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18 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUARTA TURMA
Julgamento
14 de Julho de 2021
Relator
SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013323-73.2017.4.04.7200/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5013323-73.2017.4.04.7200/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE SANTA CATARINA - IF SANTA CATARINA (RÉU) E OUTRO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face da sentença que julgou improcedente a ação civil pública ajuizada contra o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Santa Catarina - IFSC, na qual o Ministério Público Federal buscava obter provimento jurisdicional de mérito condenando a ré em obrigação de fazer consistente na "implantação de Cursos Superiores de Tecnologia no período noturno no Campus Continente, de igual forma aos cursos ofertados no período diurno."

Em suas razões recursais, o Ministério Público Federal pugnou pela reforma da sentença sustentando em síntese que (a) A Constituição da Republica Federativa do Brasil, em seu artigo , consagra a educação como um dos seus principais direitos sociais; (b) o artigo 205 traz sua regulamentação nos seguintes termos: Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, e (c) o acesso ao ensino superior se apresenta como importante vertente à concretização do direito à educação, assim atendendo aos fundamentos constitucionais supracitados. Nesses termos requereu conhecimento e o provimento do presente recurso, para que, reformando-se a sentença, seja julgado procedente o pedido, determinando ao IFSC que implante Cursos Superiores de Tecnologia no período noturno, no Campus Continente, de igual forma aos ofertados no período matutino.

Com contrarrazões (eventos 57 e 56), os autos subiram a esta Corte.

O Ministério Público Federal exarou parecer opinando pelo provimento da apelação.

É o relatório.

Decido.

VOTO

Ao apreciar o (s) pedido (s) formulado (s) na inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:

I - R E L A T Ó R I O

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL ajuizou ação civil pública contra o INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE SANTA CATARINA - IFSC, na qual pretende obter provimento jurisdicional de mérito condenando a ré em obrigação de fazer consistente na "implantação de Cursos Superiores de Tecnologia no período noturno no Campus Continente, de igual forma aos cursos ofertados no período diurno."

O autor afirmou na petição inicial, em síntese, "a partir da instauração do Inquérito Civil nº 1.33.000.002105/2016-72, apurou-se que o Instituto Federal de Santa Catarina Florianópolis – Campus Continente não oferece cursos superiores de tecnologia no período noturno, deixando de atender sobretudo os estudantes trabalhadores."

Alega que o autor da representação formulada junto ao órgão ministerial dando conta da omissão alegou que a Lei nº. 9.394 de 1996, a qual estabelece as Diretrizes e Bases da Educação Nacional, determina que a instituição oferte os referidos cursos preferencialmente à noite, de modo a contemplar os estudantes que trabalham durante o dia.

Em seguida, disse que, em contato com o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Santa Catarina - IFSC, "sobreveio o Ofício Nº 1060/2016- REITORIA/IFSC (fl. 06) alegando que, apesar da disposição legal, os Institutos Federais possuem autonomia para criar e extinguir cursos. Além disso, aduziu-se que no IFSC a oferta dos referidos cursos integra decisão estratégica conforme política institucional de maximização dos recursos públicos e em respeito ao Plano de Oferta de Cursos e Vagas (POVC).

Afirma que depois de novas tratativas sobre a questão junto à instituição de ensino, inclusive coma edição da Recomendação nº. 50, "em resposta, o IFSC informou que no próximo ano (2018) ofertará no período noturno apenas o Curso Superior de Tecnologia em Gestão do Turismo."

Argumentou, nesse contexto, que a Constituição Federal assegura aos estudantes o direito fundamental à educação, sendo que "o acesso ao ensino superior se apresenta como importante vertente à concretização do direito à educação, assim atendendo aos fundamentos constitucionais supracitados. Para que o acesso seja realizado de forma plena, a oferta de cursos no período noturno faz-se necessária, inclusive diante da extensa gama de estudantes que já ingressaram no mercado de trabalho e buscam completar sua formação acadêmica."

Registrou, ainda, que a Lei nº. 9.394/90 estabelece as diretrizes e bases da educação nacional e, em seu artigo 47, determina expressamente a obrigatoriedade da oferta de cursos superiores no período noturno, razão pela qual postula o acolhimento do pedido.

O feito foi extinto sem resolução do mérito (evento 10 - SENT1), porém submetida a recurso, a decisão foi anulada, com a determinação de prosseguimento da instrução.

Baixados os autos e regularmente citado, o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Santa Catarina - IFSC apresentou resposta, em cuja peça arguiu a preliminar de perda do objeto da ação, porquanto houve a implantação do Curso Superior de Tecnologia em Gestão de Turismo em 2018 no período noturno, destacando que "hoje o IFSC tem até mesmo mais alunos do período noturno do que nos outros turnos, já que o campus oferece a maior parte de suas vagas no período noturno, sendo no atual semestre 591 alunos noturnos, 269 alunos vespertinos e 392 alunos matutinos (relatórios em anexo)."

No mérito salientou que o pleito improcede, pois nos termos da legislação de regência, a criação de novos cursos superiores em período noturno dependem da" necessária previsão orçamentária ", aliás como é de ser junto ao poder público, e " não existe na legislação em vigor a obrigatoriedade de criação de curso em dado período. "

Invocou a cláusula da reserva do possível e ressaltou que é prerrogativa da Administração Pública, no exercício do seu poder discricionário, estabelecer prioridades na execução das ações de sua competência, não podendo o Poder Judiciário adentar ao controle de decisões que são exclusivas dos administradores.

Destacou, nessa linha, a necessidade da observância do princípio da legalidade da despesa pública, e salientou que "em tema de criação de cursos, é pacífico o entendimento de que o Poder Judiciário não pode adentrar o mérito administrativo das decisões da banca examinadora."

De resto, observou que "o atendimento à pretensão do MPF constituirá verdadeira substituição do exame subjetivo da Administração do IFSC, se este ou aquele curso pode ou deve ser oferecido e em qual período, importando em flagrante violação ao art. , da Constituição Federal, o qual prevê o princípio da separação dos poderes."

As partes não requerem a produção de outras provas, sendo que o Ministério Público Federal postulou, em réplica, fosse rejeitada a preliminar de perda do objeto da ação (evento 57 - PARECER1).

Vieram-me os autos conclusos para sentença.

É o relatório.

Decido.

II - F U N D A M E N T A Ç Ã O

-PRELIMINAR.

- Ausência de interesse de agir por perda do objeto.

O Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Santa Catarina - IFSC arguiu a preliminar de perda do objeto da ação, uma vez que houve a implantação do Curso Superior de Tecnologia em Gestão de Turismo em 2018 no período noturno.

A preliminar deve ser rejeitada, pois o pedido do Ministério Público Federal é no sentido de se determinar ao instituto réu a implantação de Cursos Superiores de Tecnologia no período noturno no Campus Continente, de igual forma aos cursos ofertados no período diurno.

Consoante apontado na réplica, apenas o curso de Tecnologia em Gestão de Turismo foi ofertado no período noturno, porém os cursos de Gastronomia e o Curso Superior de Tecnologia em Hotelaria são ofertados apenas no período matutino.

Desse modo, considerando que apenas parte do pedido foi atendido, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Trata-se de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público Federal em face do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Santa Catarina - IFSC, através da qual o autor vindica a condenação do réu à criação de Cursos Superiores de Tecnologia no período noturno no Campus Continente, de igual forma aos cursos ofertados no período diurno.

Tendo isso em conta, convém observar que a Constituição Federal dispôs sobre o direito à educação em vários de seus dispositivos, a exemplo dos seguintes artigos:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 90, de 2015)

(...)

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:

(...)

VI - oferta de ensino noturno regular, adequado às condições do educando;

É inegável que a capacidade financeira do Estado brasileiro para efetivar de forma satisfatória o conteúdo dos direitos sociais está cada vez mais limitada, e o Poder Judiciário não pode, sem atentar para as consequências do ato, atuar como legislador positivo, determinando a criação de novos cursos superiores, que em geral demanda a contratação de novos professos ou mesmo o preenchimento de cargos vagos, sem previsão legal e orçamentária, sob pena de afrontar a separação que deve existir entre os três poderes.

O Poder Judiciário, com efeito, não pode atuar como um superpoder ou como um verdadeiro ordenador de despesas públicas, prejudicando o planejamento exercido pelos Poderes Executivo e Legislativo.

No fim das contas, embora seja dever do Estado zelar pelo cumprimento dos direitos fundamentais na sua amplitude, lamentavelmente é impossível atender de maneira eficaz e satisfatória todas as necessidades da coletividade em dado momento.

Nesse particular, convém transcrever a lição de Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 477):

Quais são, no fundo, os argumentos para reduzir os direitos sociais a uma garantia constitucional platônica? Em primeiro lugar, os custos dos direitos sociais. Os direitos de liberdade não custam, em geral, muito dinheiro, podendo ser garantidos a todos os cidadãos sem se sobrecarregarem os cofres públicos. Os direitos sociais, pelo contrário, pressupõem grandes disponibilidades financeiras por parte do Estado. Por isso, rapidamente se aderiu a construção dogmática da reserva do possível (Vorbehalt des Moglichen) para traduzir a ideia de que os direitos sociais só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos. Um direito social sob “reserva dos cofres cheios” equivale, na prática, a nenhuma vinculação jurídica.

Em semelhante sentido, lecionam Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (Direito Constitucional Descomplicado. 9. ed. São Paulo: Método, 2012, p. 257):

[...] a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais – além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização – depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômica - financeira da pessoa estatal, desta não de poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.

Não se nega que existe na Administração Pública um estado crônico de deficiência de recursos financeiros e humanos, e tem-se ciência de que a ré, no caso específico, tem adotado medidas tendentes à otimização de suas atividades, inclusive implementando cursos noturnos em conformidade com as limitações orçamentárias, como enunciado na contestação.

Na situação sob exame, portanto, deve-se levar em consideração as disponibilidades orçamentárias do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Santa Catarina - IFSC, e, caso estas não sejam suficientes para atender todas as demandas que lhe são formuladas, não é lícito ao Poder Judiciário determinar o seu atendimento.

Nesses hipóteses, deve prevalecer o bom senso, eis que, como bem orienta o provérbio popular"o cobertor é curto", não sendo possível satisfazer, em sua integralidade, todas as demandas sociais, pois qualquer tentativa nesse sentido está fadada ao fracasso e mesmo à catástrofe, pois o atendimento de algumas demandas individuais certamente gerará prejuízos à coletividade como um todo.

A fim de exemplificar a questão, convém transcrever a doutrina de Fernando Facury Scaff (Sentenças aditivas, direitos sociais e reserva do possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010):

Implementar políticas públicas requer um planejamento mais acurado e uma análise financeira detalhada sobre a receita disponível e em especial sobre os gastos públicos a serem realizados – inclusive indicando o grupo socioeconômico das pessoas que devem ser beneficiadas por elas.

[...]

Julgar que uma única pessoa tem direito à saúde, conforme prescrito na Constituição, e determinar que o Estado despenda vários milhões em seu tratamento não implementa este direito social, mas apenas o atribui a uma única pessoa, ou grupo de pessoas, que teve acesso àquele magistrado e àquela decisão. O exercício de um direito social que gera benefícios apenas a um indivíduo ou a um pequeno grupo certamente não foi aplicado de forma adequada. É confundir o sentido do que é um direito social, tratando-o como um direito que possa ser fruído de forma individual ou coletiva, e não pelo conjunto dos cidadãos que dele necessitem. (SCAFF, 2010).

De toda sorte, como dito, observa-se que o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Santa Catarina - IFSC tem adotado, dentro de suas possibilidades, medidas para reduzir o deficit de oferta de cursos técnicos no período noturno, porquanto anunciou e implementou a oferta, a contar do ano de 2018, do Curso Superior de Tecnologia em Gestão de Turismo, o que certamente minimiza o problema de carência relatado na inicial.

Ainda que o referido curso, isoladamente, não seja suficiente para atender a demanda atual da ré por parte de alunos interessados em outras áreas do conhecimento, não é viável, sob a bandeira de efetivação de políticas públicas, a concessão de ordem a fim de obrigar o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Santa Catarina - IFSC a criar novos cursos além de suas disponibilidades financeiras e orçamentarias.

Afinal, como visto, para a implementação das políticas e serviços públicos que garantam efetividade aos inúmeros direitos previstos na Constituição Federal, deve o Estado observar o disposto em suas leis orçamentárias e, acima de tudo, a sua capacidade financeira para tanto.

Nessa quadra, atender o pedido veiculado na inicial, desconsiderando as iniciativas adotadas pela instituição de ensino superior com o fito de minimizar o problema relacionado à carência de cursos técnicos no período noturno, representaria indevida interferência do Judiciário na esfera administrativa do Poder Executivo.

Cito em situação semelhante, mutatis mutandis:

EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROVIMENTO DE CARGOS. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA HARMONIA E SEPARAÇÃO DOS PODERES. TEMA Nº 698. - Demanda que guarda correspondência de partes, causas de pedir e apenas com pedido mais amplo na presente - abrangendo também a reabertura de leitos hospitalares - com relação à ACP nº 2008.72.00.012168-4, já decidida por este Tribunal e cujo Recurso Extraordinário encontra-se sobrestado até o julgamento do Tema nº 698 pelo STF (Limites do Poder Judiciário para determinar obrigações de fazer ao Estado, consistentes na realização de concursos públicos, contratação de servidores e execução de obras que atendam o direito social da saúde, ao qual a Constituição da República garante especial proteção). - Diante da independência e harmonia entre os Poderes, mostra-se indevida a interferência do Judiciário para autorizar o provimento de cargos, cuja atribuição é de exclusiva competência do presidente da república. (TRF4, AC 5012695-55.2015.4.04.7200, QUARTA TURMA, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 15/08/2019)

Em conclusão, em face da fundamentação acima expendida, o pedido veiculado na inicial é improcedente.

III - D I S P O S I T I V O

Ante o exposto, rejeito a preliminar e JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem custas e honorários advocatícios (art. 18 da Lei n. 7.347, de 1985).

Na hipótese de interposição de recurso de apelação, determino, desde logo, a intimação da parte contrária para apresentar contrarrazões; após, remeta-se o processo ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região (art. 1.010, §§ 1º a 3º, do Código de Processo Civil).

Com efeito, a Constituição Federal, no capítulo e seção que trata da Educação, confere às Universidades autonomia didático-científica e administrativa, que inclui a liberdade nas suas escolhas, inclusive, a discricionariedade do ato de criação de novos cursos, in verbis:

Art. 207. As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial, e obedecerão ao princípio de indissociabilidade entre ensino, pesquisa e extensão. § 1º É facultado às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei. § 2º O disposto neste artigo aplica-se às instituições de pesquisa científica e tecnológica.

No que se refere aos Institutos Federais, a Lei n. 11.892/2008, assim estabelece:

“Art. 1o Fica instituída, no âmbito do sistema federal de ensino, a Rede Federal de Educação Profissional, Científica e Tecnológica, vinculada ao Ministério da Educação e constituída pelas seguintes instituições:

I - Institutos Federais de Educação, Ciência e Tecnologia - Institutos Federais;

II - Universidade Tecnológica Federal do Paraná - UTFPR;

III - Centros Federais de Educação Tecnológica Celso Suckow da Fonseca - CEFET-RJ e de Minas Gerais - CEFET-MG;

IV - Escolas Técnicas Vinculadas às Universidades Federais; e (Redação dada pela Lei nº 12.677, de 2012)

V - Colégio Pedro II. (Incluído pela Lei nº 12.677, de 2012)

Parágrafo único. As instituições mencionadas nos incisos I, II, III e V do caput possuem natureza jurídica de autarquia, detentoras de autonomia administrativa, patrimonial, financeira, didáticopedagógica e disciplinar. (Redação dada pela Lei nº 12.677, de 2012)” - gn

“Art. 2o Os Institutos Federais são instituições de educação superior, básica e profissional, pluricurriculares e multicampi, especializados na oferta de educação profissional e tecnológica nas diferentes modalidades de ensino, com base na conjugação de conhecimentos técnicos e tecnológicos com as suas práticas pedagógicas, nos termos desta Lei.

§ 1o Para efeito da incidência das disposições que regem a regulação, avaliação e supervisão das instituições e dos cursos de educação superior, os Institutos Federais são equiparados às universidades federais.” – gn Procuradoria

(...)

§ 3o Os Institutos Federais terão autonomia para criar e extinguir cursos, nos limites de sua área de atuação territorial, bem como para registrar diplomas dos cursos por eles oferecidos, mediante autorização do seu Conselho Superior, aplicando-se, no caso da oferta de cursos a distância, a legislação específica. - gn

No que diz respeito à autonomia didático-científica assegurada pela Constituição, a Lei de Diretrizes e Bases da Educacao Nacional (Lei nº 9.394/96) a regulamenta da seguinte forma:

"Art. 53. No exercício de sua autonomia, são asseguradas às universidades, sem prejuízo de outras, as seguintes atribuições:

I - criar, organizar e extinguir, em sua sede, cursos e programas de educação superior previstos nesta Lei, obedecendo às normas gerais da União e, quando for o caso, do respectivo sistema de ensino;

II - fixar os currículos dos seus cursos e programas, observadas as diretrizes gerais pertinentes;

(...)

§ 1º Para garantir a autonomia didático-científica das universidades, caberá aos seus colegiados de ensino e pesquisa decidir, dentro dos recursos orçamentários disponíveis, sobre:

I - criação, expansão, modificação e extinção de cursos;

II - ampliação e diminuição de vagas;

III - elaboração da programação dos cursos;

IV - programação das pesquisas e das atividades de extensão

V - contratação e dispensa de professores;

VI - planos de carreira docente.

Assim, mostra-se indevida a interferência do Judiciário para autorizar "a implantação de Cursos Superiores de Tecnologia no período noturno no Campus Continente, de igual forma aos cursos ofertados no período diurno", cuja atribuição está no campo da autonomia administrativa da instituição ré.

Sobre situação análoga a dos autos, esta Turma já se manifestou por ocasião do julgamento da Apelação Cível Nº 5012695-55.2015.4.04.7200/SC, nos seguintes termos:

Na hipótese, em breve síntese, o Ministério Público Federal pretende que sejam admitidos novos servidores ao Hospital Universitário da UFSC, bem como sejam reabertos leitos hospitalares nesta instituição, fechados diante da precariedade de recursos humanos.

O Juiz Federal Leonardo Cacau do Santos La Bradburry proferiu a seguinte decisão, ao apreciar o pedido liminar formulado, in verbis:

"(...) É louvável o esforço despendido pelos autores no sentido de tentar resolver as questões postas nesta causa envolvendo o importantíssimo hospital-escola (HU/UFSC), decorrentes, sobretudo, da expressivo número de cargos vagos do Quadro de Pessoal e/ou da política de terceirização ilegal (fora do previsto no art. 43, I da Lei 8.443/92 c/c art. , §§ 1º e 2º do Decreto 2.271/97) há muito ali praticada paliativamente (como demonstram os acórdãos do TCU n. 0276/2002; 1.520/2006; 2.681/2011; 3.463/2012; 1.610/2013; e 3.900/2014), que levam ao lamentável estado de aproximadamente 1/3 dos seus 317 leitos estarem desativados (dados do Memo 132/2014/DG/HU, anexo ao Ofício 63/2014/SEAI/UFSC.

Afinal, as provas dos autos deixam claro que a atuação institucional do TCU e do MPT vem falhando no sentido de fazer cessar as ilegalidades de grande número de terceirizações praticadas pela UFSC em relação ao HU; e deixam claro que, independentemente das ilegalidades das terceirizações, só pode estar havendo omissões relevantes para estar com inúmeros dos seus serviços de saúde com filas de pacientes em espera. Fatos incontestes como estes mostram a extrema deficiência de funcionamento das instituições para viabilizar correções pelo Poder Judiciário. E essa foi a posição deste Juízo, nos autos da Ação Civil Pública nº 2008.72.00.012168-4/SC, sentenciada em 16/11/2009, que envolvia questão bem menos grave, como ilustra o trecho a seguir da fundamentação:

Possibilidade de controle judicial

A União defende que, em face do princípio da independência e harmonia entre os Poderes (art. 3º da Constituição Federal de 1988), há vedação de o Poder Judiciário examinar o pedido feito nesta ação.

Porém, tal defesa é focada numa visão tradicional e inadequada frente ao nosso Estado Democrático de Direito, no qual o PODER ESTATAL deve ser visto como UNO (porque emana do Povo e para o Povo, que é o seu único titular) e DIVISÍVEL apenas para facilitação e efetivação das suas funções, ou seja, sendo mais próprio dizer que existe uma tripartição de competências precípuas até para que se evite a sempre perigosa concentração de poder, pois quem o detém tende a dele abusar.

Por isso, o princípio da autonomia e independência entre os poderes da República não está concebido em caráter absoluto, como de resto a maioria dos princípios constitucionais. Tampouco está concebido para permitir excessos de um, sem o controle de outro, sobre bens relevantes como é o caso da VIDA, da SAÚDE, da EDUCAÇÃO (ou de quaisquer outros direitos e garantias fundamentais), que constituem objetivos de destaque do Estado Brasileiro. Ao contrário. A separação e harmonia entre os poderes foi concebida e estabelecida para potencializar e fiscalizar as ações de um pelos demais e, assim, evitar cometimento de abusos e/ou de ilegalidades.

Neste caso, a situação justifica a provocação judicial efetuada pelo MPF em nome de toda a sociedade, pois este demonstra com diversas provas (como será analisado adiante), que:

- o Poder Executivo omitiu-se ao não viabilizar a reposição do pessoal que trabalhava ilegalmente no HU/UFSC (por intermédio de fundações) e por não prover os cargos necessários para as novas unidades reformadas, ampliadas e equipadas, e, ademais, devidamente inauguradas, mesmo após insistentes provocações aos órgãos competentes da Administração Pública Direta;

- também o Poder Legislativo Federal - por importantes lideranças da base do Governo Federal, como serve de exemplo a presença da citada senadora na inauguração dessas novas unidades (fl. 56) - não logrou solução para a questão do pessoal necessário para o funcionamento a contento do HU;

- mesmo provocados pela Direção do HU (com demonstrativos analíticos dos crescentes números de atendimentos e da sobrecarga de trabalho dos profissionais existentes), esses dois poderes não solucionaram a questão.

Ora, neste contexto, no qual se alega que os outros dois poderes já falharam, e em se tratando de uma questão que envolve direitos fundamentais, certamente o Poder Judiciário não usurpa funções dos demais ao ser chamado a decidir a questão, pois foi o último poder a ser provocado e a Constituição Federal assegura o direito de acesso a este para decidir sobre qualquer lesão ou ameaça de lesão a direitos.

Esta ação não foi proposta para discutir direitos de menor importância cuja solução pudesse ficar indefinidamente à mercê de conveniência e oportunidade do administrador e/ou do legislador, que podem não estar sensibilizados para com as necessidades sociais do seu povo, ligadas às áreas da SAÚDE e da EDUCAÇÃO.

Nesse caso, o Poder Judiciário não cumpriria a sua função de" poder igual e harmônico "se - diante de omissão de outro Poder - igualmente se omitisse para nem sequer examinar o mérito de uma causa como essa que, em última análise, volta-se para proteger as camadas mais desfavorecidas da população que, sem a assistência médica do SUS, só poderia recorrer ao curandeirismo e a outros" ismos ", porque sabidamente não teriam como custear qualquer espécie de tratamento.

Está-se, pois, diante de uma situação delicada e diferenciada que: (a) pelos graus de risco à saúde da população e dos próprios trabalhadores do HU/UFSC; (b) pelo risco de comprometimento do patrimônio público (reformado para melhor atender a comunidade); (c) pelos prejuízos à própria educação; (d) pela natureza dessas obrigações sociais (protetiva/curativa e educacional), está a exigir uma resposta ao invés de mais uma postura omissiva, porque as instituições precisam, devem e foram concebidas e organizadas para funcionar. Por tudo isso, o Poder Judiciário não pode igualmente se omitir e dizer que não irá decidir o mérito de uma causa como esta.

Em suma, uma vez que o MPF alega que o Estado se nega - pelas razões apontadas - a proteger direitos fundamentais (que envolvem a vida, a saúde e a educação), tem lugar e vez a provocação do Poder Judiciário para que este, no exercício do seu fundamental papel de controle das ações e omissões dos demais poderes, o assuma, sem que isso implique em interferência contrária ao princípio da independência e harmonia entre os poderes.

Na mesma linha dos fundamentos retro, outro não foi o entendimento do STF, na pessoa do Ministro Gilmar Mendes, quando decidiu que o Estado do Rio de Janeiro deveria restabelecer o serviço de ensino, preenchendo o quadro de professores da rede estadual no Município de São João do Meriti/RJ, de forma a garantir que todos os estudantes recebam o conteúdo programático mínimo fixado. (SL nº. 263, j. em 14/10/2008, publ. no DJe-199, divulgado em 20/10/2008, publicado em 21/10/2008).

Ao decidir igualmente o Pedido de Suspensão de Tutela Antecipada nº. 347 feito pela União contra a liminar deferida neste processo, o mesmo ministro se valeu de parte da explanação retro para afastar a defesa da União e concluir que não se vai aqui decidir (fl. 1057) ... sobre como, onde e quando aplicar os recursos públicos na saúde, porque a pretendida contratação de pessoal que é objeto da ação .... seria medida complementar necessária e decorrência lógica dos investimentos efetuados ... .

Logo, não prospera a defesa da União.

(...)

E, para deixar bem visível a semelhança entre os pedidos e as causas de pedir entre as ações (embora esta seja bem mais abrangente) colaciono abaixo a parte que interessa do dispositivo da mesma sentença:

III - Dispositivo

Ante o exposto, AFASTO as questões formais defendidas pela ré, CONFIRMO a decisão liminar, ampliando-a nos termos a seguir, ACOLHO os pedidos e julgo o processo com resolução do mérito, a teor do art. 269, I, do CPC. Por conseguinte:

1) DEFIRO EM PARTE o pedido de ampliação da medida liminar feito pelo autor às fls. 673/4, para determinar que a União contrate ou autorize a UFSC a contratar em caráter efetivo o pessoal necessário para ativação de 13 leitos de UTI, de 02 leitos do Centro Cirúrgico da Clínica Cirúrgica I, de 9 leitos da Ala da Pediatria, e do serviço para acolhimento com classificação de risco para o serviço de emergência (serviço de triagem), do Hospital Universitário Polydoro Ernani de São Thiago (HU/UFSC), tal como descrito nos quadros I e II da fl. 662, ou seja:

- 50 médicos;

- 91 técnicos de enfermagem;

- 27 enfermeiros;

- 14 assistentes administrativos

- 06 fisioterapeutas;

- 03 técnicos de laboratório;

- 02 farmacêuticos bioquímicos;

- 01 assistente social;

- 01 nutricionista; e

- 01 psicólogo; cujo pessoal deverá ser proporcionalmente reduzido/compensado, na proporção dos cargos que forem providos na conformidade da Portaria Interministerial nº 282, de 3/9/2009, ou seja, caso sejam nomeados/efetivados os 13 enfermeiros, 1 farmacêutico-bioquímico, 1 médico-pediatra e 10 assistentes em administração, dentre os já aprovados no concurso anterior/vigente, conforme noticiado pela UFSC (fl. 1061), tudo para que os cargos sejam providos até 22/04/2010;

2) CONFIRMO a decisão liminar com a ampliação retro e DETERMINO em definitivo que a União contrate ou autorize a UFSC a contratar em caráter efetivo o pessoal necessário para ativação dos leitos ampliados/recuperados e equipados do Hospital Universitário Polydoro Ernani de São Thiago (HU/UFSC), nos termos do item anterior.

Para assegurar o integral cumprimento desta liminar, e com efeitos ex nunc, estabeleço MULTA diária de R$ 300,00 a ser paga individualmente pelo (s) agente (s) da União e/ou da UFSC que, tendo a incumbência de agir para a sua efetivação, venha (m) a se omitir (em) total ou parcialmente, cujo valor não excederá mensalmente ao equivalente de 40% dos vencimentos ou do subsídio do faltoso;

(...)

Pelo visto, a ação precedente em relação à esta possuem elementos comuns para que o tratamento jurídico pudesse ser semelhante.

Todavia, contraria a racionalidade do sistema recursal do Poder Judiciário este mesmo magistrado, ainda lotado neste mesmo Juízo, deferir medida liminar na presente ação quando a anterior que proferiu foi reformada pelo TRF da 4ª Região com a seguinte ementa:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROVIMENTO DE CARGOS. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA HARMONIA E SEPARAÇÃO DOS PODERES. Diante da independência e harmonia entre os Poderes, mostra-se indevida a interferência do Judiciário para autorizar o provimento de cargos, cuja atribuição é de exclusiva competência do presidente da república.

(TRF4. AC. Nº 0012168-38.2008.404.7200/SC. Rel. Juiz Federal Guilherme Beltrami. 3ª Turma, unânime. Publ. em 23/8/2010)

O TRF da 4ª Região, portanto, considerou inviável o controle judicial feito naquela causa idêntica (mesmas partes, praticamente mesmas causas de pedir e apenas com pedido mais amplo na presente). Tal decisão, é certo, ainda aguarda o desfecho de Recurso Extraordinário sobrestado desde 4/9/2014, até julgamento da Repercussão Geral do tema 698, aceito perante o Supremo Tribunal Federal - STF.

Entretanto não será este magistrado que irá, nesse juízo de cognição sumária, ignorar tal precedente, sem ao menos oportunizar melhor instrução para ter a certeza quanto às reais necessidades do serviço público a cargo do HU/UFSC, talvez por meio de expert em Administração Hospitalar e/ou com novas provas e/ou inspeção judicial, após regular formação do salutar contraditório.

Além dessas razões para indeferir a medida liminar na atual fase do processo, também recomenda maior cautela o fato de a UFSC ainda não ter decidido sobre a conveniência e oportunidade na opção pela transferência da gestão do HU mediante contratualização com a EBSERH, que os próprios autores parecem apontar como sendo o inevitável caminho frente ao regime de reposição equivalente de que trata o Decreto 7.232/2010, uma vez que parece ser a única diretriz capaz de assegurar o pleno funcionamento das unidades hospitalares, quando o STF, de certa forma, avalizou as disposições da Lei 12.550/2011 ao negar liminar na ADI 4.895. Nesse cenário o deferimento de medida liminar até poderia comprometer ou dificultar o exercício de tal opção pela UFSC ou poderia frustrar legítimas expectativas de terceiros." - grifei.

Interposto o AI nº 50316422920154040000, a decisão acima foi mantida por esta Turma, considerando tratar-se de causa praticamente idêntica à ACP nº 2008.72.00.012168-4 (mesmas partes, praticamente mesmas causas de pedir e apenas com pedido mais amplo na presente, envolvendo a reabertura de leitos), já decidida por este Tribunal.

Como bem referido na decisão supramencionada, na demanda anterior esta Corte entendeu por indevida a interferência do Judiciário para autorizar o provimento de cargos, cuja atribuição é de exclusiva competência do Presidente da República. O Recurso Extraordinário interposto em face do acórdão deste Regional encontra-se sobrestado até o julgamento do Tema nº 698 pelo Supremo Tribunal Federal (Limites do Poder Judiciário para determinar obrigações de fazer ao Estado, consistentes na realização de concursos públicos, contratação de servidores e execução de obras que atendam o direito social da saúde, ao qual a Constituição da República garante especial proteção).

Diante disso, tenho que não há razão para esta Corte rever seu entendimento anterior e deferir o pedido, que gerará impacto orçamentário expressivo à União e à UFSC, quando o cerne da questão aguarda solução pelo Pretório Excelso.

Não se olvida que a saúde é direito social fundamental, sendo direito de todos e dever do Estado garantido mediante políticas sociais e econômicas. No entanto, não se trata de um direito absoluto, porquanto não há como o Estado custear todas as contigências relacionadas a este direito, sob pena de se provocar desordem administrativa e inviabilizar o próprio funcionamento do SUS.

É verdade que embora seja do Executivo e do Legislativo a atribuição de formular e implantar as políticas públicas na defesa da saúde da população, não pode o Poder Judiciário, em nome do princípio da separação dos poderes, recusar jurisdição que viabilize a promoção do mínimo existencial, em face do qual não se admite qualquer alegação de irresponsabilidade por impossibilidade (reserva do possível). Isso se dá, por exemplo, nas demandas em que se pleiteiam medicamentos, tratamentos, procedimentos ou aparelhos essenciais à recuperação da saúde. Nestas hipóteses, não há infundado ativismo judicial (ou intervenção do Poder Judiciário em tema de apreciação restrita do Poder Executivo), mas sim respeito ao formalismo processual e aos direitos fundamentais individuais e sociais.

Diferente, contudo, é a situação posta aos autos, em que se pleiteia o provimento de cargos públicos efetivos vagos e a disponibilização de tantos outros cargos quanto necessários para reativação dos leitos paralisados por falta de pessoal, substituindo os funcionários contratados via fundação de apoio, que exercem funções da atividade-fim do hospital. Como se vê, o pleito versa sobre matéria de competência exclusiva do executivo no exercício da sua atribuição de organizar a Administração Pública, provendo seus cargos de forma a melhor atender ao fim público, tendo em conta, ainda, as limitações de cunho orçamentário impostas. Não se ignora que os pedidos formulados pelo Ministério Público seriam de grande valia ao serviço público prestado pelo Hospital Universitário, diante das dificuldades que a instituição enfrenta, mas estas, todavia, não justificam uma interferência do Poder Judiciário em tarefa típica do Executivo.

A questão dos limites da atuação do Poder Judiciário na determinação de obrigações de fazer ao Estado, tais quais as que determinam o provimento de cargos públicos, é controversa e, como já referido, aguarda pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (Tema nº 698, RE 684612), o que motivou o sobrestamento do Recurso Extraordinário interposto na ACP nº 2008.72.00.012168-4, cujo objeto é praticamente idêntico ao presente. A Suprema Corte também deverá julgar a ADI 4895, proposta pelo Procurador-Geral da República, contra dispositivos da Lei 12.550/2011, que autorizou a criação da Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), entre eles os que tratam das atribuições, gestão e administração de recursos da empresa, bem como da forma de contratação de servidores da empresa por meio da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), de processo seletivo simplificado e de contratos temporários.

Com efeito, em face do princípio da separação dos Poderes, insculpido como cláusula pétrea no artigo 2º da Constituição Federal, não há o Poder Judiciário, sem a devida comprovação de ofensa à ordem jurídica vigente, que se substituir ordinariamente ao administrador em seu papel de, avaliando os mais diversos aspectos que envolvem o implemento de determinadas ações administrativas, deliberar sobre a forma de administração de unidade hospitalar, inclusive definindo a lotação, ou, quando menos, deslocamento de de servidores.

De fato, como regra compete às entidades e órgãos que integram a Administração Pública definir as linhas de atuação e alocar seus respectivos recursos humanos conforme a reserva de suas possibilidades e atentos às prioridades determinadas pelo interesse público, de cuja tutela são responsáveis nos limites de suas competências e nos termos da repartição constitucional.

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e bem assim as pessoas administrativas a ela ligadas, a propósito, são regidos por leis orçamentárias. No caso da União, por exemplo, o orçamento é aprovado pelo Congresso Nacional, com inclusão das verbas que serão arrecadadas e o destino que a elas vai dar, nas diversas áreas. Importa salientar, ainda, que a inobservância a essa lei orçamentária implica infração à legalidade, sem contar que a própria Constituição Federal diz que infração à lei orçamentária por parte do Presidente da República, também implica em crime de responsabilidade, tal como se vê do seu artigo 85, VI.

Observo que a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/00), estabelece um limite prudencial de gastos com pessoal em seu artigos 18 e 19, que no caso da União é de 50% da receita corrente líquida, assim entendida esta como somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes, aplicadas as deduções previstas (art. , da LRF).

A despeito de o artigo 19, 1º, IV, da LRF estabelecer que para efeito de observância do limite prudencial não devem ser consideradas as despesas decorrentes de decisão judicial, em primeira análise esta exclusão diz respeito a decisões relacionadas a litígios judiciais específicos, impondo-se cautela na adoção deste argumento para justificar prolação de decisões judiciais que estejam a definir políticas públicas. O deferimento indiscriminado de medidas judiciais determinadoras de políticas públicas relacionadas à gestão de pessoal acabaria por abrir porta sem limites para a superação do limite, o qual é essencial a uma sadia gestão fiscal, que constitui não um objetivo de governo, mas da sociedade, que a consagrou na Constituição Federal e em leis ordinárias.

Não vejo, pois, razões para alterar o entendimento já manifestado por este Tribunal ao julgar a apelação interposta na ACP nº 2008.72.00.012168-4, cuja ementa transcrevo:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROVIMENTO DE CARGOS. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA HARMONIA E SEPARAÇÃO DOS PODERES.

Diante da independência e harmonia entre os Poderes, mostra-se indevida a interferência do Judiciário para autorizar o provimento de cargos, cuja atribuição é de exclusiva competência do presidente da república.

(TRF4. AC. Nº 0012168-38.2008.404.7200/SC. Rel. Juiz Federal Guilherme Beltrami. 3ª Turma, unânime. Publ. em 23/8/2010)

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, na forma da fundamentação.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.


Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002614244v13 e do código CRC eff482ab.

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Documento:40002614245
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013323-73.2017.4.04.7200/SC

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5013323-73.2017.4.04.7200/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE SANTA CATARINA - IF SANTA CATARINA (RÉU) E OUTRO

EMENTA

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPLEMENTAÇÃO DE CURSOS SUPERIORES DE TECNOLOGIA NO PERÍODO NOTURNO NO CAMPUS CONTINENTE, DE IGUAL FORMA AOS CURSOS OFERTADOS NO PERÍODO DIURNO. autonomia universitária.

- As universidades gozam de autonomia didático-científica, administrativa e de gestão financeira e patrimonial (artigo 207 da Constituição Federal), de modo que a intervenção em sua esfera pelo Poder Judiciário está reservada para os casos em que houver ilegalidade.

- Não cabe ao Poder Judiciário reapreciar os critérios adotados pela Administração Pública, salvo quando eivados de vício de legalidade, Mostra-se indevida a interferência do Judiciário para autorizar "a implantação de Cursos Superiores de Tecnologia no período noturno no Campus Continente, de igual forma aos cursos ofertados no período diurno", cuja atribuição está no campo da autonomia administrativa da instituição ré.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de julho de 2021.


Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002614245v8 e do código CRC f7004874.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 14/07/2021

Apelação Cível Nº 5013323-73.2017.4.04.7200/SC

RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PROCURADOR (A): RODOLFO MARTINS KRIEGER

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO FEDERAL DE EDUCAÇÃO, CIÊNCIA E TECNOLOGIA DE SANTA CATARINA - IF SANTA CATARINA (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 14/07/2021, na sequência 238, disponibilizada no DE de 02/07/2021.

Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

Votante: Juíza Federal ANA RAQUEL PINTO DE LIMA

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário


Conferência de autenticidade emitida em 16/07/2021 20:27:54.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1248209796/apelacao-civel-ac-50133237320174047200-sc-5013323-7320174047200/inteiro-teor-1248210090

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