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27 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUARTA TURMA
Julgamento
14 de Julho de 2021
Relator
SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5016508-16.2012.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELANTE: JOSE CARLOS PADILHA (RÉU)

APELANTE: RODRIGO GASPAR TEIXEIRA (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de apelações e remessa necessária interpostas em face de sentença proferida em ação civil pública de improbidade administrativa, com dispositivo de seguinte teor:

Ante o exposto, revogo a decisão que determinou o bloqueio de bens em desfavor de Fernando Gustavo Mendes, julgo improcedente o pedido em relação a ele e, em relação aos demais, julgo procedentes os pedidos nesta ação de improbidade administrativa para:

Condenar o réu MARCELO CARDOSO GARCIA, pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no artigo 9º, I e 10, I e XII, da Lei nº 8.429/1992, à perda da função pública, ao ressarcimento dos valores que auferiu (R$215.000,00) e na terça parte do dano ao erário (R$54.148,58), bem como à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos. Também o condeno a suspensão dos seus direitos políticos passivos pelo prazo de dez anos. Tudo nos termos do artigo 12, incisos I e II, da Lei nº 8.429/1992.

Condenar o réu JOSÉ CARLOS PADILHA, pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no artigo 9º, I e 10, I e XII, da Lei nº 8.429/1992, à perda da função pública, ao ressarcimento dos valores que auferiu (R$215.000,00) e na terça parte do dano ao erário (R$54.148,58), à multa civil no valor de R$156.273,72, bem como à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos. Também o condeno a suspensão dos seus direitos políticos passivos pelo prazo de dez anos. Tudo nos termos do artigo 12, incisos I e II, da Lei nº 8.429/1992.

Condenar o réu RODRIGO GASPAR TEIXEIRA, pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no artigo 10, I e 11, I, da Lei nº 8.429/1992, à perda da função pública, ao ressarcimento dos valores que auferiu (R$215.000,00) e na terça parte do dano ao erário (R$54.148,58), à multa civil no valor de R$67.266,56, bem como à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do artigo 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/1992. Também o condeno a suspensão dos seus direitos políticos passivos pelo prazo de dez anos.

Os valores a serem ressarcidos e a multa deverão ser atualizados e acrescidos de juros moratórios, nos termos da fundamentação.

Em qualquer hipótese, os valores já ressarcidos pelos réus ou terceiros, nos processos cuja condenação foi ora reconhecida, deverão ser deduzidos da condenação.

Sem custas e honorários (art. 17 da Lei 7.347/1985).

Independentemente do trânsito em julgado e de eventual recurso a ser interposto, proceda-se o desbloqueio dos bens pertencentes a Fernando Gustavo Mendes.

Indefiro a pretensão de atribuição de segredo de justiça aos autos, haja vista que a regra é a publicidade dos atos processuais, não se vislumbrando no caso nenhuma situação pontual que justifique a restrição. A mera presunção de inocência e a preservação da privacidade não são suficientes para tanto, pois, se assim fosse, todas as ações penais tramitariam em segredo de justiça.

Ao envolverem-se com a res publicae, sujeitaram-se a que aspectos da sua privacidade fossem expostos ao escrutínio da coletividade.

Após o trânsito em julgado das condenações impostas, providencie-se o registro no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por ato de improbidade administrativa - CNIA, mantido pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ.

Ainda, após o trânsito em julgado os valores bloqueados ou o produto de eventual alienação deverão ser repassados à 1ª Vara do Trabalho, nos processos cuja fraude foi constatada, com a dedução anterior daquilo que já foi ressarcido, na proporção da condenação de cada um dos réus relativamente ao ressarcimento ao erário a que foram condenados.

Eventuais valores excedentes à condenação referente ao ressarcimento do dano e as multas aplicadas deverão ser restituídos aos réus.

Intimem-se.

A r. sentença restou complementada pela decisão que acolheu parcialmente embargos de declaração, com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração, suprindo as omissões apontadas, nos termos da fundamentação.

Sentença registrada eletronicamente e publicada com a disponibilização no sistema. Intimem-se as partes.

Em suas razões, o réu José Carlos Padilha alegou (evento 443): (1) preliminarmente, a inépcia da inicial; (2) a nulidade da sentença por carência de fundamentação; (3) no mérito, os fundamentos da decisão administrativa não apontaram qualquer apropriação de valores públicos por parte do recorrente, bem como negam a ocorrência de ato de improbidade; (4) nenhuma prova válida foi produzida no sentido de confirmar que o recorrente teria recebido qualquer valor; (5) a conduta descrita pela Comissão do PAD para justificar a demissão do apelante foi a de não relatar a prática de irregularidades no âmbito da Vara do Trabalho; (6) quanto à suposta omissão de agosto/2009, a própria Comissão mencionou que seria irrelevante; (7) ainda que o recorrente tivesse se omitido, tal conduta deve receber o tratamento adequado, pois se trata de mero desvio funcional e não de peculato culposo ou de ato de improbidade administrativa; (8) a sanção imposta ao apelante se revela totalmente descabida e desproporcional, devendo ser excluída a multa ou ao menos reduzida. Nesses termos, requereu o provimento do recurso.

O réu Rodrigo Gaspar Teixeira, em suas razões, sustentou (evento 444): (1) preliminarmente, deve ser conhecido e provido o agravo retido do evento 287, interposto contra a decisão do evento 271; (2) nulidade processual decorrente da indevida declaração de litispendência existente entre a presente demanda e a ACP de Improbidade Administrativa n. 5028568-21.2012.404.7000 ajuizada pelo União em face do requerido Marcelo Cardoso Garcia; (3) nulidade processual decorrente da determinação de ofício de emenda à inicial, com manifesta transgressão ao dever de imparcialidade; (4) nulidade processual decorrente do descumprimento do direito ao contraditório prévio estabelecido no artigo 17, § 7º, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8429/92), em aviltamento do artigo , incisos II, LIV E LV da Constituição da Republica; (5) nulidade processual por violação ao princípio do juiz natural; (6) nulidade processual por ofensa ao princípio da identidade física do juiz; (6) nulidade processual por afronta a normas processuais de ordem pública, tendo em vista que os requeridos não foram ouvidos em audiência isoladamente e que não foi proferido despacho saneador após a apresentação das contestações; (7) nulidade processual por violação ao princípio da correlação/congruência entre o pedido e a sentença, em contrariedade aos arts. , 128 e 460 do Código de Processo Civil/1973; (8) nulidade processual por falta de fundamentação da sentença recorrida; (9) nulidade do feito por não inclusão no polo passivo da magistrada responsável pela apreciação e deferimento de todas as guias de retirada objeto da demanda, com ofensa ao princípio da isonomia; (10) inépcia da inicial, por ausência de descrição do elemento subjetivo da conduta imputada ao apelante Rodrigo; (11) inépcia da inicial por ilegitimidade ativa do MPF, falta de interesse processual e incompetência absoluta para pedido de ressarcimento, por ausência de prejuízo ao erário; (12) quanto ao mérito propriamente dito, restou cabalmente comprovada a inexistência de dolo na conduta do apelante Rodrigo, sendo impossível a aplicação do artigo da LIA a particular que age de boa-fé; (13) não houve prova suficiente e cabal de que todas as oito guias de retirada tivessem decorrido da alegada clonagem; (14) não havia absolutamente nenhuma previsibilidade na fraude que foi confessada nos autos pelo Diretor de Secretaria Marcelo; (15) impossibilidade de condenação do apelante Rodrigo nos termos do artigo111 daLei de Improbidade Administrativaa, uma vez que um particular não pode incorrer em violação aos deveres inerentes à função de servidor público; (16) deve ser excluída a condenação do réu Rodrigo a ressarcir o valor de R$ 250.000,00, pois os valores por ele auferidos já foram devidamente restituídos; (17) deve ser excluída a imposição de multa ao apelante, ou reduzida para o patamar de 10% do montante aplicado; (18) deve ser excluída a sanção de suspensão dos direitos políticos e de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, ou, sucessivamente, reduzidas a suspensão e a proibição para o patamar de três anos, aplicando-se somente uma das duas penas, e não cumulativamente. Nesses termos, requereu o provimento do recurso.

Em suas razões de recurso adesivo, o Ministério Público Federal (evento 475) postulou a reforma parcial da sentença tão somente para determinar a condenação dos réus ao pagamento da verba honorária, com a fixação desta com base no artigo855,parágrafo 3ºº, doCPCC.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

1. Da intervenção do Ministério Público Federal

É desnecessária a intervenção do Ministério Público Federal como fiscal da lei, quando já atua na condição de parte (art. , § 1º, da Lei n.º 7.347/85).

Nesse sentido, os julgados do e. Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. ATUAÇÃO COMO PARTE. INTERVENÇÃO COMO FISCAL DA LEI. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. REQUISITOS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. QUESTÃO DE MÉRITO AINDA NÃO JULGADA, EM ÚNICA OU ÚLTIMA INSTÂNCIA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 735/STF. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (...) IV. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que 'é desnecessária a intervenção do Ministério Público na qualidade de custos legis quando atua como parte na ação civil pública' (STJ, AgRg no REsp 1.385.059/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/09/2014). Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.417.765/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, DJe de 26/06/2015; STJ, AgRg no REsp 1.342.655/RJ, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe de 11/05/2015. (...) (STJ, 2ª Turma, AgInt no AREsp 698.557/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 13/09/2016, DJe 27/09/2016- grifei)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. PROVA. ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO LEVADA A EFEITO PELA ORIGEM. RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA DE ATO DEGRADADOR AO MEIO AMBIENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. ATRAÇÃO DO ENUNCIADO 7/STJ. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AFASTAMENTO. NÃO HÁ NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO MPF QUANDO FIGURA COMO PARTE DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA NO CURSO DA QUAL ELE PRÓPRIO INTERPÕE RECURSO ESPECIAL. PRECEDENTES, INCLUSIVE DA CORTE ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp 1348069/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, julgado em 17/03/2015, DJe 23/03/2015)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E RECURSO ESPECIAL POR ELE INTERPOSTO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO COMO CUSTOS LEGIS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PLANO GERAL DE METAS PARA A UNIVERSALIZAÇÃO DO SERVIÇO TELEFÔNICO. CONCEITO DE LOCALIDADE PARA EFEITOS DO PLANO DE EXPANSÃO. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS INATACADOS. SÚMULA 283/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA 7/STJ. 1. É desnecessária a intervenção do Ministério Público na qualidade de custos legis quando atua como parte na ação civil pública. Inteligência do art. , § 1º, da Lei 7.347/85. Precedentes. 2. A argumentação do recurso especial não atacou fundamento autônomo e suficiente para a manutenção do acórdão recorrido, qual seja, o não atendimento ao requisito 'domicílios permanentes' e a inviabilidade de intervenção do Poder Judiciário no plano de metas para expansão da telefonia. Incide, no ponto, a Súmula 283/STF. 3. O Tribunal de origem considerou o conjunto fático-probatório dos autos, mormente a análise de dados do IBGE e fotos aéreas relativos à comunidade Macaé de Cima, para concluir pelo não atendimento dos requisitos 'adjacência e permanência' dos domicílios, segundo o conceito de 'localidade' do Decreto 7.512/2011. Entendimento diverso demandaria o revolvimento da matéria fática-probatória, inviável em sede de recurso especial, conforme enunciado da súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1.385.059/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, j. 04/09/2014 DJe de 11/09/2014)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE. INCOCORRÊNCIA. PRÉVIA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO PARTE. PRECEDENTES DO STJ. 1. São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fim de prequestionamento. 2. É desnecessária a intervenção do Ministério Público na qualidade de custus legis quando atua como parte na ação civil pública. Inteligência do art. , § 1º, da Lei 7.347/85. Precedentes. 3. Contudo, com a finalidade específica de evitar não sejam conhecidos eventuais recursos a serem manejados nas instâncias superiores, explicita-se que o acórdão vergastado não violou os dispositivos legais mencionados nos embargos. (TRF4, 4ª Turma, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL nº 5002472-07.2010.404.7204, Rel. Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 01/06/2015)

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NO SEGUNDO GRAU. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. CÓDIGO FLORESTAL (LEI Nº 4.771/65). DEVER DE RESTAURAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA. INDENIZAÇÃO. DEMOLIÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. - Conquanto exerça o Ministério Público fundamental atuação na tutela de direitos difusos, individuais homogêneos e coletivos, como parte não lhe pode ser assegurado tratamento assimétrico em relação aos demais demandantes. - Figurando como autor e apelante em ação civil pública, não tem o Ministério Público direito a manifestação suplementar no segundo grau de jurisdição, pois isso implicaria tratamento diferenciado em relação ao réu. Inteligência do artigo da Lei 7.347/85. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. - Tendo sido devidamente intimado o Ministério Público para a sessão de julgamento, não se cogita de nulidade por ausência de vista prévia dos autos, os quais, ademais, são eletrônicos, estando disponíveis a todos aqueles que neles atuam. (...) (TRF4, 3ª Turma, AC 5002347-32.2012.404.7216, Relator RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, juntado aos autos em 10/08/2016)

Deste último aresto, transcrevo excerto, adotando-o como razões de decidir:

A sentença recorrida foi publicada anteriormente a 18/03/2016. Assim, à apelação são exigidos os requisitos de admissibilidade previstos no CPC/1973, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do STJ (Enunciados administrativos nºs 2 e 3 do STJ).

Preliminarmente impõe-se a apreciação do agravo regimental interposto contra a decisão monocrática do evento 5.

Questiona o Ministério Público Federal decisão do Relator que indeferiu pedido de vista dos autos para manifestação no segundo grau de jurisdição.

A decisão questionada tem o seguinte teor:

A unicidade do Ministério Público está consagrada na Constituição Federal (art. 127, § 1º, da CF) e em sua Lei Orgânica Nacional (art. , 'caput', da Lei 8.625/1993).

O Ministério Público Federal é autor e apelante no presente processo, e foi devidamente intimado para a sessão de julgamento, na qual, como sempre acontece, haverá participação de Procurador-Regional da República, e, ademais, os autos são eletrônicos, estando disponíveis a todos aqueles que neles atuam.

Conquanto constitua o Ministério Público instituição essencial à função jurisdicional do Estado, com papel relevantíssimo na defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, quando figura como autor em ações civis públicas não lhe pode ser assegurada manifestação suplementar em segundo grau de jurisdição, pois isso implicaria tratamento diferenciado em relação à parte contrária, com ofensa ao contraditório e à ampla defesa. A prévia e regular intimação para a sessão de julgamento é suficiente.

Nesse sentido, a propósito, a Lei 7.347/85 estabelece:

Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007)

I - o Ministério Público;

...

§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.

...

Assim, atuando o Ministério Público como parte, não há necessidade de intimação para nova manifestação em segundo grau antes da sessão de julgamento.

Em apoio ao que foi expostos os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL E RECURSO ESPECIAL POR ELE INTERPOSTO. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO COMO CUSTOS LEGIS. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PLANO GERAL DE METAS PARA A UNIVERSALIZAÇÃO DO SERVIÇO TELEFÔNICO. CONCEITO DE LOCALIDADE PARA EFEITOS DO PLANO DE EXPANSÃO. FUNDAMENTOS AUTÔNOMOS INATACADOS. SÚMULA 283/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SUMULA 7/STJ. 1. É desnecessária a intervenção do ministério público na qualidade de custos legis quando atua como parte na ação civil pública. Inteligência do art. , § 1º, da Lei 7.347/85. Precedentes. 2. A argumentação do recurso especial não atacou fundamento autônomo e suficiente para a manutenção do acórdão recorrido, qual seja, o não atendimento ao requisito 'domicílios permanentes' e a inviabilidade de intervenção do Poder Judiciário no plano de metas para expansão da telefonia. Incide, no ponto, a Súmula 283/STF. 3. O Tribunal de origem considerou o conjunto fático-probatório dos autos, mormente a análise de dados do IBGE e fotos aéreas relativos à comunidade Macaé de Cima, para concluir pelo não atendimento dos requisitos 'adjacência e permanência' dos domicílios, segundo o conceito de 'localidade' do Decreto 7.512/2011. Entendimento diverso demandaria o revolvimento da matéria fática-probatória, inviável em sede de recurso especial, conforme enunciado da súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 04/09/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA)

ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - MINISTÉRIO PÚBLICO COMO AUTOR DA AÇÃO - DESNECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO PARQUET COMO CUSTOS LEGIS - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE - RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO PÚBLICO - POSSIBILIDADE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS NÃO PRESENTES NO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIZAÇÃO DO PARECERISTA - ATUAÇÃO DENTRO DAS PRERROGATIVAS FUNCIONAIS - SÚMULA 7/STJ. 1. Sendo o ministério público o autor da ação civil pública, sua atuação como fiscal da lei não é obrigatória. Isto ocorre porque, nos termos do princípio da unidade, o ministério público é uno como instituição, motivo pelo qual, o fato dele ser parte do processo, dispensa a sua presença como fiscal da lei, porquanto defendendo os interesses da coletividade através da ação civil pública, de igual modo atua na custódia da lei. 2. Ademais, a ausência de intimação do ministério público, por si só, não enseja a decretação de nulidade do julgado, a não ser que se demonstre o efetivo prejuízo para as partes ou para a apuração da verdade substancial da controvérsia jurídica, à luz do princípio pas de nullités sans grief. 3. É possível, em situações excepcionais, enquadrar o consultor jurídico ou o parecerista como sujeito passivo numa ação de improbidade administrativa. Para isso, é preciso que a peça opinativa seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a realização do ato ímprobo. Em outras palavras, faz-se necessário, para que se configure essa situação excepcional, que desde o nascedouro a má-fé tenha sido o elemento subjetivo condutor da realização do parecer. 4. Todavia, no caso concreto, a moldura fática fornecida pela instância ordinária é no sentido de que o recorrido atuou estritamente dentro dos limites da prerrogativa funcional. Segundo o Tribunal de origem, no presente caso, não há dolo ou culpa grave. 5. Inviável qualquer pretensão que almeje infirmar as conclusões adotadas pelo Tribunal de origem, pois tal medida implicaria em revolver a matéria probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, em face da Súmula 7/STJ. 6. O fato de a instância ordinária ter excluído, preliminarmente, o recorrido do polo passivo da ação de improbidade administrativa não significa que foi subtraído do autor a possibilidade de demonstrar a prova em sentido contrário. Na verdade, o que houve é que, com os elementos de convicção trazidos na inicial, os magistrados, em cognição exauriente e de acordo com o princípio do livre convencimento motivado, encontraram fundamentos para concluir que, no caso concreto, o recorrido não praticou um ato ímprobo. Recurso especial improvido. ( REsp 1183504/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/05/2010, DJe 17/06/2010)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NULIDADE. INCOCORRÊNCIA. PRÉVIA ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO PARTE. PRECEDENTES DO STJ. 1. São pré-requisitos autorizadores dos embargos de declaração a omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada. Também a jurisprudência os admite para a correção de erro material e para fim de prequestionamento. 2. É desnecessária a intervenção do ministério público na qualidade de custus legis quando atua como parte na ação civil pública. Inteligência do art. , § 1º, da Lei 7.347/85. Precedentes. 3. Contudo, com a finalidade específica de evitar não sejam conhecidos eventuais recursos a serem manejados nas instâncias superiores, explicita-se que o acórdão vergastado não violou os dispositivos legais mencionados nos embargos. (TRF4, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5002472-07.2010.404.7204, 4ª TURMA, Des. Federal CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JÚNIOR, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 01/06/2015)

Ante o exposto, indefiro o pedido de adiamento.

Não vejo motivos para reconsideração.

Tratando-se o Ministério Público Federal de parte, ainda que revestida de respeitável status constitucional, não se justifica pretensa atuação como custos legis, certo que isso implicará assimetria na relação processual. Ademais, atuando como parte, para todos os efeitos está oficiando no feito, inclusive para os fins do artigo 178 do CPC.

A invocação do artigo 18, inciso II, alínea 'h' da Lei Complementar 75/93, por outro lado, não guarda pertinência com o tema, na medida em que o Ministério Público Federal foi intimado pessoalmente para a sessão, mesmo porque se trata de processo eletrônico.

Tenho, assim, que a decisão questionada deve ser confirmada, na linha, a propósito, de recente precedente desta Turma:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO COMO AUTOR E COMO CUSTOS LEGIS. AUSÊNCIA DE NULIDADE NO JULGAMENTO. - Conquanto exerça o Ministério Público fundamental atuação na tutela de direitos difusos, individuais homogêneos e coletivos, como parte não lhe pode ser assegurada manifestação suplementar em segundo grau de jurisdição, pois isso implicaria tratamento diferenciado em relação ao réu. - Figurando como autor e apelante em ação civil pública, não tem o Ministério Público direito a manifestação suplementar no segundo grau de jurisdição, pois isso implicaria tratamento diferenciado em relação ao réu. Inteligência do artigo da Lei 7.347/85. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. - Tendo sido devidamente intimado o Ministério Público para a sessão de julgamento, na qual participou regularmente Procurador-Regional da República, não se cogita de nulidade por ausência de vista prévia dos autos, os quais, ademais, são eletrônicos, estando disponíveis a todos aqueles que neles atuam. (TRF4, EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 5023517-55.2014.404.7001, 3ª TURMA, Des. Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 15/07/2016)

2. Do agravo retido

O apelante Rodrigo postulou seja conhecido e provido o agravo retido do evento 287, interposto contra a decisão do evento 271, verbis:

1. Homologo o pedido de desistência da ação em relação a ARY DOS SANTOS GODOY, formulado pelo autor em evento 266, nos termos do artigo 267, VIII do CPC em razão do falecimento do réu. Exclua-se referida parte da autuação.

Intimem-se.

2. Agravo retido de evento de evento 268: mantenho a decisão agravada, de evento 252, por seus próprios fundamentos.

3. Intime-se o MPF para que também restrinja o rol das testemunhas arroladas, limitando-o a três oitivas para cada fato, nos termos do parágrafo único do artigo 407 do CPC.

4. Após, voltem-me conclusos para designação de audiência.

Curitiba, 12 de março de 2014.

O recorrente apontou a nulidade da referida decisão, a qual teria deixado de observar normas processuais cogentes, cerceando o contraditório e a ampla defesa.

Sem razão, contudo, o agravante.

Informado o falecimento do réu Ary dos Santos Godoy, determinou o MM. Juiz a quo a intimação do MPF, autor da ação, e da União, na qualidade de assistente do autor.

O MPF manifestou-se requerendo a extinção do processo sem resolução do mérito em relação ao réu Ary dos Santos Godoy, bem como o regular prosseguimento do feito contra os demais réus (evento 266).

Não há qualquer nulidade ensejada pela extinção do feito em relação ao réu falecido, uma vez que a composição do polo passivo da relação jurídico-processual é - de regra - definida pelo autor (salvo nos casos de litisconsórcio necessário), decorrendo a legitimidade ad causam da pertinência subjetiva do nominado à controvérsia, sob o viés da teoria da asserção, isto é, à luz das afirmações deduzidas na petição inicial (STJ, 3ª Turma, AgInt no REsp 1651138/MG, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, julgado em 23/10/2018, DJe 26/10/2018).

No caso dos autos, não havendo interesse do autor da ação em direcionar o feito contra eventuais sucessores do réu falecido, a extinção da ação com relação a este é medida que se impõe.

Ademais, não se mostra viável, tampouco consentânea à finalidade instrumental e satisfativa do processo, a sua anulação a partir da alegação de terceiros estranhos ao falecido, cuja ausência de prejuízo é evidente. O princípio norteador das nulidades processuais é aquele haurido do direito francês, segundo o qual não há de ser declarada qualquer nulidade se ausente efetivo prejuízo (pas de nullité sans grief) ( REsp 725.456/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA,julgado em 05/10/2010, DJe 14/10/2010).

Nesses termos, nego provimento ao agravo retido.

3. Das preliminares suscitadas

3.1. Da inépcia da inicial

Ambos os réus recorrentes suscitaram a preliminar de inépcia da inicial, por ausência de descrição das condutas que lhes eram imputadas.

O réu Rodrigo arguiu a inépcia da inicial por falta de interesse processual e incompetência absoluta para pedido de ressarcimento, além de ausência de descrição do apontado prejuízo ao erário.

Sem razão, contudo, os réus/apelantes.

Da leitura da inicial, verifica-se que ela se reveste de todos os requisitos exigidos pelo Código de Processo Civil e pela Lei de Improbidade Administrativa, apontando os elementos necessários à plena compreensão das condutas imputadas aos réus, permitindo dessa forma o exercício do direito de defesa em sua mais ampla dimensão.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE. RECEBIMENTO DA INICIAL. INDÍCIOS DA PRÁTICA. IN DUBIO PRO SOCIETATE. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. REFORMA DA DECISÃO.
I - Cinge-se a insurgência recursal à tese de juízo de admissibilidade com relação à ação de improbidade administrativa, nos termos do art. 17 da Lei n. 8.429/1992. Na origem, prevaleceu o entendimento quanto ao recebimento da inicial.
II - Entretanto, o Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, sob o fundamento, em síntese, de ausência de substrato fático, sequer indiciário, da prática de atos de improbidade administrativa, determinou a rejeição da inicial, como se destaca (fls. 364-368).
III - Convém destacar que, na exordial, os fatos imputados foram descritos com clareza, bem como constaram os dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa reputados violados, e, ainda, foram formulados pedidos congruentes com as causas de pedir próxima e remota. IV - Por consequência, está-se diante de inicial apta, estando devidamente assegurados os direitos fundamentais da ampla defesa e do contraditório para o esclarecimento dos fatos durante a instrução.
V - A propósito, veja-se o seguinte precedente: "3. Se a petição contiver a narrativa dos fatos configuradores, em tese, da improbidade administrativa, não se configura inépcia da inicial. Sob pena de esvaziar a utilidade da instrução e impossibilitar a apuração judicial dos ilícitos nas ações de improbidade administrativa, sobretudo quando a descrição dos fatos é suficiente para bem delimitar o perímetro da demanda e propiciar o pleno exercício do contraditório e do direito de defesa." (Nesse sentido: REsp n. 964.920/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28.10.2008, DJe 13.3.2009.) [...] ( AgRg no REsp n. 1.204.965/MT, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 2/12/2010, DJe 14/12/2010).
VI - Não se pode olvidar, ainda, que nessa fase inaugural do processamento de ação civil pública por improbidade administrativa vige o princípio do in dubio pro societate. Significa dizer que, caso haja apenas indícios da prática de ato de improbidade administrativa, ainda assim se impõe a apreciação de fatos apontados como ímprobos. A propósito do tema, veja-se o seguinte julgado desta Corte: AgInt no REsp n. 1.614.538/GO, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/2/2017, DJe 23/2/2017. VII - Nesse mesmo sentido, o parecer do Parquet federal exarado pela Subprocuradora-Geral da República consignou às fls. 665-671: "[...] Os fatos narrados e admitidos pela Corte por si só de fato não demonstram cabalmente a prática de improbidade administrativa, porém representam indícios suficientes de tal prática, de modo que a ação merece ser recebida e processada, possibilitando-se ao Ministério Público a produção de outras provas, no curso do processo, aptas a demonstrar a efetiva prática do ato de improbidade administrativa. Não se exige a prova cabal do ato de improbidade no momento da propositura da ação, mas de indícios suficientes a demonstrar a necessidade de seu processamento para permitir a sua apuração e prova efetiva e completa. Ademais, a jurisprudência consolidada desse e. Superior Tribunal de Justiça entende que vigora, nessa fase processual, o princípio do in dubio pro societate, porquanto é de interesse público o processamento da ação".
VIII - Destarte, impõe-se a reforma do acórdão, com o consequente recebimento da exordial. Por fim, sobre o pedido relativo ao decreto de indisponibilidade dos bens dos recorridos, determina-se que este seja novamente apreciado pela instância de origem.
IX - Agravo interno improvido.
( AgInt no AREsp 1305372/MS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 12/04/2019)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, § 1º, III e IV, e 1.022, PARÁGRAFO ÚNICO, II, DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA.
INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO, BEM COMO ILEGITIMIDADE ATIVA DO PARQUET FEDERAL. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. AFRONTA AOS ARTS. 128 E 460 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. ARTS. 485, VI, DO CPC/2015 C/C O ART. 267, VI, DO CPC/1973. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. DOLO. AFERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE, NO CASO. SÚMULA 7/STJ.
1. Nos termos da orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal, tendo a instância de origem se pronunciado de forma clara e precisa sobre as questões postas nos autos, assentando-se em fundamentos suficientes para embasar a decisão, como no caso concreto, não há falar em omissão no acórdão estadual, não se devendo confundir fundamentação sucinta com ausência de fundamentação ( REsp 763.983/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJ 28/11/2005).
2. Tendo o Tribunal de origem decidido a questão acerca da competência da Justiça Federal para processar e julgar a subjacente ação civil pública e, por conseguinte, a legitimidade ativa ad causam do Parquet Federal para propô-la, com fundamento no art. 109, I, da Constituição Federal, não é possível conhecer do recurso especial que apresenta suposta violação aos arts. 42 e 43 do CPC/1973 c/c o art. 68 da Lei Complementar 75/1993, pois os dispositivos indicados como malferidos não contêm comando normativo capaz de sustentar tais teses jurídicas e, via de consequência, infirmar a validade dos fundamentos do acórdão recorrido. 3. Como cediço, "o STJ firmou entendimento no sentido de que 'não há violação dos arts. 128 e 460 do CPC e o julgamento extra petita quando o órgão julgador interpreta de forma ampla o pedido formulado na exordial, decorrente de interpretação lógico-sistemática da petição inicial' (STJ, AgRg no REsp 1.366.327/PE, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/05/2015). No mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.324.787/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 09/04/2015" ( AgRg no AREsp 484.423/MS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 14/12/2015).
4. Com efeito, "não há que se falar em julgamento 'extra petita' na hipótese de decisão que enquadra o ato de improbidade em dispositivo diverso do indicado na inicial, pois a defesa atém-se aos fatos, cabendo ao juiz a sua qualificação jurídica" ( AgInt no REsp 1.618.478/PB, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 19/06/2017).
5. Também "é firme nesta Corte o entendimento segundo o qual 'a inépcia da petição inicial, escorada no inciso IIdo parágrafo único do artigo 295 do Código de Processo Civil, se dá nos casos em que se impossibilite a defesa do réu ou a efetiva prestação jurisdicional' (STJ, REsp 1.134.338/RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, DJe de 29/09/2011)" ( AgRg no REsp 1.346.838/DF, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe 02/06/2015).
6. De fato, "se a petição contiver a narrativa dos fatos configuradores, em tese, da improbidade administrativa, não se configura inépcia da inicial, sob pena de esvaziar-se a utilidade da instrução e impossibilitar a apuração judicial dos ilícitos nas ações de improbidade administrativa. Precedentes: AgRg no REsp 1204965/MT; REsp 1008568/PR e REsp 1002628/MT" ( AgRg no REsp 1.168.551/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 28/10/2011). 7. Caso concreto em que a Corte local afastou a inépcia da petição inicial sob o fundamento de que a legitimidade passiva dos agravantes fora efetivamente apontada pelo autor, "pois o réu participou do procedimento licitatório forjado, como sócio-administrador" (fl. 1.608). Nesse contexto, rever tal compreensão demandaria o reexame de matéria fática, o que esbarra na vedação contida na Súmula 7/STJ. Precedente: AgRg no REsp 1.473.996/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 14/12/2017.
8. A falta de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de embargos de declaração, impede o seu conhecimento. Incidência das Súmulas 211/STJ e 282/STF.
9. É inviável o conhecimento do recurso especial que apresenta argumentos genéricos, vagos a respeito da suposta ofensa ao art. 23, I e II, da LIA, incapazes de impugnar os fundamentos do acórdão recorrido que, outrossim, deu à controvérsia solução consonante cmo a jurisprudência desta Superior Tribunal. Incidência das Súmulas 284/STF e 83/STJ.
10. Na forma da jurisprudência desta Corte, "evidenciado o elemento subjetivo na origem, a alteração das conclusões consubstanciada em elementos probatórios é vedada nos termos da súmula 7/STJ"; da mesma forma, "não demonstrado o excesso ou desproporcionalidade, a revisão da dosimetria das sanções aplicadas implica reexame de fatos e provas, inviável em sede de recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ" ( AgRg no AREsp 151.048/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 05/12/2017). Nesse mesmo sentido: AgInt no AgInt no AREsp 663.518/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 07/03/2018.
11. Agravo interno improvido.
( AgInt no REsp 1715971/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2018, DJe 05/06/2018)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO SOCIETATE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECEBIMENTO DA INCIAL. MANTIDA 1. Nas ações civis públicas por ato de improbidade administrativa, a regra que estabelece a necessidade do Juiz receber a petição inicial busca evitar a propositura de ações flagrantemente infundadas, sem qualquer embasamento tanto legal quanto probatório capaz de caracterizar a existência de indícios de ofensa aos valores jurídicos que a ação visa preservar. 2. A rejeição liminar da ação civil pública por ato de improbidade administrativa deve ocorrer somente nos casos em que as alegações e/ou provas apresentadas conduzam o Magistrado à conclusão imediata de que os fatos narrados não configuram atos de improbidade, ou que ação é improcedente, ou que há falhas formais capazes, desde logo, de impedir o prosseguimento do feito. 3. Na espécie a questão nodal são as alterações procedidas no projeto inicial - acréscimos realizados sem o devido licenciamento - tendo havido parecer do agravante pela possibilidade de realização, mesmo em desatenção aos ordenamentos de proteção ambiental, questões estas que merecem maiores esclarecimentos e deverão ser objeto de produção probatória. 4. Por consequência, somente após a instrução probatória será possível concluir pela existência ou não do ato de improbidade praticado pelo requerido, devendo a decisão recorrida ser mantida. 5. Manutenção da decisão recorrida. (TRF4, AG 5010785-20.2019.4.04.0000, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 26/06/2019)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO MPF. NÃO OBSERVÂNCIA DE INÉPCIA DA INICIAL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO DECORRENTE DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPRESCRITÍVEL. ARTIGO 37, § 5º, DA CRFB/88. 1. Considerando que a União é fiadora/garantidora do financiamento concedido ao Município de Canoas, que, não apenas requereu seu ingresso no pólo ativo da ação principal, como também é autora na presente ação de improbidade, não merece prosperar a alegação na ação principal com relação a incompetência da Justiça Federal para processar este feito. 2. Havendo na demanda o interesse público o interesse público primário de probidade no dispêndio do patrimônio público e do exercício da função pública, não há falar em ilegitimidade ativa do MPF. 3. Não há vícios formais na inicial aptos a ensejarem a sua rejeição, dada que a descrição feita na inicial, bem como os documentos juntados são suficientes à formulação da defesa dos réus. 4. Ações de ressarcimento decorrentes de ato de improbidade administrativa são imprescritíveis, por força do artigo 37, § 5º, da CRFB/88. (TRF4, AG 5053225-70.2015.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 10/08/2017)

O MM. Juiz a quo afastou a preliminar na sentença, cujos fundamentos permito-me transcrever, de forma a evitar tautologia:

1.1) Inépcia da inicial por ausência de descrição da conduta

José Carlos Padilha alega a inépcia da petição inicial porque ao descrever a conduta que teria praticado, o Ministério Público Federal fala, de um lado, em omissão em informar e, de outro, em recebimento de valores. Entende que com a eleição de imputações alternativas, deixou de se precisar o âmbito acusatório.

A preliminar suscitada não merece prosperar, pois embora imputado ao réu ato omissivo e comissivo, não são eles excludentes, considerando que a omissão de que trata a inicial é aquele referente ao dever de informar a magistrada responsável pela 1ª Vara do Trabalho de Curitiba dos atos irregulares que estavam sendo praticados e o comissivo o ato de receber parte dos valores sacados irregularmente.

Veja-se trecho da inicial a respeito:

José Carlos Padilha ao se negar a noticiar a expedição de GRs fraudulentas à magistrada responsável pela 1ª Vara do Trabalho de Curitiba e receber metade do valor levantado com a GR clonada nº 001218560 facilitou, concorreu e permitiu o enriquecimento ilícito por parte de seu colega de trabalho e pelos advogados envolvidos, além do reclamante de uma RTs arquivadas, Ary dos Santos Godoy. Desta forma, incorreu nas condutas previstas nos arts. , I, 10, I e XII da Lei nº 8.429/92.

Não houve, desse modo, imputação alternativa de atos de improbidade, mas cumulativas, posto que as condutas narradas são complementares (em suma, a omissão, o silêncio, trouxe benesses financeiras) e suficientes para, em tese, enquadrarem-se em atos de improbidade.

Diferentemente do que alegou o réu Padilha, a ele foram imputadas condutas específicas, tanto omissivas (dever de informar à Juíza da Vara a expedição das guias irregulares) quanto comissivas (recebimento de parte do valor irregularmente sacado), que não são contraditórias e de forma alguma se excluem, sendo, na realidade, complementares.

Também quanto ao réu Rodrigo foram apontadas condutas específicas, a saber (evento 1, INIC1, autos originários):

Rodrigo Gaspar Teixeira praticou as condutas previstas nos arts. , I, 10, I e XII da Lei 8.429/92, ao concorrer para a consumação da prática fraudulenta perpetrada por Marcelo Cardoso Garcia e José Carlos Padilha através do levantamento dos valores depositados nas contas, ainda que desconhecendo a irregularidade das GRs, além de ter percebido valores a título de honorários advocatícios.

Quanto à suposta ausência da imprescindível descrição e individualização do elemento subjetivo da conduta imputada ao réu Rodrigo Gaspar Teixeira, utilizo como razões de decidir os fundamentos da sentença:

1.5) Incorreção formal da inicial - inadequação da ação de improbidade - ausência da imprescindível descrição e individualização do elemento subjetivo da conduta imputada

Sustenta Rodrigo Gaspar Teixeira que é requisito indispensável à inicial a descrição do dolo, da culpa ou da má-fé do servidor público ou do terceiro para que a ação de improbidade administrativa possa ser recebida.

Tal como exposto no item 1.3 a demonstração cabal da configuração do elemento subjetivo não é requisito da petição inicial, mas da sentença condenatória, por exigir um exame acurado da prova. Para o recebimento da inicial bastam indícios mínimos da ocorrência da conduta, o que restou configurado nos autos.

A questão já foi apreciada na decisão que determinou o processamento da demanda. Eventual ausência de configuração do elemento subjetivo implicará, se o caso, em improcedência da demanda.

Ainda, quanto à falta de interesse processual, adoto os fundamentos expostos pelo Julgador monocrático:

1.8) Rejeição liminar da inicial - falta de interesse processual - prévia restituição dos honorários auferidos das GRs levantadas

Aduz Rodrigo Gaspar Teixeira que à época da apuração interna realizada pelo juiz da 1ª Vara do Trabalho, restituiu os honorários percebidos, os quais decorriam de trabalho lícito. Como a causa de pedir reporta-se a necessidade de restituição dos honorários e tendo isso já ocorrido, a inicial deve ser rejeitada.

Eventual ressarcimento dos prejuízos não acarreta a rejeição da inicial, pois esse é um dever do agente que pratica ato de improbidade, de acordo com a lei respectiva, que o define, inclusive, como pena. Sequer afasta a condenação, pois a legislação prevê a possibilidade de outras penalidades que não somente essa, além de não determinar a anistia ou o perdão da pena nessa hipótese. O seu efeito limita-se, portanto, a dosimetria da pena. Logo, a preliminar merece ser rejeitada.

No que tange à descrição do prejuízo ao erário, a questão confunde-se com o mérito da ação, devendo com este ser abordada.

Estando a inicial, portanto, revestida dos requisitos exigidos no CPC e permitindo aos réus a ampla defesa, deve ser rejeitada a prefacial.

3.2. Da nulidade da sentença por carência de fundamentação

Entendo que não há nulidade a inquinar a sentença, porquanto nela foram explicitadas, de forma objetiva e inteligível, as razões que amparam a procedência da ação, tanto que foi possível aos réus/apelantes interpor recurso, impugnando todos os argumentos deduzidos pelo Juízo a quo.

Com efeito, não resta configurada afronta aos artigos , incisos LIV e LV, e 93, inciso IX, da Constituição Federal, ou ao artigo 535, inciso I, do CPC.

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO, POR DUAS VEZES (ART. 121, § 2º, INCISOS I E IV). INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL FUNDAMENTADA (ART. , INCISO XII, CF). LEI 9.296/1996. REQUISITOS AUTORIZADORES PREENCHIDOS. ÚNICO MEIO DE PROVA. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. OFENSA AO ART. 93, INCISO IX, DA CF/1988 NÃO CARACTERIZADA (TEMA 339). FUNDAMENTAÇÃO SUSCINTA. AUSÊNCIA DE ILICITUDE. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos do inciso XII, do artigo da Constituição Federal, a interceptação telefônica dependerá de ordem judicial (cláusula de reserva jurisdicional), que, nos termos do art. da Lei nº 9.296/96, deverá ser expedida pelo juiz competente para a ação principal, em decisão devidamente fundamentada que demonstre sua conveniência e indispensabilidade. Precedentes. 2. No caso em questão, estão presentes os requisitos autorizadores da quebra do sigilo telefônico do recorrido, pois (a) a existência dos indícios de autoria, devidamente demonstrada e (b) a imprescindibilidade da interceptação por se tratar de provas incapazes de serem coletadas em medida judicial diversa, como por exemplo uma busca e apreensão. 3. Esta Suprema CORTE já se manifestou no sentido de que é lícita a interceptação telefônica, determinada em decisão judicial fundamentada, quando necessária, como único meio de prova, à apuração de fato delituoso. Precedentes. 4. Esta CORTE entendeu, no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339), que a Constituição da Republica exige acórdão ou decisão fundamentados, ainda que sucintamente. A fundamentação da decisão do Juízo de origem se ajusta às diretrizes desse precedente. 5. A decisão impugnada diverge do entendimento firmado por esta CORTE que considera não haver nulidade na decisão que, embora sucinta, tenha apresentado fundamentos essenciais para a decretação da quebra do sigilo telefônico. Precedentes. 6. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacífico no sentido de que, “quando se trata de jurisprudência dominante, é legítima a atuação do Relator para decidir monocraticamente a questão, sem que se configure afronta aos princípios da colegialidade e do devido processo legal, tendo em vista a interpretação teleológica do art. 21, § 1º, do Regimento Interno da Corte. Precedente: AI nº 858.084/MS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe de 21/5/13” (RE-QO 839.163/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, publicado em 10/02/2015). 7. Agravo interno a que se nega provimento.
(STF, RE 1.052.094 AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31/07/2018 PUBLIC 01/08/2018 - grifei)

“HABEAS CORPUS” – IMPETRAÇÃO FUNDADA, EM PARTE, EM RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR – INCOGNOSCIBILIDADE, NO PONTO, DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL – PRETENDIDA NULIDADE DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – ALEGADA OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 381 DO CPP E NO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO SENTENCIAL CONDENATÓRIO – IMPROCEDÊNCIA – SENTENÇA PENAL QUE APRESENTA FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE E ADEQUADA – SITUAÇÃO DE ILIQUIDEZ QUANTO AOS FATOS SUBJACENTES À IMPETRAÇÃO FUNDADA EM REFERIDOS PRECEITOS LEGAIS – CONTROVÉRSIA QUE, ADEMAIS, IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E CONFRONTO ANALÍTICO DE MATÉRIA ESSENCIALMENTE PROBATÓRIA – INVIABILIDADE NA VIA SUMARÍSSIMA DO “HABEAS CORPUS” – PEDIDO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, INDEFERIDO. IMPETRAÇÃO DE “HABEAS CORPUS” COM APOIO EM FUNDAMENTOS NÃO EXAMINADOS PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR: HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO “WRIT” CONSTITUCIONAL. - Revela-se insuscetível de conhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, o remédio constitucional de “habeas corpus”, quando impetrado com suporte em fundamentos que não foram apreciados pelo Tribunal apontado como coator. Se se revelasse lícito ao impetrante agir “per saltum”, registrar-se-ia indevida supressão de instância, com evidente subversão de princípios básicos de ordem processual. Precedentes. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA: NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE E ADEQUADA, SOB PENA DE OFENSA AO DISPOSTO NO ART. 381 DO CPP E NO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. - É inquestionável que a exigência de fundamentação das decisões estatais, mais do que expressiva imposição consagrada e positivada pela ordem constitucional, reflete uma poderosa garantia contra eventuais excessos do Estado, pois, ao torná-la elemento imprescindível e essencial dos atos que veiculam a privação da liberdade individual, quis o ordenamento jurídico erigi-la como fator de limitação dos poderes deferidos às autoridades públicas. - Não se pode jamais esquecer que a exigência de motivação dos atos judiciais constritivos da liberdade individual deriva de postulado constitucional inafastável, que traduz expressivo elemento de restrição ao exercício do próprio poder estatal, além de configurar instrumento essencial de respeito e proteção às liberdades públicas. - A fundamentação dos atos decisórios qualifica-se como pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas do Poder Judiciário, de tal modo que a inobservância do dever imposto pelo art. 93, IX, da Constituição Federal, precisamente por afetar a legitimidade jurídica dessas deliberações estatais, gera, de maneira irremissível, a sua própria nulidade. - A estrutura formal da sentença deriva da fiel observância das regras inscritas no art. 381 do Código de Processo Penal. O ato sentencial que contém a exposição sucinta da acusação e da defesa e que indica os motivos em que se apoia a decisão satisfaz, plenamente, as exigências impostas pela lei. PRETENDIDA NULIDADE DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA: ILIQUIDEZ DOS FATOS ALEGADOS NA IMPETRAÇÃO QUE INVIABILIZA A SUA APRECIAÇÃO NA VIA SUMARÍSSIMA DO “HABEAS CORPUS”. - A ocorrência de iliquidez quanto aos fatos alegados na impetração basta, por si só, para inviabilizar a utilização adequada da ação de “habeas corpus”, que constitui remédio processual que não admite dilação probatória, nem permite o exame aprofundado de matéria fática, nem comporta a análise valorativa de elementos de informação produzidos no curso do processo penal de conhecimento. Precedentes.
(STF, HC 95034, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-204 DIVULG 14/10/2013 PUBLIC 15/10/2013 - grifei)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. INMETRO. CERTIFICAÇÃO COMPULSÓRIA. ELETRODOMÉSTICOS. PORTARIA 371/2009. 1. Não há violação ao art. 489 do CPC/15 e ao art. 93, IX, da CF quando a sentença examina os fatos e o direito aplicável devidamente, não impondo qualquer óbice ou dificuldade ao exercício do direito de recorrer. Precedentes do STJ. 2. A análise da pretensão prescinde de prejuízos causados individualmente, haja vista que a ausência de certificação decorre da inobservância da legislação metrológica aplicável, cuja natureza é objetiva. 3. A certificação compulsória estabelecida pelo INMETRO, por intermédio da Portaria nº 371/2009, com calendário iniciado em junho de 2011, tem como fundamento a defesa do consumidor, que se constitui como direito fundamental e princípio orientador da ordem econômica (arts. , XXIII, e 170, V, da CF). 4. Constatado que o produto não preenche a totalidade dos requisitos exigidos para Avaliação da Conformidade para Aparelhos Eletrodomésticos e Similares, previstos na Portaria do Inmetro nº 371/2009, legítima é a negativa da certificação do produto. 5. Sentença mantida. Apelação improvida. (TRF4, AC 5015905-39.2014.4.04.7107, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 09/06/2017)

MANDADO DE SEGURANÇA. NULIDADE. SENTENÇA. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INFRAÇÃO AMBIENTAL. IBAMA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. ALEGAÇÕES FINAIS. INTIMAÇÃO POR EDITAL. ENDEREÇO CONHECIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INTIMAÇÃO PESSOAL. 1. Ainda que a sentença tenha sido sucinta, não verifico a ocorrência de fundamentação deficiente capaz de violar o art. 93, IX, da CF. 2. Assegurada a reabertura do processo administrativo em julgamento anterior, eis que a notificação por edital não oportunizou à parte a apresentação de alegações finais. 3. A intimação pela via do edital, quando conhecido o endereço do autuado, representa cerceamento de defesa, devendo ser reaberto o prazo para apresentação de alegações finais, através de correspondência com aviso de recebimento ou outro meio que assegure a sua ciência, e não mediante edital, privilegiando-se, assim, o princípio constitucional da ampla defesa. 4. Apelação provida. (TRF4, APELREEX 5027607-91.2014.4.04.7200, TERCEIRA TURMA, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 18/09/2015)

Ademais, é assente na jurisprudência que o magistrado não é obrigado a examinar todos os artigos de lei que disciplinam a matéria objeto da lide, tampouco todos os argumentos e dispositivos legais que, no entender da parte, deveriam ter sido considerados. Basta que decida sob fundamentos suficientes para respaldar seu pronunciamento, resolvendo "as questões que as partes lhes submeterem" (art. 458, inciso III, do CPC/1973, e art. 489, inciso III, do CPC/2015) ou, em grau de recurso, as que forem devolvidas ao seu conhecimento (art. 515 do CPC/1973 e art. 1013 do CPC/2015), invocando a legislação pertinente.

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO, POR DUAS VEZES (ART. 121, § 2º, INCISOS I E IV). INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL FUNDAMENTADA (ART. , INCISO XII, CF). LEI 9.296/1996. REQUISITOS AUTORIZADORES PREENCHIDOS. ÚNICO MEIO DE PROVA. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. OFENSA AO ART. 93, INCISO IX, DA CF/1988 NÃO CARACTERIZADA (TEMA 339). FUNDAMENTAÇÃO SUSCINTA. AUSÊNCIA DE ILICITUDE. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos do inciso XII, do artigo da Constituição Federal, a interceptação telefônica dependerá de ordem judicial (cláusula de reserva jurisdicional), que, nos termos do art. da Lei nº 9.296/96, deverá ser expedida pelo juiz competente para a ação principal, em decisão devidamente fundamentada que demonstre sua conveniência e indispensabilidade. Precedentes. 2. No caso em questão, estão presentes os requisitos autorizadores da quebra do sigilo telefônico do recorrido, pois (a) a existência dos indícios de autoria, devidamente demonstrada e (b) a imprescindibilidade da interceptação por se tratar de provas incapazes de serem coletadas em medida judicial diversa, como por exemplo uma busca e apreensão. 3. Esta Suprema CORTE já se manifestou no sentido de que é lícita a interceptação telefônica, determinada em decisão judicial fundamentada, quando necessária, como único meio de prova, à apuração de fato delituoso. Precedentes. 4. Esta CORTE entendeu, no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339), que a Constituição da Republica exige acórdão ou decisão fundamentados, ainda que sucintamente. A fundamentação da decisão do Juízo de origem se ajusta às diretrizes desse precedente. 5. A decisão impugnada diverge do entendimento firmado por esta CORTE que considera não haver nulidade na decisão que, embora sucinta, tenha apresentado fundamentos essenciais para a decretação da quebra do sigilo telefônico. Precedentes. 6. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacífico no sentido de que, “quando se trata de jurisprudência dominante, é legítima a atuação do Relator para decidir monocraticamente a questão, sem que se configure afronta aos princípios da colegialidade e do devido processo legal, tendo em vista a interpretação teleológica do art. 21, § 1º, do Regimento Interno da Corte. Precedente: AI nº 858.084/MS, Relator o Ministro Gilmar Mendes, decisão monocrática, DJe de 21/5/13” (RE-QO 839.163/DF, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, publicado em 10/02/2015). 7. Agravo interno a que se nega provimento.
(STF, RE 1052094 AgR, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/06/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 31/07/2018 PUBLIC 01/08/2018 - grifei)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MATÉRIA CRIMINAL. NULIDADE PROCESSUAL. INOCORRÊNCIA. ART. 563 DO CPP. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 563 do CPP, nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo efetivo. 2. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo cabíveis somente quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, o que não ocorre no presente caso. 3. As questões apresentadas foram devidamente analisadas, ainda que o acórdão contenha fundamentação sucinta e reafirme a motivação da decisão anterior. 4. Embargos de declaração rejeitados.
(STF, RE 950.861 AgR-ED, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 18/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 14/02/2018 PUBLIC 15/02/2018 - grifei)

3.3. Da nulidade processual decorrente da declaração de litispendência

Alegou o réu Rodrigo Gaspar Teixeria a nulidade processual em virtude do reconhecimento de litispendência/conexão entre a presente demanda e a ACP de Improbidade Administrativa n. 5028568-21.2012.404.7000 ajuizada pelo União em face do requerido Marcelo Cardoso Garcia.

Embora inicialmente o juízo a quo tenha reconhecido a ocorrência de litispendência, no evento 108, posteriormente, com o julgamento dos agravo de instrumento nº 5015943-03.2012.4.04.0000, reconheceu-se que, embora houvesse conexão entre as demandas, não estava configurada a litispendência.

Reconhecida a continência, determinou-se a suspensão da ação 5028568-21.2012.404.7000 para julgamento em conjunto com a presente demanda.

A questão acerca da litispendência/continência restou examinada na sentença, a cujas razões me reporto, utilizando-as como fundamento:

2.1) Ação conexa

Rodrigo Gaspar Teixeira alega a existência de nulidade processual pelo reconhecimento de litispendência/continência dessa demanda com os autos nº 5028568-21.2012.404.7000.

As nulidades processuais restringem-se a forma dos atos processuais. Desse modo, o reconhecimento de litispendência e/ou continência entre demandas não atrai a nulidade, pois se tratam de institutos plenamente reconhecidos pelo direito processual. A discordância quanto a sua configuração são passíveis de recurso e/ou reconsideração, em decisão fundamentada.

Eventual nulidade, portanto, restringir-se-ia à consequência desse reconhecimento, no caso, a determinação de suspensão dos autos, pois ato estritamente formal de andamento do processo.

Compulsando-se os autos verifica-se que a suspensão desses autos em virtude da demanda conexa ocorreu entre 21/05 e 06/07/2015. Os prejuízos decorrentes do ato, consistente no aumento do tempo para sentenciar o feito no prazo de suspensão já ocorreu. Isso, entretanto, não atrai o reconhecimento da nulidade, porquanto não é possível retornar ao statu quo anterior, com a prolação de sentença em tempo passado.

Por outro lado, a discordância do réu quanto a configuração ou não dos institutos da litispendência/continência devem ser objeto de recurso.

Ressalto que em nada esta suspensão (ou as demais ocorrências da ação 5028568-21.2012.404.7000) interferiu na defesa do apelante, uma vez que a ação conexa dizia respeito apenas ao réu Marcelo Cardoso.

Afasto a preliminar.

3.4. Da nulidade processual decorrente da determinação de emenda à inicial

Igualmente, nenhuma nulidade adveio da determinação do MM. Juízo a quo de que se intimassem o MPF e a União para manifestarem interesse em aditar a inicial (evento 108, autos originários).

A emenda à inicial, na realidade, limitou-se ao pedido de bloqueio dos bens dos réus (evento 113, autos originários), em nada alterando a causa de pedir da inicial. Conquanto o pedido para bloqueio pudesse ser feito em autos apartados ou mesmo na ação principal, isso não impediu, prejudicou ou dificultou a defesa das partes, porque puderam sobre este pedido interpor os recursos cabíveis.

Tampouco configurada transgressão ao dever de imparcialidade.

Ressalto, afastando igualmente a arguição de nulidade por descumprimento do direito ao contraditório prévio estabelecido no artigo 17, § 7º, da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8429/92), em aviltamento do artigo , incisos II, LIV E LV da Constituição da Republica, que constou expressamente do despacho que facultou a emenda à inicial (evento 108):

5. Caso aditada a petição inicial, reabra-se o prazo para defesa prévia aos requeridos. Do contrário, intimem-se os mesmos da presente, fazendo nova conclusão para decisão de recebimento nos termos do art. 17, § 8º, da Lei nº 8.429/92.

Em relação a esse procedimento, já questionado nos autos, manifestou-se o Julgador a quo, na decisão do evento 184:

3. No que diz respeito ao descumprimento do item '5' do despacho do evento 108, denunciado por Rodrigo Gaspar Teixeira no evento 183, entendo que a decisão do evento 119 alcançou a matéria lançada nos autos até aquele momento processual, pelo que não há prejuízo a qualquer das partes.

Ademais, como foi determinada a citação e há oportunidade de oferecer contestação, o tema pode ser discutido pelas partes, se assim pretenderem.

Disse mais acerca da alegação o Julgador na sentença recorrida:

Reanalisando a questão nesse momento processual, não verifico a existência de qualquer nulidade passível de retornar o processo à fase de apresentação de defesa prévia ou a necessidade de reconsiderá-la.

Note-se que a emenda limitou-se ao pedido cautelar de bloqueio de bens, o qual foi acolhido. Por sua natureza, os pedidos cautelares e urgentes podem ser formulados a qualquer tempo no curso do processo por simples petição (art. 273, caput e § 7º) e apreciados inaudita altera parte.

O dever de imparcialidade, por sua vez, não restou violado porque a formulação de pedido cautelar teve por pressuposto o julgamento único dos dois processos discutidos na presente demanda, em decisão devidamente fundamentada; não foi imposta ao parquet, tratava-se de uma faculdade daquele órgão, além disso, a legislação atribui ao juiz poder geral de cautela, pelo qual independentemente de requerimento da parte, pode ele determinar de ofício as medidas provisórias que julgar adequadas (art. 798 do CPC).

Não há, neste aspecto, nulidade a macular o processo.

3.5. Da nulidade processual por violação aos princípios do juiz natural e da identidade física do juiz

Arguiu o recorrente Rodrigo nulidade processual por ter sido a decisão que julgou os embargos de declaração (evento 432) proferida pela Juíza Substituta da Vara, e não pelo Juiz Titular, que proferiu a sentença (evento 411). Arguiu, ainda, nulidade processual por violação ao princípio da identidade física do juiz, por ter sido a sentença proferida, segundo ele, por magistrado que não colheu os depoimentos em audiência.

Todavia, esses princípios não ostentam caráter absoluto. Desde que não se vislumbre, no caso concreto, prejuízo a alguma das partes, é de se reconhecer válida a sentença proferida por juiz que não presidiu a instrução.

O princípio do juiz natural refere-se ao órgão e não ao juiz. Assim, não ofende o princípio do juiz natural o fato de o titular de órgão de julgamento ser substituído por juiz convocado para tal fim, ou Juiz Federal Substituto. O juiz convocado/substituto exerce jurisdição em condições equivalentes ao substituído, nos estritos limites de sua competência funcional e/ou convocação.

MANDADO DE SEGURANÇA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. REGIME DE COMPETÊNCIA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE IRPJ E DE CSLL. IMPOSSIBILIDADE. ART. , DECRETO-LEI Nº 1.598, DE 1977. LEIS Nº 9.249, DE 1995 E 9.430, DE 1996. 1. O princípio da identidade física do juiz não se reveste de caráter absoluto. Os embargos de declaração podem ser apreciados pelo magistrado que detém, no momento, a jurisdição sobre a causa, ainda que diverso daquele que proferiu a decisão embargada. 2. As variações patrimoniais devem ser reconhecidas segundo o regime de competência, nos termos do art. do Decreto-lei nº 1.598, de 1977. As Leis nº 9.249, de 1995 e 9.430, de 1996, não revogaram o art. do Decreto-lei nº 1.598, de 1977. Logo, o encargo denominado juro sobre o capital próprio está submetido ao regime de competência. 3. A verificação das condições e limites de dedutibilidade do encargo relativo aos juros sobre o capital deve ser feita no período em que ocorrer a deliberação de seu pagamento ou crédito. Registre-se que não se confunde a natureza jurídica dos dividendos e dos juros sobre o capital próprio. Os dividendos remuneram o lucro, o resultado da atividade econômica da empresa, ao passo que os juros sobre o capital próprio consistem em remuneração do capital próprio do acionista, que foi investido na empresa. 4. Em conclusão, não procede a pretensão da impetrante acerca da utilização dos juros sobre o capital próprio creditados aos sócios referentes aos exercícios 1996 a 2008, para fins de dedução da base de cálculo de IRPJ e de CSLL em exercícios futuros, mantendo-se hígidos os termos do artigo da Lei nº 9.249, de 1995, regulamentado pela Instrução Normativa SRF nº 11, de 1996. (TRF4, AC 5000459-10.2011.4.04.7104, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 20/03/2013)

O art. 132, caput, do Código de Processo Civil de 1973, estabelece que o juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor. Pela simples leitura desse dispositivo do CPC, podemos constatar que o princípio da identidade física do juiz não é absoluto, estando nele arroladas exceções.

A jurisprudência sedimentada no âmbito desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça posiciona-se pela flexibilização dos princípios em questão:

ADMINISTRATIVO. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. AMPLA DEFESA. CONTRADITÓRIO. DEVIDO PROCESSO LEGAL O princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto, possuindo uma série de exceções, previstas no art. 132 do CPC/73. Ainda, não se vislumbra qualquer prejuízo ao autor, eis que as provas dos autos estão claras e suficientes para a interpretação do magistrado. Verificado que o autor foi notificado, inclusive, solicitando esclarecimentos, os quais foram respondidos não há que se falar em ofensa ao princípios aventados. (TRF4, AC 5008933-97.2016.4.04.7102, QUARTA TURMA, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 25/07/2018)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. NULIDADE NÃO VERIFICADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS LEGAIS. RECONHECIMENTO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. EPI. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. 1. O princípio da identidade física do juiz não é absoluto, só ensejando nulidade quando importar em violação ao contraditório e à ampla defesa. Prejuízo não configurado no caso concreto. 2. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal, e ao acréscimo decorrente da sua conversão em tempo comum, utilizado o fator de conversão previsto na legislação aplicada na data da concessão do benefício. 3. Até 28.4.1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29.4.1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 6.5.1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. 4. O uso de EPIs (equipamentos de proteção), por si só, não basta para afastar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo segurado. Seria necessária uma efetiva demonstração da elisão das consequências nocivas, além de prova da fiscalização do empregador sobre o uso permanente dos dispositivos protetores da saúde do obreiro durante toda a jornada de trabalho. 5. Para atividades exercidas até a data da publicação da MP 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/1991, a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. 6. Considera-se especial a atividade desenvolvida com exposição a ruído superior a 80 dB até 05.3.1997; superior a 90 dB entre 06.3.1997 e 18.11.2003 e superior a 85 dB a partir de 19.11.2003 ( Resp 1.398.260). Persiste a condição especial do labor, mesmo com a redução do ruído aos limites de tolerância pelo uso de EPI. 7. Implementados os requisitos de tempo de contribuição e carência, é devida a aposentadoria por tempo de contribuição. 8. A definição dos índices de correção monetária e juros de mora deve ser diferida para a fase de cumprimento do julgado.. 9. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, o INSS está isento do pagamento de custas, consoante o disposto no art. 11 da Lei Estadual n. 8.121/85, na redação dada pela Lei n. 13.471, de 23 de junho de 2010. 10. O cumprimento imediato da tutela específica independe de requerimento expresso do segurado ou beneficiário, e o seu deferimento sustenta-se na eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC/1973, bem como nos artigos 497, 536 e parágrafos e 537 do CPC/2015. 11. A determinação de implantação imediata do benefício, com fundamento nos artigos supracitados, não configura violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC/1973 e 37 da CF/1988. (TRF4, AC 0001409-47.2014.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, D.E. 16/12/2016)

EMBARGOS MONITÓRIOS. CONTRATO DE FINANCIAMENTO ESTUDANTIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CAPITALIZAÇÃO DOS JUROS. TABELA PRICE. MULTA CONVENCIONAL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DE LITISCONSORTE. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. AÇÃO MONITÓRIA. CABIMENTO. A ausência de integração na lide de litisconsorte passivo necessário implica a nulidade da sentença. O princípio da identidade física do juiz não é absoluto e, por conseguinte, pode ser relativizado quando ocorrer alguma hipótese legal de substituição do magistrado que até então conduzia a instrução processual, v.g., promoção, férias, licença e, inclusive, reconhecimento de suspeição. O ajuizamento de ação monitória, monitória para fins de cobrança de dívida oriunda de contrato de Financiamento Estudantil, não descaracteriza o seu interesse de agir, consubstanciado no legítimo interesse de postular o direito creditício perante o Poder Judiciário. Dada a natureza do contrato de financiamento estudantil, amparado num programa financiado pelo governo federal que visa a fomentar o acesso ao ensino superior, não são aplicáveis as regras do Código de Defesa do Consumidor. Entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no sentido de que os contratos firmados no âmbito do FIES não admite capitalização dos juros (Recurso Especial nº 1.155.684/RN). Contudo, partindo da premissa de que deve ser aplicada a taxa prevista em lei vigente à data da assinatura do contrato (que no caso dos autos é de 9%), não há óbice à capitalização dos juros de um percentual mensal que, ao final, não supera aquela taxa efetiva mensal prevista em lei. A adoção do Sistema Francês de Amortização, conhecido como Tabela Price, não implica, necessariamente em capitalização de juros, não havendo óbice à sua utilização quando expressamente pactuado. Até a publicação da Lei nº 12.202/2010 (10/03/2010), sobre as prestações vencidas, pagas ou impagas, incidem juros remuneratórios anuais de 9%. A partir de 10/03/2010, sobre o saldo devedor, incidem juros remuneratórios anuais de 3,4%. Na hipótese ocorreu o vencimento antecipado do contrato antes da vigência da lei mais benéfica. A multa contratual é encargo que visa à penalização pelas perdas e danos decorrentes da resolução da obrigação, que pode ser convencionado livremente pelos contratantes até o limite do valor da obrigação principal (artigos 408 e 412 do Código Civil). É possível a cumulação da multa contratual com a multa moratória porque não se confundem. O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (capitalização) descaracteriza a mora. (TRF4, AC 5001233-31.2016.4.04.7115, QUARTA TURMA, Relator CÂNDIDO ALFREDO SILVA LEAL JUNIOR, juntado aos autos em 02/12/2016)

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRA E VENDA DE ALIMENTOS. CARNE FORA DOS PADRÕES EXIGIDOS PELO MERCADO EUROPEU. PRODUTO CONTAMINADO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. NÃO OCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DANO MORAL CONFIGURADO. REEXAME FÁTICO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7/STJ.
1. "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o princípio da identidade física do juiz não possui caráter absoluto, devendo, em sua aplicação, ser conjugado com outros princípios do ordenamento jurídico, como, por exemplo, o princípio do pas de nullité sans grief. Destarte, se não ficar caracterizado nenhum prejuízo às partes, sobretudo no pertinente aos princípios do contraditório e da ampla defesa, não é viável reconhecer-se a nulidade do decisum por ter sido prolatado por julgador que não presidiu a instrução do feito ou por julgador diverso daquele que examinou o pedido de tutela antecipada" ( AgRg no AREsp 306.388/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO. QUARTA TURMA, julgado em 7.5.2015, DJe de 1º.6.2015) 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ).
3. Agravo interno a que se nega provimento.
( AgInt no AREsp 1698785/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 14/06/2021, DJe 17/06/2021)

Ressalto, por fim, que a audiência de instrução foi concluída em 12/02/2015 (evento 375, TERMOAUD1) pelo Juiz Titular da Vara, MM. Juiz Federal Friedmann Anderson Wendpap, prolator da sentença recorrida (evento 411), em estrito cumprimento ao art. 132 do então vigente CPC.

No que tange, por fim, à alegada nulidade referente ao interrogatório em audiência na presença dos corréus, trata-se de norma pertinente ao sistema processual penal; sendo a presente demanda de natureza civil, não se cogita da nulidade invocada.

3.6. Nulidade processual por violação ao princípio da congruência

O réu Rodrigo Gaspar Teixeira alegou a existência de divergência entre as condutas que foram imputadas ao recorrente pelo autor ministerial e aquelas adotadas como fundamento na decisão recorrida, o que configuraria vício insanável a inquinar a sentença, porquanto não oportunizado o pleno e efetivo exercício do seu direito ao contraditório e ampla defesa em relação às condutas que, de forma inovadora, foram trazidas na sentença monocrática.

Sem razão, contudo.

É firme, na jurisprudência, o entendimento no sentido de que, nas ações civis públicas de improbidade administrativa, os réus defendem-se dos fatos que lhes são atribuídos, e não da capitulação jurídica indicada pelo autor. É dizer, o julgador não está adstrito aos fundamentos jurídicos apresentados pela acusação (princípio do jura novit curia).

Sobre o tema, Emerson Garcia leciona:

[...] é preciso distinguir: quanto à causa petendi, há uma estreita vinculação entre a inicial e a prestação jurisdicional, não podendo o juiz aplicar uma sanção por fato não descrito pelo autor.[354] Neste passo, a congruência há de ser absoluta, sob pena de indesculpável inquisitorialismo, como também injustificável violação ao princípio constitucional da ampla defesa. Quanto ao pedido sancionatório, no entanto, por ser genérico, não há que se falar em adstrição, bastando a narrativa de fato caracterizador de improbidade para que o magistrado aplique as sanções mais adequadas ao caso, [355] não se devendo olvidar que tal aplicação é, em princípio, cumulativa (Garcia, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco Alves. Improbidade administrativa. 7 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013 - grifei)

Nessa linha:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE. LICITAÇÃO.
IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. O MAGISTRADO NÃO ESTÁ VINCULADO AOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS TRAZIDOS PELAS PARTES. PRESCINDIBILIDADE. DANO EFETIVO. PATRIMÔNIO PÚBLICO. 1. A indicada afronta dos arts. 458 e 460 do CPC não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 2. O juiz não está vinculado aos fundamentos jurídicos trazidos pelas partes, mas aos fatos expostos nos autos, podendo decidir a causa com base em outros dispositivos legais. O STJ adota o princípio do jura novit curia. 3. O STJ já decidiu, por diversas ocasiões, ser absolutamente prescindível a constatação de dano efetivo ao patrimônio público, na sua acepção física, ou enriquecimento ilícito de quem se beneficia do ato questionado, quando a tipificação do ato considerado ímprobo recair sobre a cláusula geral do caput do artigo 11 da Lei 8.429/92. Além disso o dolo está configurado pela manifesta vontade de realizar conduta contrária ao dever de legalidade. 4. Agravo Regimental não provido.
(STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 542.396/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 16/12/2014, DJe 03/02/2015 - grifei)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. ARTIGO 11, DA LEI 8.429/92. PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA - PEDIDO NÃO CONTEMPLADO NA INICIAL - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE APLICA A SANÇÃO - AUSÊNCIA DE NULIDADE - MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. PRINCÍPIO IURA NOVIT CURIA. PRESCRIÇÃO AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA E INSUFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA - AFASTAMENTO. RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO COM MANUTENÇÃO DA PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA - GRAVE VIOLAÇÃO AOS DEVERES FUNCIONAIS E AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS - PENALIDADE QUE SE DESTINA AOS ATOS DE MAIOR GRAVIDADE. 1. Em se tratando de ação de improbidade administrativa, o princípio da congruência resta mitigado, não se evidenciando nulidade da sentença que, ao concluir pela presença de ato de improbidade, aplica dentre as sanções previstas na lei, aquela que entende proporcional e razoável, ainda que não postulada na inicial. 2. Vige na ação de improbidade o princípio geral iura novit curia, não ficando o Juiz adstrito à qualificação jurídica dada na inicial. De aí, considerando que as sanções decorrentes de cada um dos tipos de atos ímprobos (artigos 9º, 10 e 11), diferenciam-se, inclusive, em face da gravidade do ato praticado, em sendo factível a capitulação diversa da inicial por parte do Julgador, acarretando, inclusive imposição de penalidade mais severa da pretendida inicialmente, muito mais o é, a aplicação de penalidade de idêntica capitulação e decorrente de lei, ainda que o autor, na inicial, tenha informado pela sua desnecessidade em face da perda do objeto (demissão já ocorrida na seara administrativa). 3. As sanções previstas na Lei de Improbidade não são passíveis de disposição pelo autor da ação, cabendo ao Judiciário aplicar ao agente ímprobo aquela que reputar cabível. 4. Considerando que o réu era auditor fiscal do trabalho e ocupava cargo em comissão de Delegado na época dos fatos ora apurados, é aplicável o inciso II do referido artigo de Lei. 5. Dispõe o art. 142, §§ 1º e , da Lei 8.112/90 que o prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição até a decisão final proferida pela autoridade administrativa. 6. Preliminares de cerceamento de defesa e ausência de fundamentação afastadas. Contraditório e ampla defesa respeitados. Sentença que fundamenta a conclusão estabelecida, sendo a insurgência do réu matéria de mérito recursal. 7. A participação no ato de constituição de cooperativa, que ao depois tenha sido condenada por fornecer mão de obra sem vínculo empregatício em ofensa à legislação trabalhista, não enseja o reconhecimento de prática de ato de improbidade por parte do agente, mas conduta irregular e censurável em face de sua condição funcional, ausente comprovação de que à época da constituição cooperativa já se evidenciava o propósito ilegal. 8. Comprovado o ato ímprobo do agente público que atua na direção de holding, ofendendo os princípios da administração pública, por praticar ato incompatível com o serviço público. Prova testemunhal e documental que demonstram a participação nas deliberações da empresa. 9. A grave violação aos deveres funcionais e aos princípios da administração pública remetem à perda da função pública, independentemente de a mesma punição já ter sido aplicada administrativamente, haja vista a independência entre as esferas. (TRF4, 4ª Turma, AC 5002242-52.2011.4.04.7002, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 01/10/2013 - grifei)

Com efeito, a sentença não padece do vício apontado.

3.7. Da nulidade processual por afronta ao princípio da isonomia

O apelante Rodrigo Gaspar Teixeira suscitou nulidade processual, ainda, por não inclusão no polo passivo da magistrada responsável pela apreciação e deferimento de todas as guias de retirada objeto da demanda, com ofensa ao princípio da isonomia.

A questão aventada pelo réu em apelação havia sido por este arguida em sede de embargos de declaração, que restaram parcialmente acolhidos em decisão cujos fundamentos adoto como razões de decidir, in verbis (evento 432, SENT1):

Trata-se de embargos de declaração opostos em relação à sentença lançada no evento 411 que apreciou ação civil pública de improbidade administrativa.

João Gaspar Teixeira, no evento 424, alega omissão, pois não foi apreciada a ofensa ao princípio da isonomia. Entende que a ausência de apreciação desse fundamento implica nulidade processual, Argumenta que a ofensa ao princípio da isonomia decorre da circunstância de ter sido dado tratamento diverso à magistrada da 1ª Vara do Trabalho, apesar dela também ter sido enganada por Marcelo Cardoso Garcia, o que foi admitido por ele em confissão espontânea e é ratificado pelas demais provas apresentadas nos autos. Pede seja suprida a omissão, com o consequente indeferimento da inicial em relação a si. Não sendo esse o entendimento, requer seja acolhida a tese de nulidade processual, por ausência de citação para integrar à lide da magistrada do trabalho, litisconsorte passiva necessária, conforem preconiza o artigo 47 do CPC.

Vieram os autos conclusos e registrados para sentença.

Relatados. Decido.

Suprindo a omissão apontada esclareço que o princípio da igualdade, visa afastar privilégios ou discriminações. Por meio desse princípio, portanto, qualquer interpretação que implique favoritismo, perseguição ou discriminação, não encontra respaldo no ordenamento jurídico.

Entretanto, ele não impõe que se dê tratamento igual a todas as situações, mas que sejam tratados igualmente os que se encontram em situações iguais e desigualmente os que se encontram em situações desiguais. Não se proíbe, assim, que se estabeleçam distinções, desde que elas sejam justificadas.

No caso, a violação do princípio da igualdade decorreria do fato de ter sido desconsiderada a circunstância de que tal qual a magistrada da 1ª Vara do Trabalho foi enganado pelo então Diretor de Secretaria daquela unidade, Marcelo Cardoso Garcia, o que foi objeto de confissão por esse. Cindiu-se, desse modo, a prova e os fatos para, admitindo-se um tratamento seletivo à magistrada, considerar que agiu ela de boa-fé ao depositar confiança em seu diretor, olvidando-se, por meio de alegações evasivas e protetivas, que uma guia de retirada somente pode ser levantada se houver expressa autorização judicial.

Em que pese às considerações do réu, não há ofensa ao princípio da isonomia, haja vista que a conduta da magistrada da 1ª Vara não é apurada nos autos.

Tal afirmação não é evasiva ou protetiva, pois, como exposto na sentença, embora a presente demanda não tenha natureza penal, os princípios que o regem devem ser utilizados como parâmetro interpretativo nas ações de improbidade, já que a natureza da sanção aproxima-se daquele na medida em que também tem a possibilidade de atingir a honra e a imagem desses, além de trazerem em si maiores garantias de direitos aos envolvidos.

Por sua vez, no processo penal há nitida separação nas funções de acusar e julgar. De consequência, não cabe ao juiz imputar de ofício condutas improbas contra quem não foi delas acusado pelo legitimado ativo.

Ressalve-se que a ausência participação/responsabilidade nas condutas tidas por improbas em relação à magistrada da 1ª Vara Federal não foram analisadas do ponto de vista judicial, mas exclusivamente administrativo, pelo responsável em conduzir o inquérito civil, o qual optou, segundo as prerrogativas que lhe são inerentes, em não incluí-la no pólo passivo. Logo, é incompatível com a situação delineada a afirmação de que teve declarada, em face de sua boa-fé, a ausência de culpabilidade. Judicialmente, portanto, se outra for a conclusão de algum dos legitimidados ativos, pode ela ser ré em uma ação de improbidade pelas condutas descritas, assim como sofrer sanção disciplinar pela Corregedoria do TRT9 ou CNJ. Se isso ocorrerá ou não, ou mesmo se virá a ser condenada ou não, é questão que refoge ao objeto da presente demanda.

O que importa para caso e para fins de afastamento do princípio da isonomia é que mesmo que exista causa suficiente para a propositura de ação de improbidade, relativamente aos mesmos fatos para diferentes envolvidos, não ter sido proposta a demanda em relação a um ou a vários deles, independentemente de sua causa, não acarreta a nulidade do processo.

Isso porque da mesma maneira que ocorre no processo penal ou nos procedimentos administrativos disciplinares, nas ações de improbidade apuram-se condutas que possam ser imputadas pessoal e individualmente a cada envolvido. A possível existência de partícipe ou de concurso de agentes não afasta a responsabilidade de cada um por seus atos, a qual é aferida a partir da constatação de sua materialidade e autoria, ante a regra do inciso XLVI do artigo da Constituição que estabelece a necessidade de individualização da pena.

Por outro lado, materialidade e autoria para fins de condenação são aferidas pelo juiz, segundo o seu convencimento a partir das provas produzidas. É incompatível com o nosso sistema jurídico a sua vinculação a entendimentos havidos em sede administrativa por quem não tem função jurisdicional.

Por fim, as passagens da sentença que indicam que a magistrada agiu de boa-fé, utilizou como premissa as afirmações da inicial, a qual delineia a causa de pedir dos autos. Além disso, restaria violado o devido processo legal em relação a ela se utilizasse afirmação em contrário.

Quanto a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, esse só ocorre quando a lei o determinar ou a natureza da relação jurídica assim o recomendar.

No caso, não há lei que determine a formação do litisconsórcio, tampouco a natureza da relação jurídica pode ser invocada para tanto, pois a responsabilidade de cada um dos réus pode ser constatada independentemente da de eventuais outros envolvidos.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 47 DO CPC E ART. DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE HIPÓTESEDE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. ... 2. Não há falar em formação de litisconsórcio passivo necessário entre eventuais réus e as pessoas participantes ou beneficiárias das supostas fraudes e irregularidades nas ações civis públicas movidas para o fim de apurar e punir atos de improbidade administrativa, pois não há, na Lei de Improbidade, previsão legal de formação de litisconsórcio entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários, tampouco havendo relação jurídica entre as partes a obrigar o magistrado a decidir de modo uniforme a demanda. 3. Agravo regimental não provido. ( AgRg no RESP 1421144 - Rel: Min. Benedito Gonçalves - DJe 10/06/2015).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DOAÇÃO DE VERBA PÚBLICA A CLUBE DE FUTEBOL. INEXISTÊNCIA DE LEI QUE AUTORIZASSE TAL DESPESA. ... 5. No tocante ao art. 47, parág. único do CPC, não se pode cogitar, no caso em análise, da existência de litisconsórcio passivo necessário em relação às demais pessoas, supostamente envolvidas nos fatos narrados na inicial, pois, além de inexistir previsão legal a esse respeito, não se exige do Magistrado solução uniforme para todas as partes. 6. Em princípio, neste caso, o beneficiário do ato de improbidade foi o Clube de Futebol, Londrina Esporte Clube, e não os seus jogadores. Ademais, a não inclusão dos aludidos atletas e outros funcionários que possam ter participado da improbidade, no pólo passivo da presente demanda, não impede eventual e futura responsabilização, por meio de ação própria, caso reste demonstrado o conluio com o agente público na prática do ato ímprobo. (RESp 987598 - Rel: Min. Napoleão Nunes Maia - DJe 19/09/2013).

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração, suprindo as omissões apontadas, nos termos da fundamentação.

Sentença registrada eletronicamente e publicada com a disponibilização no sistema. Intimem-se as partes.

4. Do Mérito

Ao apreciar o (s) pedido (s) formulado (s) na inicial, o juízo a quo manifestou-se nos seguintes termos:

Trata-se de ação de improbidade administrativa por meio da qual o Ministério Público Federal requer a condenação dos réus por atos de improbidade administrativa, previstos na Lei nº 8.429/92, conforme apurado no PAD TRT nº 3/2009, que constatou a existência de fraude em guias de retirada, com a finalidade de levantar valores pendentes em contas vinculadas a autos de processos trabalhistas já arquivados.

Relata que, na condição de diretor de secretaria da 1ª Vara do Trabalho de Curitiba, Marcelo Cardoso Garcia teria proposto, em maio de 2009, que as guias de retiradas fossem subscritas sem a pertinente conferência dos autos respectivos.

Ainda, segundo exposto na inicial, valendo-se desse expediente, Marcelo Cardoso teria falsificado uma guia de retirada, sob nº 001218560, vinculando-a à Carta Precatória n. 89345-1999-001-09-00-5, extraída nos autos RT 172/94 (19ª Vara do Trabalho de Porto Alegre/RS), na qual o reclamado teria promovido um pagamento em duplicidade.

Sustenta que, em 29 de maio de 2009, a servidora Roselene Silveira Pasdiora teria localizado a aludida guia falsificada e percebido a sua incorreção, dado que, expedida em seu nome, ela não se recordava tê-la produzido; chamando-lhe a atenção o valor significativo (R$425.542,00).

Roselene teria comunicado sua suspeita, então, a José Carlos Padilha, servidor que se encontraria substituindo, momentaneamente, Marcelo Cardoso Garcia. Marcelo teria resistido a contar o assunto à magistrada da Vara, prevalecendo então essa sua renitência.

A guia 001218560/2009 teria sido novamente expedida, em 23 de julho de 2009, com o valor, então, de R$430.077,00. Roselene teria guardado consigo o extrato da conta vinculada à RT 172/1994 e, alguns meses depois, teria consultado novamente o saldo, o qual estava zerado.

O Banco do Brasil informou que o saque, no valor total de R$430.166,84 teria sido promovido em 24 de julho de 2009, com o uso da aludida guia, emitida em 23/07/2009, pelo advogado Rodrigo Gaspar Teixeira, amigo de Marcelo Cardoso.

Informa que a aludida suspeita teria sido alvo de apuração no âmbito do processo administrativo disciplinar TRT 03/2009, em cujo âmbito Marcelo Cardoso teria reconhecido o levantamento fraudulento, e que teria repassado R$30.000,00 para Rodrigo Teixeira, rateando o restante com José Carlos Padilha, servidor encarregado, naquela unidade jurisdicional, de conferir as guias de retiradas emitidas.

Por outro lado, no final de 2008, Marcelo Cardoso, José Carlos Padilha e Rodrigo Gaspar Teixeira teriam se reunido, com o escopo de viabilizar a indicação, por parte dos servidores públicos, de clientes para o aludido advogado. Além disso, José Carlos teria tomado conhecimento da irregularidade da guia, tão logo comunicada a situação pela funcionária Roselene e, ainda assim, deixado de comunicar aludida situação à Juíza daquela Vara.

O advogado Fábio Roberto Cardoso Garcia, irmão de Marcelo Cardoso Garcia, teria alegado tê-lo acompanhado na visita à casa de Rodrigo Teixeira, em 30 de julho de 2009. Marcelo ter-lhe-ia confidenciado, segundo sua versão, não querer retirar o dinheiro em seu próprio nome, por estar se separando da sua então cônjuge.

Posteriormente, José Carlos Padilha teria pedido que Roselene Pasdiora, Rita Isabel Vaz e Ana Carla Borchadt, servidores que estariam apurando aludida suspeita, permanecessem em silêncio, ao argumento de que o tema seria resolvido com a remoção de Marcelo para o gabinete de um desembargador.

Rodrigo Teixeira teria sustentado, de sua parte, que o saque de valores, de forma irregular, em autos findos, não se limitaria às reclamatórias trabalhistas 11013/92, 10552/92 e CP 89345/99.

Aduz que Fernando Gustavo Mendes, advogado, teria colaborado no levantamento irregular de verbas pagas em duplicidade, conquanto houvesse declarado desconhecer que aludida quantia deveria ser restituída à Companhia de Cimento Portland Rio Branco.

Por mais que Rodrigo Teixeira houvesse devolvido o valor recebido pelo saque das GRs (R$ 30.000,00), também deveria ser obrigado a devolver valores percebidos a título de honorários advocatícios, pelo levantamento de valores em contas vinculadas a processos.

Já Ary dos Santos Godoy teria sido procurado por Rodrigo Teixeira, que lhe teria informado ter direito ao recebimento de valores no âmbito da RT 10522/92, no importe de R$ 13.000,00, valor que lhe teria sido então entregue.

Detalha as guias expedidas fraudulentamente, segundo sua versão, GRs 001218560/2009 (RT 09421/2006), 0018852888/2009 (RT 10522-1992-001-09-00-4), 10001/2008 (RT 11013-1992-001-09-00-9), 00035794/2009 (RT 27880-1998-001-09-00-1), 000505309/2009 (RT 04265/2001/001-09-00-3, 000628672/2009 (RT 01138-1991-001-09-00-0), 001218560/2009 (RT 00817-1193-001-09-00-0) e 001979362/2009 (RT 13303-1993-001-09-00-8), cujos valores também devem ser restituídos, pois sacados irregularmente em virtude dos fatos narrados.

Discorre sobre sua legitimidade ativa, a legitimidade passiva dos réus para responderem pela demanda e a competência da Justiça Federal para apreciar a matéria. Defende a necessidade de condenação dos réus, por atos de improbidade administrativa.

Pede a condenação dos réus nas penas dos incisos I, II e III do artigo 12 da Lei nº 8.429/92, consistente no ressarcimento integral do dano, a cominação de multa civil, a suspensão dos direitos políticos e a proibição de contratarem com o Poder Público ou receberem benefícios ou incentivos creditícios, direta ou indiretamente ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual sejam sócios majoritários. Anexou documentos.

O autor comunicou no evento 19 que o 2º e o 3º réu foram demitidos pelos Atos nº 178/10 e 179/10 da Presidência do TRT9, ambos com recurso sem efeito suspensivo.

Os réus foram notificados para apresentação de defesa prévia, as quais foram apresentadas nos eventos 21, 23, 36, 64 e 78.

O Ministério Público Federal opinou pelo indeferimento do pedido de decretação de sigilo dos autos.

O 2º réu, Marcelo Cardoso Garcia, justifica o pedido de decretação de sigilo dos autos, bem como informa o ressarcimento de parte dos valores levantados.

A União manifestou-se no evento 85, informando ter ajuizado demanda, autos nº 5028568-21.2013.404.7000, com o mesmo objeto da presente, em desfavor do 2º réu.

O segundo autor, Marcelo Cardoso Garcia comunicou que está devolvendo espontaneamente os valores levantados, com o que tem direito a diminuição de pena de que trata o artigo 65, III, b, do Código Penal.

No evento 88 determinada a reunião desses com os autos nº 5028568-21.2013.404.7000.

No evento 108 determinada a intimação da União e do autor para manifestarem interesse em aditar a inicial, oportunidade na qual foi determinada a conclusão dos autos nº 5028568-21.2013.404.7000 para sentença de extinção.

O Ministério Público pediu no evento 113 a decretação de indisponibilidade dos bens dos réus, tomando-se como parâmetro o prejuízo causado e as penas a serem aplicadas aos demandados.

A União defende, no evento 116, inexistir litispendência entre essa demanda e os autos nº 5028568-21.2013.404.7000

A ação foi recebida no evento 119, com a rejeição das alegações apresentadas nas defesas prévias, oportunidade na qual foi determinada a indisponibilidade dos bens dos réus.

Nos eventos 120 a 125 expedidos os atos necessários ao cumprimento da decisão que determinou a indisponibilidade de bens.

A União pediu a sua inclusão no feito como assistente do autor.

Fernando Gustavo Mendes e Rodrigo Gaspar Teixeira pediram a reconsideração da decisão que determinou o bloqueio de bens, sendo que esse questionou o descumprimento do item 5 do despacho lançado no evento 108.

Os pedidos de reconsideração foram indeferidos. Quanto ao item 5 do despacho lançado no evento 108, consignou-se a ausência de prejuízos no evento 184, ante a citação dos réus.

José Carlos Padilha contestou o feito no evento 188. Alega preliminar de inépcia da inicial. Questiona a legitimidade da prova apresentada, defendendo a sua nulidade. No mérito, defende não ter praticado ato de improbidade e a ausência de provas que demonstrem o fato. Cita a instrução ocorrida no procedimento administrativo para defender a ausência de irregularidade em sua conduta.

Fernando Gustavo Mendes contestou no evento 191. Alega preliminares de ausência de interesse de agir, inépcia da petição inicial e ilegitimidade passiva. No mérito, defende a legalidade de sua atuação em favor dos reclamantes Sebastião Pereira dos Santos e Ary dos Santos Godoy, pois ignorava e jamais poderia vislumbrar que pudesse haver qualquer tipo de fraude em relação ao trâmite processual. Descreve as providências que tomou quando soube da irregularidade. Argumenta que há bis in idem no bloqueio de bens. Pede, seja-lhe deferido os benefícios da justiça gratuita.

Rodrigo Gaspar Teixeira contestou no evento 193. Após breve resumo dos fatos que ensejaram a propositura da demanda requer o reexame dos pressupostos de admissibilidade. Alega incorreção formal da inicial por ausência de descrição e individualização do elemento subjetivo da conduta que lhe foi imputada e prova cabal e robusta da existência de ato de improbidade. Sustenta sua ilegitimidade passiva e ausência de interesse processual. Argumenta a existência de nulidades processuais, decorrente do reconhecimento de litispendência/continência com os autos nº 5028568-21.2012.404.7000 e ao deferimento de ofício de prazo aos autores para emendarem a inicial, decisão da qual não foi intimado. No mérito, discorre sobre os atos de improbidade administrativa previstos na Lei nº 8.429/92 e defende que não praticou ato que se enquadre entre aqueles previstos. Pede a decretação de segredo de justiça aos autos.

Marcelo Cardoso Garcia contestou no evento 194. Defende que a citação por edital de Ary dos Santos Godoy foi nula. Aduz que em novembro de 2008, de posse do rol de depósitos judiciais em autos findos, José Carlos Padilha propôs ao acusado que faria o levantamento de processo findo e já eliminado e que, com o auxílio de um advogado, poderiam fazer o levantamento destes valores, cujo montante após o pagamento dos honorários seria dividido entre eles. Diz ter cedido ao convite, narrando os fatos que culminaram com a sua demissão do serviço público e a propositura da presente demanda. Defende que a participação de José Carlos Padilha foi fundamental para os acontecimentos, bem como a legalidade da gravação ambiental e das imagens de celular constantes dos autos. Pede a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ante seus antecedentes funcionais e a devolução de valores.

A União ratifica as alegações do autor e pede o julgamento pela procedência da ação.

O autor manifestou-se no evento 209 requerendo a rejeição das preliminares suscitadas pelos réus e deferimento da produção de provas.

As partes manifestaram-se sobre a produção de provas.

No evento 229 nomeada a Defensoria Pública da União para apresentação de defesa em favor de Ary dos Santos Godoy, determinada a anotação da constrição judicial sobre o imóvel de matrícula nº 9764, da 7ª Circunscrição de Curitiba, deferida a produção de prova oral, inclusive depoimento pessoal dos réus e afastada a pretensão de Fernando Gustavo Mendes.

A Defensoria Pública da União comunica, no evento 233, o falecimento de Ary dos Santos Godoy e contesta o feito pela negativa geral.

No evento 252 deferido o pedido da União para atuar no feito como assistente litisconsorcial do autor.

O autor no evento 266 pediu a extinção do processo sem apreciação do mérito em relação a Ary dos Santos Godoy, considerando o seu falecimento.

No evento 268 Rodrigo Gaspar Teixeira apresentou agravo retido da decisão anexada no evento 252.

A União concordou com a extinção do processo em relação a Ary dos Santos Godoy.

No evento 271 homologado o pedido de desistência em relação a Ary dos Santos Godoy.

Rodrigo Gaspar Teixeira apresentou agravo retido da decisão anexada no evento 271.

Nos eventos 349 e 350 anexados atos relativos à audiência realizada em 09/12/2014.

Marcelo Cardoso Teixeira manifestou-se no evento 353 e anexou documentos.

Nos eventos 354 e 355 anexados atos relativos à audiência realizada em 11/12/2014.

No evento 357 deferida a utilização como prova emprestada dos laudos periciais produzidos nos IPLs 0002587-46.2010.404.7000, 732/2011 e 380/2011, bem como a anexação integral do PAD TRT 03/2009.

No evento 373 Rodrigo Gaspar Teixeira apresentou agravo retido da decisão anexada no evento 357.

Rodrigo Gaspar Teixeira manifestou-se sobre a sentença penal condenatória proferida nos autos nº 5001154-14.2013.404.7000.

Nos eventos 375 e 376 anexados atos relativos a audiência realizada em 12/02/2015.

No evento 378 anexado áudio da oitiva de Marcelo Cardoso Garcia nos autos de Ação Penal nº 5001154-14.2013.404.7000.

Os réus apresentam alegações finais nos eventos 379, 380, 382 e 383.

Após breve suspensão do feito, para julgamento simultâneo com os autos nº 5016508-16.2012.404.7000, vieram os autos conclusos e registrados para sentença.

Relatados. Decido.

(...)

3) Mérito

3.1) Aspectos gerais da improbidade administrativa

A responsabilização por atos de improbidade administrativa conta com previsão constitucional expressa, em disposição voltada para tutelar os princípios regentes da Administração Pública, com destaque para a tutela da moralidade:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(...)

§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

A improbidade administrativa é espécie de ato imoral, potencializado, contudo, pela má-fé e desonestidade do agente. Trata-se, no dizer de José Afonso da Silva, de imoralidade administrativa qualificada (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19 ed. São Paulo: Malheiros, p. 654).

A Lei nº 8.429/92 divide os atos de improbidade em três grupos distintos, conforme acarretem: (a) enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) prejuízo ao erário (art. 10); e (c) violação dos princípios regentes da Administração (art. 11).

A subsunção do ato em concreto nos artigos 9º e 10 depende da verificação da ocorrência de efeitos outros além da violação dos princípios regentes da Administração.

Assim, se o ato cinge-se a desrespeitar um desses princípios, tem-se a forma do art. 11. Mas se há, além de tal violação, prejuízo ao erário, incide o art. 10. E, finalmente, ocorrendo enriquecimento ilícito, a tipicidade desloca-se para o art. 9º.

Das três espécies, apenas os atos que importam prejuízo ao erário admitem a forma culposa. Neste sentido prelecionam Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (Improbidade administrativa / Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, 6ª ed, 2011, pág. 328/329):

A Lei nº 8.429/1992 agrupou a tipologia dos atos de improbidade em três dispositivos distintos. O art. 9º versa sobre os atos que importam enriquecimento ilícito, o art. 10 sobre aqueles que causam prejuízo ao erário (rectius: patrimônio público) e o art. 11 sobre os atos que atentam contra os princípios administrativos. Somente o art. 10 se refere ao elemento subjetivo do agente, sendo expresso ao falar em "qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa", enquanto que os dois outros preceitos nada dispõem a respeito.

Partindo-se da premissa de que a responsabilidade objetiva pressupõe normatização expressa neste sentido, constata-se que: a) a prática dos atos de improbidade previstos nos arts. 9º e 11 exige o dolo do agente; b) a tipologia inserida no art. 10 admite que o ato seja praticado com dolo ou culpa c) o mero vínculo objetivo entre a conduta do agente e o resultado ilícito não é passível de configurar improbidade.

Nesse sentido é a jurisprudência uníssona do STJ, citando-se, por todos, o seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. OFENSA AO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. DESNECESSIDADE DE DANO MATERIAL AO ERÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS E REGIMENTAIS. 1. O posicionamento firmado pela Primeira Seção é que se exige dolo, ainda que genérico, nas imputações fundadas nos arts. e 11 da Lei 8.429/1992 (enriquecimento ilícito e violação a princípio), e ao menos culpa, nas hipóteses do art. 10 da mesma norma (lesão ao erário). 2. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249/1992 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudência do STJ. 3. A ausência de cotejo analítico, bem como de similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado nos acórdãos recorrido e paradigmas, impede o conhecimento do recurso especial pela hipótese da alínea c do permissivo constitucional. 4. Agravo regimental não provido. ( AgRg no AREsp 135.509/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 18/12/2013)

Além disso, para os casos em que a conduta seja culposa, jurisprudência do STJ é no sentido de que o grau de culpa deve ser grave, não se prestando a LIA a punir o administrador despreparado ou inábil, mas sim o desonesto:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ALTERAÇÃO UNILATERAL DE OBJETO DE CONVÊNIO FIRMADO COM A UNIÃO FEDERAL. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONCLUI PELA AUSÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA OU CULPOSA. REVISÃO DE PREMISSA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N. 7 DO STJ. 1. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente; [sendo] indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10"(AIA. 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011). 2. No caso, o Tribunal de origem, atento ao conjunto fático-probatório, consignou que não houve conduta dolosa do réu, por ocasião da alteração do projeto da obra objeto do convênio. 3. Isso considerado, não há como, em sede de recurso especial (Súmula n. 7 do STJ), rever-se a conclusão do Tribunal de origem, porquanto seria necessário o exame dos elementos de provas constantes dos autos para se verificar a existência de conduta dolosa por parte do réu. V.g.: REsp 1256232/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 26/09/2013; REsp 1383649/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17/09/2013. 4. Agravo regimental não provido. ( AgRg no REsp 1393398/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/11/2013, DJe 20/11/2013)

Para a qualificação de um ato como de improbidade administrativa, mister tenha ele sido praticado em detrimento de ente ou órgão componente da Administração direta ou indireta de qualquer das esferas da federação. Ainda, inserem-se nessa categoria os atos em desfavor de empresa que fora incorporada pelo Poder Público, ou que tenha sido criada ou seja mantida com capital predominantemente público:

Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Poderá ser sujeito ativo do ato de improbidade o agente público lato sensu, assim entendido aquele que mantenha vínculo permanente ou transitório com a Administração Pública; bem como a pessoa física que exerça função perante as entidades por ela incorporadas ou subvencionadas, conforme dispõe a Lei nº 8.429/92:

Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não (...)

Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Além disso, terceiro que não pertença à estrutura administrativa estatal também pode sofrer as sanções da Lei de Improbidade, bastando que, uma vez praticado o ato de improbidade por agente público, tenha este induzido ou concorrido com o servidor para a sua prática, ou mesmo tenha dele auferido qualquer espécie de benefício:

Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DA LEI Nº 8.429/92. ATO DO PARTICULAR. ATO IMPROBO PRATICADO PELO FUNCIONÁRIO PÚBLICO. NECESSIDADE DE CORRELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Para que o particular venha a sofrer as sanções da Lei de improbidade deve induzir a prática de ato de improbidade, concorrer para a prática do ato de improbidade ou se beneficiar do ato de improbidade. 2. O ato de improbidade é sempre essencialmente praticado por um funcionário público, visto esse em uma concepção aberta, porém vinculada ao exercício de um função pública. O particular somente pode ser sujeito de ato de improbidade quando concorra para que um funcionário público no exercício de suas funções (ou a pretexto de exercê-la) cometa ato improbo. 3. Na hipótese, não houve a prática de nenhum ato improbo por parte da Ré no exercício de suas funções perante a Receita Estadual do Estado de São Paulo, e nenhum servidor público da Receita Federal praticou qualquer ato de improbidade, ao qual ela tenha induzido, concorrido, ou se beneficiado. (TRF4, AC 2003.70.08.001452-8, Quarta Turma, Relator p/ Acórdão Márcio Antônio Rocha, D.E. 18/08/2008)

Outro dado relevante a ser considerado diz respeito à necessidade de efetiva comprovação da ocorrência de dano ao erário nos casos em que a capitulação legal do fato é feita nas hipóteses do artigo 10 da Lei nº 8.429/1992. Atualmente, a jurisprudência do STJ é no sentido da imprescindibilidade dessa comprovação:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II DO CPC NÃO CONFIGURADA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADOS SEM PRÉVIA LICITAÇÃO. DISPENSA E INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONDUTA DOLOSA E DO EFETIVO DANO AO ERÁRIO NECESSÁRIOS PARA A CONFIGURAÇÃO DOS ATOS DE IMPROBIDADE PREVISTOS NO ART. 10 DA LEI 8.429/92. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PRÉVIO PARA JUSTIFICAR A DISPENSA OU A INEXIGIBILIDADE QUE SE TORNA IRRELEVANTE PARA O CASO, PORQUANTO, POR SI SÓ, NÃO CONFIGURA ATO DE IMPROBIDADE. RECURSO ESPECIAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DESPROVIDO. 1. Quanto ao art. 535, I e II do CPC, inexiste a violação apontada. O Tribunal de origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o acórdão recorrido de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada. 2. Nos termos da orientação firmada pelas Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte, a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de improbidade Administrativa exige a presença do efetivo dano ao erário. 3. Ausente a comprovação da conduta dolosa dos recorridos em causar prejuízo ao erário - bem como inexistente a constatação de dano efetivo ao patrimônio material do Poder Público - não há que se falar em cometimento do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92 que, como visto, exige a presença do efetivo dano ao Erário. 4. Afastada a incidência do art. 10 da Lei 8.429/92, torna-se irrelevante, in casu, o exame sobre a necessidade ou não de se observar as disposições normativas disciplinadoras do trâmite licitatório, posto que, a não abertura de procedimento prévio para justificar a dispensa ou a inexigibilidade da licitação, ainda que possa ser considerado como uma ilicitude, não será, por si só, enquadrado como improbidade. 5. Parecer do MPF pelo provimento do Recurso Especial. 6. Recurso Especial do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ desprovido. (REsp 1174778/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 11/11/2013)

Assim sendo, na percuciente síntese apresentada por Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

O ato de improbidade administrativa, para acarretar a aplicação das medidas sancionatórias previstas no artigo 37, § 4º, da Constituição, exige a presença de determinados elementos:

a) sujeito passivo: uma das entidades mencionadas no artigo da Lei nº 8.429;

b) sujeito ativo: o agente público ou terceiro que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta (arts. 1º e 3º);

c) ocorrência do ato danoso descrito na lei, causador de enriquecimento ilícito para o sujeito ativo, prejuízo ao erário ou atentado contra os princípios da Administração Pública; o enquadramento do ato pode dar-se isoladamente, em uma das três hipóteses, ou, cumulativamente, em duas ou nas três;

d) elemento subjetivo: dolo ou culpa.

(Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2006, p. 776).

No que concerne à valoração das provas, merece ser citada a lição do Professor Danilo Knijnik, sobre os critérios que o juiz deve utilizar, os modelos de constatação apropriados para a ação de improbidade, transcrevendo trecho da obra "A Prova nos Juízos Cível, Penal e Tributário", Editora Forense, 2007, p. 168-169, in verbis:

Competência à parte, tal constatação - seja no plano doutrinário - seja no plano positivo - também se reflete no âmbito probatório, mais precisamente na definição dos requisitos probatórios exigíveis à sua procedência. Descarta-se, aqui, a utilização do standard próprio das ações cíveis, simetria, aliás, consagrada na jurisprudência, que exalta as 'características peculiares do processo, onde se discute a improbidade administrativa, dado seu caráter sancionatório, com paralelismo com o processo penal', daí assinalar-se que, relativamente à prova, 'a ação civil pública por improbidade semelha à ação penal e somente deve ser julgada procedente à vista de prova conclusiva quanto à autoridade do ilícito'.

O que mais cabe discutir, afastado o módulo aplicável à prova cível, é a questão de saber se o juiz deverá valer-se do modelo de contestação exigível pela sentença criminal condenatória ou, em realidade, do critério intermediário antes examinado, inerente aos processos civis que envolvam direitos fundamentais.

A matéria, em verdade, já foi abordada neste livro. No que se refere à ação de improbidade, algumas distinções se fazem necessárias. Analisando-se a Lei nº 8.492/92, percebe-se que determinadas penas são realmente de natureza eminentemente patrimoniais - v.g., 'ressarcimento integral do dano', 'perda dos bens e valores acrescidos ilicitamente' - enquanto outros assumem conotações penais - v.g., - 'suspensão dos direitos políticos', 'perda da função pública'. São situações nitidamente diferentes, que se refletiram, segundo alguma jurisprudência, na própria interpretação da Lei nº 10.628/2002, segundo a qual 'se a ação de responsabilidade civil por danos ao erário público não cumula pedidos de suspensão de direitos políticos e perda de função pública, indispensáveis para caracterizar a ação de improbidade administrativa, não se aplica a regra de competência introduzida no § 2º do art. 84 do CPP pela Lei nº 10.628, de 24.12.2002, ainda que figure como réu Prefeito ou ex-Prefeito'. O mesmo deve valer, a propósito, no que se refere às penas aplicáveis.

Assim, à aplicação de sanção de natureza indenizatória ou ressarcitória, ainda que rotulada sob o nome de ação de improbidade, o modelo de constatação compatível é o alusivo aos procedimentos civis especiais, já abordado, devendo-se exigir um prova superior à mera preponderância, mas inferior à prova além da dúvida razoável (a chamada prova clara e convincente). Quando a matéria envolver a aplicação daquelas outras sanções, o juiz terá de valer-se do modelo de constatação inerente ao processo penal, ou seja, a prova além da dúvida razoável, conforme já exposto."

Postas as premissas que nortearão a apreciação do presente caso, passa-se à análise da pretensão do autor.

3.2) Dos fatos que ensejaram à propositura da demanda

A presente ação foi proposta pelo autor, amparado em fatos constatados pelo Tribunal Regional de Trabalho da 9ª Região, que deram ensejo à instauração do Procedimento Administrativo Disciplinar nº 03/2009, e que teriam ocorrido na 1ª Vara do Trabalho, levados a cabo por dois servidores daquela Vara, com o auxílio de advogados, consistentes na clonagem, o que possibilitou o levantamento indevido de valores de depósitos judiciais em autos findos e já arquivados.

As guias de retirada objeto da fraude foram as GRs 001218560/2009, 0018852888/2009, 10001/2008, 000305794/2009, 000505309/2009, 000628672/2009, 001218560/2009 e 001979362/2009.

Vejamos o que diz a inicial em relação a cada uma delas:

a) GR 001218560/2009, de fato relacionada à RT nº 09421/2006, no valor de R$430.077,00, objeto do PAD TRT nº 3/2009, que possibilitou o saque do valor de R$430.166,84. O valor disponível decorreria do pagamento em duplicidade feito pela reclamada da RT 172/1992, na carta precatória expedida pelo juízo competente (Vara do Trabalho de Porto Alegre) e que foi distribuída à 1ª Vara do Trabalho de Curitiba, sob nº 89345-1999-001-09-00-5.

b) GR 18852888, extraída dos autos do processo 10522-1992-001-09-00-4, entre Ary dos Santos Godoi, reclamante, e Cia. de Cimento Portland Rio Branco, reclamada, na qual consta Fernando Gustavo Mendes como procurador do autor. O levantamento foi de R$16.741,61. Tratar-se-ia de depósito recursal que deveria ter sido devolvido à reclamada.

c) GR 10001/2008, expedida nos autos da RT 11013-1992-001-09-00-9, entre Nivaldo Ferreira de Moraes, reclamante, e Companhia Cervejaria Brahma, reclamada, em que consta Rodrigo Gaspar Teixeira como procurador do autor. Por meio dessa guia ter-se-ia levantado a quantia de R$73.512,05.

d) GR 000305794/2009, em que consta Rodrigo Gaspar Teixeira como procurador do autor. Teria havido o levantamento de R$59.687,30, todavia o valor correspondente deveria ter sido entregue à União, a título de contribuição previdenciária, conforme constaria da GR original expedida na RT 27880-1998-001-09-00-1.

e) GR 000505309/2009, supostamente extraída dos autos da RT 04265/2001-001-09-00-3, entre Rubens Ribeiro Batista, reclamante, e White Martins Gases Industriais Ltda., reclamada, constando Rodrigo Gaspar Teixeira como procurador do autor. Teria havido o levantamento de R$83.996,47, o qual deveria ter sido pago à União a título de imposto de renda, conforme constaria da GR original constante do sistema SUAP.

f) GR 000628671/2009, expedida supostamente nos autos da RT 01138-1991-001-09-00-0, entre Laudegito Barbosa da Silva, reclamante, e Estado do Paraná, reclamado. Constaria Rodrigo Gaspar Teixeira como procurador do autor. Teria havido o levantamento irregular de R$18.761,97, o qual deveria ter sido repassado à União a título de contribuição previdenciária, conforme constaria da GR original.

g) GR 001218560/2009, expedida de forma irregular, conforme confissão do réu Marcelo Cardoso Garcia, nos autos 00817-1993-001-09-00-0, entre Sind. Emp. Serv. de Saúde, reclamante, e Soc. Paranaense de Cultura Cajuru, reclamada. O procurador constante da guia seria Rodrigo Gaspar Teixeira e o levantamento irregular corresponderia a R$31.845,08.

h) GR 001979362/2009, expedida nos autos da RT 13303-1993-001-09-00-8, entre Sebastião Pereira dos Santos, reclamante, e Rocha Expl. e Comer. de Miner. Ltda. Dep. Jurídico. O procurador seria Fernando Gustavo Mendes e o levantamento irregular corresponderia à quantia de R$21.131,30.

Conclui-se, sem sombra de dúvidas que a primeira guia mencionada (GR 001218560/2009) foi de fato clonada, conforme restou apurado no procedimento administrativo disciplinar, cuja cópia foi anexada com a inicial, o que foi corroborado pela prova produzida nos autos, em especial, além daquelas constantes no procedimento administrativo disciplinar, os depoimentos prestados por Marcelo Cardoso Garcia nesses autos e na Ação Penal nº 5001154-14.2013.404.7000 (VIDEO3 do evento 350 e AUDIO1 do evento 378), da servidora Roseleme Silveira Pasdiora (VIDEO5 do evento 350) e da juíza Flávia Teixeira de Meiroz Grilo (TERMOASSENT3 do evento 355).

Segundo se extrai dos autos, referida guia foi originalmente expedida nos autos nº 09421-2006-001-09-00-4, no valor de R$ 192,18, de partes Alzeni de Lima Silva e Município de Curitiba. De forma irregular, entretanto, e fora do sistema informatizado utilizado para tanto, ela foi reexpedida, vinculada à Carta Precatória nº 89345-1999-001-09-00-5, de partes Jaime José Gotarti e Banco Bamerindus do Brasil S.A., com o valor de R$430.166,64, tendo como favorecido o reclamante. O valor respectivo foi sacado por Rodrigo Gaspar Teixeira, o qual foi indicado como procurador do reclamante (vide ANEXO5, fls. 06/16 e ANEXO6, fls. 80/85).

A expedição da guia, segundo confissão de Marcelo Cardoso Garcia, foi irregular também porque Rodrigo Gaspar Teixeira não tinha procuração nos autos, não havia cópia da revogação do mandato do procurador anterior e se prescindiu de despacho judicial para a sua expedição.

Por fim, conforme restou apurado no procedimento administrativo disciplinar e constatado nesses autos pelos documentos anexados com a inicial e testemunhas arguidas, os valores não pertenciam ao reclamante, mas ao reclamado, Banco Bamerindus do Brasil S/A, já que os havia depositado em duplicidade. Independentemente disso, o numerário não foi repassado a nenhuma das partes do processo.

Cito, por oportuno, ainda, trecho do relatório final do processo administrativo disciplinar no qual essas irregularidades foram citadas:

Contudo, o valor levantado deveria ter sido devolvido ao banco reclamado, o qual efetuou em duplicidade o depósito da quantia, ensejando o arquivamento dos autos na origem, em abril de 2003. Não há registro, sequer, de procuração outorgada ao citado advogado pelo reclamante, o qual, se instado a fazê-lo, provavelmente perceberia o caráter fraudulento do procedimento, pois estaria recebendo em duplicidade valor que já lhe fora repassado, nos autos principais. (ANEXOS PET2 do evento 1, fl. 33)

Observe-se que em nota de rodapé na mesma página, a comissão processante anotou que o reclamante, Jaime José Gotardi, é advogado trabalhista em Porto Alegre.

Segundo Certidão constante à fl. 105 e guia de depósito de fl. 106, ambos do ANEXO6 do evento 1 Rodrigo Gaspar Teixeira restituiu a parte que lhe coube dos honorários de advogado relativamente a essa guia.

Quanto as demais guias, sua irregularidade não foi apurada no procedimento administrativo disciplinar levado a cabo pelo TRT9, haja vista não ser o seu objeto, o qual se limitou a primeira guia, de acordo com o relatório final anexado em ANEXOS PET2 do evento 1. Tratam-se de irregularidades apontadas naqueles autos por Marcelo Cardoso Garcia ou pela então Diretora de Secretaria da 1ª Vara do Trabalho, Rita Isabel Vaz.

Passemos a analisá-las.

Os documentos relativos a segunda guia (GR 18852888) constam às fls. 87/96 e 109/110 do ANEXO6 do evento 1. Por meio deles, verifica-se que a Diretora de Secretaria da 1ª Vara do Trabalho, Rita Isabel Vaz, oficiou à comissão processante sobre a irregularidade que constatou no referido processo, a qual foi assim relatada:

Encaminho a Vossa Senhoria os autos 10522/1992 (2 volumes) e cópia do extrato constante do SUAP, dos despachos que constam do sistema, porém não constam dos autos: 1.881.075/2009, 1.899.369/2009, do extrato atualizado solicitado junto à CEF na data de hoje. Observo, ainda, que existe às fls. 380-verso dos autos, um carimbo de juntada de petição tornado sem efeito, e o protocolo desta petição consta do extrato do SUAP, mas não foi encontrada nem nos autos, nem na Vara.

O texto e demais provas produzidas nos autos permite concluir que essa guia não foi clonada, mas expedida regularmente via sistema, com número próprio.

A irregularidade consistiria, portanto, na própria expedição da guia, haja vista que os valores, por se tratarem de depósito recursal deveriam ter sido devolvidos à reclamada, Cia. de Cimento Portland Rio Branco.

Apesar do teor do ofício certificando o sumiço da petição, o andamento processual e os despachos de cancelamento da guia anterior e deferimento de pedido de levantamento a pedido, efetuados após conclusões para despacho feitas por Marcelo Cardoso Garcia, apontarem indícios de irregularidade, não há prova contunde de que o numerário pertencia à Cia. Cimento Portland Rio Branco.

No mais, o procurador beneficiário do levantamento, Fernando Gustavo Mendes anexou com a defesa prévia (evento 23) documentos relativos a esses autos, sendo eles: cópia do requerimento de levantamento, procuração e documentos pessoais do reclamante, extratos bancários e conta judicial (OUT3), histórico de movimentação processual, despacho da juíza deferindo o requerimento, cópia da guia de retirada expedida e assinada pela juíza, cópia do comprovante de levantamento (OUT4), petição apresentada no processo prestando esclarecimentos sobre os fatos, cópia da restituição dos honorários recebidos (OUT5), cópia de termo de revogação de mandato do procurador anterior assinado pelo reclamante, cópia de contrato de prestação de serviços assinado pelo reclamante, cópia de prestação de contas ao reclamante e recibo de pagamento ao reclamante (OUT6).

Esses documentos revelam que, de fato, foi apresentada petição para levantamento de valores, a qual foi redigida sem maiores especificações. O advogado que levantou o numerário tinha procuração outorgada pelo reclamante, o qual assinou documento declarando que tinha revogado a procuração anterior repassada a outro advogado, o dinheiro levantado, descontados os honorários contratados, foi efetivamente repassado ao reclamante. Eles também demonstram que apesar da procuração ter sido assinada em favor de Fernando Gustavo Mendes, o advogado contratado foi Rodrigo Gaspar Teixeira, o que é confirmado pelo depoimento que o reclamante prestou à comissão processante (ANEXO11 do evento 1, fls. 69/73) e pela petição de esclarecimentos apresentada por ambos os advogados (OUT5 do evento 23).

Em razão de todo o exposto, não é possível concluir sem sombra de dúvidas que houve irregularidade na expedição da guia. Tal conclusão só seria possível com a apresentação de cópia do autos em que se pudesse verificar se de fato isso ocorreu.

A única irregularidade decorreria do levantamento ter sido efetuado por Fernando Gustavo Mendes, que o fez em virtude da impossibilidade de Rodrigo Gaspar Teixeira e indicação desse, o qual, por sua vez, teria sido indicado por Marcelo Cardoso Garcia para atuar nos processos com dinheiro depositado em autos findos e arquivados.

Essa irregularidade, por não ser parte do objeto da demanda, não será apreciada, à exceção da única passagem da inicial que trata do tema (fl. 4), a qual se refere exclusivamente a José Carlos Padilha que teria, segundo consta, omitido-se de informar a ilegalidade, apesar dela conhecer.

Por sua vez, eventual infração ao Código de Ética e Disciplina da OAB por referidos advogados em razão do fato deve ser objeto de apuração pelo órgão competente e não em sede de ação de improbidade administrativa.

A terceira guia (GR 10001/2008), foi encaminhada ao processo administrativo disciplinar por ofício pela Diretora de Secretaria que veio a substituir Marcelo Cardoso Garcia à comissão responsável pelo processo administrativo disciplinar e consta à fl. 111 do ANEXO 6 do evento 1.

Sobre ela não há maiores observações no ofício ou na guia (fl. 109 do ANEXO6 do evento 1) ou foram apresentados pelo autor outros elementos de prova capazes de confirmar os indícios apontados pela servidora no procedimento administrativo disciplinar.

Somente o réu, Rodrigo Gaspar Teixeira, apresentou documentos relativos a essa guia na defesa prévia (OUT8 do evento 36). Os documentos são: comprovante de restituição dos honorários de advogado, petição requerendo o levantamento de valores, procuração do reclamante, extrato de depósito, recibo de pagamento ao reclamante e guia de retirada.

Esses documentos não são capazes de se concluir pela existência de guia clonada ou expedição em favor de quem não seria o beneficiário.

A única irregularidade decorreria de se tratar de levantamento efetuado por Rodrigo Gaspar Teixeira, amigo de Marcelo Cardoso Garcia, o qual foi indicado por esse para atuar nos processos com dinheiro depositado em autos findos e arquivados. Essa irregularidade, todavia, por não ser parte do objeto da demanda, não será apreciada, à exceção da única passagem da inicial que trata do tema (fl. 4), a qual se refere exclusivamente a José Carlos Padilha que teria, segundo consta, omitido-se de informar a ilegalidade, apesar dela conhecer.

A quarta guia (GR 000305794/2009) foi remetida por ofício pela Diretora de Secretaria que veio a substituir Marcelo Cardoso Garcia à comissão responsável pelo processo administrativo disciplinar (fl. 66 do ANEXO7 do evento 1) e consta à fl. 68 do ANEXO7 do evento 1.

Segundo informação prestada no ofício:

Pelo presente, encaminho os seguintes documentos:

...

Cópia de guia de retirada 00305794/2009 autos 27880-1998-001-09-00-1 constante do sistema.

Cópia da guia de retirada 00305794/2009, referente aos mesmos autos com autenticação da CEF e alterações, seguindo de comprovante de depósito fornecido pelo Banco.

Cópia do extrato da conta a que se referem as guias acima.

A guia correta é aquela anexada à fl. 68 do ANEXO7 do evento 1, emitida por" ALANCORREA "pela qual se verifica que o valor de R$59.617,57 deveria ser repassado à União a título de contribuição previdenciária, conforme observação nela constante, expedida pelo sistema.

A nova guia, expedida por" ANABORCHARDT "favoreceu o reclamante, Augusto Cesar de Albuquerque e foi levantada pelo réu Rodrigo Gaspar Teixeira (fl. 69 do ANEXO7 do evento 1).

Evidente, desse modo, que a guia utilizada para levantamento foi clonada da original, alterando-se dado essencial, o beneficiário. O teor do ofício, expedido por quem detém fé pública, e a cópia das guias deixam clara a circunstância.

Na defesa prévia, Rodrigo Gaspar Teixeira (evento 36), anexou documentos comprobatórios da devolução do montante correspondente aos honorários, da guia clonada e da petição que apresentou no processo após a descoberta dos fatos (OUT5), pela qual imputa a responsabilidade de eventual levantamento irregular a Marcelo Cardoso Garcia.

Os documentos relativos a quinta e a sexta guias (GRs 000505309/2009 e 00628672/2009) constam no ANEXO21 do evento 1. Por meio deles, verifica-se que a Diretora de Secretaria da 1ª Vara do Trabalho, Rita Isabel Vaz, oficiou à comissão processante sobre a irregularidade que constatou, a qual foi assim relatada:

Pelo presente, esclareço que nos autos 1138/1991, foi constatado irregularidade, Guia de Retirada número 00628672/2009, no valor de R$18.423,36. A guia original constante do Suap deveria ser depositada em favor da União. Porém ao solicitar ao Banco do Brasil a cópia da guia autenticada, constatei que foi sacada pelo Dr. Rodrigo Gaspar Teixeira (conforme cópias em anexo). Esclareço que tais autos foram encontrados, de forma aleatória, fora do lugar onde deveria estar. Encaminho à essa Comissão cópia das guias: cópia da guia expedida constante dos autos e cópia guia com autenticação bancária.

Nos autos 4265-2001-001-09-00-3, foi constatado irregularidade, o último volume dos autos está desaparecido. Após inúmeras diligências dos servidores, no sentido de localizar o volume, sem êxito, foi expedido ofício à CEF solicitando cópia das guias de retirada, expedidas. Constatou-se que houve alteração em uma das guias, conforme cópias anexas, da guia existente no sistema e das guia sacada. Encaminho cópia destas guias. (fl. 6 do ANEXO 21 do evento 1). (fl. 17)

A guia original referente à RT 004265-2001-001-09-00-3 (GR 000505309/2009), de que são partes Rubens Ribeiro Martins e White Martins Gases Industriais Ltda., e que se encontra no sistema, está anexada à fl. 19 do ANEXO21 do evento 1. Por meio dela se verifica que foi liberada a quantia de R$83.204,62 em favor dos cofres públicos da União a título de imposto de renda.

À fl. 18 do ANEXO21 do evento 1 está a guia clonada, utilizada para o levantamento de valores. Em suma, tem os mesmos dados da guia original constante do processo, mas o favorecido com o numerário passou a ser o reclamante, sendo que o advogado que o representou no levantamento foi Rodrigo Gaspar Teixeira.

Já, quanto a GR 000628671/2009, as guias constam às fls. 20/21 do ANEXO21 do evento 1. Elas correspondem aos autos de RT nº 01138-1991-001-09-00-0.

A primeira é a guia sacada por Rodrigo Gaspar Teixeira e a segunda é aquela que efetivamente foi expedida e constava dos autos, nos quais os valores depositados foram disponibilizados à União por se tratar de contribuição previdenciária. O procedimento utilizado foi idêntico ao da GR anterior. Aqui, entretanto, a clonagem pode ser verificada não só do sistema, mas também dos autos, haja vista que diferentemente daquele o volume respectivo não havia desaparecido.

Comprovado, portanto, que as guias utilizadas para levantamento foram clonadas das originais, alterando-se dado essencial, o beneficiário. O teor do ofício, expedido por quem detém fé pública, e a cópia das guias deixam clara a circunstância.

Em relação a essas guias, Rodrigo Gaspar Teixeira em sua defesa prévia (evento 36), também anexou documentos comprobatórios da devolução do montante correspondente aos honorários, da guia clonada e da petição que apresentou nos respectivos processos após a descoberta dos fatos (OUT6 e OUT7), pela qual imputa a responsabilidade de eventual levantamento irregular a Marcelo Cardoso Garcia.

Quanto a GR 000505309/2009 também há procuração outorgada pelo reclamante, declaração prestada por esse de que não tinha interesse na manutenção do mandato com o causídico anterior e petição, sem prova de protocolo na Justiça do Trabalho, na qual se requer o levantamento dos depósitos em favor do reclamente porque o imposto de renda não deveria incidir sobre juros moratórios e rendimentos recebidos acumuladamente.

A sétima guia (GR 001218560/2009) foi apresentada à fl. 22 do ANEXO22 do evento 1.

Sua numeração é a mesma da primeira guia aqui analisada. E se trata de guia clonada àquela já mencionada no item a e que originalmente foi expedida nos autos nº 09421-2006-001-09-00-4, no valor de R$ 192,18, de partes Alzeni de Lima Silva e Município de Curitiba (fl. 7 do ANEXO5 do evento 1).

Ela, tal qual a primeira, foi objeto de confissão por Marcelo Cardoso Garcia e contém as mesmas irregularidades daquela. Teoricamente teria sido expedida nos autos nº 00817-1993-001-09-00-0, em que são partes Sind. Emp. Est. Serv. de Saúde e Sociedade Paranaense de Cultura Cajuru. O beneficiário foi o sindicato reclamante e o advogado que efetuou o levantamento foi Rodrigo Gaspar Teixeira.

Além da utilização de numeração de guia já expedida pelo sistema, o que evidencia a clonagem, Rodrigo Gaspar Teixeira não tinha procuração nos autos, não havia cópia da revogação do mandato do procurador anterior e se prescindiu de despacho judicial para a sua expedição.

O titular efetivo do numerário era de fato o Sindicato, mas da mesma maneira que a primeira guia, o dinheiro não foi repassado a nenhuma das partes da reclamatória trabalhista.

Os documentos relativos a última guia (GR 001979362/2009) foram anexados às fls. 42/68 do ANEXO22 do evento 1.

Por meio deles se verifica que foi comunicada à Comissão Processante irregularidade na expedição dessa guia pela 1ª Vara do Trabalho. Há cópia do pedido de desarquivamento dos autos, da petição requerendo o levantamento de valores pelo reclamante, Sebastião Pereira dos Santos, acompanhada de procuração em favor de Fernando Gustavo Mendes e documentos pessoais do reclamante. Foi feita, então, conclusão para despacho por Marcelo Cardoso Garcia; na mesma folha há despacho da juíza reconsiderando decisão anterior e determinando o levantamento do numerário em favor do reclamante, assim como determinação de busca de bens para a continuidade da execução. A guia foi, então, expedida. Seguiram-se cálculos de atualização de valores e pesquisa de bens que restou infrutífera. Anexou-se, na sequência cópia da guia expedida autenticada pelo Banco e determinação de retorno dos autos ao arquivo, considerando a ausência de localização de bens.

Posteriormente ou autos foram desarquivados a pedido do advogado Antonio Miozzo que requereu pesquisa de bens em nome da reclamada. Após carga dos autos, Antonio Miozzo, antigo procurador do reclamante peticionou questionando o procedimento havido nos autos, pois foi deferido o levantamento de numerário a novo procurador sem ser lhe comunicado o fato, mediante revogação de decisão anterior, pela qual havia sido deferido o seu requerimento de levantamento dos valores depositados. Pediu, por fim, a remessa do autos ao órgão competente para fins de audiência de conciliação a ser realizada juntamente com outras reclamatórias contra a mesma empresa, haja vista que o reclamante nada havia lhe comunicado a respeito. Requereu, também a reserva de honorários em seu favor.

O desenrolar dos fatos demonstra que não houve clonagem da guia. A guia também foi expedida pelo sistema, após despacho judicial. A única irregularidade decorreria do levantamento ter sido efetuado por Fernando Gustavo Mendes, que o fez em virtude da impossibilidade de Rodrigo Gaspar Teixeira e indicação desse, o qual, por sua vez, teria sido indicado por Marcelo Cardoso Garcia para atuar nos processos com dinheiro depositado em autos findos e arquivados.

Essa irregularidade, de acordo com o já exposto, por não ser parte do objeto da demanda, não será apreciada, à exceção da única passagem da inicial que trata do tema (fl. 4), a qual se refere exclusivamente a José Carlos Padilha que teria, segundo consta, omitido-se de informar a ilegalidade, apesar dela conhecer.

Por sua vez, eventual infração ao Código de Ética e Disciplina da OAB por referidos advogados em razão do fato deve ser objeto de apuração pelo órgão competente e não em sede de ação de improbidade administrativa.

3.3) Da configuração do ato de improbidade administrativa

a) MARCELO CARDOSO GARCIA

Em razão dos fatos descritos, o Ministério Público Federal imputa a esse réu a prática das condutas previstas nos artigos , I, 10, I, e XII e 11, I, da Lei de Improbidade Administrativa.

Pois bem, à época dos fatos ele era diretor de secretaria da 1ª Vara de Trabalho de Curitiba e, de acordo com o que restou apurado nos autos, somente em razão do cargo que ocupava e da confiança depositada pela magistrada da Vara em sua pessoa, a irregularidade na expedição das guias apontadas no item anterior ocorreram. A respeito, os depoimentos prestados pela juíza da Vara, Flávia Teixeira de Meiroz Grilo (TERMOASSENT3 do evento 355) e das servidoras Roselene Pasdiora Silveira (VIDEO5 do evento 350) e Rita Silveira Vaz (VIDEO6 e VIDEO7 do evento 350) esclarecem a situação.

O próprio réu confessa a sua responsabilidade em relação a duas das guias, no caso, a GR 001218560/2009 expedida em dois processos distintos, Carta Precatória 89345-1999-001-09-00-5 e RT 00817-1993-001-09-00-0 (primeira e sétima guia tratadas no item anterior).

Em relação as outras três guias cuja irregularidade foi reconhecida, a despeito das alegações do réu, é possível verificar a sua responsabilidade na expedição irregular.

Quanto as GRs 00305794/2009, 00050505309/2009 e 00628672/2009), a clonagem foi devidamente identificada, conforme exposto no item anterior (quarta, quinta e sexta guias). A responsabilidade por isso deve lhe ser atribuída, haja vista o cargo que ocupava, ser quem dá o aval final para a remessa das guias à magistrada para assinatura e quem propôs a seu amigo, o advogado Rodrigo Gaspar Teixeira o levantamento dos valores. Nesse tópico, os depoimentos prestados por esses três réus nos autos (VIDEO1, VIDEO3 e VIDEO4 do evento 350) e por Marcelo Cardoso Garcia no processo penal (AUDIO1 do evento 378) bem esclarecem a questão.

Resta saber, então, se esses fatos constituem-se em atos de improbidade administrativa.

Quanto as GRs expedidas com o número 001218560/2009 (primeira e sétima guia do item anterior), na Carta Precatória 89345-1999-001-09-00-5, entre Jaime José Gotardi e Banco Bamerindus S/A, e RT nº 00817-1993-001-09-00-0, entre Sind. Emp. Serv. de Saúde, reclamante, e Soc. Paranaense de Cultura Cajuru, reclamada, houve apropriação do numerário pelo réu, o qual foi dividido com José Carlos Padilha, além de parte ter sido utilizada para pagamento de honorários a Rodrigo Gaspar Teixeira. A conduta enquadra-se, portanto, naquela prevista no inciso I do artigo da Lei nº 8.429/1992, o qual tem a seguinte redação:

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

Note-se que aqui, diferentemente da capitulação prevista no artigo 10 da lei citada, que trata dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, é indiferente quem seja o titular dos depósitos judiciais, basta o enriquecimento ilícito e o auferimento de vantagem patrimonial indevida para si ou para outrem.

Reconhecida a materialidade de ato passível de ser tipificado como ímprobo, impõe-se a aferição do elemento subjetivo. Conforme apontado no início da fundamentação do mérito, para a tipificação de ato ímprobo com base no art. da Lei nº 8.429/1992 é imprescindível o reconhecimento da atuação dolosa por parte do agente.

Apropriando-se de alguns conceitos do direito penal, entende-se por dolo a vontade consciente de realizar a conduta típica. Transportando-o para as ações de improbidade administrativa, na lição de Fábio Medina Osório:

O dolo administrativo não se pode confundir com o desejo de enriquecimento ilícito ou de lesão ao erário, porque este só é um dos blocos normativos da LGIA. O dolo abrange os elementos factuais e jurídicos da conduta proibida, alcançando a legislação integradora e a norma matriz. Pretender enriquecer-se ilicitamente ou lesionar o erário é apenas a consequência de uma conduta que envolve, ou pode envolver, sinais externos de intencionalidade em relação a determinados fatos e regras inerentes ao proceder ilícito, cuja lógica intrínseca, por mais flexível que seja, não pode ser ignorada ou desprezada pelos intérpretes e operadores do direito.

(OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da Improbidade Administrativa: má gestão pública, corrupção, ineficiência. 2ª ed. RT, 2010, p. 249/250).

Em sentido análogo Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves prelecionam:

Na senda dos inúmeros estudos já desenvolvidos na seara penal, entende-se por dolo a vontade livre e consciente dirigida ao resultado ilícito, ou mesmo a mera aceitação do risco de produzi-lo. Quando a vontade visa à consecução do resultado, sendo a conduta exercida em razão deste, diz que o dolo é direto (teoria da vontade), o qual será tão mais grave quanto mais vencível era o impulso que direcionou o agente ao ilícito. Nos casos em que a vontade prevê a provável consecução do resultado, mas, apesar disto, a conduta é praticada, consentindo o agente com o advento daquele, fala-se em dolo eventual (teoria do consentimento).

(Improbidade Administrativa. 6ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 327).

No caso, a própria confissão do réu demonstra a atuação voluntária e consciente em enriquecer ilicitamente, apropriando-se de numerário sob a guarda do Estado, por meio de depósitos judiciais.

Por fim, as GRs 00305794/2009, 00050505309/2009 e 00628672/2009 (quarta, quinta e sexta guias do item 3.2) tratavam-se comprovadamente de depósitos judiciais relativos a contribuição previdenciária e imposto de renda. A conduta do réu, desse modo, enquadra-se nos incisos XII e I do artigo 10 da Lei 8.429/1992:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

...

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

A fraude descrita no item 3.2 dessa sentença relativamente a essas guias, consistente na alteração posterior das guias regularmente expedidas via sistema para alterar o destinatário dos depósitos a serem levantados, causou evidente prejuízo ao erário, pois os valores respectivos correspondiam a tributos incidentes sobre verbas trabalhistas, imposto de renda e contribuição previdenciária.

A atuação aqui também foi dolosa, pois se agiu com intenção deliberada de alterar o destinatário dos depósitos, para beneficiar terceiros.

Não socorre o réu, a alegação efetuada por Rodrigo Gaspar Teixeira que defendeu a impossibilidade de tributação do imposto de renda sobre verbas recebidas acumuladamente e juros moratórios. Isso porque a prova apresentada, simples petição sem a chancela do protocolo da Vara do Trabalho, em que faz tais alegações para o fim de requerer o levantamento do numerário, nada comprova. Ela não é capaz de infirmar a constatação efetuada por servidora da Vara, a qual goza de fé pública. Isso só seria possível se tivesse sido juntado aos autos a petição efetivamente protocolada na Vara e a decisão da juíza que autorizou o levantamento, reconhecendo expressamente a ausência de tributação. Em tese não é possível cogitar que isso tenha acontecido, pois há lei, ainda não revogada, determinando a tributação e a competência para afastá-la pertence à Justiça Federal.

b) JOSÉ CARLOS PADILHA

O Ministério Público Federal imputa a esse réu a prática das condutas previstas nos artigos , I, 10, I, e XII e 11, I, da Lei de Improbidade Administrativa.

Diferentemente dos demais réus, entretanto, não lhe foi atribuída a responsabilidade pela emissão irregular das GRs. Sua participação, segundo a inicial, limitou-se a não impedir que elas tivessem andamento, dada a função de conferência que exercia, não informar a intenção de Marcelo Cardoso Garcia de indicação de reclamantes de processos judiciais findos como clientes para o advogado Rodrigo Gaspar Teixeira, ter pedido a outras servidoras da Vara para silenciarem a respeito da conduta de Marcelo Cardoso Garcia e ter recebido vantagem pecuniária em razão disso.

Marcelo Cardoso Garcia defende que a participação de José Carlos Padilha foi mais ampla, sendo ele o autor intelectual da fraude e quem o cooptou para realizá-la, o que acabou ocorrendo. Embora isso possa ser vislumbrado das provas produzidas, os limites objetivos da lide nas ações de improbidade administrativa, assim como nas ações penais, circunscrevem-se aos fatos imputados na inicial e na denúncia, não se podendo ir além disso, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. A atribuição de fatos diversos ao réu implicaria mutatio libelli, o que não é possível nessa fase processual.

À época dos fatos, o réu ocupava a função de assistente de diretor e apesar de negar veemente os fatos, as provas colacionadas aos autos demonstram o contrário.

Isso porque uma de suas funções era a de conferência das guias de retirada, que desempenhava quase que exclusivamente, já que outras servidoras, embora pudessem fazer a conferência, limitavam-se àquelas menos complexas (vide depoimentos prestados pela juíza Flávia Teixeira de Meiroz Grilo - TERMOASSENT3 do evento 355 e Roselene Silveira Pasdiora - VIDEO5 do evento 350). Logo, as irregularidades não lhe podiam passar despercebidas.

Mensagem de celular entre o réu e Marcelo Cardoso Garcia apresentadas no procedimento administrativo disciplinar confirmam que tinha conhecimento do que estava ocorrendo. Eis o texto da mensagem enviada pelo réu a Marcelo Cardoso Garcia:

- Ponto de localização vc vai entrar na rua ao lado do outdor do restaurante peixao. Da pra fazer mais uma de 31 com segurança. (fl. 42 do ANEXO9 do evento 1)

O teor da mensagem e o depoimento prestado por Marcelo Cardoso Garcia levam a conclusão que"fazer mais uma de 31"correspondia a sugestão de emissão de mais uma guia clonada, no caso, a sétima guia citada no item 3.2 da sentença, emitida com o número 001218560/2009, do mesmo modus operandi que a primeira guia.

A conversa travada entre Marcelo Cardoso Garcia e o réu, após a descoberta da fraude relativamente à primeira guia por servidoras da 1ª Vara também é reveladora, cito-a integralmente, sendo M1 Marcelo Cardoso Garcia e M2 José Carlos Padilha:

M1: Marcelo;

M2: José Carlos Padilha.

(início em 1min35s)

M1: Oi.

M2: Você tá onde? (pelo telefone) Padilha.

M1: Tô aqui na esquina. No cabeleireiro.

M2: Tá, (ininteligível). Só um pouquinho (pelo telefone). (Som de tom telefônico e mensagem gravada).

(Reinício do diálogo em 4min 39s)

M1: {É}. (ininteligível).

M2: {A Rose tá} ali embaixo. Ela queria vir, te chamar lá pra cima, pra ...Chamar a doutora Flávia... {E} colocar você na frente da doutora Flávia. Não, não. Conversar com ela, {tentar definir}, se ele confessa, não sei o que, não sei o que. E aquela história... Aquela história, tão querendo correr atrás do, do, do Garcia lá. Tiraram foto...

M1: Do Gaspar?

M2: É do Gaspar, é. Tiraram cópia até da... Até da guia lá. Pediram o processo do arquivo. Pegaram ... {Tá aqui ó.} Da guia. Sorte que esta guia aqui pelo jeito ta certa.

M1: Qual?

M2: Essa aqui.

M1: Ahã.

M2: Eu acho que a gente não mexeu nisso. Se a Ana Carla pegou e ... Assim... E elas estão me pressionando pra chamar a doutora Flávia.

M1: Uhum. Padilha, ou a gente faz o que a gente combinou...

M2: Não, o...

M1: (ininteligível)

M2: Mas é assim... To... To te falando.

M1: Ahã. O negócio é o seguinte, você vai chegar pra ela, pode falar o que você quiser lá, olha o Marcelo...

M2: Não, mas ela tá olhando, então você...

M1: Onde ela tá olhando?

M2: Ela deve tá pelo, pelo outro lado da rua ali. Então vamos fazer um joguinho de cena aqui e daí eu vou fazer exatamente aquilo que a gente combinou.

M1: {Pra gente calar essa boca.}

M2: Cara, mas tá foda bicho.

M1: Fala que você vai ser preso.

M2: Já falei.

M1: (ininteligível).

M2: Já falei. Já falei (ininteligível), que aos quarenta e três anos vou estar, vou estar... Pega uns papel aí pra dar uma olhada aí, (ininteligível).

M1: (ininteligível) não tá.

M2: Hã?

M1: {Ela não veio} (ininteligível). Vamos dar a volta na quadra.

M2: Daí...

(barulho de motor)

M2: Não, mas ela tá olhando ali em baixo, melhor...

M1: Não, eu vou {virar} aqui. Vou do outro lado lá.

M2: Daí eu vou chegar lá e vou dizer o seguinte, que...

M1: Hã?

M2: Que eu... Que eu te dei uma prensa, que você... É aquela história, que você confessou, que pediu pelo amor de Deus, que não sei o que, que não sei o que. E você tentou dizer que não, que não era, que tal. Daí eu fui mostrando {os troço} e você confessou.

M1: Agora...

M2: Eles tão achando que esse cara tem coisa a ver sim. Porque ó...

M1: Mas tudo...

M2: Consulta dos autos, os autos não existe.

M1: Uhum. Como consulta?

M2: Aqui ó, emissão confirmada na vara, consulta aos autos. Ou seja, eles cons...consultaram os autos do processo.

M1: Uhum. Porque...Eu vou repetir pra você, pra que não...A gente não se contradiga.

M2: Não, num...

M1: Cara, eu vou reco...Vou assumir esse pato, pelo silêncio dela. Eu não ponho mais o pé lá (ininteligível). {Meu HD tá tudo limpo}, meu computador tá limpo, ta tudo limpo. Eu não ponho mais o pé lá.

M2: Tá, mas e se elas disserem que não vão fazer silêncio? Daí o que eu que digo?Que você disse que...

M1: Daí eu vou subir lá e vou falar a verdade.

M2: Porra, Marcelo.

M1: O que que eu vou fazer, Padilha?

M2: Não, mas a gente tem que arrumar alguma coisa, dizer que você não vai assumir.

M1:(ininteligível). Então beleza.

M2: Dizer que você não vai assumir daí.

MI: Então beleza, diga isso. (ininteligível). Mas se eu tiver...

M2: E que você vai...E que você vai processar a gente.

M1: Se eu falar com ela...Porque a assinatura não é minha. Se eu subir lá cara, eu vou, eu vou falar toda a verdade cara.

M2: Marcelo...

M1: Não, Padilha. Se é pra me foder, tudo bem. A gente começou isso junto, vamos terminar junto, Padilha. Ou elas ficam em silêncio e essa história morreu aqui...

(ininteligível)

M2: Eu vou...Eu to tentando de tudo Marcelo.

M1: (ininteligível)

M2: (ininteligível) Elas queriam ligar pra doutora antes de eu descer pra falar com você. Elas queriam que você subisse de qualquer jeito cara.

M1: Se eu subir lá, {é pra isso parceiro, é pra contar tudo}. (ininteligível). Conte pra elas o que houve. Sei lá, neguei que a assinatura é minha. Eu to falando que a assinatura não é minha. Que eu reconheci...Que eu reconheci, mas que a assinatura não é minha. Chorei. Implorei. Que eu realmente tenho dois filhos pra criar cara, um de dois e um de três e não posso perder isso. Não posso {perder} minha vida com trinta e cinco anos. Não preciso...Não fez mal pra ninguém cara, que esse dinheiro não é de ninguém. É de (ininteligível).

(...)

M2: Cara, você acha que eu não to tentando (ininteligível).

M1: Então é isso que tem que fazer...

M2: Porra, comigo...Comigo não vai os anéis, vai os anéis e tudo, cara.

M1: Então beleza, cara, Então beleza. Então (ininteligível).

M2: Eu não tenho dinheiro.

M1: (ininteligível)

M2: Eu não tenho dinheiro. Eu to...Sabe?

M1: Hum? Vá lá e diga pra ela, olha eu vou {ser preso gente}.

M2: Já falei.

M1: E ela?

M2: Falei. Foi isso que meio assim...Mas ainda é...Estão esperando pra, pra assim...Com o dedo no gatilho pra chamar a Doutora Flávia.

M1: {Beleza}.

M2: {Falei pra ela} (ininteligível) pra ela. Ela vai chamar a Polícia Federal. Vai chamar a Polícia Federal e vai acontecer isso, isso e isso. Eu vou...Vou pra cadeia.

M1: Hum. E ela?

(fim do barulho do motor)

M2: Daí ela: não, não é assim. Como não é assim? Eu falei: {Rose}, como não é assim. Se por atrasar a entrega de declaração, eu levei suspensão. Como não é assim?

M1: A doutora Flávia não vai ser promovida.

M2: Já falei. Já falei.

M1: Tudo isso (ininteligível)

M2: Acabei de mandar o troço da promoção pra ela.

M1: Uhum.

M2: Doutora Flávia, e...Assim, e a...E a Rita e ela estão insistindo que quem tem que decidir isso é a doutora Flávia.

M1: Tá loco. Padilha, não foi feito mal pra ninguém isso cara. (ininteligível).

M2: Eu sei, mas eu não...Se eu falar isso pra elas, elas não vão...

M1: Vou ter que chorar e espernear lá. (ininteligível)

(...)

M1: Ela tem que entender isso, cara. Não foi feito mal pra ninguém, pelo contrário, sempre que pode, elas foram ajudadas, beneficiadas.

M2: Não, nisso ela não...Ela já...Assim, é...Marcelo, foda cara.

M1:Cara, isso acabou com a nossa vida, Padilha.

M2: Eu sei disso, eu sei.

M1: Elas não são minhas amigas, cara. Eu não tenho como conven...Se fosse o Cláudio, o André, eu ia fazer o...Conseguir o silêncio deles, cara. Você tem que conseguir o silêncio delas. Diga pra elas, olha, eles não põem mais o pé aqui, gente. Ele vai apresentar um atestado segunda feira e não vem mais trabalhar, até conseguir sair daqui. Vamos virar essa página, senão eu to perdido, minha vida acabou, por conta disso. Minha vida acabou.

(...)

M2: Vai devolver pro...Como é que a gente vai fazer um depósito na conta do Bamerindus?

M1: Que...Não, que nem existe. É um processo que vai ser incinerado.

M2: Sim, pois é. Não, mas...Daí a gente tá enterrando...Colocando a mão nos troço então.

M1: Ou viramos essa página ou eu vou ser preso.

M2: E...Assim...E do Gaspar, o que que eu digo?

M1: O que que é do Gaspar?

M2: Não, porque elas tavam querendo ir atrás dele. Tipo, não...Eles não queriam te mostrar isso. Não queriam te mostrar nada pra que você não avisasse ele.

M1: Uhum.

M2: Porque elas acham que se, é...É...Pegar o advogado vai pegar quem ta envolvido.

M1: Ahã. Mas o...É lógico.

M2: É lógico.

M1:Por isso tem que falar que sou eu.

M2: Tá, mas como é que...Como é que o advogado entrou na história?

M1: (ininteligível) Fala assim é: deve ter rachado. Ou você podia falar...

M2: {Tudo bem}.

M1: Que o Jaime foi localizado, e eles...

M2: Ah, impossível Marcelo. Vou dizer que você enganou eles.

M1: Então beleza.

M2: Vou dizer que ele é um colega teu de faculdade, sei lá, e...E aí você faz uma procuração, e um troço e passou pra ele que era só ele entrar com a petição...

M1: Padilha, diga qualquer coisa, cara.

M2: Não, mas só pra...Só pra...

M1: Tá.

M2: Se, de repente, se lá pra frente for...

M1: Ahã.

M2: Né?

M1: Só pra que elas virem essa página cara. O importante é que você consiga com que elas virem a página cara. Se essa página não virar a partir de...Não to te ameaçando, cara, mas eu não vou me foder sozinho. Padilha. Porra, que...

M2: Marcelo, você acha que eu não to me virando do avesso...

M1: Então, vamos...

M2: Pra {tentar} isso, cara.

Ml: Vamos resolver isso já, cara. Eu já ... Já dei a minha cabeça. Só entrega pra elas, Padilha. Pra que elas me esqueçam. Convença elas que eu sempre ajudei. O Marcelo nunca fez mal pra gente, poxa. Pelo contrário, sempre ajudou. Rita, você fez um ano de faculdade. Rose, sempre que você precisou ... .

M2: Elas não vão cair nesse papo.

Ml: Bom, e por que foder o Marcelo?

M2: (ininteligível)

Ml: Por que acabar com a vida do Marcelo? Qual é o motivo que a gente vai acabar com a vida do Marcelo e me ... Me colocar na cadeia.

M2: Não, a Rita tem ... O problema é que elas estão amedrontadas porque, de qualquer forma, agora elas são cúmplices.

Ml: Ahã. Elas nunca... Elas não têm porque ficar sabendo disso. Não têm obrigação nenhuma de saber. Mas a cagada foi com o Marcelo. Vocês não têm porque saber disso. Não têm obrigação nenhuma de saber do que aconteceu.

M2: É. Bosta né. Mulher é um bicho lazarento né. Os maridos já estão tudo

Ml: Padilha, vai ficar todo mundo sabendo. Ou eles ficam em silêncio, ou você vai pra cadeia cara.

(Fim do arquivo). (LAUD2 do evento 194)

O diálogo ocorreu entre os réus nas imediações da Justiça do Trabalho no carro de Marcelo Cardoso Garcia, após questionamentos feitos pelas servidoras da Vara que haviam constatado a fraude na primeira guia citada no item 3.2 da inicial, que tentavam elucidar os fatos, levando-os primeiramente a conhecimento de José Carlos Padilha.

O texto não deixa margem à dúvida de que José Carlos Padilha sabia dos acontecimentos e fazia parte do esquema, inclusive se beneficiando dele. Ele também se insere perfeitamente no encadeamento lógico dos acontecimentos. Vejamos.

Em maio de 2009, a servidora Roselene Silveira Pasdiora, encontrou em um processo aleatório, cujo advogado queria vê-lo no balcão, GR expedida em Carta Precatória já devolvida, chamou-lhe a atenção o valor e o fato de ter sido quem a teria expedido. Não se lembrava, todavia, de tê-lo feito. Então, comunicou o fato ao réu José Carlos Padilha, o qual estava substituindo na ocasião o diretor de secretaria. Esse, por sua vez, teria informado a ocorrência a Marcelo Cardoso Garcia, que teria resistido em contar o assunto à magistrada da Vara. Algum tempo depois essa servidora consultou a conta relativa aqueles autos e verificou que estava zerada. A partir daí, juntamente com outras duas servidoras, Rita Isabel Vaz e Ana Carla procederam investigação de como o dinheiro havia sido sacado, o que culminou com a descoberta da guia fraudada. Na sequência o fato foi informado a José Carlos Padilha por telefone que à época estava em férias no nordeste. Esse, então, retornou antecipadamente das férias, sendo ele que comunicou a ocorrência a Marcelo Cardoso Garcia. Posteriormente José Carlos Padilha disse as servidores que Marcelo Cardoso Garcia havia-lhe confessado o levantamento irregular dos valores. A partir daí, passou a atuar ativamente para acobertar Marcelo Cardoso Garcia, tentando silenciá-las da expedição irregular e apropriação indevida de valores, sob a justificativa de que Marcelo seria removido para o gabinete de um desembargador e que ele mesmo poderia ser incriminado em razão da função que ocupava. Elas, que esperaram por ele para conversar com a juíza, acabaram fazendo isso sozinhas, já que José Carlos Padilha preferiu não o fazer. Nesse mesmo dia, e antes das servidoras dirigirem-se à juíza, Marcelo e Padilha tiveram o encontro no qual a conversa citada acima foi gravada. Roselene Silveira Pasdiora presenciou, de longe, o acontecimento (vide depoimento prestado por ela em VIDEO5 do evento 350).

Daí se conclui que a conversa não estava desconectada dos acontecimentos, amparando-se nitidamente neles, e tinha por objetivo, primeiro, manipular as servidoras para que os fatos não viessem à tona, o que é inadmissível e, como segunda hipótese, inocentar José Carlos Padilha, caso a primeira não tivesse sucesso. Percebendo a artimanha, Marcelo Cardoso Garcia, como exposto nos depoimentos que prestou, gravou a conversa.

A narrativa acima releva, ainda, a estima e a confiança que os demais servidores da Vara tinham em relação ao réu, a qual não se coaduna com uma função meramente subalterna, apesar de não exercer de direito a função de diretor de secretaria. A magistrada da Vara confirma em seu depoimento, por outro lado, que era o réu, de fato, que cuidada das questões de secretaria, em especial, as relativas a GRs dada a sua grande experiência anterior, reservando-se a Marcelo Cardoso Garcia a acessoria direta das sentenças e a gestão do grupo (TERMOASSENT3 do evento 355). Por outro lado, ele era o único, além de Marcelo Cardoso Garcia que teria acesso mais facilitado à juíza para contar os acontecimentos, em virtude de sua larga experiência, sem maiores consequências reais ou imaginárias, haja vista a aparente inacessibilidade daquela.

O depoimento prestado por Fábio Roberto Cardoso Garcia, irmão de Marcelo Cardoso Garcia, utilizado para trazer o dinheiro sacado por Rodrigo Gaspar Teixeira relativamente a primeira e a sétima guias a que se refere o item 3.2 da sentença até eles, sob a justificativa de que se trataria de numerário decorrente de demanda judicial ganha por ambos, da mesma maneira, demonstra a participação de José Carlos Padilha e o benefício econômico auferido, em partes iguais, com Marcelo Cardoso Garcia.

Cito o depoimento por ele prestado no processo administrativo disciplinar, o qual foi retificado em audiência realizada nos autos (TERMOASSENT2 do evento 355):

... na manhã de 30/7, ..., Marcelo informou ao depoente que, com colega de trabalho teria recebido valor oriundo de ação judicial contra o TRT; ... Marcelo pediu ao depoente para faer o saque do citado valor porque estava em processo de separação e não queria que o montante fosse alvo de divisão com sua esposa, na hipótese de efetivação da separação; ... Marcelo informou ao depoente que fazia jus a metade (R$215.000,00) do valor total sacado; ...; por volta das 13 h, Marcelo encontrou com o depoente diante do Tribunal (prédio das Varas), trazendo uma bolsa; dali foram a casa do advogado, que representara Marcelo na ação, o qual se encontrava muito doente; que foram recebidos por uma moça que entregou a um dos dois o original do documento constante à fl. 262; que, dali, Marcelo e o depoente foram à CEF - agência Batel, onde o valor já havia sido reservado; que acredita que tal reserva tenha sido feita pelo advogado, por telefone; que o depoente entregou o cheque no caixa, tendo sido preenchido o campo relativo ao portador, por funcionário da CEF, procedendo o depoente o endosso do documento; que o valor sacado foi entregue ao depoente, em sacola lacrada...; que o depoente e Marcelo voltaram para o prédio do TRT; que no caminho o Marcelo separou o dinheiro em duas partes iguais, colocando-as em duas sacolas; quando o depoente estacionou, o Marcelo apontou o servidor Padilha como sendo o co-autor da ação judicial; que o Marcelo desceu do carro e o depoente presenciou a entrega, por Marcelo, de uma das sacolas a Padilha, na entrada do prédio, do lado de fora do prédio; que na ocasião, o depoente nem questionou Marcelo acerca da possibilidade de que, tal saque, pudesse ser realizado por Padilha; que em nenhuma ocasião, o depoente efetuou saque de valores expressivos para Marcelo ou qualquer outro parente; que reconheceu o servidor Padilha presente a esta audiência como sendo aquele antes mencionado em seu depoimento...

Rodrigo Gaspar Teixeira também confirmou em audiência (VIDEO1 do evento 350), o que não foi negado pelo réu (VIDEO2 do evento 350), que esse tinha conhecimento da intenção de Marcelo Cardoso Garcia de indicar aquele aos reclamantes de processos judiciais findos, com depósitos pendentes.

Segundo restou apurado nos autos, José Carlos Padilha, Rodrigo Gaspar Teixeira e Marcelo Cardoso Garcia encontraram-se em um bar próximo à Justiça do Trabalho, local em que isso foi combinado. Marcelo Cardoso Garcia, justificou em audiência realizada na ação penal (AUDIO1 do evento 376) que isso decorreria do favor prestado por Rodrigo Gaspar Teixeira no saque das primeira e sétima guias indicadas no item 3.2 da inicial.

Mesmo de posse da informação, cuja irregularidade é patente, José Carlos Padilha preferiu o silêncio, o que só se justifica pelo benefício econômico que auferiu.

Assim agindo, o réu infringiu os seus deveres funcionais, expressos nos incisos VI e IX do artigo 116 da Lei nº 8.112/90.

Conclui-se, desse modo, que José Carlos Padilha, como exposto na inicial, induziu, concorreu e se beneficiou com a prática do ato de improbidade administrativa, incorrendo nas mesmas condutas indicadas em desfavor de Marcelo Cardoso Garcia.

Quanto as GRs expedidas com o número 001218560/2009 (primeira e sétima guia do item anterior), relacionadas às RTs nº 09421/2006, entre Jaime José Gotardi e Banco Bamerindus S/A, e nº 00817-1993-001-09-00-0, entre Sind. Emp. Serv. de Saúde, reclamante, e Soc. Paranaense de Cultura Cajuru, reclamada, houve apropriação do numerário pelo réu, o qual foi dividido com Marcelo Cardoso Garcia, além de parte ter sido utilizada para pagamento de honorários a Rodrigo Gaspar Teixeira. A conduta enquadra-se, portanto, naquela prevista no inciso I do artigo da Lei nº 8.429/1992, o qual tem a seguinte redação:

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

Note-se que aqui, diferentemente da capitulação prevista no artigo 10 da lei citada, que trata dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário, é indiferente quem seja o titular dos depósitos judiciais, basta o enriquecimento ilícito e o auferimento de vantagem patrimonial indevida para si ou para outrem.

O elemento subjetivo também se encontra presente, pois o réu voluntariamente, por sua atuação omissiva, de forma consciente e contrária a seus deveres funcionais, apropriou-se de numerário sob a guarda do Estado, por meio de depósitos judiciais.

Por fim, as GRs 00305794/2009, 00050505309/2009 e 00628672/2009 (quarta, quinta e sexta guias do item 3.2) tratavam-se comprovadamente de depósitos judiciais relativos a contribuição previdenciária e imposto de renda. A conduta do réu, desse modo, enquadra-se nos incisos XII e I do artigo 10 da Lei 8.429/1992:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

...

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

A fraude descrita no item 3.2 dessa sentença relativamente a essas guias, consistente na alteração posterior das guias regularmente expedidas via sistema para alterar o destinatário dos depósitos a serem levantados, causou evidente prejuízo ao erário, pois os valores respectivos correspondiam a tributos incidentes sobre verbas trabalhistas, imposto de renda e contribuição previdenciária.

A atuação aqui também foi dolosa, pois de forma deliberada, ao omitir-se de seus deveres funcionais, deixou que terceiros beneficiassem-se de depósitos judiciais pertencentes à União.

Não socorre o réu, a alegação efetuada por Rodrigo Gaspar Teixeira que defendeu a impossibilidade de tributação do imposto de renda sobre verbas recebidas acumuladamente e juros moratórios. Isso porque a prova apresentada, simples petição sem a chancela do protocolo da Vara do Trabalho, em que faz tais alegações para o fim de requerer o levantamento do numerário, nada comprova. Ela não é capaz de infirmar a constatação efetuada por servidora da Vara, a qual goza de fé pública. Isso só seria possível se tivesse sido juntado aos autos a petição efetivamente protocolada na Vara e a decisão da juíza que autorizou o levantamento, reconhecendo expressamente a ausência de tributação. Em tese não é possível cogitar que isso tenha acontecido, pois há lei, ainda não revogada determinando a tributação e a competência para afastá-la pertence à Justiça Federal.

c) Rodrigo Gaspar Teixeira

O Ministério Público imputou ao réu a prática das condutas capituladas no artigo 9º, I e 10, I e XII da Lei nº 8.429/1992.

A prova produzida nos autos não permite concluir de modo inequívoco que o réu tivesse conhecimento claro que os levantamentos eram irregulares, haja vista os depoimentos prestados por ele (evento 350, VIDEO1) e Marcelo Cardoso Garcia (AUDIO1 do evento 376 e VIDEO3 do evento 350).

Ao que consta, Rodrigo Gaspar Teixeira aceitou o encargo de levantamento de valores em processos judiciais findos, ao argumento de que as partes teriam sido" abandonadas "por seus advogados e que essas efetivamente tinham direito aos valores indicados. Não tinha como ter conhecimento das irregularidades, pois foi iludido por Marcelo Cardoso Garcia.

A despeito disso, é possível concluir pela prática de atos de improbidade administrativa, relativamente as cinco guias cuja fraude foi reconhecida no item 3.2 da sentença.

Isso porque exerceu a profissão, recebendo valores por ela, sem o trabalho que lhe era exigido, por dever de ofício. Houve desonestidade em sua conduta, ainda, porque aceitou referido encargo. Assim, como exposto na inicial, concorreu para a consumação da prática fraudulenta perpetrada por Marcelo Cardoso Garcia e José Carlos Padilha através do levantamento dos valores depositados nas contas, ainda que desconhecendo a irregularidade das GRs, além de ter recebido valores a título de honorários advocatícios.

Quanto as GRs expedidas com o número 001218560/2009 (primeira e sétima guia do item anterior), relacionadas às RTs nº 09421/2006, entre Jaime José Gotardi e Banco Bamerindus S/A, e nº 00817-1993-001-09-00-0, entre Sind. Emp. Serv. de Saúde, reclamante, e Soc. Paranaense de Cultura Cajuru, reclamada, não olhou os autos, sequer conheceu os reclamantes, que não lhe outorgaram procuração alguma. Mesmo assim, efetuou o saque mediante pagamento de honorários, em virtude da" confiança "que tinha em terceiro, entregando-lhe os valores, o qual teria se comprometido a entregar ao reclamante.

A sua conduta implicou na apropriação indevida de numerário pelos réus Marcelo Cardoso Garcia e José Carlos Padilha.

Da mesma maneira, sacou as GRs 00305794/2009 e 00628672/2009 (quarta, quinta e sexta guias do item 3.2), sem verificar os autos, pois se o tivesse feito teria constatado que o numerário pertenceria ao Estado, por corresponder a contribuição previdenciária.

Em situação diversa não se encontra a GR 00050505309/2009, cujos depósitos correspondiam a imposto de renda devido à União.

Não lhe socorre a alegação de que defendeu a impossibilidade de tributação do imposto de renda sobre verbas recebidas acumuladamente e juros moratórios. Isso porque a prova apresentada, simples petição sem a chancela do protocolo da Vara do Trabalho, em que faz tais alegações para o fim de requerer o levantamento do numerário, nada comprova. Ela não é capaz de infirmar a constatação efetuada por servidora da Vara, a qual goza de fé pública. Isso só seria possível se tivesse sido juntado aos autos a petição efetivamente protocolada na Vara e a decisão da juíza que autorizou o levantamento, reconhecendo expressamente a ausência de tributação. Em tese não é possível cogitar que isso tenha acontecido, pois há lei, ainda não revogada determinando a tributação e a competência para afastá-la pertence à Justiça Federal.

No caso, a sua conduta implicou enriquecimento ilícito de terceiros, os respectivos reclamantes das ações trabalhistas.

Relativamente a todas as GRs ela também acarretou enriquecimento ilícito de si próprio, haja vista que recebeu honorários em todas as hipóteses.

Praticou, desse modo, relativamente as GRs 00305794/2009, GR 00050505309/2009 e 00628672/2009, ato de improbidade administrativa de trata o inciso I do artigo 10 da Lei 8.429/1992:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

Quanto as GRs expedidas com o número 001218560/2009, haja vista que os depósitos pertenciam a pessoas jurídicas privadas, sua conduta enquadra-se no inciso I do artigo 11 da Lei nº 8.429/92:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

O réu praticou fim proibido na legislação de regência, pois exerceu a advocacia em desacordo com o que ela prescreve, sem a honorabilidade que lhe é necessária e em desrespeito a legalidade, por mera" confiança "em terceiro.

O fato dos depósitos serem de titularidade de pessoas jurídicas privadas impede a aplicação do artigo 10 da Lei de Improbidade administrativa, pois aqui o dano é apenas indireto, ou seja, só ocorreria na hipótese de restar comprovado que o Estado ressarciu aqueles que foram prejudicados e isso não ocorreu.

Para enquadramento na hipótese do artigo 10 a prova do efetivo prejuízo é imprescindível. Nesse sentido, assevera Marino Pazzaglini Filho:

Além da ilegalidade, é requisito de sua configuração a ocorrência de efeito dano material aos cofres públicos. Nem o prejuízo presumido, nem o dano moral serve para a sua caracterização. Pelo contrário, sem a prova da perda patrimonial certa não se verifica esse tipo de improbidade administrativa.

(Lei de Improbidade Administrativa Comentada. São Paulo: Atlas, 2009, p. 62).

A jurisprudência do STJ também segue essa linha:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTS. 10 E 11 DALEI N. 8.429/92. NÃO OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO). NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO IMPROBO. PRECEDENTES. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA NÃO OCORRÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO E AUSÊNCIA DE DOLO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N.7/STJ. 1. À luz da atual jurisprudência do STJ, para a configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), exige-se a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa. Precedentes: REsp1206741 / SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe24/04/2015; REsp 1228306/PB, Segunda Turma, Rel. Ministro CastroMeira, DJe 18/10/2012.2. No tocante ao enquadramento da conduta no art. 11, caput, da Lei 8.429/92, esta Corte Superior possui entendimento uníssono segundo o qual, para que seja reconhecida a tipificação da conduta como incurso nas previsões da Lei de Improbidade Administrativa, é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para o tipo previsto no art. 11 da aludida legislação. Precedentes: AgRg no AREsp 630605 / MG, Rel. Min. Og Fernades, Segunda Turma, DJe 19/06/2015; REsp 1504791 / SP, Rel. Min. Marga Tessler (Juíza Federal Convocada do TRF 4ª Região), Primeira Turma, DJe 16/04/2015.3. Na hipótese, foi com base no conjunto fático e probatório constante dos autos, que o Tribunal de Origem afastou a prática de ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 e 11 da lei 8.429/92, diante da inexistência de dano ao erário público e ausência do elemento subjetivo (dolo). Assim, a reversão do entendimento exarado no acórdão exige o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nostermos da Súmula 7/STJ. 4. Agravos regimentais não providos. ( AgRg no AREsp 370133 - Rel: Min. Benedito Gonçalves - DJe 17/10/2015).

Observo que embora o artigo da Lei nº 8.429/1992 reconheça a prática de atos de improbidade administrativa em desfavor daqueles que não sejam agentes públicos, circunscreve esse reconhecimento aquelas situações em que isso seja cabível. Eis o texto do artigo 3º:

Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

A capitulação prevista no inciso I do artigo da Lei nº 8.429/1992 não pode ser imputada ao réu, pois o seu caput, limita os sujeitos àqueles que incorrem nas condutas previstas em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º da lei. O réu não se enquadra em nenhuma dessas hipóteses, razão pela qual a definição jurídica do fato deve ser diversa. O caso é de emendatio libelli, possibilidade expressamente prevista no artigo 383 do Código de Processo Penal.

Verifico ainda a existência de dolo na conduta do réu, pois assumiu os riscos pelo resultado de sua conduta, apesar da previsibilidade e evitabilidade dele.

d) Fernando Gustavo Mendes

Em relação as duas guias levantadas pelo réu restou assim decidido no item 3.2 da sentença:

Os documentos relativos a segunda guia (GR 18852888) constam às fls. 87/96 e 109/110 do ANEXO6 do evento 1. Por meio deles, verifica-se que a Diretora de Secretaria da 1ª Vara do Trabalho, Rita Isabel Vaz, oficiou à comissão processante sobre a irregularidade que constatou no referido processo, a qual foi assim relatada:

Encaminho a Vossa Senhoria os autos 10522/1992 (2 volumes) e cópia do extrato constante do SUAP, dos despachos que constam do sistema, porém não constam dos autos: 1.881.075/2009, 1.899.369/2009, do extrato atualizado solicitado junto à CEF na data de hoje. Observo, ainda, que existe às fls. 380-verso dos autos, um carimbo de juntada de petição tornado sem efeito, e o protocolo desta petição consta do extrato do SUAP, mas não foi encontrada nem nos autos, nem na Vara.

O texto e demais provas produzidas nos autos permite concluir que essa guia não foi clonada, mas expedida regularmente via sistema, com número próprio.

A irregularidade consistiria, portanto, na própria expedição da guia, haja vista que os valores, por se tratar de depósito recursal deveriam ter sido devolvidos à reclamada, Cia. de Cimento Portland Rio Branco.

Apesar do teor do ofício certificando o sumiço da petição, o andamento processual e os despachos de cancelamento da guia anterior e deferimento de pedido de levantamento a pedido, efetuados após conclusões para despacho, apontarem indícios de irregularidade, não há prova contunde de que o numerário pertencia à Cia. de Cimento Portland Rio Branco.

No mais, o procurador beneficiário do levantamento, Fernando Gustavo Mendes anexou com a defesa prévia (evento 23) documentos relativos a esses autos, sendo eles: cópia do requerimento de levantamento, procuração e documentos pessoais do reclamante, extratos bancários e conta judicial (OUT3), histórico de movimentação processual, despacho da juíza deferindo o requerimento, cópia da guia de retirada expedida e assinada pela juíza, cópia do comprovante de levantamento (OUT4), petição apresentada no processo prestando esclarecimentos sobre os fatos, cópia da restituição dos honorários recebidos (OUT5), cópia de termo de revogação de mandato do procurador anterior assinado pelo reclamante, cópia de contrato de prestação de serviços assinado pelo reclamante, cópia de prestação de contas ao reclamante e recibo de pagamento ao reclamante (OUT6).

Esses documentos revelam que, de fato, foi apresentada petição para levantamento de valores, a qual foi redigida sem maiores especificações. O advogado que levantou o numerário tinha procuração outorgada pelo reclamante, o qual assinou documento declarando que tinha revogado a procuração anterior repassada a outro advogado, o dinheiro levantado, descontados os honorários contratados, foi efetivamente repassado ao reclamante. Eles também demonstram que apesar da procuração ter sido assinada em favor de Fernando Gustavo Mendes, o advogado contratado foi Rodrigo Gaspar Teixeira, o que é confirmado pelo depoimento que o reclamante prestou à comissão processante (ANEXO11 do evento 1, fls. 69/73) e pela petição de esclarecimentos apresentada por ambos os advogados (OUT5 do evento 23).

Em razão de todo o exposto, não é possível concluir sem sombra de dúvidas que houve irregularidade na expedição da guia. Tal conclusão só seria possível com a apresentação de cópia do autos em que se pudesse verificar se de fato isso ocorreu.

A única irregularidade decorreria do levantamento ter sido efetuado por Fernando Gustavo Mendes, que o fez em virtude da impossibilidade de Rodrigo Gaspar Teixeira e indicação desse, o qual, por sua vez, teria sido indicado por Marcelo Cardoso Garcia para atuar nos processos com dinheiro depositado em autos findos e arquivados.

Essa irregularidade, por não ser parte do objeto da demanda, não será apreciada, à exceção da única passagem da inicial que trata do tema (fl. 4), a qual se refere exclusivamente a José Carlos Padilha que teria, segundo consta, omitido-se de informar a ilegalidade, apesar dela conhecer.

Por sua vez, eventual infração ao Código de Ética e Disciplina da OAB por referidos advogados em razão do fato deve ser objeto de apuração pelo órgão competente e não em sede de ação de improbidade administrativa.

...

Os documentos relativos a última guia (GR 001979362/2009) foram anexados às fls. 42/68 do ANEXO22 do evento 1.

Por meio deles se verifica que foi comunicada à Comissão Processante irregularidade na expedição dessa guia pela 1ª Vara do Trabalho. Há cópia do pedido de desarquivamento dos autos, da petição requerendo o levantamento de valores pelo reclamante, Sebastião Pereira dos Santos, acompanhada de procuração em favor de Fernando Gustavo Mendes e documentos pessoais do reclamante. Foi feita, então, conclusão para despacho por Marcelo Cardoso Garcia; na mesma folha há despacho da juíza reconsiderando decisão anterior e determinando o levantamento do numerário em favor do reclamante, assim como determinação de busca de bens para a continuidade da execução. A guia foi, então, expedida. Seguiram-se cálculos de atualização de valores e pesquisa de bens que restou infrutífera. Anexou-se, na sequência cópia da guia expedida autenticada pelo Banco e determinação de retorno dos autos ao arquivo, considerando a ausência de localização de bens.

Posteriormente os autos foram desarquivados a pedido do advogado Antonio Miozzo que requereu pesquisa de bens em nome da reclamada. Após carga dos autos, Antonio Miozzo, antigo procurador do reclamante peticionou questionando o procedimento havido nos autos, pois foi deferido o levantamento de numerário a novo procurador sem ser lhe comunicado o fato, mediante revogação de decisão anterior, pela qual havia sido deferido o seu requerimento de levantamento dos valores depositados. Pediu, por fim, a remessa do autos ao órgão competente para fins de audiência de concilição a ser realizada juntamente com outras reclamatórias contra a mesma empresa, haja vista que o reclamante nada havia lhe comunicado a respeito. Requereu, também a reserva de honorários em seu favor.

O desenrolar dos fatos demonstra que não houve clonagem da guia. A guia também foi expedida pelo sistema, após despacho judicial. A única irregularidade decorreria do levantamento ter sido efetuado por Fernando Gustavo Mendes, que o fez em virtude da impossibilidade de Rodrigo Gaspar Teixeira e indicação desse, o qual, por sua vez, teria sido indicado por Marcelo Cardoso Garcia para atuar nos processos com dinheiro depositado em autos findos e arquivados.

Essa irregularidade, de acordo com o já exposto, por não ser parte do objeto da demanda, não será apreciada, à exceção da única passagem da inicial que trata do tema (fl. 4), a qual se refere exclusivamente a José Carlos Padilha que teria, segundo consta, omitido-se de informar a ilegalidade, apesar dela conhecer.

Por sua vez, eventual infração ao Código de Ética e Disciplina da OAB por referidos advogados em razão do fato deve ser objeto de apuração pelo órgão competente e não em sede de ação de improbidade administrativa.

Como não foi possível constatar a efetiva irregularidade das guias, impõe-se o reconhecimento da improcedência da demanda em desfavor desse réu.

3.4) Das penas

A subsunção de ato concreto à prática de improbidade administrativa acarreta a aplicação das seguintes penas, de acordo com a capitulação em que ela foi enquadrada:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos;

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

III - na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente.

No que concerne à constitucionalidade da sanção de multa civil, ressalto que "o disposto no art. 12 da Lei n.º 8.429/92 se coaduna com a ordem constitucional vigente, mais precisamente com o art. 37, § 4º, da atual Constituição Federal, sendo cabível a aplicação de sanções outras que não as previstas no referido dispositivo constitucional" (STJ, REsp 440178/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2004, DJ 16/08/2004, p. 135).

No mesmo sentido: STF, RE 598588 AgR, Relator Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 15/12/2009, DJe-035 PUBLIC 26-02.2010; TRF4, AC 2005.71.10.002435-1, Quarta Turma, Relator Edgard Antônio Lippmann Júnior, D.E. 07/07/2008; TRF4, AC 2000.71.13.000435-6, Terceira Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, DJ 11/05/2005.

Ainda, já pacificado que as sanções em tela comportam aplicação isolada ou cumulativa, conforme peculiaridades do caso, registro que a imposição em concreto das penalidades previstas no artigo 12 deve atentar aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a ser mensurada com base na extensão do dano causado pelo agente, tudo a permitir sua adequada e justa punição. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PENALIDADES. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 12 DA LEI N. 8.429/92, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 12.120/2009. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental em obediência aos princípios da economia processual e da fungibilidade. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, cada inciso do art. 12 da Lei 8.429/1992 traz uma pluralidade de sanções, que podem ser aplicadas cumulativamente, cabendo ao magistrado a sua dosimetria, como bem assegura o seu parágrafo único. 3. Hipótese em que as penalidades foram aplicadas de forma razoável e proporcional ao ato praticado não merecendo reforma o acórdão recorrido. Ademais, modificar o posicionamento adotado pela instância ordinária envolve o reexame de provas, o que é inviável em recurso especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, mas improvido. (EDcl no AREsp 360.707/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2013, DJe 16/12/2013)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. SIMULAÇÃO DE COMPRA E VENDA DE MATERIAL. COMINAÇÃO DAS SANÇÕES. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. ART. 12 DA LIA. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INOBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS E REGIMENTAIS. 1. Cada inciso do art. 12 da Lei 8.429/1992 traz uma pluralidade de sanções, que podem ser aplicadas cumulativamente ou não, ainda que o ato de improbidadetenha sido praticado em concurso de agentes. Precedentes do STJ. 2. Não havendo violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, modificar o quantitativo da sanção aplicada pela instância de origem, no caso concreto, enseja reapreciação dos fatos e provas, obstado nesta instância especial (Súmula 7/STJ). 3. A ausência de cotejo analítico, bem como de similitude das circunstâncias fáticas e do direito aplicado nos acórdãos recorrido e paradigmas, impede o conhecimento do recurso especial pela hipótese da alínea c do permissivo constitucional. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. ( REsp 1283476/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 29/11/2013)

Por fim, diante do reconhecimento de ato de improbidade administrativa, o magistrado não fica vinculado aos pedidos formulados pelo autor, podendo atribuir ao fato as sanções que julgar compatíveis com o ilícito, em razão da extensão dos efeitos.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NEPOTISMO. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXTINÇÃO DA AÇÃO. ART. 17, §§ 7º E , DA LIA. IMPOSSIBILIDADE. RETORNO DOS AUTOS PARA JULGAMENTO DO MÉRITO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA. 1. Em se tratando de ação civil pública por ato de improbidade administrativa, o magistrado não fica adstrito aos pedidos formulados pelo autor. 2. Conforme entende a jurisprudência, basta que o autor faça uma descrição genérica dos fatos e imputações dos réus, sem necessidade de descrever em minúcias os comportamentos e as sanções devidas a cada agente. Essa é a exata compreensão dos princípios do Direito Romano jura novit curia e da mihi factum dabo tibi ius, em que as leis são do conhecimento do juiz, bastando que as partes lhe apresentem os fatos. ( REsp 1.192.583/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 24.8.2010, DJe 8.9.2010.) 3. Se a petição contiver a narrativa dos fatos configuradores, em tese, da improbidade administrativa, não se configura inépcia da inicial. Sob pena de esvaziar a utilidade da instrução e impossibilitar a apuração judicial dos ilícitos nas ações de improbidade administrativa, sobretudo quando a descrição dos fatos é suficiente para bem delimitar o perímetro da demanda e propiciar o pleno exercício do contraditório e do direito de defesa. (Nesse sentido: REsp 964.920/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28.10.2008, DJe 13.3.2009.) (...) 7. In casu, verifica-se a contrariedade aos artigos 17, §§ 7º e , da Lei n. 8.429/92, porque há, em tese, a realização de conduta violadora de princípios da administração pública a ser apurada no âmago do processo, sobre o crivo do contraditório e da ampla defesa. Agravo regimental improvido. (STJ, AGRESP 1204965, Relator HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Fonte DJE DE 14/12/2010).

Feitas tais considerações, passo à aplicação da pena, considerando a participação de cada um dos réus nos atos ímprobos aferidos nos autos.

a) MARCELO CARDOSO GARCIA

O réu foi enquadrado pela prática de ato de improbidade previsto nos artigos 9º e 10º da Lei.

Assim, é-lhe aplicável a pena de perda da função pública, tal qual já reconhecido no procedimento administrativo disciplinar.

O réu deverá, ainda, ressarcir os valores ilicitamente acrescidos ao seu patrimônio, qual seja, a quantia de R$215.000,00. Também deverá ressarcir o dano ao erário (R$162.445,74), correspondente aos valores levantados em relação às GRs 000305794/2009 (R$59.687,30), 000505309/2009 (R$83.996,47) e 000628671/2009 (R$18.761,97), na proporção de 1/3, o que corresponde a R$54.148,58. Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio

Os valores a serem ressarcidos deverão ser acrescidos de atualização monetária pelo IPCA-e e juros moratórios de acordo com a caderneta de poupança, haja vista que nos termos o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.960/2009, é a taxa paga pela Fazenda Pública, logo, é a taxa que deve receber. A TR não se aplica ao caso, dada a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF. O termo inicial dos juros e da atualização monetária é o levantamento indevido e o termo final é o pagamento.

Em qualquer hipótese, os valores já ressarcidos por esse réu, nos processos cuja condenação foi ora reconhecida, pelos demais ou terceiros, deverão ser deduzidos da condenação.

A perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio já está compreendida no ressarcimento acima determinado.

Com relação à pena de suspensão dos direitos políticos, considero parcialmente inadequada ao caso, pois é penalidade que, em essência, "revela-se apropriada para sancionar agentes políticos que praticaram atos de improbidade administrativa, por exemplo, no exercício de mandato eletivo sufragado pelo voto, ou quando o acesso ao cargo público se deu por indicação política"(TRF4, AC 2004.70.02.000372-5, Quarta Turma, Relator Valdemar Capeletti, D.E. 21/09/2009).

Contudo, aqui cabe distinguir o aspecto ativo e passivo dos direitos políticos. Realmente, não faz sentido impedir o réu Marcelo Cardoso Garcia de votar, mas é muito razoável a suspensão do seu direito a ser votado. A democracia moderna é amálgama de vários filtros, sendo a eleição popular o mais óbvio. Porém, a candidatura à condição de representante do povo deve ser efetivamente cândida, imaculada, sobretudo no que toca ao zelo com o patrimônio e a moralidade pública. Na algaravia eleitoral essas sutilezas nem sempre são percebidas, cabendo a outros filtros (a Lei de Improbidade Administrativa, por exemplo) cuidarem desses aspectos da sanidade da outorga de poder político a mandatários. Assim, como pena por improbidade administrativa, suspendo por dez anos os direitos políticos passivos do réu Marcelo Cardoso Garcia.

Quanto à multa civil, considerando que o autor já ressarciu grande parte dos valores cuja restituição foi ora determinada, o que foi feito sponte propria antes mesmo da propositura da demanda, sua confissão parcial e postura colaborativa que permitiram a elucidação dos fatos, deixo de fixá-la.

Por serem compatíveis com a situação do réu e com a gravidade dos fatos, imponho-lhe, ainda, a sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.

b) JOSÉ CARLOS PADILHA

O réu foi enquadrado pela prática de ato de improbidade previsto nos artigos 9º e 10º da Lei.

Assim, é-lhe aplicável a pena de perda da função pública, tal qual já reconhecido no procedimento administrativo disciplinar.

O réu deverá, ainda, ressarcir os valores ilicitamente acrescidos ao seu patrimônio, qual seja, a quantia de R$215.000,00. Também deverá ressarcir o dano ao erário (R$162.445,74), correspondente aos valores levantados em relação às GRs 000305794/2009 (R$59.687,30), 000505309/2009 (R$83.996,47) e 000628671/2009 (R$18.761,97), na proporção de 1/3, o que corresponde a R$54.148,58.

Os valores a serem ressarcidos deverão ser acrescidos de atualização monetária pelo IPCA-e e juros moratórios de acordo com a caderneta de poupança, haja vista que nos termos o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.960/2009, é a taxa paga pela Fazenda Pública, logo, é a taxa que deve receber. A TR não se aplica ao caso, dada a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF. O termo inicial dos juros e da atualização monetária é o levantamento indevido e o termo final é o pagamento.

Em qualquer hipótese, os valores já ressarcidos por esse réu, nos processos cuja condenação foi ora reconhecida, pelos demais ou terceiros, deverão ser deduzidos da condenação.

A pena de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio já está compreendida no ressarcimento acima determinado.

Com relação à pena de suspensão dos direitos políticos, considero inadequada ao caso, pois é penalidade que, em essência, "revela-se apropriada para sancionar agentes políticos que praticaram atos de improbidade administrativa, por exemplo, no exercício de mandato eletivo sufragado pelo voto, ou quando o acesso ao cargo público se deu por indicação política"(TRF4, AC 2004.70.02.000372-5, Quarta Turma, Relator Valdemar Capeletti, D.E. 21/09/2009).

Contudo, aqui cabe distinguir o aspecto ativo e passivo dos direitos políticos. Realmente, não faz sentido impedir o réu José Carlos Padilha de votar, mas é razoável a suspensão do seu direito a ser votado. A democracia moderna é amálgama de vários filtros, sendo a eleição popular o mais óbvio. Porém, a candidatura à condição de representante do povo deve ser efetivamente cândida, imaculada, sobretudo no que toca ao zelo com o patrimônio e a moralidade pública. Na algaravia eleitoral essas sutilezas nem sempre são percebidas, cabendo a outros filtros (a Lei de Improbidade Administrativa, por exemplo) cuidarem desses aspectos da sanidade da outorga de poder político a mandatários. Assim, como pena por improbidade administrativa, suspendo por dez anos os direitos políticos passivos do réu José Carlos Padilha.

Quanto à multa civil, considerando que o valor do benefício auferido de R$215.000,00, do dano do erário (R$162.445,74), e a possibilidade de fixação da penalidade em até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial indevido na primeira hipótese e até duas vezes na segunda, dada a situação concreta, fixo-a em 50% benefício auferido na primeira hipótese (R$107.500,00) e em 30% do dano havido em desfavor do erário na segunda (R$48.773,72).

O valor da multa deverá ser acrescidos de atualização monetária pelo IPCA-e e juros moratórios de acordo com a caderneta de poupança, haja vista que nos termos o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.960/2009, é a taxa paga pela Fazenda Pública, logo, é a taxa que deve receber. A TR não se aplica ao caso, dada a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF. O termo inicial dos juros e da atualização monetária é a presente decisão.

Por serem compatíveis com a situação do réu e com a gravidade dos fatos, imponho-lhe, ainda, a sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.

c) RODRIGO GASPAR TEIXEIRA

O réu foi enquadrado pela prática de ato de improbidade previsto nos artigos 10 e 11 da Lei.

Inaplicável a decretação de perda da função pública pelo não exercício pelo réu de cargo ou função pública.

O réu deverá, ainda, ressarcir ressarcir o dano ao erário (R$162.445,74), correspondente aos valores levantados em relação às GRs 000305794/2009 (R$59.687,30), 000505309/2009 (R$83.996,47) e 000628671/2009 (R$18.761,97), na proporção de 1/3, o que corresponde a R$54.148,58.

Em qualquer hipótese, os valores já ressarcidos por esse réu, nos processos cuja condenação foi ora reconhecida, pelos demais ou terceiros, deverão ser deduzidos da condenação.

Os valores a serem ressarcidos deverão ser acrescidos de atualização monetária pelo IPCA-e e juros moratórios de acordo com a caderneta de poupança, haja vista que nos termos o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.960/2009, é a taxa paga pela Fazenda Pública, logo, é a taxa que deve receber. A TR não se aplica ao caso, dada a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF. O termo inicial dos juros e da atualização monetária é o levantamento indevido e o termo final é o pagamento.

A perda dos bens ou valores acrescidos ao patrimônio já está compreendida no ressarcimento acima determinado.

Com relação à pena de suspensão dos direitos políticos, considero inadequada ao caso, pois é penalidade que, em essência, "revela-se apropriada para sancionar agentes políticos que praticaram atos de improbidadeadministrativa, por exemplo, no exercício de mandato eletivo sufragado pelo voto, ou quando o acesso ao cargo público se deu por indicação política"(TRF4, AC 2004.70.02.000372-5, Quarta Turma, Relator Valdemar Capeletti, D.E. 21/09/2009).

Contudo, aqui cabe distinguir o aspecto ativo e passivo dos direitos políticos. Realmente, não faz sentido impedir o réu Rodrigo Gaspar Teixeira de votar, mas é razoável a suspensão do seu direito a ser votado. A democracia moderna é amálgama de vários filtros, sendo a eleição popular o mais óbvio. Porém, a candidatura à condição de representante do povo deve ser efetivamente cândida, imaculada, sobretudo no que toca ao zelo com o patrimônio e a moralidade pública. Na algaravia eleitoral essas sutilezas nem sempre são percebidas, cabendo a outros filtros (a Lei de Improbidade Administrativa, por exemplo) cuidarem desses aspectos da sanidade da outorga de poder político a mandatários. Assim, como pena por improbidade administrativa, suspendo por dez anos os direitos políticos passivos do réu Rodrigo Gaspar Teixeira.

Quanto à multa civil, considerando o dano do erário (R$162.445,74), e a possibilidade de fixação da penalidade em até 2 vezes o valor do dano na hipótese do artigo 10 e, na do artigo 11 em até 100 vezes a remuneração percebida, dada a situação concreta, fixo-a em 30% do dano havido em desfavor do erário na primeira (R$48.773,72) e em 01 vez o valor dos honorários que percebeu, ou seja, R$18.492,84.

O valor da multa deverá ser acrescido de atualização monetária pelo IPCA-e e juros moratórios de acordo com a caderneta de poupança, haja vista que nos termos o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.960/2009, é a taxa paga pela Fazenda Pública, logo, é a taxa que deve receber. A TR não se aplica ao caso, dada a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF. O termo inicial dos juros e da atualização monetária é a presente decisão.

Por serem compatíveis com a situação do réu e com a gravidade dos fatos, imponho-lhe, ainda, a sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Ante o exposto, revogo a decisão que determinou o bloqueio de bens em desfavor de Fernando Gustavo Mendes, julgo improcedente o pedido em relação a ele e, em relação aos demais, julgo procedentes os pedidos nesta ação de improbidade administrativa para:

Condenar o réu MARCELO CARDOSO GARCIA, pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no artigo 9º, I e 10, I e XII, da Lei nº 8.429/1992, à perda da função pública, ao ressarcimento dos valores que auferiu (R$215.000,00) e na terça parte do dano ao erário (R$54.148,58), bem como à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos. Também o condeno a suspensão dos seus direitos políticos passivos pelo prazo de dez anos. Tudo nos termos do artigo 12, incisos I e II, da Lei nº 8.429/1992.

Condenar o réu JOSÉ CARLOS PADILHA, pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no artigo 9º, I e 10, I e XII, da Lei nº 8.429/1992, à perda da função pública, ao ressarcimento dos valores que auferiu (R$215.000,00) e na terça parte do dano ao erário (R$54.148,58), à multa civil no valor de R$156.273,72, bem como à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos. Também o condeno a suspensão dos seus direitos políticos passivos pelo prazo de dez anos. Tudo nos termos do artigo 12, incisos I e II, da Lei nº 8.429/1992.

Condenar o réu RODRIGO GASPAR TEIXEIRA, pela prática de atos de improbidade administrativa previstos no artigo 10, I e 11, I, da Lei nº 8.429/1992, à perda da função pública, ao ressarcimento dos valores que auferiu (R$215.000,00) e na terça parte do dano ao erário (R$54.148,58), à multa civil no valor de R$67.266,56, bem como à proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do artigo 12, incisos II e III, da Lei nº 8.429/1992. Também o condeno a suspensão dos seus direitos políticos passivos pelo prazo de dez anos.

Os valores a serem ressarcidos e a multa deverão ser atualizados e acrescidos de juros moratórios, nos termos da fundamentação.

Em qualquer hipótese, os valores já ressarcidos pelos réus ou terceiros, nos processos cuja condenação foi ora reconhecida, deverão ser deduzidos da condenação.

Sem custas e honorários (art. 17 da Lei 7.347/1985).

Independentemente do trânsito em julgado e de eventual recurso a ser interposto, proceda-se o desbloqueio dos bens pertencentes a Fernando Gustavo Mendes.

Indefiro a pretensão de atribuição de segredo de justiça aos autos, haja vista que a regra é a publicidade dos atos processuais, não se vislumbrando no caso nenhuma situação pontual que justifique a restrição. A mera presunção de inocência e a preservação da privacidade não são suficientes para tanto, pois, se assim fosse, todas as ações penais tramitariam em segredo de justiça.

Ao envolverem-se com a res publicae, sujeitaram-se a que aspectos da sua privacidade fossem expostos ao escrutínio da coletividade.

Após o trânsito em julgado das condenações impostas, providencie-se o registro no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por ato de improbidade administrativa - CNIA, mantido pelo Conselho Nacional de Justiça - CNJ.

Ainda, após o trânsito em julgado os valores bloqueados ou o produto de eventual alienação deverão ser repassados à 1ª Vara do Trabalho, nos processos cuja fraude foi constatada, com a dedução anterior daquilo que já foi ressarcido, na proporção da condenação de cada um dos réus relativamente ao ressarcimento ao erário a que foram condenados.

Eventuais valores excedentes à condenação referente ao ressarcimento do dano e as multas aplicadas deverão ser restituídos aos réus.

Intimem-se.

Em sede de embargos de declaração, a sentença foi complementada (evento 432, SENT1):

Trata-se de embargos de declaração opostos em relação à sentença lançada no evento 411 que apreciou ação civil pública de improbidade administrativa.

João Gaspar Teixeira, no evento 424, alega omissão, pois não foi apreciada a ofensa ao princípio da isonomia. Entende que a ausência de apreciação desse fundamento implica nulidade processual, Argumenta que a ofensa ao princípio da isonomia decorre da circunstância de ter sido dado tratamento diverso à magistrada da 1ª Vara do Trabalho, apesar dela também ter sido enganada por Marcelo Cardoso Garcia, o que foi admitido por ele em confissão espontânea e é ratificado pelas demais provas apresentadas nos autos. Pede seja suprida a omissão, com o consequente indeferimento da inicial em relação a si. Não sendo esse o entendimento, requer seja acolhida a tese de nulidade processual, por ausência de citação para integrar à lide da magistrada do trabalho, litisconsorte passiva necessária, conforem preconiza o artigo 47 do CPC.

Vieram os autos conclusos e registrados para sentença.

Relatados. Decido.

Suprindo a omissão apontada esclareço que o princípio da igualdade, visa afastar privilégios ou discriminações. Por meio desse princípio, portanto, qualquer interpretação que implique favoritismo, perseguição ou discriminação, não encontra respaldo no ordenamento jurídico.

Entretanto, ele não impõe que se dê tratamento igual a todas as situações, mas que sejam tratados igualmente os que se encontram em situações iguais e desigualmente os que se encontram em situações desiguais. Não se proíbe, assim, que se estabeleçam distinções, desde que elas sejam justificadas.

No caso, a violação do princípio da igualdade decorreria do fato de ter sido desconsiderada a circunstância de que tal qual a magistrada da 1ª Vara do Trabalho foi enganado pelo então Diretor de Secretaria daquela unidade, Marcelo Cardoso Garcia, o que foi objeto de confissão por esse. Cindiu-se, desse modo, a prova e os fatos para, admitindo-se um tratamento seletivo à magistrada, considerar que agiu ela de boa-fé ao depositar confiança em seu diretor, olvidando-se, por meio de alegações evasivas e protetivas, que uma guia de retirada somente pode ser levantada se houver expressa autorização judicial.

Em que pese às considerações do réu, não há ofensa ao princípio da isonomia, haja vista que a conduta da magistrada da 1ª Vara não é apurada nos autos.

Tal afirmação não é evasiva ou protetiva, pois, como exposto na sentença, embora a presente demanda não tenha natureza penal, os princípios que o regem devem ser utilizados como parâmetro interpretativo nas ações de improbidade, já que a natureza da sanção aproxima-se daquele na medida em que também tem a possibilidade de atingir a honra e a imagem desses, além de trazerem em si maiores garantias de direitos aos envolvidos.

Por sua vez, no processo penal há nitida separação nas funções de acusar e julgar. De consequência, não cabe ao juiz imputar de ofício condutas improbas contra quem não foi delas acusado pelo legitimado ativo.

Ressalve-se que a ausência participação/responsabilidade nas condutas tidas por improbas em relação à magistrada da 1ª Vara Federal não foram analisadas do ponto de vista judicial, mas exclusivamente administrativo, pelo responsável em conduzir o inquérito civil, o qual optou, segundo as prerrogativas que lhe são inerentes, em não incluí-la no pólo passivo. Logo, é incompatível com a situação delineada a afirmação de que teve declarada, em face de sua boa-fé, a ausência de culpabilidade. Judicialmente, portanto, se outra for a conclusão de algum dos legitimidados ativos, pode ela ser ré em uma ação de improbidade pelas condutas descritas, assim como sofrer sanção disciplinar pela Corregedoria do TRT9 ou CNJ. Se isso ocorrerá ou não, ou mesmo se virá a ser condenada ou não, é questão que refoge ao objeto da presente demanda.

O que importa para caso e para fins de afastamento do princípio da isonomia é que mesmo que exista causa suficiente para a propositura de ação de improbidade, relativamente aos mesmos fatos para diferentes envolvidos, não ter sido proposta a demanda em relação a um ou a vários deles, independentemente de sua causa, não acarreta a nulidade do processo.

Isso porque da mesma maneira que ocorre no processo penal ou nos procedimentos administrativos disciplinares, nas ações de improbidade apuram-se condutas que possam ser imputadas pessoal e individualmente a cada envolvido. A possível existência de partícipe ou de concurso de agentes não afasta a responsabilidade de cada um por seus atos, a qual é aferida a partir da constatação de sua materialidade e autoria, ante a regra do inciso XLVI do artigo da Constituição que estabelece a necessidade de individualização da pena.

Por outro lado, materialidade e autoria para fins de condenação são aferidas pelo juiz, segundo o seu convencimento a partir das provas produzidas. É incompatível com o nosso sistema jurídico a sua vinculação a entendimentos havidos em sede administrativa por quem não tem função jurisdicional.

Por fim, as passagens da sentença que indicam que a magistrada agiu de boa-fé, utilizou como premissa as afirmações da inicial, a qual delineia a causa de pedir dos autos. Além disso, restaria violado o devido processo legal em relação a ela se utilizasse afirmação em contrário.

Quanto a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, esse só ocorre quando a lei o determinar ou a natureza da relação jurídica assim o recomendar.

No caso, não há lei que determine a formação do litisconsórcio, tampouco a natureza da relação jurídica pode ser invocada para tanto, pois a responsabilidade de cada um dos réus pode ser constatada independentemente da de eventuais outros envolvidos.

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 47 DO CPC E ART. DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE HIPÓTESEDE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. ... 2. Não há falar em formação de litisconsórcio passivo necessário entre eventuais réus e as pessoas participantes ou beneficiárias das supostas fraudes e irregularidades nas ações civis públicas movidas para o fim de apurar e punir atos de improbidade administrativa, pois não há, na Lei de Improbidade, previsão legal de formação de litisconsórcio entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários, tampouco havendo relação jurídica entre as partes a obrigar o magistrado a decidir de modo uniforme a demanda. 3. Agravo regimental não provido. ( AgRg no RESP 1421144 - Rel: Min. Benedito Gonçalves - DJe 10/06/2015).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DOAÇÃO DE VERBA PÚBLICA A CLUBE DE FUTEBOL. INEXISTÊNCIA DE LEI QUE AUTORIZASSE TAL DESPESA. ... 5. No tocante ao art. 47, parág. único do CPC, não se pode cogitar, no caso em análise, da existência de litisconsórcio passivo necessário em relação às demais pessoas, supostamente envolvidas nos fatos narrados na inicial, pois, além de inexistir previsão legal a esse respeito, não se exige do Magistrado solução uniforme para todas as partes. 6. Em princípio, neste caso, o beneficiário do ato de improbidade foi o Clube de Futebol, Londrina Esporte Clube, e não os seus jogadores. Ademais, a não inclusão dos aludidos atletas e outros funcionários que possam ter participado da improbidade, no pólo passivo da presente demanda, não impede eventual e futura responsabilização, por meio de ação própria, caso reste demonstrado o conluio com o agente público na prática do ato ímprobo. (RESp 987598 - Rel: Min. Napoleão Nunes Maia - DJe 19/09/2013).

Ante o exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração, suprindo as omissões apontadas, nos termos da fundamentação.

Sentença registrada eletronicamente e publicada com a disponibilização no sistema. Intimem-se as partes.

Os atos de improbidade administrativa, tipificados pela Lei n.º 8.429/1992, são classificados em três categorias: os que importam em enriquecimento ilícito (artigo 9º), os que causam prejuízo ao erário (artigo 10) e os que afrontam os princípios da administração pública (artigo 11).

Outrossim, é assente na jurisprudência que o elemento subjetivo da conduta do agente público é indispensável para imposição de sanções, sendo admitida a forma culposa somente na hipótese de lesão ao erário (art. 10).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. ATO CONFIGURADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. INCIDÊNCIA.
1. O Plenário do STJ decidiu que"aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça"(Enunciado Administrativo n. 2).
2. Inexiste violação do art. 535 do CPC/1973, porquanto o Tribunal de Justiça, com fundamentação clara e coerente, externou fundamentação adequada e suficiente à correta e completa solução da lide, sendo, por isso, desnecessária a integração pedida nos aclaratórios.
3. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo, sendo"indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa para a tipificação das condutas descritas nos artigos e 11 da Lei 8.429/1992, ou, pelo menos, eivada de culpa grave nas do artigo 10" (AIA 30/AM, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Corte Especial, DJe 28/09/2011).
4. Hipótese em que, em face das premissas fáticas assentadas no acórdão objurgado, que reconheceu o enquadramento do recorrente nos atos de improbidade administrativa (art. 11 da Lei n. 8.429/1992), com a indicação expressa do elemento subjetivo (dolo), a modificação do entendimento firmado pelas instâncias ordinárias demandaria induvidosamente o reexame de todo o material cognitivo produzido nos autos, desiderato incompatível com a via especial, a teor da Súmula 7 do STJ.
5. Esta Corte consolidou o entendimento de que é viável a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ação de improbidade administrativa quando, da leitura do acórdão recorrido, verificar-se a desproporcionalidade entre os atos praticados e as sanções impostas.
6. No presente caso, o Tribunal a quo reduziu a multa civil fixada de 90 (noventa) para 10 (dez) vezes o valor da remuneração percebida pelo ex-prefeito (em abril/2012) e diminuiu a suspensão dos direitos políticos de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses para 4 (quatro) anos, tendo mantido as demais imposições - para que o sentenciado restabeleça a pintura anterior dos prédios indicados, evite novas pinturas com as cores do partido político e se abstenha da escolha de número das placas dos veículos oficiais -, o que evidencia que a pena foi fixada dentro de um juízo de proporcionalidade e inviabiliza qualquer reproche a ser realizado na via excepcional.
7. Agravo interno desprovido.
(STJ, 1ª Turma, AgInt no AREsp 871.119/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, julgado em 16/10/2018, DJe 23/11/2018)

Assim, além da ocorrência de dano ao erário, o ato de improbidade tipificado no artigo 10 da Lei n.º 8.429/1992, exige a comprovação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) do agente e o nexo de causalidade entre sua ação/omissão e o prejuízo. Lecionam Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira (Improbidade administrativa: direito material e processual, Daniel Amorim Assumpção Neves, Rafael Carvalho Rezende Oliveira, 8. ed., RJ , Forense, 2020, p. 95) que:

Os atos de improbidade administrativa que causam prejuízos ao erário são os únicos que podem ser praticados sob a forma culposa.

Em regra, a configuração da improbidade administrativa depende do dolo do agente público ou do terceiro, mas o art. 10 da Lei 8.429/1992, excepcionalmente, mencionou a culpa como elemento subjetivo suficiente para configuração da improbidade. Igualmente, o art. 5º da Lei, ao tratar da lesão ao erário, admitiu condutas comissivas ou omissivas, dolosas ou culposas.

Parte da doutrina argumenta que a instituição legal da modalidade culposa da improbidade administrativa seria inconstitucional, uma vez que o art. 10, caput, da Lei de Improbidade Administrativa teria extrapolado os termos do art. 37, § 4º, da CRFB, para punir não apenas o agente desonesto, mas, também, o inábil. Nessa linha de raciocínio, a legislação infraconstitucional não poderia"inovar"para considerar ato de improbidade aquele praticado de forma involuntária ou de boa-fé.

Tem prevalecido, no entanto, a interpretação que admite a prática de improbidade, no caso do art. 10 da Lei 8.429/1992, na modalidade culposa.

Nada obsta, em nossa visão, a previsão da modalidade culposa da improbidade administrativa, uma vez que o art. 37, § 4º, da CRFB não se refere expressamente ao dolo como requisito essencial para configuração da improbidade, bem como compete ao legislador definir os ilícitos em geral (administrativos, civis e penais) e as respectivas sanções. Nesse caso, ainda que se entenda que o ideal seria a fixação apenas de modalidades dolosas de improbidade, a previsão de forma culposa não significa violação ao texto constitucional.

Quanto à comprovação do dolo nas condutas dos réus, é relevante pontuar que, para a configuração do elemento subjetivo idôneo à caracterização de ato de improbidade administrativa tipificado no artigo 11 da Lei n.º 8.429/1992, basta a demonstração de dolo genérico (ou seja, a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas - STJ, 2ª Turma, AgInt no AREsp 1.366.330/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 16/05/2019, DJe 23/05/2019).

No que tange à possibilidade de que a ação por improbidade administrativa seja movida em face de particulares, o art. , parágrafo único, da Lei de Improbidade Administrativa (n.º 8.429/92), estabelece que"estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos".

Por sua vez, dispõe o art. 2º do mesmo diploma normativo:

Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Ainda, dispõe o art. da Lei 8.429/1992, as normas da ação de improbidade também"são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta."

Não se tratando, portanto, de alguma das hipóteses elencadas na lei para enquadrar o particular na condição de"agente público por equiparação", ou seja, ter induzido, ou concorrido para a prática do ato de improbidade, ou dele se beneficiar de forma direta ou indireta, não poderá o particular responder em ação de improbidade por fato em que não houve a participação de um agente público. A propósito, Emerson Garcia bem explica essa relação de imputação entre agentes públicos e particulares:

A ação do terceiro pode se desenvolver em três ocasiões distintas, as quais são individualizadas a partir da identificação do momento de conformação do elemento subjetivo do agente público e da prática do ato de improbidade:

1º) O terceiro desperta no agente público o interesse em praticar o ato de improbidade, induzindo-o a tanto. Induzir significa incutir, incitar, criando no agente o estado mental tendente à prática do ilícito (auxílio moral).

Situação diversa ocorre com a instigação, em que a intenção de praticar o ilícito preexistia à ação do terceiro, o qual se limita a estimular tal ideia. Tratando-se de vocábulos com conteúdo semântico distinto, o resultado da interpretação do preceito legal não pode ser extensivo, pois obrar em contrário ampliaria o alcance de norma que comina severas sanções ao agente, seara em que deve viger o princípio da legalidade estrita.

Em razão disto, aquele que tão somente instiga o agente público não terá sua conduta subsumida ao art. da Lei n. 8.429/1992, não sendo demais lembrar, em reforço desta conclusão, que, no Direito Penal, os vocábulos são empregados em conjunto e veiculam significados diversos (ex.: art. 122 do CP – Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça).

2º) O terceiro concorre para a prática do ato de improbidade, participação esta que pode consistir na divisão de tarefas com o agente público ou na mera prestação de auxílio material, o que importa em atividade secundária que visa a facilitar o atingimento do fim visado pelo agente (v.g.: o fornecimento de veículo para o transporte de bens e valores desviados do patrimônio público).

3º) O terceiro não exerce qualquer influência sobre o animus do agente ou presta qualquer contribuição à prática do ato de improbidade, limitando-se a se beneficiar, de forma direta ou indireta, do produto do ilícito (Garcia, Emerson Improbidade administrativa / Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. – 7ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2013)

Além disso, em se tratando de terceiro que se tenha beneficiado do ato ímprobo, ainda assim é necessário que se perquira o elemento subjetivo do particular (dolo ou culpa na hipótese prevista no art. 11 da Lei 8.249/92), sob pena de responsabilização objetiva. Prosseguem os autores:

Assim, constatado que o terceiro tinha conhecimento da origem ilícita do benefício auferido – pois a admissibilidade da responsabilidade objetiva, além de não ter amparo legal, em muito comprometeria a segurança das relações jurídicas – estará ele passível de sofrer as sanções cominadas no art. 12 da Lei n. 8.429/1992. É preciso, portanto, seja demonstrada a presença do liame subjetivo entre o terceiro e o agente público, não a mera obtenção de benefício a partir da conduta alheia, cuja ilicitude era simplesmente desconhecida. Esse liame subjetivo, à evidência, não é necessário em se tratando de mera pretensão de ressarcimento dos danos causados ao erário, sendo plenamente possível a condenação do agente público e do terceiro beneficiado pelo ato, como devedores solidários, ainda que inexista um liame prévio entre eles. Situação complexa diz respeito aos terceiros que, a partir de relações negociais, terminam por ser remunerados pelo produto do ilícito obtido pelo ímprobo. É o caso dos advogados. A punição, como se disse, somente será possível em sendo demonstrado o conhecimento da origem ilícita do numerário. A restituição, por sua vez, terá o complicador de estabelecer um desequilíbrio na relação negocial, pois o profissional terá prestado o seu serviço desconhecendo a origem ilícita dos valores que custearam a sua remuneração, daí a impossibilidade de ser determinada.

O benefício pode ser direto ou indireto, conforme o terceiro tenha acesso direto ao produto do ilícito ou obtenha vantagens outras em razão de sua colaboração, ainda que por intermédio de interposta pessoa.

Além de ser imprescindível à identificação da responsabilidade do terceiro, a individualização das formas de participação contribuirá para a correta aferição da dosimetria da sanção que lhe será aplicável. Àquele que induz o agente público a praticar o ato de improbidade, concorre na divisão de tarefas e ainda se beneficia do produto do ilícito deve ser aplicada uma sanção mais severa do que àquele que tão somente induziu o agente à prática do ato de improbidade.

O tráfico de influências, infração penal através da qual o sujeito ativo solicita vantagem que seria destinada ao agente público, somente configurará o ato de improbidade se houver efetivo induzimento deste à sua prática. Não havendo o induzimento, responderá o extraneus unicamente pelo ilícito penal.

É importante frisar, uma vez mais, que somente será possível falar em punição de terceiros em tendo sido o ato de improbidade praticado por um agente público, requisito este indispensável à incidência da Lei n. 8.429/1992. Não sendo divisada a participação do agente público, estará o extraneus sujeito a sanções outras que não aquelas previstas nesse diploma legal.[156] (Garcia, Emerson Improbidade administrativa / Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. – 7ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2013)

Depreende-se da análise dos autos que, efetivamente, os réus MARCELO CARDOSO GARCIA e JOSE CARLOS PADILHA praticaram atos ímprobos, nos termos da Lei nº 8.429/92, destacando-se da sentença, com lastro no acervo probatório, que:

(1) A presente ação foi proposta pelo autor, amparado em fatos constatados pelo Tribunal Regional de Trabalho da 9ª Região, que deram ensejo à instauração do Procedimento Administrativo Disciplinar nº 03/2009, e que teriam ocorrido na 1ª Vara do Trabalho, levados a cabo por dois servidores daquela Vara, com o auxílio de advogados, consistentes na clonagem, o que possibilitou o levantamento indevido de valores de depósitos judiciais em autos findos e já arquivados. As guias de retirada objeto da fraude foram as GRs 001218560/2009, 0018852888/2009, 10001/2008, 000305794/2009, 000505309/2009, 000628672/2009, 001218560/2009 e 001979362/2009;

(2) Conclui-se, sem sombra de dúvidas que a primeira guia mencionada (GR 001218560/2009) foi de fato clonada, conforme restou apurado no procedimento administrativo disciplinar, cuja cópia foi anexada com a inicial, o que foi corroborado pela prova produzida nos autos, em especial, além daquelas constantes no procedimento administrativo disciplinar, os depoimentos prestados por Marcelo Cardoso Garcia nesses autos e na Ação Penal nº 5001154-14.2013.404.7000 (VIDEO3 do evento 350 e AUDIO1 do evento 378), da servidora Roseleme Silveira Pasdiora (VIDEO5 do evento 350) e da juíza Flávia Teixeira de Meiroz Grilo (TERMOASSENT3 do evento 355). (...) conforme restou apurado no procedimento administrativo disciplinar e constatado nesses autos pelos documentos anexados com a inicial e testemunhas arguidas, os valores não pertenciam ao reclamante, mas ao reclamado, Banco Bamerindus do Brasil S/A, já que os havia depositado em duplicidade. Independentemente disso, o numerário não foi repassado a nenhuma das partes do processo;

(3) Quanto as demais guias, sua irregularidade não foi apurada no procedimento administrativo disciplinar levado a cabo pelo TRT9, haja vista não ser o seu objeto, o qual se limitou a primeira guia, de acordo com o relatório final anexado em ANEXOS PET2 do evento 1. Tratam-se de irregularidades apontadas naqueles autos por Marcelo Cardoso Garcia ou pela então Diretora de Secretaria da 1ª Vara do Trabalho, Rita Isabel Vaz;

(4) Os documentos relativos a segunda guia (GR 18852888) constam às fls. 87/96 e 109/110 do ANEXO6 do evento 1. (...) O texto e demais provas produzidas nos autos permite concluir que essa guia não foi clonada, mas expedida regularmente via sistema, com número próprio. (...) A irregularidade consistiria, portanto, na própria expedição da guia, haja vista que os valores, por se tratarem de depósito recursal deveriam ter sido devolvidos à reclamada, Cia. de Cimento Portland Rio Branco. Pela análise dos documentos juntados aos autos, (...) não é possível concluir sem sombra de dúvidas que houve irregularidade na expedição da guia. Tal conclusão só seria possível com a apresentação de cópia do autos em que se pudesse verificar se de fato isso ocorreu. A única irregularidade decorreria do levantamento ter sido efetuado por Fernando Gustavo Mendes, que o fez em virtude da impossibilidade de Rodrigo Gaspar Teixeira e indicação desse, o qual, por sua vez, teria sido indicado por Marcelo Cardoso Garcia para atuar nos processos com dinheiro depositado em autos findos e arquivados. Essa irregularidade, por não ser parte do objeto da demanda, não será apreciada, à exceção da única passagem da inicial que trata do tema (fl. 4), a qual se refere exclusivamente a José Carlos Padilha que teria, segundo consta, omitido-se de informar a ilegalidade, apesar dela conhecer. Por sua vez, eventual infração ao Código de Ética e Disciplina da OAB por referidos advogados em razão do fato deve ser objeto de apuração pelo órgão competente e não em sede de ação de improbidade administrativa;

(5) A terceira guia (GR 10001/2008), foi encaminhada ao processo administrativo disciplinar por ofício pela Diretora de Secretaria que veio a substituir Marcelo Cardoso Garcia à comissão responsável pelo processo administrativo disciplinar e consta à fl. 111 do ANEXO 6 do evento 1. Sobre ela não há maiores observações no ofício ou na guia (fl. 109 do ANEXO6 do evento 1) ou foram apresentados pelo autor outros elementos de prova capazes de confirmar os indícios apontados pela servidora no procedimento administrativo disciplinar. (....) os documentos apresentados pelo réu Rodrigo Gaspar Teixeira em sua defesa prévia (OUT8 do evento 36) não permitem concluir pela existência de guia clonada ou expedição em favor de quem não seria o beneficiário. A única irregularidade decorreria de se tratar de levantamento efetuado por Rodrigo Gaspar Teixeira, amigo de Marcelo Cardoso Garcia, o qual foi indicado por esse para atuar nos processos com dinheiro depositado em autos findos e arquivados. Essa irregularidade, todavia, por não ser parte do objeto da demanda, não será apreciada, à exceção da única passagem da inicial que trata do tema (fl. 4), a qual se refere exclusivamente a José Carlos Padilha que teria, segundo consta, omitido-se de informar a ilegalidade, apesar dela conhecer;

(6) A quarta guia (GR 000305794/2009) foi remetida por ofício pela Diretora de Secretaria que veio a substituir Marcelo Cardoso Garcia à comissão responsável pelo processo administrativo disciplinar (fl. 66 do ANEXO7 do evento 1) e consta à fl. 68 do ANEXO7 do evento 1. (...) A guia correta é aquela anexada à fl. 68 do ANEXO7 do evento 1, emitida por"ALANCORREA"pela qual se verifica que o valor de R$59.617,57 deveria ser repassado à União a título de contribuição previdenciária, conforme observação nela constante, expedida pelo sistema. A nova guia, expedida por"ANABORCHARDT"favoreceu o reclamante, Augusto Cesar de Albuquerque e foi levantada pelo réu Rodrigo Gaspar Teixeira (fl. 69 do ANEXO7 do evento 1). Evidente, desse modo, que a guia utilizada para levantamento foi clonada da original, alterando-se dado essencial, o beneficiário. O teor do ofício, expedido por quem detém fé pública, e a cópia das guias deixam clara a circunstância;

(7) Os documentos relativos a quinta e a sexta guias (GRs 000505309/2009 e 00628672/2009) constam no ANEXO21 do evento 1. (...) A guia original referente à RT 004265-2001-001-09-00-3 (GR 000505309/2009), de que são partes Rubens Ribeiro Martins e White Martins Gases Industriais Ltda., e que se encontra no sistema, está anexada à fl. 19 do ANEXO21 do evento 1. Por meio dela se verifica que foi liberada a quantia de R$83.204,62 em favor dos cofres públicos da União a título de imposto de renda. À fl. 18 do ANEXO21 do evento 1 está a guia clonada, utilizada para o levantamento de valores. Em suma, tem os mesmos dados da guia original constante do processo, mas o favorecido com o numerário passou a ser o reclamante, sendo que o advogado que o representou no levantamento foi Rodrigo Gaspar Teixeira. Já, quanto a GR 000628671/2009, as guias constam às fls. 20/21 do ANEXO21 do evento 1. Elas correspondem aos autos de RT nº 01138-1991-001-09-00-0. A primeira é a guia sacada por Rodrigo Gaspar Teixeira e a segunda é aquela que efetivamente foi expedida e constava dos autos, nos quais os valores depositados foram disponibilizados à União por se tratar de contribuição previdenciária. O procedimento utilizado foi idêntico ao da GR anterior. Aqui, entretanto, a clonagem pode ser verificada não só do sistema, mas também dos autos, haja vista que diferentemente daquele o volume respectivo não havia desaparecido. Comprovado, portanto, que as guias utilizadas para levantamento foram clonadas das originais, alterando-se dado essencial, o beneficiário. O teor do ofício, expedido por quem detém fé pública, e a cópia das guias deixam clara a circunstância. (...) Quanto a GR 000505309/2009 também há procuração outorgada pelo reclamante, declaração prestada por esse de que não tinha interesse na manutenção do mandato com o causídico anterior e petição, sem prova de protocolo na Justiça do Trabalho, na qual se requer o levantamento dos depósitos em favor do reclamente porque o imposto de renda não deveria incidir sobre juros moratórios e rendimentos recebidos acumuladamente;

(8) A sétima guia (GR 001218560/2009) foi apresentada à fl. 22 do ANEXO22 do evento 1. Sua numeração é a mesma da primeira guia aqui analisada. E se trata de guia clonada àquela já mencionada no item a e que originalmente foi expedida nos autos nº 09421-2006-001-09-00-4, no valor de R$ 192,18, de partes Alzeni de Lima Silva e Município de Curitiba (fl. 7 do ANEXO5 do evento 1). Ela, tal qual a primeira, foi objeto de confissão por Marcelo Cardoso Garcia e contém as mesmas irregularidades daquela. Teoricamente teria sido expedida nos autos nº 00817-1993-001-09-00-0, em que são partes Sind. Emp. Est. Serv. de Saúde e Sociedade Paranaense de Cultura Cajuru. O beneficiário foi o sindicato reclamante e o advogado que efetuou o levantamento foi Rodrigo Gaspar Teixeira;

(9) Os documentos relativos a última guia (GR 001979362/2009) foram anexados às fls4222/68 do ANEXO22 do evento 1. (...) O desenrolar dos fatos demonstra que não houve clonagem da guia. A guia também foi expedida pelo sistema, após despacho judicial. A única irregularidade decorreria do levantamento ter sido efetuado por Fernando Gustavo Mendes, que o fez em virtude da impossibilidade de Rodrigo Gaspar Teixeira e indicação desse, o qual, por sua vez, teria sido indicado por Marcelo Cardoso Garcia para atuar nos processos com dinheiro depositado em autos findos e arquivados. Essa irregularidade, de acordo com o já exposto, por não ser parte do objeto da demanda, não será apreciada, à exceção da única passagem da inicial que trata do tema (fl. 4), a qual se refere exclusivamente a José Carlos Padilha que teria, segundo consta, omitido-se de informar a ilegalidade, apesar dela conhecer;

(10) no que diz respeito ao enquadramento das condutas dos réus como atos de improbidade administrativa, concluiu com acerto o MM. Juiz a quo, quanto a MARCELO CARDOSO GARCIA que (...) à época dos fatos ele era diretor de secretaria da 1ª Vara de Trabalho de Curitiba e, de acordo com o que restou apurado nos autos, somente em razão do cargo que ocupava e da confiança depositada pela magistrada da Vara em sua pessoa, a irregularidade na expedição das guias apontadas no item anterior ocorreram. A respeito, os depoimentos prestados pela juíza da Vara, Flávia Teixeira de Meiroz Grilo (TERMOASSENT3 do evento 355) e das servidoras Roselene Pasdiora Silveira (VIDEO5 do evento 350) e Rita Silveira Vaz (VIDEO6 e VIDEO7 do evento 350) esclarecem a situação.

(10.1) O próprio réu confessa a sua responsabilidade em relação a duas das guias, no caso, a GR 001218560/2009 expedida em dois processos distintos, Carta Precatória 89345-1999-001-09-00-5 e RT 00817-1993-001-09-00-0 (primeira e sétima guia tratadas no item anterior);

(10.2) Em relação as outras três guias cuja irregularidade foi reconhecida, a despeito das alegações do réu, é possível verificar a sua responsabilidade na expedição irregular. Quanto as GRs 00305794/2009, 00050505309/2009 e 00628672/2009), a clonagem foi devidamente identificada, conforme exposto no item anterior (quarta, quinta e sexta guias). A responsabilidade por isso deve lhe ser atribuída, haja vista o cargo que ocupava, ser quem dá o aval final para a remessa das guias à magistrada para assinatura e quem propôs a seu amigo, o advogado Rodrigo Gaspar Teixeira o levantamento dos valores. Nesse tópico, os depoimentos prestados por esses três réus nos autos (VIDEO1, VIDEO3 e VIDEO4 do evento 350) e por Marcelo Cardoso Garcia no processo penal (AUDIO1 do evento 378) bem esclarecem a questão;

(10.3) Quanto as GRs expedidas com o número0012185600/2009 (primeira e sétima guia do item anterior), (...) A conduta enquadra-se, portanto, naquela prevista no inciso I do artigo º da Lei nº 8.429 9/1992, o qual tem a seguinte redação:

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

(10.4) quanto ao elemento subjetivo na conduta, (...) No caso, a própria confissão do réu demonstra a atuação voluntária e consciente em enriquecer ilicitamente, apropriando-se de numerário sob a guarda do Estado, por meio de depósitos judiciais;

(10.5) relativamente às GRs 00305794/2009, 00050505309/2009 e 00628672/2009, tratavam-se comprovadamente de depósitos judiciais relativos a contribuição previdenciária e imposto de renda. A conduta do réu, desse modo, enquadra-se nos incisos XII e I do artigo 10 da Lei 8.429/1992:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

...

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

(10.6) quanto ao elemento subjetivo, A atuação aqui também foi dolosa, pois se agiu com intenção deliberada de alterar o destinatário dos depósitos, para beneficiar terceiros;

(10.7) Não socorre o réu, a alegação efetuada por Rodrigo Gaspar Teixeira que defendeu a impossibilidade de tributação do imposto de renda sobre verbas recebidas acumuladamente e juros moratórios. Isso porque a prova apresentada, simples petição sem a chancela do protocolo da Vara do Trabalho, em que faz tais alegações para o fim de requerer o levantamento do numerário, nada comprova. Ela não é capaz de infirmar a constatação efetuada por servidora da Vara, a qual goza de fé pública. Isso só seria possível se tivesse sido juntado aos autos a petição efetivamente protocolada na Vara e a decisão da juíza que autorizou o levantamento, reconhecendo expressamente a ausência de tributação. Em tese não é possível cogitar que isso tenha acontecido, pois há lei, ainda não revogada, determinando a tributação e a competência para afastá-la pertence à Justiça Federal;

(11) quanto à conduta do réu JOSÉ CARLOS PADILHA, Diferentemente dos demais réus, entretanto, não lhe foi atribuída a responsabilidade pela emissão irregular das GRs. Sua participação, segundo a inicial, limitou-se a não impedir que elas tivessem andamento, dada a função de conferência que exercia, não informar a intenção de Marcelo Cardoso Garcia de indicação de reclamantes de processos judiciais findos como clientes para o advogado Rodrigo Gaspar Teixeira, ter pedido a outras servidoras da Vara para silenciarem a respeito da conduta de Marcelo Cardoso Garcia e ter recebido vantagem pecuniária em razão disso. (...) À época dos fatos, o réu ocupava a função de assistente de diretor e apesar de negar veemente os fatos, as provas colacionadas aos autos demonstram o contrário. Isso porque uma de suas funções era a de conferência das guias de retirada, que desempenhava quase que exclusivamente, já que outras servidoras, embora pudessem fazer a conferência, limitavam-se àquelas menos complexas (vide depoimentos prestados pela juíza Flávia Teixeira de Meiroz Grilo - TERMOASSENT3 do evento 355 e Roselene Silveira Pasdiora - VIDEO5 do evento 350). Logo, as irregularidades não lhe podiam passar despercebidas. Mensagem de celular entre o réu e Marcelo Cardoso Garcia apresentadas no procedimento administrativo disciplinar confirmam que tinha conhecimento do que estava ocorrendo. (...) O teor da mensagem e o depoimento prestado por Marcelo Cardoso Garcia levam a conclusão que"fazer mais uma de 31"correspondia a sugestão de emissão de mais uma guia clonada, no caso, a sétima guia citada no item 3.2 da sentença, emitida com o número 001218560/2009, do mesmo modus operandi que a primeira guia. (...) O diálogo ocorreu entre os réus nas imediações da Justiça do Trabalho no carro de Marcelo Cardoso Garcia, após questionamentos feitos pelas servidoras da Vara que haviam constatado a fraude na primeira guia citada no item 3.2 da inicial, que tentavam elucidar os fatos, levando-os primeiramente a conhecimento de José Carlos Padilha. O texto não deixa margem à dúvida de que José Carlos Padilha sabia dos acontecimentos e fazia parte do esquema, inclusive se beneficiando dele. Ele também se insere perfeitamente no encadeamento lógico dos acontecimentos;

(11.1) a análise dos elementos probatórios permite concluir, sem dúvida, que era o réu, de fato, que cuidada das questões de secretaria, em especial, as relativas a GRs dada a sua grande experiência anterior, reservando-se a Marcelo Cardoso Garcia a acessoria direta das sentenças e a gestão do grupo (TERMOASSENT3 do evento 355). Por outro lado, ele era o único, além de Marcelo Cardoso Garcia que teria acesso mais facilitado à juíza para contar os acontecimentos, em virtude de sua larga experiência, sem maiores consequências reais ou imaginárias, haja vista a aparente inacessibilidade daquela. O depoimento prestado por Fábio Roberto Cardoso Garcia, irmão de Marcelo Cardoso Garcia, utilizado para trazer o dinheiro sacado por Rodrigo Gaspar Teixeira relativamente a primeira e a sétima guias a que se refere o item 3.2 da sentença até eles, sob a justificativa de que se trataria de numerário decorrente de demanda judicial ganha por ambos, da mesma maneira, demonstra a participação de José Carlos Padilha e o benefício econômico auferido, em partes iguais, com Marcelo Cardoso Garcia;

(11.2) Rodrigo Gaspar Teixeira também confirmou em audiência (VIDEO1 do evento 350), o que não foi negado pelo réu (VIDEO2 do evento 350), que esse tinha conhecimento da intenção de Marcelo Cardoso Garcia de indicar aquele aos reclamantes de processos judiciais findos, com depósitos pendentes. Segundo restou apurado nos autos, José Carlos Padilha, Rodrigo Gaspar Teixeira e Marcelo Cardoso Garcia encontraram-se em um bar próximo à Justiça do Trabalho, local em que isso foi combinado. Marcelo Cardoso Garcia, justificou em audiência realizada na ação penal (AUDIO1 do evento 376) que isso decorreria do favor prestado por Rodrigo Gaspar Teixeira no saque das primeira e sétima guias indicadas no item 3.2 da inicial. Mesmo de posse da informação, cuja irregularidade é patente, José Carlos Padilha preferiu o silêncio, o que só se justifica pelo benefício econômico que auferiu. Assim agindo, o réu infringiu os seus deveres funcionais, expressos nos incisos VI e IX do artigo 116 da Lei nº 8.112/90. Conclui-se, desse modo, que José Carlos Padilha, como exposto na inicial, induziu, concorreu e se beneficiou com a prática do ato de improbidade administrativa, incorrendo nas mesmas condutas indicadas em desfavor de Marcelo Cardoso Garcia;

(11.3) Quanto as GRs expedidas com o número 001218560/2009 (primeira e sétima guia do item anterior), (...) houve apropriação do numerário pelo réu, o qual foi dividido com Marcelo Cardoso Garcia, além de parte ter sido utilizada para pagamento de honorários a Rodrigo Gaspar Teixeira. A conduta enquadra-se, portanto, naquela prevista no inciso I do artigo da Lei nº 8.429/1992, o qual tem a seguinte redação:

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

(11.4) O elemento subjetivo também se encontra presente, pois o réu voluntariamente, por sua atuação omissiva, de forma consciente e contrária a seus deveres funcionais, apropriou-se de numerário sob a guarda do Estado, por meio de depósitos judiciais;

(11.5) Por fim, as GRs 00305794/2009, 00050505309/2009 e 00628672/2009 (quarta, quinta e sexta guias do item 3.2) tratavam-se comprovadamente de depósitos judiciais relativos a contribuição previdenciária e imposto de renda. A conduta do réu, desse modo, enquadra-se nos incisos XII e I do artigo 10 da Lei 8.429/1992:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

...

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

(11.6) A atuação aqui também foi dolosa, pois de forma deliberada, ao omitir-se de seus deveres funcionais, deixou que terceiros beneficiassem-se de depósitos judiciais pertencentes à União:

(11.7) Não socorre o réu, a alegação efetuada por Rodrigo Gaspar Teixeira que defendeu a impossibilidade de tributação do imposto de renda sobre verbas recebidas acumuladamente e juros moratórios. Isso porque a prova apresentada, simples petição sem a chancela do protocolo da Vara do Trabalho, em que faz tais alegações para o fim de requerer o levantamento do numerário, nada comprova. Ela não é capaz de infirmar a constatação efetuada por servidora da Vara, a qual goza de fé pública. Isso só seria possível se tivesse sido juntado aos autos a petição efetivamente protocolada na Vara e a decisão da juíza que autorizou o levantamento, reconhecendo expressamente a ausência de tributação. Em tese não é possível cogitar que isso tenha acontecido, pois há lei, ainda não revogada determinando a tributação e a competência para afastá-la pertence à Justiça Federal;

(12) no que tange ao enquadramento da conduta do réu FERNANDO GUSTAVO MENDES, como não foi possível constatar a efetiva irregularidade das guias por ele levantadas, GR 18852888 e GR 18852888, como explicitado anteriormente na análise de cada uma das guias, impôs-se o reconhecimento da improcedência da demanda em desfavor desse réu; ressalto que o julgamento de improcedência em relação ao réu Fernando não foi objeto da apelação do MPF.

No que diz respeito ao enquadramento das condutas do réu RODRIGO GASPAR TEIXEIRA como atos de improbidade administrativa, contudo, entendo que merece reparo a sentença.

Explico.

Diferentemente dos demais réus, Rodrigo Gaspar Teixeira foi incluído no polo passivo da ação na condição de terceiro, pois atuava como advogado junto à Vara Trabalhista onde ocorridas as fraudes perpetradas por dois servidores, os réus Marcelo Cardoso Garcia e José Carlos Padilha.

Consoante explanado anteriormente, poderá o particular responder em ação de improbidade administrativa, paralelamente ao agente público, quando comprovada pelos elementos probatórios alguma das seguintes hipóteses:

(i) o terceiro despertou no agente público o interesse em praticar o ato de improbidade, induzindo-o a tanto;

(ii) o terceiro concorreu para a prática do ato de improbidade, participação esta que pode consistir na divisão de tarefas com o agente público ou na mera prestação de auxílio material; ou

(iii) o terceiro não exerceu qualquer influência sobre o animus do agente ou prestou qualquer contribuição à prática do ato de improbidade, limitando-se a se beneficiar, de forma direta ou indireta, do produto do ilícito (Garcia, Emerson Improbidade administrativa / Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. – 7ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2013).

No caso concreto, não há prova, nem indícios, de haver o réu Rodrigo induzido os servidores Marcelo e José à prática dos atos ilícitos, ou de haver com eles dividido tarefas para a execução das ações objetivando fraudar a expedição de guias para levantamento de numerário depositado.

O MM. Juiz a quo, que esteve próximo das partes e dos fatos, colheu depoimentos em audiência e analisou detidamente todo conjunto probatório, afirmou na sentença que A prova produzida nos autos não permite concluir de modo inequívoco que o réu tivesse conhecimento claro que os levantamentos eram irregulares, haja vista os depoimentos prestados por ele (evento 350, VIDEO1) e Marcelo Cardoso Garcia (AUDIO1 do evento 376 e VIDEO3 do evento 350). Acrescentou, ainda, que Ao que consta, Rodrigo Gaspar Teixeira aceitou o encargo de levantamento de valores em processos judiciais findos, ao argumento de que as partes teriam sido" abandonadas "por seus advogados e que essas efetivamente tinham direito aos valores indicados. Não tinha como ter conhecimento das irregularidades, pois foi iludido por Marcelo Cardoso Garcia.

A despeito disso, concluiu o magistrado pela prática de atos de improbidade pelo réu Rodrigo, relativamente às cinco guias cuja fraude foi reconhecida no item 3.2 da sentença.

Com relação a essas guias, o réu realmente recebeu valores, posteriormente restituídos, como exposto na inicial, ainda que desconhecendo a irregularidade das GRs.

Teria a conduta do réu, segundo a sentença, implicado na apropriação indevida de numerário pelos réus Marcelo Cardoso Garcia e José Carlos Padilha, razão pela qual foi enquadrada nos artigos 10, inciso I, e 11, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa.

Todavia, em que pesem ponderáveis os fundamentos expostos pelo juízo a quo, é de se acolher a irresignação recursal.

Como já explicitado, tanto para configuração do ato ímprobo previsto no art 10 da Lei nº 8.429/92, como daquele contido no art. 11 da mesma lei, há exigência da comprovação do elemento subjetivo, dolo ou culpa do agente, sendo a culpa admitida tão somente para os atos praticados com prejuízo ao erário (art. 10).

Com relação à culpa exigível para configuração do ato ímprobo causador de dano ao erário, ensinam Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira (Improbidade administrativa: direito material e processual. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 96):

(...)

Por essa razão, não basta, em princípio, apenas a culpa leve por parte do agente ou do terceiro, exigindo-se a culpa grave para configuração da improbidade administrativa.

Esse é o entendimento consagrado na Corte Especial do STJ, conforme demonstra a ementa abaixo colacionada:

"AÇÃO DE IMPROBIDADE ORIGINÁRIA CONTRA MEMBROS DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO. LEI 8.429/92. LEGITIMIDADE DO REGIME SANCIONATÓRIO. EDIÇÃO DE PORTARIA COM CONTEÚDO CORRECIONAL NÃO PREVISTO NA LEGISLAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA. INEXISTÊNCIA DE IMPROBIDADE. (...) 2. Não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10. (...) 4. Ação de improbidade rejeitada (art. 17, § 8º, da Lei 8.429/92)"

Em sentido semelhante, Sérgio de Andréa Ferreira afirma que a culpa referida no art. 10 da Lei 8.429/92 é a denominada"culpa consciente", não sendo suficiente a"culpa inconsciente"para configuração da improbidade administrativa. Enquanto a culpa inconsciente é aquela que deriva da negligência, imprudência e imperícia, a culpa consciente é aquela em que o agente prevê o resultado, mas achou que não iria acontecer.

Nessa linha:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/1992. SERVIDOR DO INSS. ERROS NA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. Conquanto irregularidades na concessão de benefícios previdenciários possam gerar danos presumíveis, é necessária a demonstração de que o agente, propositadamente, intencionava causar dano ao erário, enriquecer ilicitamente/beneficiar terceiros ou violar os princípios da administração. O ato de improbidade administrativa deve ser consciente, decorrendo de ação agregada ao dolo, com má-fé do agente público, ou, no mínimo, com culpa grave. (TRF4 4ª Turma, AC 5055510-90.2012.4.04.7000, Relator SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA, juntado aos autos em 09/10/2020 - grifei)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROGRAMA PRO-INFÂNCIA. FUNDO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO - FNDE. CONVÊNIO. CONSTRUÇÃO DE ESCOLA INFANTIL. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DA OBRA PELA EMPRESA CONTRATADA. PAGAMENTOS INDEVIDOS PELOS GESTORES MUNICIPAIS. DANO AO ERÁRIO. ARTIGO 10 DA LEI Nº 8.429/92. 1. A despeito de ter firmado convênio e deflagrar licitação onde constavam todas as regras necessárias para a construção da creche infantil, os administradores públicos, mesmo sabedores que estariam cometendo ilegalidades através de pagamentos irregulares, optaram por repassar valores a empresa ré, sem que a mesma realizasse o objeto contratado. 2. A lesividade decorre da irregularidade dos pagamentos efetuados de forma contrária aos dispositivos contratuais e às recomendações dos órgãos técnicos. 3. O ressarcimento ao Erário não possui natureza de sanção, mas de cominação puramente reparadora dos danos causados ao Erário. 4. A jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10. 5. Com relação ao ex-prefeito da primeira gestão a ação deve ser julgada improcedente, tendo em vista que sua conduta não foi dotada do alto grau de culpabilidade necessário, embora ato irregular e ilegal, para caracterizar os atos ímprobos descritos na inicial. 6. Demonstrado que o chefe do Poder Executivo municipal, que detinha o obrigação de pautar seus atos em estrita observância dos ditames legais, dolosamente e com plena consciência da ilicitude do fato, efetuou pagamentos irregulares e lesivos ao patrimônio público, deve ser mantida a sua condenação pela prática dos atos ímprobos descritos no artigo 10 da LIA. 7. Mantida a condenação do réu no ressarcimento do montante dos pagamentos autorizados irregularmente pelo erário municipal e na perda da função pública, em face da conduta dolosa que trouxe expressivo dano aos cofres públicos e demonstrou grave violação ao dever de lealdade à Administração Pública. 8. Em face do dolo reconhecido, majora-se a multa civil, fixando-a em valor correspondente ao dano causado, já que esta deve ser eficiente e suficiente para punir a inescusável conduta do agente público e coibir práticas futuras em igual sentido, além de estimular o aprimoramento de servidor para a condução da coisa pública. (TRF4, 3ª Turma, AC 5002830-60.2015.4.04.7118, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 03/09/2019 - grifei)

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APELAÇÃO NÃO CONHECIDA. COMANDO MILITAR DO SUL. GESTÃO. ESQUEMA DE FRAUDES À LICITAÇÃO E PAGAMENTO ANTECIPADO DE PRODUTOS NÃO ENTREGUES. DIRECIONAMENTO. FRAUDE EM LAUDOS PERICIAIS QUANTO À QUALIDADE DE ALIMENTOS RECEBIDOS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E DANO AO ERÁRIO. DOLO E MÁ-FÉ. CONFIGURADOS. SUBORDINADOS. DOLO AFASTADO. NÃO CARACTERIZADA CULPA GRAVE. SANÇÕES. PROPORCIONALIDADE. PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICITÁRIA. 1. Não conhecido o recurso de apelação interposto em segundo grau de jurisdição em nome do corréu, sem a juntada da procuração outorgada. 2. Uma vez decretada a revelia do réu, os prazos processuais correm independentemente de intimação, nos termos do disposto no revogado art. 322 do CPC/1973. 3. Consoante o artigo 37, § 4º, da CRFB,"os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível."4. Em regulamentação ao dispositivo constitucional, a Lei n. 8.429, de 02 de julho de 1992, definiu os atos caracterizadores de improbidade administrativa, especificando-os em três categorias diversas, de acordo com os níveis gradativos de gravidade da conduta e de ofensa ao patrimônio público: atos que importam enriquecimento ilícito, atos que causam prejuízo ao erário e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública. 5. Mediante exame de vasto conjunto probatório, reconheceu a Justiça Militar que a conduta imputada ao militar e ao civil importou na obtenção de vantagem ilícita, em prejuízo alheio, proferindo condenação por crime de estelionato (art. 251 CPM). 6. O prejuízo ao erário é muito superior ao apurado, o que se deve em parte à destruição de documentos e provas, bem como à impossibilidade de quantificar o dano de produtos recebidos em qualidade inferior ao contratado após o seu consumo, sendo, no entanto, limitado aos valores encontrados quando do Inventário de Gêneros e Laudo Pericial Contábil. 7. Nos termos do artigo 21 da Lei n. 8.429/1992,"a aplicação das sanções"nela previstas"independe da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas". 8. O Tribunal de Contas da União profere juízo apenas sobre a regularidade das contas examinadas e não sobre a responsabilidade do seu exator ou pagador, não invadindo as outras esferas de jurisdição, tendo, no caso, reconhecido a irregularidade das contas, declarando a ausência de prejuízo apenas sobre parcela dos fatos apurados, o que não afasta o exame das demais inconformidades. 9. Nada impediria a entrega dos gêneros alimentícios de forma parcelada, desde que tal circunstância efetivamente constasse do contrato e o pagamento fosse de acordo com a ordem cronológica das entregas e suas datas de exigibilidade, nos termos do que permite a legislação (arts. , 55, II e III, e 65, II, 'c', todos da Lei 8.666/93), o que não se admite é a antecipação do pagamento sem a efetiva entrega dos gêneros licitados. 10. Diante de todos os fatos relatados, cujas condutas ilícitas imputadas não se restringem unicamente aos atos invocados na presente ação de improbidade administrativa, tendo a gestão do militar sido alvo de inúmeras outras ações penais e tomadas de contas especiais, a demonstrar a reiteração da prática irregular, ficando ressaltado a objetivo de desviar o foco das investigações e impingir responsabilidades a outros militares, estando demonstrado o intencional descontrole de estoques e desorganização documental, inclusive com destruição de provas, tenho por plenamente comprovada a conduta dolosa e de má-fé do Ten Cel, que atuou no comando do esquema fraudulento, gerando um prejuízo milionário aos cofres públicos. 11. A absolvição na esfera penal, pela ausência de tipicidade penal da conduta, não impediu o Superior Tribunal Militar de atestar em diversas passagens o dano ao patrimônio público gerado pelos atos da chefe do Laboratório de Inspeção e Análise Bromatológica da 3ª Região do Comando Militar do Sul, a qual, embora ciente da inferior qualidade do produto entregue, formalizava o recebimento de acordo com a nota de empenho, o que oportunizou o auferimento de vantagem ilícita pela empresa vencedora do certame e prejuízo ao erário. 12. Quando se trata de ordens emanadas no meio castrense, a prática demonstra a imposição da obediência irrestrita ao comando superior, sob pena do militar, que ostenta patente inferior, ser submetido a sanções disciplinares, penais ou ter sua carreira militar prejudicada por conta da insubordinação. Merece ser considerada a rigidez da disciplina e hierarquia militares, bem como a aparente regularidade e aval do comandante superior, de modo que não seria razoável exigir comportamento diverso dos subordinados, os quais não detinham da experiência necessária nas funções atribuídas, exercendo juízo de confiança nas ordens superiores. Afastada a responsabilidade dos subordinados, porquanto não atuaram com a culpa grave necessária para caracterização do ato de improbidade previsto no art. 10 da Lei n. 8.429/92. 13. Presente a má-fé dos demais réus (suficiente para a constatação do dolo genérico), viável a incidência do sancionamento previsto no art. 12, II, da Lei n. 8.429/1992, na forma da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 14. Ainda que assim não fosse, não há como afastar a caracterização de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública (art. 11, caput), porquanto os atos relatados importaram em violação aos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade à instituição sobre a qual exerciam a gestão. 15. As penas fixadas devem ser adequadas (compatíveis com o fim visado, qual seja, reprimenda a uma atuação administrativa desleal), necessárias (inexistência de meio menos gravoso para atingir o objetivo legal, que é a busca do respeito incondicional aos princípios da Administração Pública e a recomposição ao erário) e proporcionais em sentido estrito (aptidão para garantir a exemplaridade da punição, observando paralelismo com o montante do dano causado). 16. Condenação ao ressarcimento do prejuízo ao erário devidamente demonstrado nos autos. 17. Embora a pena de suspensão dos direitos políticos seja a sanção mais drástica prevista no art. 12 da Lei 8.429/92, porquanto impõe limitação a direito fundamental, o caso dos autos exige sua aplicação pelo prazo de cinco anos. 18. Multa civil fixada proporcionalmente de acordo com a gravidade das condutas, considerando os prejuízos causados, a destruição de provas, somado aos indícios de enriquecimento ilícito dos militares envolvidos. 19. Aplicada a pena de perda da função pública para o mentor e comandante do esquema fraudulento que proporcionou prejuízo ao erário, ante a grave violação aos deveres funcionais, independentemente de a mesma punição já ter sido aplicada em outra esfera, haja vista que incumbe ao Poder Judiciário a aplicação das penalidades previstas no artigo 12 da Lei n. 8.429/1992. (TRF4, 3ª Turma, AC 5003197-41.2015.4.04.7100, Relator FERNANDO QUADROS DA SILVA, juntado aos autos em 19/10/2016 - grifei)

De outra parte, em se tratando de terceiro que se tenha beneficiado do ato ímprobo, ainda assim é necessário que se verifique o elemento subjetivo da conduta do particular; no caso do artigo 11 da Lei de Improbidade, a presença do dolo é indispensável, sob pena de responsabilização objetiva.

No caso concreto, admitido que o réu Rodrigo Gaspar Teixeira não tinha ciência das irregularidades existentes nas GRs, tendo sido, consoante depoimentos colhidos em audiência, enganado pelo réu Marcelo Cardoso Garcia, entendo incabível o enquadramento de sua conduta na tipificação prevista na Lei de Improbidade Administrativa. Sequer a culpa grave, ou culpa consciente, definida como aquela em que o agente prevê o resultado, mas achou que não iria acontecer, poderia ser imputada ao agir do réu Rodrigo, pois não teria como prever qualquer resultado nefasto se não tinha conhecimento da clonagem realizada sobre as GRs.

Com efeito, as provas colhidas na instrução do feito indicam em sentido contrário, de que o Diretor de Secretaria Marcelo deliberadamente enganou o réu Rodrigo, assim como a Juíza da Vara, na intenção de obter seu intento, o que restou confessado por ele em depoimento (evento 1, ANEXO8, pág. 51, ANEXO07, pág. 52):

Aliás, nesse ponto cabe salientar que nem a ex-esposa do acusado, nem seu irmão, a Dra. Flávia ou o Dr. Gaspar tinham conhecimento dos fatos e da irregularidade de levantamento da citada guia.

Assim, a dilação probatória é importante para afastar inocentes de eventual e absurda acusação e demonstrar a integral e solidária responsabilidade do acusado e de José Padilha.

Também no interrogatório colhido na ação penal n. 5001154-14.2013.404.7000 e aceito nesta demanda como prova emprestada, o Diretor de Secretaria ratificou sua confissão, admitindo ter enganado o advogado Rodrigo e a Juíza.

Portanto, são diversos os elementos de prova que indicam que o réu Rodrigo não agiu com dolo, sequer com culpa grave, em relação aos atos ilícitos confessados pelo réu Marcelo, o que restou reconhecido, inclusive, na r. sentença.

Nesse sentido, deve ser acolhido o recurso de RODRIGO GASPAR TEIXEIRA para julgar improcedentes em face do recorrente os pedidos deduzidos na inicial, porquanto sua conduta não se enquadra como prática de ato de improbidade.

No tocante às sanções impostas aos réus MARCELO CARDOSO GARCIA e JOSE CARLOS PADILHA, afiguram-se adequadas aos parâmetros legais - natureza, gravidade e consequências das infrações e o juízo de reprovação ou culpabilidade em sentido amplo (art. 12 da Lei n.º 8.429/1992), observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Na esteira da jurisprudência, as penas do art. 12 da Lei 8.429/1992 não são necessariamente cumulativas. Desse fato decorre a imprescindibilidade de fundamentação da escolha das sanções aplicadas, levando-se em conta fatores como: a reprovabilidade da conduta, o ressarcimento anteriormente à propositura da Ação Civil Pública dos danos causados, a posição hierárquica do agente, o objetivo público da exemplaridade da resposta judicial e a natureza dos bens jurídicos secundários lesados (saúde, educação, habitação, etc.) (STJ, REsp 765.212, DE 23/06/2010).

Sobre o tema, Teori Albino Zavascki ensina que (in Processo Coletivo, Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos, 4ª edição, p. 99 e 115):

Por isso, embora não se possa traçar uma absoluta unidade de regime jurídico, não há dúvida que alguns princípios são comuns a qualquer sistema sancionatório, seja nos ilícitos penais, seja nos administrativos, entre eles o da legalidade, o da tipicidade, o da responsabilidade subjetiva, o do non bis in idem, o da presunção de inocência e o da individualização da pena, aqui enfatizados pela importância que têm para a adequada compreensão da Lei de Improbidade Administrativa.

(...)

Questiona-se a respeito da obrigatoriedade ou não de aplicação cumulativa das penas, quando mais de uma é teoricamente cabível. Há os que entendem que ao juiz não cabe, em hipótese alguma, deixar de aplicar"em bloco"todas as sanções que a lei prevê. Todavia, essa doutrina pode conduzir a grandes injustiças e até a situações absurdas. Não se justifica, por exemplo, que qualquer ato de improbidade, por menos grave que seja, deva necessariamente acarretar a perda do cargo público ou do mandato eletivo e a suspensão dos direitos políticos, penas essas cuja gravidade importaria uma brutal desproporção com o ilícito cometido e as suas conseqüências. Têm razão, assim, os que recomendam, amparados também em precedentes da jurisprudência, um juízo flexível, baseado no princípio da proporcionalidade, apto a conter os excessos eventualmente decorrentes da aplicação da pena.

Nessa perspectiva, não há reparos à sentença, uma vez que realizou uma irrepreensível dosimetria das sanções a serem aplicadas:

a) MARCELO CARDOSO GARCIA

O réu foi enquadrado pela prática de ato de improbidade previsto nos artigos 9º e 10º da Lei.

Assim, é-lhe aplicável a pena de perda da função pública, tal qual já reconhecido no procedimento administrativo disciplinar.

O réu deverá, ainda, ressarcir os valores ilicitamente acrescidos ao seu patrimônio, qual seja, a quantia de R$215.000,00. Também deverá ressarcir o dano ao erário (R$162.445,74), correspondente aos valores levantados em relação às GRs 000305794/2009 (R$59.687,30), 000505309/2009 (R$83.996,47) e 000628671/2009 (R$18.761,97), na proporção de 1/3, o que corresponde a R$54.148,58. Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio

Os valores a serem ressarcidos deverão ser acrescidos de atualização monetária pelo IPCA-e e juros moratórios de acordo com a caderneta de poupança, haja vista que nos termos o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.960/2009, é a taxa paga pela Fazenda Pública, logo, é a taxa que deve receber. A TR não se aplica ao caso, dada a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF. O termo inicial dos juros e da atualização monetária é o levantamento indevido e o termo final é o pagamento.

Em qualquer hipótese, os valores já ressarcidos por esse réu, nos processos cuja condenação foi ora reconhecida, pelos demais ou terceiros, deverão ser deduzidos da condenação.

A perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio já está compreendida no ressarcimento acima determinado.

Com relação à pena de suspensão dos direitos políticos, considero parcialmente inadequada ao caso, pois é penalidade que, em essência, "revela-se apropriada para sancionar agentes políticos que praticaram atos de improbidade administrativa, por exemplo, no exercício de mandato eletivo sufragado pelo voto, ou quando o acesso ao cargo público se deu por indicação política"(TRF4, AC 2004.70.02.000372-5, Quarta Turma, Relator Valdemar Capeletti, D.E. 21/09/2009).

Contudo, aqui cabe distinguir o aspecto ativo e passivo dos direitos políticos. Realmente, não faz sentido impedir o réu Marcelo Cardoso Garcia de votar, mas é muito razoável a suspensão do seu direito a ser votado. A democracia moderna é amálgama de vários filtros, sendo a eleição popular o mais óbvio. Porém, a candidatura à condição de representante do povo deve ser efetivamente cândida, imaculada, sobretudo no que toca ao zelo com o patrimônio e a moralidade pública. Na algaravia eleitoral essas sutilezas nem sempre são percebidas, cabendo a outros filtros (a Lei de Improbidade Administrativa, por exemplo) cuidarem desses aspectos da sanidade da outorga de poder político a mandatários. Assim, como pena por improbidade administrativa, suspendo por dez anos os direitos políticos passivos do réu Marcelo Cardoso Garcia.

Quanto à multa civil, considerando que o autor já ressarciu grande parte dos valores cuja restituição foi ora determinada, o que foi feito sponte propria antes mesmo da propositura da demanda, sua confissão parcial e postura colaborativa que permitiram a elucidação dos fatos, deixo de fixá-la.

Por serem compatíveis com a situação do réu e com a gravidade dos fatos, imponho-lhe, ainda, a sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.

b) JOSÉ CARLOS PADILHA

O réu foi enquadrado pela prática de ato de improbidade previsto nos artigos 9º e 10º da Lei.

Assim, é-lhe aplicável a pena de perda da função pública, tal qual já reconhecido no procedimento administrativo disciplinar.

O réu deverá, ainda, ressarcir os valores ilicitamente acrescidos ao seu patrimônio, qual seja, a quantia de R$215.000,00. Também deverá ressarcir o dano ao erário (R$162.445,74), correspondente aos valores levantados em relação às GRs 000305794/2009 (R$59.687,30), 000505309/2009 (R$83.996,47) e 000628671/2009 (R$18.761,97), na proporção de 1/3, o que corresponde a R$54.148,58.

Os valores a serem ressarcidos deverão ser acrescidos de atualização monetária pelo IPCA-e e juros moratórios de acordo com a caderneta de poupança, haja vista que nos termos o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.960/2009, é a taxa paga pela Fazenda Pública, logo, é a taxa que deve receber. A TR não se aplica ao caso, dada a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF. O termo inicial dos juros e da atualização monetária é o levantamento indevido e o termo final é o pagamento.

Em qualquer hipótese, os valores já ressarcidos por esse réu, nos processos cuja condenação foi ora reconhecida, pelos demais ou terceiros, deverão ser deduzidos da condenação.

A pena de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio já está compreendida no ressarcimento acima determinado.

Com relação à pena de suspensão dos direitos políticos, considero inadequada ao caso, pois é penalidade que, em essência, "revela-se apropriada para sancionar agentes políticos que praticaram atos de improbidade administrativa, por exemplo, no exercício de mandato eletivo sufragado pelo voto, ou quando o acesso ao cargo público se deu por indicação política"(TRF4, AC 2004.70.02.000372-5, Quarta Turma, Relator Valdemar Capeletti, D.E. 21/09/2009).

Contudo, aqui cabe distinguir o aspecto ativo e passivo dos direitos políticos. Realmente, não faz sentido impedir o réu José Carlos Padilha de votar, mas é razoável a suspensão do seu direito a ser votado. A democracia moderna é amálgama de vários filtros, sendo a eleição popular o mais óbvio. Porém, a candidatura à condição de representante do povo deve ser efetivamente cândida, imaculada, sobretudo no que toca ao zelo com o patrimônio e a moralidade pública. Na algaravia eleitoral essas sutilezas nem sempre são percebidas, cabendo a outros filtros (a Lei de Improbidade Administrativa, por exemplo) cuidarem desses aspectos da sanidade da outorga de poder político a mandatários. Assim, como pena por improbidade administrativa, suspendo por dez anos os direitos políticos passivos do réu José Carlos Padilha.

Quanto à multa civil, considerando que o valor do benefício auferido de R$215.000,00, do dano do erário (R$162.445,74), e a possibilidade de fixação da penalidade em até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial indevido na primeira hipótese e até duas vezes na segunda, dada a situação concreta, fixo-a em 50% benefício auferido na primeira hipótese (R$107.500,00) e em 30% do dano havido em desfavor do erário na segunda (R$48.773,72).

O valor da multa deverá ser acrescidos de atualização monetária pelo IPCA-e e juros moratórios de acordo com a caderneta de poupança, haja vista que nos termos o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.960/2009, é a taxa paga pela Fazenda Pública, logo, é a taxa que deve receber. A TR não se aplica ao caso, dada a inconstitucionalidade reconhecida pelo STF. O termo inicial dos juros e da atualização monetária é a presente decisão.

Por serem compatíveis com a situação do réu e com a gravidade dos fatos, imponho-lhe, ainda, a sanção de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos.

(....)

Por fim, examino o recurso do MPF, que postulou a reforma parcial da sentença tão somente para determinar a condenação dos réus ao pagamento da verba honorária.

Sem razão o recorrente, uma vez que a jurisprudência iterativa desta Corte e do STJ entende incabível a condenação dos réus na ação civil pública ao pagamento de honorários advocatícios em favor do MPF, aplicando-se neste ponto o regime previsto no art. 18 da Lei nº 7.347/85 (STJ, 2ª T., Resp 250.980/SP), bem como a vedação contida no art. 128, inciso II, alínea a, da Constituição Federal.

Em face do disposto nas súmulas n.ºs 282 e 356 do STF e 98 do STJ, e a fim de viabilizar o acesso às instâncias superiores, explicito que a decisão não contraria nem nega vigência às disposições legais/constitucionais prequestionadas pelas partes.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo retido, à apelação de José Carlos Padilha e à remessa necessária e dar provimento à apelação de Rodrigo Gaspar Teixeira.


Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002690500v93 e do código CRC 9d5da010.

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Documento:40002690501
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5016508-16.2012.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELANTE: JOSE CARLOS PADILHA (RÉU)

APELANTE: RODRIGO GASPAR TEIXEIRA (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

EMENTA

administrativo. ação civil pública de improbidade administrativa. fraude cometida por servidores de vara trabalhista. elemento subjetivo não comprovado na conduta de terceiro. artigos , 10 e 11 da lei nº 8.429/92.

É assente na jurisprudência que o elemento subjetivo da conduta do agente público é indispensável para imposição de sanções, sendo admitida a forma culposa somente na hipótese de lesão ao erário (art. 10).

Quanto à comprovação do dolo nas condutas dos réus, é relevante pontuar que, para a configuração do elemento subjetivo idôneo à caracterização de ato de improbidade administrativa tipificado no artigo 11 da Lei n.º 8.429/1992, basta a demonstração de dolo genérico (ou seja, a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas - STJ, 2ª Turma, AgInt no AREsp 1.366.330/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 16/05/2019, DJe 23/05/2019).

Nos termos do art. da Lei 8.429/1992, as normas da ação de improbidade também"são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta."

Em se tratando de terceiro que se tenha beneficiado do ato ímprobo, ainda assim é necessário que se perquira o elemento subjetivo do particular (dolo ou culpa na hipótese prevista no art. 11 da Lei 8.249/92), sob pena de responsabilização objetiva.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, à apelação de José Carlos Padilha e à remessa necessária e dar provimento à apelação de Rodrigo Gaspar Teixeira, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 14 de julho de 2021.


Documento eletrônico assinado por SERGIO RENATO TEJADA GARCIA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002690501v5 e do código CRC f4603344.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 14/07/2021

Apelação/Remessa Necessária Nº 5016508-16.2012.4.04.7000/PR

RELATOR: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

PROCURADOR (A): RODOLFO MARTINS KRIEGER

SUSTENTAÇÃO ORAL POR VIDEOCONFERÊNCIA: DALMA PISKE TEIXEIRA por RODRIGO GASPAR TEIXEIRA

APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELANTE: JOSE CARLOS PADILHA (RÉU)

ADVOGADO: ANDRE LUIS PONTAROLLI (OAB PR038487)

ADVOGADO: ADRIANO SÉRGIO NUNES BRETAS (OAB PR038524)

APELANTE: RODRIGO GASPAR TEIXEIRA (RÉU)

ADVOGADO: RODRIGO GASPAR TEIXEIRA (OAB PR031093)

ADVOGADO: DALMA PISKE TEIXEIRA (OAB PR058530)

ADVOGADO: Murilo Henrique Pereira Jorge (OAB PR035165)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 14/07/2021, na sequência 415, disponibilizada no DE de 02/07/2021.

Certifico que a 4ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 4ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, À APELAÇÃO DE JOSÉ CARLOS PADILHA E À REMESSA NECESSÁRIA E DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DE RODRIGO GASPAR TEIXEIRA.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

Votante: Juíza Federal ANA RAQUEL PINTO DE LIMA

Votante: Desembargador Federal LUÍS ALBERTO D AZEVEDO AURVALLE

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário


Conferência de autenticidade emitida em 16/07/2021 20:26:39.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1248209810/apelacao-remessa-necessaria-apl-50165081620124047000-pr-5016508-1620124047000/inteiro-teor-1248210102

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