodovias, redes de energia elétrica, como dito, por serem monopólios naturais, já que os elevados custos acarretam a inviabilidade da entrada de outros concorrentes naqueles mercados"(op. Cit. P. 161). Essa, aliás, a razão pela qual, sendo a regra a de não-exclusividade (Lei 8.987/95, art. 16:" A outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o art. 5º desta Lei. ) faculta a Lei, nos casos nela mencionados, sua atribuição em caráter exclusivo. Assim, prossegue o autor, "havendo possibilidade legal de se atribuir exclusividade na prestação dos serviços públicos (como é o caso dos monopólios naturais), a liberdade de escolha a que se referia a norma citada se limitaria à utilização ou não do serviço, conforme bem anotaram EURICO DE ANDRADE AZEVEDO e MARIA LÚCIA MAZZEI DE ALENCAR:"Como a regra, agora, é a concessão sem exclusividade (art. 16), o usuário teria sempre a liberdade de escolha entre os vários prestadores de serviço público (linhas de ônibus, por exemplo). Todavia, havendo exclusividade na sua prestação a liberdade de escolha do usuário ficaria restrita à utilização ou não do serviço"(op. cit., p. 160). Não fosse assim,"se por liberdade de escolha se entendesse, no caso de concessão de rodovia, a possibilidade de optar por uma via alternativa de livre trânsito, gratuita, ter-se-ia que entender que, para se cobrar tarifa pela prestação de serviço público de telecomunicações, água e esgoto, energia ou gás canalizado, seria necessária a existência de um serviço público de telecomunicações, água e esgoto ou gás canalizado prestado gratuitamente pelo Poder Público, o que seria inconcebível."(Antônio Carlos Cintra do Amaral, Decisões e Pareceres Jurídicos sobre Pedágio , ABCR, São Paulo, 2002, p. 31)". (Resp. 417.804.)


Por seu turno a Lei nº 8.987/95 em seu art. , § 1º dispõe que"A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)".

Ora, a lei não exige expressamente a via alternativa gratuita de tráfego.

Se antes da Lei nº 9.748/98 pairavam dúvidas sobre a exigência de rota alternativa, a discussão restou superada com a alteração legislativa.

Consoante foi dito no julgamento do Resp. 417.804, "Essa forma de interpretação é a que melhor atende à necessária compatibilidade da lei com a Constituição que, como se disse, autorizou a cobrança de pedágio ainda que isso pudesse importar limitação ao tráfego de pessoas e de bens. De qualquer modo, hoje a polêmica ficou superada com a clara disposição do art. , parágrafo primeiro, da Lei 8.987/95 (introduzido pela Lei 9.648/98), cuja constitucionalidade não está questionada".

Assim foi ementada a mencionada decisão:

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA (CF, ART. 129, III, E LEI 8.078/90, ARTS , 81 E 82, I). CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RODOVIA. EXIGÊNCIA DE TARIFA (PEDÁGIO) PELA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CONCEDIDO QUE PRESCINDE, SALVO EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL, DA EXISTÊNCIA DE IGUAL SERVIÇO PRESTADO GRATUITAMENTE PELO PODER PÚBLICO.
1. O Ministério Público está legitimado a promover ação civil pública ou coletiva, não penas em defesa de direitos difusos ou coletivos de consumidores, mas também de seus direitos individuais homogêneos, nomeadamente de serviços públicos, quando a lesão deles, visualizada em sua dimensão coletiva, pode comprometer interesses sociais relevantes. Aplicação dos arts. 127 e 129, III, da Constituição Federal, e 81 e 82, I, do Código de Defesa do Consumidor.
2. A Constituição Federal autorizou a cobrança de pedágio em rodovias conservadas pelo Poder Público, inobstante a limitação de tráfego que tal cobrança acarreta. Nos termos do seu art. 150:"... é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) V - estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público". Assim, a contrapartida de oferecimento de via alternativa gratuita como condição para a cobrança daquela tarifa não pode ser considerada exigência constitucional.
3. A exigência, ademais, não está prevista em lei ordinária, nomeadamente na Lei 8.987/95, que regulamenta a concessão e permissão de serviços públicos. Pelo contrário, nos termos do seu art. 9º, parágrafo primeiro, introduzido pela Lei 9.648/98,"a tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário."
4. Recurso especial do Estado do Paraná conhecido em parte e improvido; recurso especial de VIAPAR S/A conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido; recursos especiais do DNER e da União conhecidos em parte e, nessa parte, providos; e recurso especial do DER conhecido e provido."(Resp. nº 417.804 - PR - Rel. Ministro Teori Zavascki)


Em face de todo o exposto, meu voto é pelo provimento dos apelos, para o fim de julgar improcedente a ação. Sem honorários, em face da natureza do feito.

























Juíza Federal Vânia Hack de Almeida
Relatora


APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 1999.70.09.003001-0/PR
RELATORA
:
Juíza VÂNIA HACK DE ALMEIDA
APELANTE
:
UNIÃO FEDERAL
ADVOGADO
:
Luis Henrique Martins dos Anjos
APELANTE
:
ESTADO DO PARANA
ADVOGADO
:
Gerson LuiZ Dechandt e outros
APELANTE
:
DEPARTAMENTO DE ESTRADAS DE RODAGEM DO ESTADO DO PARANA-DER/PR
ADVOGADO
:
Samuel Machado de Miranda e outros
APELANTE
:
RODONORTE - CONCESSIONARIA DE RODOVIAS INTEGRADAS DO NORTE S/A
ADVOGADO
:
Romeu Felipe Bacellar Filho e outros
APELANTE
:
CAMINHOS DO PARANA S/A
ADVOGADO
:
Flavio Ribeiro Bettega e outros
APELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
























VOTO DIVERGENTE
























Ouso, concessa maxima venia , divergir da solução emprestada por Sua Excelência ao caso dos autos, no sentido de dar provimento aos apelos, para julgar improcedente ação em que se contestava a cobrança de pedágio em rodovia federal.

Muito embora reconheça a existência de posições jurisprudenciais respeitáveis que avalizam o entendimento aduzido no voto-condutor, notadamente quanto à dispensabilidade da via alternativa às rodovias concedidas, não consigo eu, por mais que me esforce, superar o problema da diferença entre o "não pode passar por aqui" e "o não pode passar" de uma maneira absoluta. Esta questão de convivência com o texto constitucional de uma atuação sobre a liberdade individual alcança, a meu ver - e acho que sempre alcançou, desde os tempos da Idade Média, obviamente se houvesse outros lugares por onde se pudesse deambular. Mas essa vedação absoluta parece-me que não resiste e não existe em regime jurídico qualquer.

Dentro do voto condutor, dentro do voto da ilustre Relatora, temos aqui: "De outro lado, consta da sentença que é fato notório no Estado do Paraná a ausência de rota alternativa". Estamos diante do "não pode passar".

A constitucionalidade é matéria afeta ao Supremo Tribunal Federal, que vá, talvez diante da existência de precedentes como tais, esclarecer definitivamente essa situação. Por enquanto, parece-me imperar a antiga doutrina e a velha jurisprudência no sentido de que há a necessidade de opção outra, há a necessidade de via alternativa, sem a qual se prejudicará o direito de ir e vir, se impossibilitará a deambulação, ferindo-se a Lei Maior.
Louve-me, ainda, nas razões i. representante do Parquet no seu parecer de fls. 1793/1799:

2.2.
O direito fundamental à livre locomoção

A Constituição Federal revela o direito à livre locomoção no artigo , inciso XV, in verbis:. CF art. , XV - e livre a liberdade de locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens.
Sobre o tema, assim manifestou-se CELSO RIBEIRO BASTOS:
"É pela locomoção que o homem externa um dos aspectos fundamentais da sua liberdade física. Circular consiste em deslocar-se de um ponto para outro. Em sentido amplo, deve incluir o próprio direito de permanecer. Esta circulação há de se dar, é óbvio, segundo os meios tecnológicos existentes e as obras viárias realizadas (...)
(...)
Este direito abrange não só os brasileiros natos ou naturalizados, como também os estrangeiros. No que diz respeito à extensão propriamente do direito, a livre circulação compreende a faculdade de a pessoa deslocar-se só ou com seus bens. Envolve, portanto, também o problema de transporte de objetos, o qual obviamente se sujeitará às regras próprias do poder de polícia. O que cumpre deixar consignado é que o levar consigo seus próprios pertences compõe o perfil próprio do direito em estudo. Não fora assim muito frágil seria o direito, visto que em boa parte das vezes a deslocação individual está inexoravelmente condicionada à possibilidade de condução do seu patrimônio."(Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição do Brasil, 2º Volume, pp. 85-86).

2.3. O significado dos direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito

A ordem jurídica moderna está assentada sobre a hegemonia ou supremacia constitucional, onde o Texto Constitucional representa o fundamento de validade de todo o ordenamento.
Nesse contexto de supremacia constitucional, impõe-se ressaltar que os direitos fundamentais constituem a essência do Estado Constitucional, sendo que as idéias de Constituição e direitos fundamentais são complementares e
indissociáveis, como bem refletiu INGO WOLFGANG SARLET:
"Os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definição da forma de Estado, do sistema de governo e da organização do poder, a essência do Estado Constitucional, constituindo, neste sentido, não apenas parte da Constituição formal, mas também elemento nuclear da Constituição material.
(...)
Tendo em vista que a proteção da liberdade por meio dos direitos fundamentais é, na verdade, proteção juridicamente mediada, isto é, por meio do Direito, pode afirmar-se com segurança, na esteira do que leciona a melhor doutrina, que aConstituiçãoo (e, neste sentido, o Estado constitucional), na medida em que pressupõe uma atuação juridicamente programada e controlada dos órgãos estatais, constitui condição de existência das liberdades fundamentais, de tal sorte que os direitos fundamentais somente poderão aspirar à eficácia no âmbito de um autêntico Estado constitucional. Os direitos fundamentais, consoante oportunamente averbou H.P. Schneider, podem ser considerados, neste sentido, conditio sine qua non do Estado constitucional democrático. Além disso, como já havia sido objeto de previsão expressa na declaração de direitos da ex-colônia inglesa da Virgínia (1776), os direitos fundamentais passaram a ser simultaneamente a base e o fundamento (basis and foundation of governament), afirmando, assim, a idéia de um Estado que, no exercício do poder, está condicionado aos limites fixados na sua Constituição."(A Eficácia dos Direitos Fundamentais, Ed. Livraria do Advogado, 1998, pp. 59-60).
Pois bem, definida a importância e o significado dos direitos fundamentais no Estado contemporâneo, o mesmo jurista salienta a vinculação dos órgãos administrativos e dos juízes e tribunais aos direitos fundamentais.
Quanto à relação entre direitos fundamentais e órgãos administrativos, essa é a lição de INGO SARLET:
"Esclareça-se, desde logo, que o efeito vinculante dos poderes públicos aos direitos fundamentais alcança não apenas cada pessoa jurídica de direito público, mas também as pessoas jurídicas de direito privado que, nas suas relações com os particulares, dispõem de atribuições de natureza pública, assim como pessoas jurídicas de direito público na sua atuação na esfera privada. Neste contexto, assume relevo a lição de Vieira Andrade, para quem o critério decisivo reside na 'existência (ou inexistência), na relação jurídica em causa, de entidades com poderes públicos, com privilégios ou prerrogativas de autoridade' . O que se pretende com esta abrangência do efeito vinculante é justamente evitar que os órgãos da administração venham a se furtar à vinculação aos direitos fundamentais por meio de uma atuação nas formas do direito privado, resultando naquilo que os autores alemães costumam denominar de fuga para o direito privado (Flucht in das Privatrecht). O que importa é a constatação de que os direitos fundamentais vinculam os órgãos administrativos em todas as suas formas de manifestação e atividades, na medida em que atuam no interesse público, no sentido de um guardião e gestor da coletividade." (ob. cit., pp. 326-327).
Já no que diz respeito aos direitos fundamentais e o Poder judiciário, o autor salienta a imperiosa necessidade de verdadeira Jurisdição Constitucional:
'No que concerne à vinculação aos direitos fundamentais, há que ressaltar a particular relevância da função exercida pelos órgãos do Poder Judiciário, na medida em que não apenas se encontram, eles próprios, também vinculados à Constituição e aos direitos fundamentais, mas que exercem, para além disso (e em função disso) o controle de constitucionalidade dos atos dos demais órgãos estatais, de tal sorte que os tribunais dispõem - consoante já se assinalou em outro contexto - simultaneamente do poder e do dever de não aplicar os atos contrários à Constituição, de modo especial os ofensivos aos direitos fundamentais, inclusive declarando-lhes a inconstitucionalidade. É neste contexto que se têm sustentado que são os próprios tribunais, de modo especial a Jurisdição Constitucional por intermédio de seu órgão máximo, que definem, para si mesmos e para os demais órgãos estatais, o conteúdo e o sentido 'correto' dos direitos fundamentais."(ob. cit, p. 331).

2.4.
Pedágio e direitos fundamentais

Entendo que a cobrança de pedágio, quando ausente via alternativa, ofende o direito constitucional à liberdade de locomoção, principalmente das pessoas de baixa renda, tendo em vista que o pedágio acaba restringindo, de maneira excessiva e não razoável, o direito fundamental, como aliás já entendeu o Superior Tribunal de Justiça e a Egrégia Quarta Turma do TRF da 4ª Região, conforme jurisprudências já acostadas no presente parecer.
No tocante à violação de direito fundamental pela cobrança de pedágio, interessante o entendimento do advogado ALOÍSIO SURGIK, in AJURIS, Home Page, Publicações de Doutrina, Da Violação da Liberdade na Cobrança de Pedágio, artigo que consta inclusive no acórdão que julgou a AC n. 2000.04.01.057802-0, relatado pelo Desembargador EDGARD LIPPMANN JUNIOR:
'Nesta linha de raciocínio, o direito de ir e vir, que é a própria expressão do direito à liberdade, deve ser tomado como ponto de partida em qualquer análise sobre a cobrança de pedágio em rodovias e vias públicas. Assim, voltando à consideração de que nem todo direito está na lei, importa observar que, apesar disso, o direito de ir e vir está realmente inserido na Constituição da Republica Federativa do Brasil: 'art. 5º, XV - e livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens'. (...) Nem se diga que o direito de ir e vir se limitaria tão somente à locomoção a pé, o que seria ridículo, pois é evidente que a construção
de estradas constitui, desde a mais remota antigüidade, obrigação primordial inerente
ao poder público, tal como já se evidenciou ao longo de toda a evolução histórica do Direito Romano, sendo hoje, como sempre, imperativo da própria vida em sociedade.
Por isso mesmo, nenhuma restrição ou constrangimento se pode impor a qualquer pessoa, impedindo-lhe ou dificultando-lhe o exercício do direito de ir e vir, sobretudo se levarmos em conta que o poder público já arrecada tributos precisamente para garantir às pessoas o exercício de seus direitos, jamais para restringi-los. Assim, o apetite do poder público para arrecadas tributos deve limitar-se exclusivamente ao atendimento dos interesses da sociedade, não se justificando em hipótese alguma lesão de direitos individuais, a pretexto de atender ao interesse social, muito menos a arrecadação de mais uma 'contribuição' da população - como o pedágio para, na realidade, acabar servindo de fonte de enriquecimento de alguns poucos, à custa da coisa pública."
Logo, sob uma perspectiva constitucionalista, vislumbra-se que a cobrança de pedágio sem o oferecimento de via alternativa acarreta violação a direito fundamental, razão pela qual impõe-se a suspensão da sua cobrança.

2.5.
A necessidade de via alternativa

A discussão acerca da necessidade de via alternativa para viabilizar a cobrança de pedágio representa importante aspecto nessa demanda.
Como já abordado anteriormente, penso que a ausência de via alternativa implica uma caráter compulsório ao pedágio que acaba fulminando o direito à livre locomoção.
Partindo dessa premissa, considero que a cobrança de pedágio exige a via alternativa, de modo a possibilitar a escolha por parte do usuário, no sentido de utilizar a rodovia pedagiada, ou fazer uso de outro trajeto, sem pedágio, ainda que em piores condições.
A cobrança de pedágio desacompanhada de via alternativa proporciona uma única escolha: ou o cidadão locomove-se, e paga por isso, ou não locomove-se.
Ora, nesse ponto reside a inconstitucionalidade do pedágio. Havendo somente essas possibilidades para o cidadão, entendo que há então restrição demasiada e abusiva da liberdade de locomoção, logo, em desacordo com a ordem constitucional.
Nesse aspecto a sentença impugnada analisou com precisão a questão:
"Se o pedágio, tido como ressalva ao direito de tráfego, converte-se em cerceamento do próprio direito de locomoção, suprimindo-o ou restringindo-o, direta ou indiretamente, verifica-se que não encontra guarida na nossa ordem constitucional.
Nessa ordem de idéias, a legitimidade da incidência do pedágio deve ser verificada a partir de análise do valor 'liberdade de locomoção' que, em sofrendo limitação, no caso por exigência de pagamento de tarifa e sem qualquer possibilidade de ser exercido por outro modo, aponta para a inviabilidade da cobrança. Dessa forma, somente não haverá inconstitucional restrição à 'liberdade de locomoção' se ao indivíduo for reservado o direito de exercê-la sem condicionante de qualquer ordem. Em outras palavras, o direito de liberdade (de locomoção) reclama possibilidade de escolha pelo indivíduo, segundo sua livre conveniência e espontânea vontade, entre a utilização da via de acesso restrito pelo pedágio e aquela de livre condução.
A inexistência de via alternativa, sob esta perspectiva, obsta a exploração de rodovia mediante a cobrança de pedágio."
Os apelantes argumentam que inexiste previsão legal da necessidade de via alternativa.
Ocorre que, ao prevalecer tal entendimento, estaria sendo negada a força normativa da Constituição, e conseqüentemente negada estaria a eficácia dos próprios direitos fundamentais, que como ressaltado, são dotados de supremacia jurídica e constituem o fundamento do Estado de Direito.
Com renovada vênia, voto no sentido de negar provimento aos apelos.
É o voto.

























Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon


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APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 1999.70.09.003001-0/PR
























NOTAS TAQUIGRÁFICAS
























DES. LUIZ CARLOS DE CASTRO LUGON:
Tenho primeiramente de agradecer à menção feita à minha pessoa pelo nobre advogado e dizer da responsabilidade seriíssima que é julgar uma causa em que a defesa é feita por pessoa que sempre reconheci como uma das maiores autoridades em Direito Administrativo do País. O Dr. Romeu esteve na nossa Escola de Magistratura, brilhando e enriquecendo o conhecimento dos nossos Juízes com áureas lições, mas, muito embora o peso da autoridade do advogado e muito embora reconheça também que os precedentes também trazem a força de nomes como o do Min. Teori Zavascki e Min. Fux, não consigo eu, por mais que me esforce, superar o problema da diferença entre o "não pode passar por aqui" e "o não pode passar", de uma maneira absoluta. Esta questão de convivência com o texto constitucional de uma atuação sobre a liberdade individual alcança, a meu ver - e acho que sempre alcançou, desde os tempos da Idade Média, o barão podia dizer que não se adentrasse pelo feudo -, obviamente se houvesse outros lugares por onde se pudesse deambular. Mas essa vedação absoluta parece-me que não resiste e não existe em regime jurídico qualquer.
Dentro do voto condutor, dentro do voto da ilustre Relatora, temos aqui: "De outro lado, consta da sentença que é fato notório no Estado do Paraná a ausência de rota alternativa". Estamos diante do "não pode passar".
A constitucionalidade é matéria afeta ao Supremo Tribunal Federal, que vá, talvez diante da existência de precedentes como tais, esclarecer definitivamente essa situação. Por enquanto, parece-me imperar a antiga doutrina e a velha jurisprudência no sentido de que há a necessidade de opção outra, há a necessidade de via alternativa, sem a qual se prejudicará o direito de ir e vir, se impossibilitará a deambulação, ferindo-se a Lei Maior.
Peço vênia, então, para divergir da ilustre Relatora e negar provimento ao apelo.

DES. CARLOS EDUARDO THOMPSON FLORES:
Sra. Presidente:
Vou acompanhar a Relatora e vou justificar por quê.
Tenho posição, sustentada aqui em votos, de que há necessidade da via alternativa para legitimar a cobrança do pedágio. Todavia, não posso desconsiderar esse precedente firmado, e agora tivemos notícia da tribuna de um segundo precedente. Mas vamos ficar no primeiro. No Recurso Especial nº 417.804, julgado exatamente há trinta dias atrás, em 16-05-2005. Eventual recurso interposto dessa decisão hoje irá para a mesma seção, e o desfecho será o mesmo. A matéria é constitucional? É, e pode ser que vá para o Supremo Tribunal Federal, dependendo se o Ministério Público, no caso, interpuser o recurso. Aí a matéria será examinada e, se for o caso, se for revertida.
Os precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal têm de ser acolhidos e acatados. Então, Sra. Presidente, para mim, a partir deste julgamento do dia 16 de maio de 2005, na matéria de via alternativa, está firmado. A menos que o Supremo, daqui a alguns anos, vier a reformar, retomaria a minha posição inicial, mas, hoje, é o primeiro caso em que voto com este precedente do Superior Tribunal de Justiça, e o meu posicionamento na matéria é adotar o firmado pelo Min. Teori Zavascki.
Houve um caso interessante. Este recurso especial foi julgado duas vezes. No primeiro, tendo como Relator, parece-me, o Min. Garcia Vieira, esta Turma manteve a decisão do Des. Lippmann entendendo pela via alternativa. Foi o primeiro caso julgado aqui e que seria julgado lá. O Min. Delgado, em seu voto, diz que é matéria pacífica no STJ que há necessidade da via alternativa para legitimar a cobrança do pedágio. Foram interpostos embargos de declaração com efeitos infringentes, que foram acolhidos. Após aposentadoria do Min. Garcia Vieira - daí a mudança de relatoria - , o Min. Delgado, o mesmo que votou no primeiro julgamento, não disse nada, e todos alteraram a posição. De modo que o primeiro precedente - que invoquei em julgado de alguns meses atrás - era válido naquela época, mas agora não mais. Por isso justifico a posição que estou adotando agora, posição do STJ sobre esta matéria, firmada no dia 16 de maio de 2005, há trinta dias.
De modo que, tendo em vista essa posição jurisprudencial, a partir de agora, no que diz respeito à necessidade da via alternativa ressalvo meu ponto de vista e aplico o precedente. Peço juntada de notas e acompanho a ilustre Relatora.


DECISÃO:
A Turma, por maioria, vencido o Des. Luiz Carlos de Castro Lugon, que juntará voto em Gabinete, deu provimento aos recursos. Determinada a juntada de notas taquigráficas relativas ao voto proferido pelo Des. Carlos Eduardo Thompson Flores.






Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1246041/embargos-infringentes-na-apelacao-civel-eiac-3001/inteiro-teor-13957952