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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - HABEAS CORPUS : HC 5028108-67.2021.4.04.0000 5028108-67.2021.4.04.0000

Detalhes da Jurisprudência
Processo
HC 5028108-67.2021.4.04.0000 5028108-67.2021.4.04.0000
Órgão Julgador
OITAVA TURMA
Julgamento
12 de Julho de 2021
Relator
JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
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Decisão

Trata-se de habeas corpus impetrado por Artur Antunes Pereira em favor de ALEXANDRO SUTIL DE FREITAS, contra ato do Juízo da 3ª Vara Federal de Passo Fundo/RS, que determinou a conversão das penas substitutivas impostas em pena privativa de liberdade, bem como a regressão do regime fixado na condenação. Da análise dos autos verifica-se que o paciente foi condenado, pela prática do crime previsto no artigo 289, § 1º, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 03 (três) anos de reclusão, acrescida de 10 (dez) dias-multa no valor unitário de 1/5 do salário-mínimo. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, no valor de 1 (um) salário-mínimo. A condenação foi mantida nesta Corte, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo réu. Devidamente instaurado o processo de execução penal e constatado que o executado não estava cumprindo as penas restritivas impostas foi proferida decisão determinando a regressão para o regime semiaberto bem como a conversão das penas substitutivas em pena privativa de liberdade, o que motivou a presente impetração. Sustenta a defesa, em síntese, que: (a) não foi realizada audiência de justificação; (b) foi imposta dupla punição pelo mesmo fato, pois o juízo a quo determinou a regressão de regime e a conversão das penas substitutivas para privativa de liberdade, configurando claro "bis in idem"; (c) O paciente estava desprovido de procurador naqueles autos e não foi lhe nomeado defensor, nem mesmo o paciente foi intimado de tal fato (da renúncia do seu defensor). Requer o deferimento liminar do pedido para determinar a imediata progressão de regime do paciente, sendo-lhe garantido de imediato o cumprimento da sua pena no regime aberto. No mérito, a concessão da ordem. É o relatório. Passo a decidir. 1. Considerações iniciais Consoante jurisprudência das Cortes Superiores, a ação constitucional de habeas corpus não é admitida em substituição ao recurso próprio (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco à revisão criminal, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do (a) paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus (HC 212.457/GO, Rel. p/ Acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 04/09/2014). Somente é cabível o remédio constitucional quando em risco o status libertatis do agente, ou seja, quando alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir (artigo 647 do CPP). Não obstante, sob o prisma da manutenção de prisão supostamente ilegal, acolho o presente habeas corpus. 2. Decisão impugnada A decisão impugnada tem o seguinte teor (evento 75 dos autos originários): 1. ALEXANDRO SUTIL DE FREITAS foi condenado, nos autos da Ação Penal nº 5002004-37.2015.4.04.7117, à pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa à razão unitária de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente à data dos fatos (08/2014), atualizando-se monetariamente o valor até a data do seu pagamento, pela prática do delito previsto no art. 289, § 1º, do Código Penal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos, pelas quais o apenado ficou obrigado: (a) à prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário-mínimos vigentes na data do efetivo pagamento; (b) à prestação de serviço à comunidade, nos termos do art. 46 do Código Penal. 1.1. Deprecou-se à subseção Judiciária de Brusque/SC a fiscalização do cumprimento das penas (Ev4). 1.2. ALEXANDRO pugnou a troca de entidade para a prestação de serviços, bem como o prazo de 3 (três) meses para iniciar o cumprimento das penas pecuniárias e de multa por encontrar-se desempregado (Ev24). 1.3. O MPF requereu a intimação do Corpo de Bombeiros de Brusque/SC, local onde o executado deveria cumprir a pena, para que esclarecesse acerca da alegação de que inexistiriam atividades que comportassem a prestação de serviço à comunidade na instituição. Ainda, postulou a intimação do executado para que comprovasse a ausência de condições financeiras para arcar com o pagamento das penas pecuniárias e de multa (Ev30). 1.4. O Corpo de Bombeiros Militar de Brusque/SC respondeu ao ofício e aduziu que o executado compareceu apenas uma vez para cumprimento da pena (em 01/12/17) e que não é verdadeira a informação de que não há atividades a serem desenvolvidas na entidade (Ev45). 1.5. O executado deixou transcorrer o prazo sem manifestação (Ev47, cert1). 1.6. O MPF requereu a intimação do executado para que iniciasse imediatamente o cumprimento da pena, sob pena de sua conversão em pena privativa de liberdade (Ev 49), o que foi deferido pelo Juízo (Ev51). 1.7. Após diversas tentativas de intimação, o Oficial de Justiça certificou que não localizou o apenado para sua intimação pessoal, mas que manteve contato telefônico com ele, inclusive por meio do aplicativo de mensagens "whatsApp", ocasião em que o executado manifestou ciência dos termos do mandado (Ev 63). Não obstante, novamente o apenado manteve-se inerte, não cumprindo a pena que lhe foi imposta. 1.8. Com vista dos autos, o Ministério Público Federal manifestou-se pela conversão das penas restritivas de direitos em pena privativa de liberdade, com a expedição de mandado de prisão, nos termos do art. 181, § 1º, b, da Lei 7.210/84 e no art. 44, § 1º, do Código Penal (Ev68 - PET1). 2. O defensor dativo nomeado (Ev73) requereu a intimação do executado nos seguintes termos: "Após diversas tentativas de contato com o réu, seja por meio do aplicativo de mensagens (Whatsapp), seja por meio de diversas ligações via celular que caem na caixa de mensagens, a defesa não obteve êxito na comunicação, motivo por que requer seja o réu novamente intimado no endereço constante dos autos. (Ev73). 3. Até o momento o condenado não efetuou o pagamento das custas processuais, da multa processual e nem da prestação pecuniária, além de ter cumprido somente duas horas de serviços comunitários (Ev45, ofic1, ps 6/7), de um total de 1080 horas de serviços. Gize-se que a carta precatória foi distribuída na Subseção Judiciária de Brusque/SC, no dia 24/05/2017. 4. É o relatório. Decido. O artigo 181 da Lei de Execução Penal autoriza a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade nas seguintes hipóteses: Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal. § 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado: a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital; b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço; c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto; Da mesma forma, o § 4º do artigo 44 do Código Penal autoriza a conversão da sanção alternativa: § 4º A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. Como se depreende do relatado e de tudo mais que consta dos autos, desenvolveu-se destacado esforço, no caso concreto, para que a pena aplicada ao condenado fosse cumprida da forma menos gravosa possível, nos termos do já determinado pela sentença. Contudo, a verdade é que se mostrou ele totalmente desinteressado a tais esforços que visaram ao máximo preservar-lhe a liberdade, mostrando descaso com a Justiça. Ora, o condenado não deixa outra saída a este Juízo, eis que a ninguém é dado eximir-se do cumprimento das decisões judiciais e de saldar os seus débitos para com a sociedade. Não é demais lembrar que várias foram as oportunidades dadas ao Sr. ALEXANDRO SUTIL DE FREITAS, sendo ineficazes todas as medidas alternativas, bem como esgotados os meios ao alcance deste Juízo. Observo que o condenado demonstrou desinteresse no cumprimento da pena restritiva de direito, embora devidamente intimado, sem qualquer justificativa. Além do mais, o executado teve oportunidade de iniciar o cumprimento da pena restritiva de direito e até a presente data, cumpriu somente duas horas de serviços comunitários (Ev45, ofic1, ps 6/7). Assim, é de se concluir que nova intimação do executado para esclarecer as razões do descumprimento das medidas restritivas de direito, antes da conversão delas em pena privativa de liberdade, requerida pelo defensor dativo seria inócua, considerando que já fora intimado e advertido por diversas vezes. Além do mais, como bem observado pelo Ministério Público Federal: A situação verificada no presente feito é clara no sentido de que o apenado vem protelando acintosamente a execução penal, potencializada pela mentira apresentada ao Poder Judiciário (eventos 24 e 45). É inequívoca a desídia de ALEXANDRO SUTIL DE FREITAS, com total desprezo ao Poder Judiciário e ao sistema jurídico. Desde o início do cumprimento da pena, o apenado compareceu apenas UMA vez para prestação de serviço. E pior: ainda mentiu escancaradamente para o Poder Judiciário quando afirmou que não existiam atividades a serem desenvolvidas na entidade que lhe fora designada (evento 24). O que foi revelado a partir de pedido do MPF de intimação do Corpo de Bombeiros Militar de Brusque/SC (eventos 30 e 45). Ou seja, da pena inicialmente definida (3 anos) correspondente às 1080 (um mil e oitenta) horas descritas dos eventos 1 e 3, há de ser detraído o (ínfimo) período de duas horas de prestação de serviços comunitários realizados (evento 45, ofic1, ps.6/7). Registra-se que o Oficial de Justiça responsável, após não localizar o executado em sua a residência, manteve frequentes contatos telefônicos, a fim de que o apenado comparecesse à Justiça Federal de Brusque/SC e fosse cientificado do teor do mandado. Diante da reiterada omissão, decidiu intimá-lo via aplicativo"whatsaApp", uma vez que foi o único modo de cientificá-lo diretamente, o que, como bem pontuado na certidão do evento 63, restou consumado com o aparecimento das duas setas azuis, após o envio do registro fotográfico do mandado de intimação. Ante o exposto, diante do descumprimento injustificado da pena substituída, impositivo se torna o atendimento do pedido de conversão da pena restritiva de direito aplicada em pena privativa de liberdade, formulado pelo Ministério Público Federal, com base no art. 181, § 1º, b, da Lei 7.210/84, e no art. 44, § 4º, do Código Penal, bem como a regressão de regime, nos termos do art. 51, I, e 118, I, ambos da Lei de Execução Penal. Ora, passados quase 12 (doze) meses da audiência admonitória (Ev19 - TERMOAUD1, Precatória nº 50013117920174047215), o apenado cumpriu somente duas horas de prestação de serviços comunitários, de um total de 1080 (mil e oitenta) horas. Assim, o executado deverá cumprir a pena de 02 (dois) anos, 11 (onze) meses e 28 (vinte e oito) dias em regime semiaberto. 5. Expeça-se o respectivo mandado de prisão. 2. Conforme orientação sedimentada na Jurisprudência pátria, a conversão das penas alternativas em privativa de liberdade pelo Juízo da Execução restringe-se ao caso de eventual descumprimento injustificado de quaisquer das obrigações impostas (art. 44, § 4º, do CP c/c art. 181 da LEP), ou quando, em superveniente condenação por outro crime, houver incompatibilidade de cumprimento das restritivas com a sanção aplicada (art. 44, § 5º, do mesmo Diploma). Em obediência ao princípio constitucional da ampla defesa, a conversão da pena deve ser antecedida da oitiva do sentenciado, a fim de que lhe seja oportunizado apresentar justificativa quanto à inobservância da decisão judicial. No caso, observa-se que não há provas de que o paciente tenha sido intimado para justificar o não cumprimento das penas restritivas de direitos fixadas. Embora o oficial de justiça tenha certificado nos autos que realizou a intimação do acusado via whatsapp, não há como determinar, com segurança, que o acusado foi realmente intimado. Vale referir que a citação/intimação por meio eletrônico está prevista na Resolução 354/CJN, que Dispõe sobre o cumprimento digital de ato processual e de ordem judicial e dá outras providências. Confira-se: Art. 10. O cumprimento da citação e da intimação por meio eletrônico será documentado por: I - comprovante do envio e do recebimento da comunicação processual, com os respectivos dia e hora de ocorrência; ou II - certidão detalhada de como o destinatário foi identificado e tomou conhecimento do teor da comunicação. § 1o O cumprimento das citações e das intimações por meio eletrônico poderá ser realizado pela secretaria do juízo ou pelos oficiais de justiça. § 2o Salvo ocultação, é vedado o cumprimento eletrônico de atos processuais por meio de mensagens públicas. A jurisprudência também não afasta a possibilidade de que os atos de citação/intimação sejam realizados através de aplicativos de mensagens. Em ambas as hipóteses - prevista na resolução e na jurisprudência do STJ - há necessidade de comprovação inequívoca da identidade do acusado e de que tomou conhecimento do teor do mandado expedido. Com efeito, transcrevo o acórdão de recente julgamento realizado pelo Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. CITAÇÃO VIA WHATSAPP. NULIDADE. PRINCÍPIO DA NECESSIDADE. INADEQUAÇÃO FORMAL E MATERIAL. PAS DE NULlITÉ SANS GRIEF. AFERIÇÃO DA AUTENTICIDADE. CAUTELAS NECESSÁRIAS. NÃO VERIFICAÇÃO NO CASO CONCRETO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A citação do acusado revela-se um dos atos mais importantes do processo. É por meio dela que o indivíduo toma conhecimento dos fatos que o Estado, por meio do jus puniendi lhe direciona e, assim, passa a poder demonstrar os seus contra-argumentos à versão acusatória (contraditório, ampla defesa e devido processo legal). 3. No Processo Penal, diversamente do que ocorre na seara Processual Civil, não se pode prescindir do processo para se concretizar o direito substantivo. É o processo que legitima a pena. 4. Assim, em um primeiro momento, vários óbices impediriam a citação via Whatsapp, seja de ordem formal, haja vista a competência privativa da União para legislar sobre processo (art. 22, I, da CF), ou de ordem material, em razão da ausência de previsão legal e possível malferimento de princípios caros como o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. 5. De todo modo, imperioso lembrar que"sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil"(GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance. As nulidades no processo penal. 11. ed. São Paulo: RT, 2011, p. 27). Aqui se verifica, portanto, a ausência de nulidade sem demonstração de prejuízo ou, em outros termos, princípio pas nullité sans grief. 6. Abstratamente, é possível imaginar-se a utilização do Whatsapp para fins de citação na esfera penal, com base no princípio pas nullité sans grief. De todo modo, para tanto, imperiosa a adoção de todos os cuidados possíveis para se comprovar a autenticidade não apenas do número telefônico com que o oficial de justiça realiza a conversa, mas também a identidade do destinatário das mensagens. 7. Como cediço, a tecnologia em questão permite a troca de arquivos de texto e de imagens, o que possibilita ao oficial de justiça, com quase igual precisão da verificação pessoal, aferir a autenticidade da conversa. É possível imaginar-se, por exemplo, a exigência pelo agente público do envio de foto do documento de identificação do acusado, de um termo de ciência do ato citatório assinado de próprio punho, quando o oficial possuir algum documento do citando para poder comparar as assinaturas, ou qualquer outra medida que torne inconteste tratar-se de conversa travada com o verdadeiro denunciado. De outro lado, a mera confirmação escrita da identidade pelo citando não nos parece suficiente. 8. Necessário distinguir, porém, essa situação daquela em que, além da escrita pelo citando, há no aplicativo foto individual dele. Nesse caso, ante a mitigação dos riscos, diante da concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual, entendo possível presumir-se que a citação se deu de maneira válida, ressalvado o direito do citando de, posteriormente, comprovar eventual nulidade, seja com registro de ocorrência de furto, roubo ou perda do celular na época da citação, com contrato de permuta, com testemunhas ou qualquer outro meio válido que autorize concluir de forma assertiva não ter havido citação válida. 9. Habeas corpus não conhecido, mas ordem concedida de ofício para anular a citação via Whatsapp, porque sem nenhum comprovante quanto à autenticidade da identidade do citando, ressaltando, porém, a possibilidade de o comparecimento do acusado suprir o vício, bem como a possibilidade de se usar a referida tecnologia, desde que, com a adoção de medidas suficientes para atestar a identidade do indivíduo com quem se travou a conversa. (HC 641.877/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021) Malgrado o precedente diga respeito ao ato de citação - cuja relevância é até maior do que em relação às intimações para realização dos atos do processo -, fica claro na ementa transcrita que a validade da citação por whatsapp deve estar amparada em elementos seguros que demonstrem a identidade do réu, restando expressamente referido no acórdão que deve haver a concorrência de três elementos indutivos da autenticidade do destinatário, número de telefone, confirmação escrita e foto individual. É similar o caso dos autos. O comprovante anexado pelo oficial de justiça não contém manifestação escrita do réu e nem mesmo foto comprovando ser o destinatário das mensagens. Além disso, embora tenha o oficial de justiça afirmado que recebeu arquivo de áudio no qual o réu mencionava estar ciente da intimação da realização da audiência de justificação, não foi juntado aos autos tal comprovação. É o que se colhe da certidão e fotos juntadas no evento 76 (processo 5002203-88.2017.4.04.7117/RS, evento 63, CERT1). Não se pode olvidar que as informações prestadas pelo Sr. Oficial de Justiça gozam de fé pública e de presunção de veracidade. Todavia, as regras processuais e a própria jurisprudência, em casos de notificação por whatsapp, estão a exigir maior rigor, de modo a haver certeza quanto ao recebimento da intimação pelo verdadeiro destinatário. E, no caso dos autos, as fotos juntadas não conferem a certeza da identificação, sendo que o audio referido deixou de ser juntado. Assim, como bem pontuado pela defesa, não foram tomadas todas as medidas cabíveis para intimação do réu. Poderia o magistrado ter determinado outras medidas para fins de intimação do condenado, até mesmo determinado a intimação do executado por edital. Porém, acolheu a promoção ministerial e decretou, de pronto, a conversão das penas restritivas em prisão e a regressão para o regime semiaberto. Deste modo, embora possam existir indícios de que o paciente eventualmente esteja se esquivando de suas obrigações junto ao Juízo da Execução, é indispensável a intimação pessoal do condenado, mormente na hipótese de conversão das penas em prisão, sob pena de violação das garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. Esse Tribunal tem se manifestado pela necessidade de efetiva intimação do executado quanto ao cumprimento da condenação, sob pena de nulidade da decisão de conversão: EXECUÇÃO PENAL. CONVERSÃO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. NECESSIDADE DE PRÉVIA OITIVA DO CONDENADO. REGRESSÃO DE REGIME. POSSIBILIDADE. 1. A conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade pressupõe a prévia intimação pessoal do apenado para que esclareça as razões do descumprimento da sanção alternativa. 2. A conjugação dos arts. 51 e 118 da LEP permite que a pena restritiva de direitos descumprida pelo condenado seja convertida em pena privativa de liberdade a ser executada em regime mais grave do que aquele originariamente imposto pela sentença transitada em julgado. (TRF4, AGEPN 5003823-57.2015.4.04.7004, Oitava Turma, Relator Des. Federal Leandro Paulsen, 02/12/2015). Evidencia-se, dessa forma, a ilegalidade da decisão que converteu as penas restritivas de direitos em privativa de liberdade sem a anterior intimação do executado para apresentação de defesa, ainda que por edital. Acrescento, ainda, que mesmo sendo superada a validade da intimação do condenado por whatsapp, tem a jurisprudência majoritária entendido que não é possível que na mesma decisão o julgador determine a conversão da pena e a regressão do regime se forem baseados no mesmo fundamento, tratando-se de dupla penalização pela mesma falta cometida na execução da pena - o que se verifica no caso em exame, pois a decisão foi fundamentada em um único motivo, qual seja, o descumprimento das obrigações fixadas para cumprimento das penas substitutivas. Assim, reconhecendo a ilegalidade da decisão e, assim, da prisão do paciente, defiro o pedido liminar para que seja revogada a decisão impugnada e concedida a liberdade ao paciente. Comunique-se, com urgência, o juízo de primeiro grau para que adote as providências cabíveis ao cumprimento da presente decisão. Intimem-se. Solicite-se à autoridade impetrada que preste as informações que julgar necessárias ao julgamento do habeas corpus. Juntadas as informações, encaminhem-se os autos ao Ministério Público Federal, para parecer. Após, retornem conclusos.
Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1247990663/habeas-corpus-hc-50281086720214040000-5028108-6720214040000

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