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19 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SEGUNDA TURMA
Julgamento
13 de Julho de 2021
Relator
RÔMULO PIZZOLATTI
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5019966-21.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: KARITO MOTOS LTDA

ADVOGADO: JAIME LUIZ LEITE (OAB SC010239)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por Karito Motos Ltda contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito Márcio Preis, da 2ª Vara da Comarca de Ituporonga/SC, que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, nos seguintes termos:

"Ante o exposto, com fundamento no artigo 487, inciso I, do novo Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido formulado por Karito Motos Ltda. para, acolhendo em parte os presentes embargos, tão somente reconhecer a decadência do direito da União - Fazenda Nacional de constituir o crédito tributário em razão do decurso do prazo de cinco anos contados a partir do fato gerador, ou seja, os valores cobrados em período anterior a 07/03/2001, inclusive as multas decorrentes, porque houve a homologação tácita e, consequentemente, a decadência nos termos do § 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional.

Por conseguinte, revogo a decisão de fl. 1499 que recebeu os presentes embargos no efeito suspensivo, devendo os autos da demanda executiva terem seu regular trâmite.

Conforme fundamentação, a autora decaiu da maior parte de sua pretensão, pois teve atendido uma mínima parte considerado o valor total do que foi pedido, de modo que, nos termos do parágrafo único do artigo 86 do Código de Processo Civil de 2015, condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios da ação principal, os quais fixo em 8% (oito por cento) sobre o valor atualizado da causa, consoante o disposto no artigo 85, § 3º, inciso II, do CPC/2015, observado um juízo de isonomia.

Junte-se cópia da presente decisão nos autos da Execução Fiscal nº 0004949-07.2009.8.24.0035, com o respectivo desapensamento.

Diante do regime do novo Código de Processo Civil, em que não há exame de admissibilidade de recurso pelo Juízo de Primeiro Grau (artigo 1.010, § 3º), se interposto, caberá ao Cartório, mediante ato ordinatório, abrir vista à parte contrária para contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias úteis (artigo 1.009, §§ 1º e 2º).

E, após isso, encaminhar os autos Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Sentença registrada e publicada eletronicamente. Intimem-se. Transitada em julgado e pagas eventuais custas, arquivem-se.

Sustenta que houve cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide, sem que tivesse sido oportuniza à embargante a produção de prova pericial; que é ilegítima a tributação sobre todos depósitos efetuados em sua conta bancária, pois, sendo empresa revendedora de veículos, boa parte dos depósitos referiam-se a) receitas de terceiros, decorrente de valores recebidos dos clientes e repassados aos proprietários, descontada sua margem de lucro; b) operações canceladas, sendo os valores restituídos aos clientes; c) empréstimos realizados em nome da revendedora para serem repassados ao cliente, além de outras movimentações que não representam o ingresso de receita própria; que a movimentação financeira não pode ser considerada como fato gerador do imposto de renda, sob pena de violação ao princípio da reserva legal; que o Fisco deveria ter aplicado a redução de 50% da base de cálculo do arbitramento sobre a omissão de receita, nos termos do art. 400, § 6º, do Regulamento do Imposto de Renda de 1980; que o Fisco não considerou corretamento o disposto no art. 5º da Lei nº 9.716, de 1995; que, demonstrado que não houve omissão de receita à tributação nem qualquer violação à legislação tributária ou prática de infração reiterada, foi indevida a sua exclusão do regime tributário do SIMPLES; que a atitude do fisco de excluir a pessoa jurídica do SIMPLES antes de oportunizar o contráditório viola a Constituição e a lei; que é indevida aplicação do percentual de presunção no patamar de 32% para apurar o lucro presumido, sendo correto o pecentual de 8% para as atividades que desenvolvia, não havendo amparo para equiparar as operações de revenda de veículos usados à prestação de serviços; que a operação de consignação de veículos também não pode ser tratada como serviço, pois constitui típica atividade mercantil, equiparável a compra e venda; que a multa tributária aplicada no percentual de 150% é confiscatória, bem como não restou comprovada ação ou omissão dolosa com evidente intuito de sonegação ou fraude, pelo que deve ser reduzida ao percentual de 75%; que em razão das diversas irregularidades apontadas, não prevalece a presunção de legitimidade dos atos administrativos, não havendo certeza nem liquidez das CDA'S cobradas na execução fiscal; que é incabível a condenação em honorários advocatícios, pois a execução já abarca o encargo legal de 20% previsto no decreto-lei nº 1.025, de 1969. Requer a reforma da sentença, nos termos da fundamentação (evento 03, paleação 182).

Com contrarrazões (evento 02 , petição 190), subiram os autos para julgamento.

É o relatório.

VOTO

ESPECIFICAÇÃO DA LIDE

Trata-se, na origem, de embargos opostos à execução fiscal nº 00049490720-09.8.24.0035, em que a União cobra créditos tributários de IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e multa de ofício, relativamente aos anos calendários de 2001 a 2004.

Em análise ao processo administrativo fiscal (evento 02, outros 87 a outros 166), verifica-se que os créditos foram constituídos mediante lançamento de ofício, por meio de autos de infração, após a fiscalização ter constatado movimentação financeira incompatível com os valores declarados pela contribuinte e sem registro na contabilidade da empresa, conforme detalhado no termo de verificação e encerramento da execução fiscal (evento 02, outros 127, fl. 10 a outros 128, fl.11). Os itens 05 a 07 dão maiores detalhes sobre o lançamento:

" 05. Arbitramento do lucro

Em virtude de seu desenquadramento do SIMPLES no ano de 2001, ficou a contribuinte sujeita às normas gerais de tributação do imposto de renda, tomando-se necessária a manutenção de escrituração contábil, efetuada

Quanto aos anos de 2002 e 2003, nos quais a empresa optou pela tributação na forma do lucro presumido, também estava obrigada à manutenção de escrituração contábil, na forma da legislação comercial, ou alternativamente, escrituração do Livro Caixa, desde que este contivesse toda a sua movimentação financeira, inclusive bancária, conforme dispõe o artigo 527 do RIR/99.

Conforme já descrito no item 03 deste termo, as deficiências dos Livros Diário e Razão apresentados foram narradas à contribuinte (ausência de movimentação bancária e lançamentos resumidos), sendo a empresa intimada a reapresentar sua contabilidade (Termo de Intimação Fiscal 01 - DOC 14).

Em duas oportunidades, a empresa foi alertada que estaria sujeita ao arbitramento, especificamente através dos Termos de Intimação Fiscal 01 e 02 (DOCs 14 e 20), sem que providenciasse a regularização de sua escrita. Toma-se assim imperioso o arbitramento dos lucros da contribuinte nos anos de 2001 a 2003, conforme artigo 530 do RIR/99, incisos II, a.

Conforme legislação de regência, o lucro arbitrado deve ser determinado mediante a utilização dos percentuais obtidos de acordo com o artigo 16 da Lei nº 9.249/95 (c/c art. 27 da Lei nº 9.430/96), aplicados sobre a receita bruta auferida em cada período de apuração trimestral. Assim, sobre a receita bruta declarada para apuração do SIMPLES, proveniente da venda de mercadorias e que corresponde ao valor total da venda do veículo usado, será utilizado o percentual de 9,6% para apuração do lucro arbitrado.

Quanto às receitas auferidas na revenda de veículos usados nos anos de 2002 e 2003, que foram equiparadas a operações de consignação pela contribuinte (prestação de serviços) e equivalem à diferença entre o valor da alienação e o custo de aquisição do veículo, tratadas no tópico 02.01 deste termo e listadas na tabela 01, o cálculo do lucro arbitrado deve ser feito pela aplicação do percentual de 38,4% sobre a receita bruta auferida no período de apuração.

Quanto às receitas omitidas abordadas no tópico 03 (listadas na tabela 04), só podem ser consideradas como provenientes da única atividade identificada desempenhada pela contribuinte, ou seja, a venda de veículos usados.

Não existindo elementos disponíveis que permitam identificar a diferença entre o valor da alienação e o custo de aquisição do veículo, toma-se impossível, para as operações que originaram tais receitas, tributá-las na forma do artigo 5º da Lei nº 9.716/98, equiparando-as a operações de consignação.

Assim, para as receitas omitidas, será utilizado o percentual de 9,6% para apuração do lucro arbitrado, que é o porcentual a ser aplicado na receita proveniente da venda de mercadorias, como no caso presente.

06. Dos autos de infração lavrados

Em virtude das infrações à legislação tributária identificadas neste termo, foi lavrado auto de infração para constituição do IRPJ devido, incidente sobre o lucro arbitrado, calculado conforme narrado no item precedente, nos anos de 2001 a 2003.

Quanto ao ano de 2004, onde foi mantida a opção pelo lucro presumido efetuada pela contribuinte, para a constituição do IRP J correspondente à aplicação de percentual incorreto na apuração do lucro presumido (vide tópico 02.01), o imposto foi apurado sobre 24% dos valores consignados na tabela 01 deste termo, já que este índice corresponde à diferença entre o percentual correto (32%) e o utilizado pela contribuinte (8%).

06. Tributação reflexa

Também foram constituídos, de forma reflexa, os valores devidos das contribuições CSLL, PIS e COFINS sobre as receitas omitidas (tabela 04), conforme demonstrativos de apuração integrantes dos autos de infração específicos lavrados e enquadramentos legais neles citados.

Para o ano de 2001, em virtude do desenquadramento do SIMPLES, foram também constituídos os valores devidos das contribuições citadas para as receitas declaradas pela empresa na Declaração Anual Simplificada (DOC 03). Quanto a CSLL, foi também constituída, nos 1 º e 2º trimestres de 2004, a contribuição devida em virtude da utilização de percentual incorreto na determinação de sua base de cálculo (vide item 02.01).

Neste caso, na autuação, os demonstrativos de apuração da base de cálculo foram feitos com o porcentual de 32%, sobre os quais se calculou a CSLL devida, sendo compensados os valores de contribuição originalmente apurados pela contribuinte. Todos autos de infração lavrados são instruídos pelo presente termo, que, juntamente com os elementos de prova colecionados pela presente auditoria, foram formalizados no presente processo administrativo fiscal, de nº 13971.001140/2006-63.

07. Multas aplicadas

(...)

Em conseqüência, as multas de oficio foram aplicadas neste procedimento no percentual de 150% para as ocorrências relativas ao ano de 2001, em virtude da presença do evidente intuito de fraude, inclusive na apuração reflexa das contribuições. Quanto às demais infrações, as multas foram aplicadas no percentual de 75%.

Em análise ao supracitado termo de verificação e aos autos de infração acompanhados dos demonstrativos de cálculo (evento 02, outros 128, fl. 12 a outros 131, fl. 06), constata-se que a base de cálculo de cada tributo lançado e o percentual de multa de ofício aplicado podem ser resumidos conforme tabela abaixo:

2001 2002-2003 2004
IRPJ BASE DE CÁLCULO

*9,6%(percentual de arbitramento) sobre as receitas mensais informadas pela contribuine em declaração simplificada, agrupadas trimestralmente;
+
*9,6% (percentual de arbitramento) sobre os valores de depósitos bancários sem origem comprovada.

*38,4%(percentual lucro arbitrado) sobre as receitas informadas em DIPJ;
+
*9,6%(percentual lucro arbitrado) sobre os valores depósitos bancários sem origem comprovada.

OBS: Do valor de imposto apurado a cada trimestre, foi abatido o imposto declarado em DIPJ

* apenas para o primeiro e segundo trimestre, foi aplicado o percentual 24% (diferença entre o percentual de presunção entendido como correto pelo fisco -32%- e aquele aplicado pela contribuinte-8%) sobre as receitas declaradas em DIPJ


MULTA 150% 75% 75%
CSLL BASE DE CÁLCULO
*12% (percentual lucro arbitrado) sobre as receitas mensais informadas pela contribuinte em declaração simplificada, agrupadas; trimestralmente;
+
* 12%(percentual lucro arbitrado) sobre os depósitos bancários sem origem comprovada.
*12% (percentual lucro arbitrado) sobre os valores de depósitos bancários sem origem comprovada. *apenas para o primeiro e segundo trimestres, foi aplicado 32% (percentual lucro presumido) sobre a receita declarada em DIPJ
OBS: Do valor de contribuição apurada para cada trimestre, foi abatida a contribuição devida declarada em DIPJ
MULTA 150% 75% 75%
PIS E COFINS BASE DE CÁLCULO *Receitas informadas em declaração simplificada;

+
*Valores dos depósitos bancários sem origem comprovada.
*Valores dos depósitos não declarados NÃO HOUVE LANÇAMENTO
MULTA 150% 75%

Ainda no processo administrativo foi reconhecido o direito da contribuinte de compensar os valores de tributos pagos pelos SIMPLES no ano de 2001, pelo que foram extintos os créditos tributários de PIS e COFINS referentes a janeiro e fevereiro de 2001, bem como reduzido para R$ 438,32 o valor de COFINS referente a março de 2001, ajustada também as multas de ofício incidentes sobre tais tributos (evento 02, outros 138, fl. 13).

Os créditos tributários assim constituídos estão representados pelas CDA's nº 91 2 09 00195-06 (IRPJ- evento 02, outros 03, fls.09- a outros 06); nº 91 6 09 003444-22 (CSLL- evento 02, outros 07 a outros 10, fl. 06); nº 91 6 09 03445-03 (COFINS- evento 02, outros 10, fl. 07 a outros 19) e nº 91 7 09 000893-81 (PIS- evento 02, outros 20 a outros 29, fl 04).

Cumpre referir que, nos termos da sentença, foi reconhecida a prescrição de todos os créditos tributários com fato gerador anterior a 07-03-2001.

Esclarece-se que algumas das insurgências da apelante, conforme descritas no relatório, devem ser delimitadas no seguintes sentido: a) lançamento com base nos depósitos bancários de origem não comprovada- restringe-se aos créditos cujos fatos geradores ocorreram nos anos de 2001 a 2003; b) exclusão da contribuinte do SIMPLES - refere-se ao ano calendário 2001, pois nos demais anos optou pelo lucro presumido; c) redução da multa qualificada de 150% para o percentual normal de 75%- limita-se às multas referentes ao ano de 2001, pois nos demais já foi aplicado o percentual normal.

Assim delimitada a lide, passo à análise das teses suscitadas em apelação.

CERCEAMENTO DE DEFESA

Segundo a apelante, o magistrado a quo, ao proceder ao julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, do CPC, cerceou seu direito de defesa, uma vez que que imprescindível a produção de prova pericial para corroborar suas afirmações de que os depósitos identificados pelo Fisco em suas contas bancárias não constituíam receitas omitidas da tributação, pelo que deve ser anulada a sentença.

Não merece amparo a pretensão.

Cumpre fazer algumas considerações sobre o procedimento fiscal que levou ao lançamento dos créditos cobrados em execução fiscal.

Constata-se que naquele procedimento foi reiteradamente concedida ao demandante a oportunidade de comprovar a origem dos depósitos bancários. Em um primeiro momento, após análise dos livros contábeis e documentos apresentados pela contribuinte, a fiscalização chegou à seguinte conclusão: (evento 02, outros 103, fls. 09-12). termo de início de fiscalização):

"Em atendimento ao Termo de Início de Fiscalização, a empresa acima identificada apresentou seus livros fiscais e Diário e Razão. Neste aspecto, cabe ressalvar que, apesar do documento de encaminhamento citar a entrega dos livros Registro de Entradas e de Saídas relativos ao ano de 2001, de fato tais livros não foram entregues pela contribuinte. A análise dos livros Diário e Razão apresentados indicou que a empresa contabiliza toda a sua movimentação financeira na conta contábil Caixa, não existindo nenhuma conta específica para abrigar a movimentação bancária. Neste particular, os valores recolhidos de CPMF pelas instituições financeiras em nome da contribuinte indicam que, no período fiscalizado, a empresa manteve movimentação em quatro bancos, cujos valores totalizados anualmente são os a seguir expressos:

(...)

Tais informações foram regularmente prestadas na forma do artigo 11, § 2., da Lei n. 9 .311/1996, sendo que os valores detalhados mensalmente encontram-se discriminados em tabela anexa a este termo. Além da inexistência de contas contábeis representativas dos bancos de relacionamento da empresa, também não foram identificados na contabilidade da empresa lançamentos vinculados às despesas de CPMF incorridas.

Releva ainda observar que, mesmo se considerarmos que a conta contábil caixa abriga a totalidade da movimentação financeira da contribuinte, inclusive bancária, os valores escriturados de pagamentos efetuados pela contribuinte são significativamente inferiores à sua movimentação bancária, nos anos de 2001 a 2003, conforme a seguir.

(...)

Além da inexistência de lançan1entos referentes à movimentação bancária, a contabilidade da empresa ainda merece reparos em outro aspecto, que é o fato de ter sido efetuada em lançamentos resumidos, ao final do mês, para a totalidade das contas contábeis, sem a apresentação de qualquer livro auxiliar individualizando os lançamentos."

Assim, a contribuinte restou intimada a apresentar os seguintes documentos:

"Da Intimação

Em virtude do aqui exposto, e dando prosseguimento ao procedimento fiscal, com base nos artigos 927 e 928 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000/99), fica a contribuinte intimada a, no prazo máximo de três dias contados a partir da ciência do presente termo:

1. Apresentar seus Livros Registro de Entradas e Saídas relativos ao ano de 2001; Deverá ainda a empresa, desta vez no prazo máximo de 20 dias após a ciência deste termo:

2. Apresentar cópia de todos os extratos bancários representativos de sua movimentação bancária, abrangendo todo o período de 2001 a 2003;

3. Reapresentar sua escrituração contábil, relativa aos anos de 2001 a 2003, de modo que esta contemple toda a sua movimentação financeira, inclusive a bancária, representada pelos extratos a serem apresentados em atendimento ao quesito anterior. Os lançamentos ser individualizados, devendo ser apresentados livros auxiliares no caso da" empresa optar pela escrituração resumida, conforme dispõe o artigo 258 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000/99). Alternativamente, a empresa poderá optar pela escrituração de livro caixa, desde que este contemple toda a sua movimentação financeira, inclusive bancária, com os lançamentos individualizados".

Em resposta ao item 03 da intimação, a ora requerente informou que deixava de apresentar nova escrituração contábil, nos termos exigidos, alegando genericamente impossibilidade por" problemas técnicos "(evento 02, outros 104, fl. 03).

Na sequência, o Fisco, com base nos extratos bancários apresentados pela contribuinte, confirmou que as movimentação financeira escriturada não era suficiente a justificar a movimentação bancária ocorrida. Restou elaborada tabela discriminando individualmente cada depósito sem origem comprovada (evento 02, outros 122 a 126), intimando-se a demandante para justificar cada uma das movimentações (evento 02, outros 121, fl. 17-20).

A requerente, contudo, apenas informou o seguinte (evento 02, outros 126, fl. 04):

"Deixamos de apresentar justificativa referente os créditos ocorrido no periodo solicitado por não haver documentos hábil para a comprovação, devido ao longo do tempo foi se perdendo e extraviado muitos documentos que hoje seria de suma importância para tal verificação e que até a presente data não foi possível encontra-los. E não é por falta de empenho e esforço de nossa empresa, para identificar tais depósitos creditados em nossas contas corrente no período de 2001 à 2003, mas sabe-se também que muitos depósitos tem origem de vendas realizadas conforme _ emissão de Notas Fiscais já emitidas e devidamente lançados em nossos livros próprios de registro de SAíDAS na época E COM IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES, já devidamente quitados naquele período"

Portanto, a própria demandante admitiu, no procedimento administrativo que antecedeu o lançamento, que não possuía documentação hábil a demonstrar os depósitos efetuados em suas contas bancárias. E, nesse aspecto, não foi trazido aos autos nenhum elemento novo em relação àquele procedimento.

A embargante não apontou na exordial ou na peça recursal erro da administração tributária na análise de seus documentos contábeis, apenas alega genericamente situações que, em tese, seriam hábeis a justificar a existência de vultosa movimentação financeira, tais como: a) operar com receitas de terceiro, decorrente de contrato de consignação de veículos, pelo que recebe valores pela venda de automóveis, repassando-os aos consignantes, e retendo apenas a diferença entre o valor de entrada e saída; b) valores que ingressaram em conta corrente a título de vendas posteriormente canceladas, pelo que devolvidos aos clientes; c) empréstimos que fazia em nome próprio, para repassá-los aos clientes, a fim de que pudessem adquirir os veículos, entre outros. Entretanto, apesar de alegar, não discrimina individualmente a quais dos diversos depósitos indicados pelo Fisco (evento 02, outros 122 a 126), cada uma dessas operações se referem e por que não foram devidamente escrituradas.

Assim, a produção de prova pericial, requerida genericamente na exordial, teria cunho meramente procrastinatório. Sem que tenha apontado equívoco na análise contábil feita pelo Fisco, nem indicado a origem de cada depósito individualmente, não há razão para que se defira a perícia. Aliás, qual seria o objeto desta? A documentação contábil que a própria contribuinte admitiu não ser hábil à comprovação dos depósitos?

Desta forma, considerando que o Juiz é o destinatário da prova, a ele é dado indeferir aquelas consideradas inúteis à apreciação da lide, pelo que não há falar em cerceamento de defesa.

Nesse sentido:

"EMENTA: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. FRAUDE À EXECUÇÃO. PRESUNÇÃO ABSOLUTA. 1. Quando a prova produzida é suficiente para a instrução processual, não há cerceamento de defesa. Admite-se, normalmente, o indeferimento de provas que o juízo considere como irrelevantes ou impertinente, de forma justificada. 2. Se aplicam somente às execuções fiscais de crédito de natureza tributária a norma do art. 185, do CTN ("Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa"), bem como o Tema 290, do STJ ("Se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude."). 3. Apelação desprovida. (TRF4, AC 5001620-29.2018.4.04.7001, PRIMEIRA TURMA, Relatora TANI MARIA WURSTER, juntado aos autos em 25/02/2021)".

PROCESSUAL CIVIL, TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IRPF. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPOSTOS SEM ORIGEM COMPROVADA. RENDIMENTOS PROVENIENTES DO EXTERIOR. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. GANHO DE CAPITAL. MULTA ISOLADA. MULTA QUALIFICADA. SELIC. 1. Não se pode cogitar de cerceamento de defesa, pois em nenhum momento restou obstada ao embargante a juntada de todos os documentos que entendesse necessários. Evidentemente, caso estivesse presente nos autos a documentação pertinente, somente então é que caberia aferir, em concreto, a necessidade de realização de perícia contábil que pudesse auxiliar o julgamento, o que não é o caso. 2. Uma vez que o lançamento diz respeito a valores que não foram declarados e tampouco recolhidos antecipadamente, não tem aplicação o art. 150, § 4º, do CTN, devido à inexistência de pagamentos a homologar. Portanto, o termo inicial do prazo decadencial se computa desde o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ser lançado (CTN, art. 173, I). 3. Na forma do artigo 42 da Lei nº 9.430/96, diante da presunção de omissão de receitas, não se exige do fisco a comprovação sobre a efetiva existência desses rendimentos omitidos decorrentes de atividades não declaradas pelo contribuinte. Assim, verificada a existência de depósitos sem origem comprovada, apenas se desfaz a presunção de omissão de receitas acaso justificada a origem dos recursos. Não se cogita da aplicação da Súmula nº 182 do TFR, uma vez que lançamento, além de encontrar base legal no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, o que autoriza a sua lavratura (artigo 149, I, do CTN), não é amparado unicamente na existência dos depósitos em si, mas sim na ausência de elucidação por parte do contribuinte acerca da origem dos valores, a autorizar a sua caracterização como receitas ou rendimentos omitidos.

(...)

. (TRF4, AC 5004300-62.2010.4.04.7002, PRIMEIRA TURMA, Relator JOEL ILAN PACIORNIK, juntado aos autos em 11/12/2014)

Portanto, não merece ser acolhida a arguida nulidade da sentença.

OMISSÃO DE RECEITAS

Dispõe o art 42, da Lei nº 9.430, de 1996, que caracterizam receita omitida os valores depositados em conta do contribuinte, quando não comprovada de forma hábil e idônea a origem dos recursos. Não se desincumbindo deste ônus, presume-se que os recursos ingressados em suas contas bancárias, não declarados ao Fisco, constituem receita omitida. Nesse sentido:

"Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.

§ 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.

§ 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos.

§ 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados:

I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica".

No caso sub judice, como mencionado, foi constatada movimentação financeira nas contas da contribuinte em valor incompatíveis com o declarado. Elaborada tabela detalhada indicado cada depósito cuja origem não foi comprovada, e intimada a empresa a se manifestar, não logrou êxito em afastar a presunção legal.

Nesse ponto, as justificativas apresentadas pela contribuinte, no sentido de que fazia operações que culminavam em ingresso financeiro em sua conta corrente, mas que não vertiam receita à empresa, não foram minimamente comprovadas. Ademais, todas as operações indicadas pela demandante, tais como compra e venda vinculada à contrato de consignação, vendas canceladas e empréstimos bancários deveriam estar devidamente escrituradas em livros contábeis, ainda que nem todos os valores representassem receita, como alegado.

Cumpre referir que, conforme ressaltado na sentença, apesar de a documentação apresentada pela contribuinte com a inicial (evento 02, outros 54 a 74 -reprodução em grande parte do que apresentado em âmbito administrativo) comprovar algumas das operações alegadas pela demandante, não há referência às movimentações bancárias constatadas pelo Fisco.

Por fim, a questão relativa à impossibilidade de considerarem-se extratos bancários como fato gerador do imposto de renda também não merece amparo. Primeiramente, porque, como referido, não é a mera existência de depósitos bancários que levou à autuação, mas a omissão da contribuinte em comprovar sua origem. Ademais, a questão relativa a constitucionalidade do art. 42 da Lei nº 9.430 já foi resolvida pelo Supremo Tribunal Federal em julgamento de Recurso Extraordinário com Repecussão Geral Conhecida (Tema STF nº 842:"O artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional"), como se vê:

"EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITA. LEI 9.430/1996, ART. 42. CONSTITUCIONALIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. Trata-se de Recurso Extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 842), em que se discute a Incidência de Imposto de Renda sobre os depósitos bancários considerados como omissão de receita ou de rendimento, em face da previsão contida no art. 42 da Lei 9.430/1996. Sustenta o recorrente que o 42 da Lei 9.430/1996 teria usurpado a norma contida no artigo 43 do Código Tributário Nacional, ampliando o fato gerador da obrigação tributária. 2. O artigo 42 da Lei 9.430/1996 estabelece que caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. 3. Consoante o art. 43 do CTN, o aspecto material da regra matriz de incidência do Imposto de Renda é a aquisição ou disponibilidade de renda ou acréscimos patrimoniais. 4. Diversamente do apontado pelo recorrente, o artigo 42 da Lei 9.430/1996 não ampliou o fato gerador do tributo; ao contrário, trouxe apenas a possibilidade de se impor a exação quando o contribuinte, embora intimado, não conseguir comprovar a origem de seus rendimentos. 5. Para se furtar da obrigação de pagar o tributo e impedir que o Fisco procedesse ao lançamento tributário, bastaria que o contribuinte fizesse mera alegação de que os depósitos efetuados em sua conta corrente pertencem a terceiros, sem se desincumbir do ônus de comprovar a veracidade de sua declaração. Isso impediria a tributação de rendas auferidas, cuja origem não foi comprovada, na contramão de todo o sistema tributário nacional, em violação, ainda, aos princípios da igualdade e da isonomia. 6. A omissão de receita resulta na dificuldade de o Fisco auferir a origem dos depósitos efetuados na conta corrente do contribuinte, bem como o valor exato das receitas/rendimentos tributáveis, o que também justifica atribuir o ônus da prova ao correntista omisso. Dessa forma, é constitucional a tributação de todas as receitas depositadas em conta, cuja origem não foi comprovada pelo titular. 7. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 842, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “O artigo 42 da Lei 9.430/1996 é constitucional".
(RE 855649, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 03/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-091 DIVULG 12-05-2021 PUBLIC 13-05-2021).

Portanto, constatado que a escrituração contábil da embargante não se presta a identificar as movimentações financeiras, é correto o arbitramento do lucro, nos termos do Regulamento do Imposto de Renda de 1999, vigente à época dos fatos, e com correspondência no atual Regulamento do IR de 2018. Como se vê:

Decreto 3.000, de 1999:

"Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei nº 8.981, de 1995, art. 47, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º):

(...)

II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para:

a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária;"

Art. 532. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto no art. 394, § 11, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação dos percentuais fixados no art. 519 e seus parágrafos, acrescidos de vinte por cento (Lei nº 9.249, de 1995, art. 16, e Lei nº 9.430, de 1996, art. 27, inciso I).

Art. 537. Verificada omissão de receita, o montante omitido será computado para determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, se for o caso, no período de apuração correspondente, observado o disposto no art. 532 (Lei nº 9.249, de 1995, art. 24).

Parágrafo único. No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas, não sendo possível a identificação da atividade a que se refere a receita omitida, esta será adicionada àquela que corresponder o percentual mais elevado (Lei nº 9.249, de 1995, art. 24, § 1º)."

O valor de receita omitida também será considerado para determinação da base de cálculo da CSLL, COFINS e PIS, nos termos do art. 24, § 2º, da Lei nº 9.249, de 1995. Ademais, cumpre referir que, a partir da vigência desta lei, deixou de ser aplicado o disposto no art. 7, § 6º do Decreto-Lei nº 1.648, de 1978 (reproduzido no art. 400, § 6º, do Regulamento do Imposto de Renda de 1980), o qual determinava considerar como lucro líquido o percentual de 50% das receitas omitidas, devendo a tributação ocorrer nos termos dos mencionados dispositivos. Inclusive, há expressa referência a esta situação no Decreto 3.000, de 1999:

"Art. 672. A partir de 1º de janeiro de 1996, verificada omissão de receita, a tributação deverá ser efetuada na forma dos arts. 288, 528 e 537, conforme o caso (Lei nº 9.249, de 1995, art. 24)."

Assim, não merece amparo a pretensão da apelante em afastar a tributação com base na omissão de receitas, nem em reduzir a base de cálculo tributável para 50% dos valores constatados.

EXCLUSÃO DO SIMPLES

A embargante se insurge contra sua exclusão do regime tributário do SIMPLES Federal instituído pela Lei nº 9.317, de 1996, a que estava submetida no ano de 2001.

Pois bem.

A requerente foi excluída do SIMPLES por meio do ato declaratório executivo nº 19, de 07-07-2006, em razão de prática de infração reiterada, nos termos do art. 195, V, do Regulamento do Imposto de Renda de 1999 (evento 02, outros 127, fl. 09).

Acerca das hipóteses de exclusão do SIMPLES Federal, assim dispunha a Lei nº 9.317, de 1996:

Art. 14. A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer das seguintes hipóteses:

(...)

V - prática reiterada de infração à legislação tributária;

Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá efeito:

V - a partir, inclusive, do mês de ocorrência de qualquer dos fatos mencionados nos incisos II a VII do artigo anterior".

No caso, a infração reiterada praticada pela contribuinte consistiu na omissão dolosa de receitas, representadas pelos vultosos valores movimentados em suas contas bancárias, conforme detalhado na Representação Fiscal (evento 02, outros 127, fls. 03-08).

Ademais, a exclusão ocorreu em regular procedimento, sendo oportunizada a defesa pela contribuinte, tanto que tal questão foi suscitada em sua impugnação ao lançamento (evento 02, outros 131, fl. 08 a outros 32, fl. 10), tendo sido expressamente enfrentada pela decisão administrativa que julgou a defesa (evento 02, outros 133, fl. 10 a outros 134, fl 02) e o recurso da contribuinte (evento 02, outros 136, fl. 13 a outros 137, fl. 04).

Em situações semelhantes, a jurisprudência entende como legítima a exclusão da contribuinte do SIMPLES:

TRIBUTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. artigo 29, inciso VIII, da Lei 123/06. sucumbência recursal. 1. A empresa foi excluída do SIMPLES, após regular andamento do processo administrativo, no qual houve longa discussão e a empresa não adotou as providências pertinentes para possibilitar a regular fiscalização. 2. Nessa linha, nos termos da previsão contida na art. 29, inciso VIII, da Lei 123/06, afigura-se legítima a exclusão da contribuinte do SIMPLES NACIONAL, a partir de 01-01-2004, em face da negativa de apresentação de livros, documentos e ausência de movimentação financeira escriturada, assim como pela prática reiterada de infração à legislação tributária, nos incisos II e V do artigo 14 da Lei n º 9.317, de 1996. 3. Aplicável a majoração prevista no § 11 do art. 85 do CPC, a incidir em 10% (dez por cento) sobre os honorários fixados pela sentença, os quais restam mantidos, observado o escalonamento previsto no § 5º do mesmo artigo. (TRF4, AC 5017335-76.2016.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 10/05/2020)

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. SIMPLES. EXCLUSÃO. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 14, INC. V DA LEI 9.317/96. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO NÃO AFASTADA. 1. Não se vislumbra ilegalidade ou abuso no enquadramento de ausência de escrituração no Livro Caixa de toda a movimentação financeira da empresa, inclusive bancária, como prática reiterada de infração à legislação, uma vez que tal exigência está prevista em no art. , § 1º, 'a', da Lei 9.311/96. 2. O fato da Súmula 76 do TFR, considerar que a desclassificação da escrita apenas se legitima na ausência de elementos concretos que permitam a apuração do lucro real, não se justificando o simples atraso na escrita, não conduz à conclusão de que não houve configuração de infração à legislação tributária e nem tão pouco tem o condão de invalidar o ato administrativo de exclusão fundamentado no inciso V do art. 14 da Lei 9.317/96. 3. Presunção de Legitimidade do ato administrativo não afastada. (TRF4, APELREEX 5039728-34.2012.404.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 30/05/2014).

Portanto, verificada a prática de infração, legítima a exclusão da demandante do SIMPLES Federal a partir de 01-01-2001, pelo que devido o lançamento dos créditos tributários referentes ao ano de 2001 na forma operada pelo Fisco, razão pela qual. não merece reforma a sentença.

PERCENTUAL DE LUCRO PRESUMIDO.

Conforme descrito no tópico" especificação da lide ", na determinação da base de cálculo dos tributos, o Fisco aplicou, para o IRPJ, o percentual de 32% sobre a receita bruta declarada em DIPJ nos anos de 2002 e 2003, e nos dois primeiros trimestres de 2004 (acrescido de 20% para o lucro arbitrado nos anos de 2002 e 2003, resultando em 38,4%) e, para a CSLL, o percentual de 32% sobre a receita declarada nos dois primeiros trimestres de 2004.

Sobre o tema, assim dispõem os artigos 15, 16 e 20 da Lei nº 9.249, de 1995:

Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995.

§ 1º Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:

III - trinta e dois por cento, para as atividades de:

a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - Anvisa;

(...)

Art. 16. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas será determinado mediante a aplicação, sobre a receita bruta, quando conhecida, dos percentuais fixados no art. 15, acrescidos de vinte por cento.

Art. 20. A base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, devida pelas pessoas jurídicas que efetuarem o pagamento mensal a que se referem os arts. 27 e 29 a 34 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e pelas pessoas jurídicas desobrigadas de escrituração contábil, corresponderá a 12% (doze por cento) da receita bruta, na forma definida na legislação vigente, auferida em cada mês do ano-calendário, exceto para as pessoas jurídicas que exerçam as atividades a que se refere o inciso III do § 1º do art. 15, cujo percentual corresponderá a 32% (trinta e dois por cento).

De outra parte, a Lei nº 9.716 ,de 1995, assim estabelece:

Art. 5º. As pessoas jurídicas que tenham como objeto social, declarado em seus atos constitutivos, a compra e venda de veículos automotores poderão equiparar, para efeitos tributários, como operação de consignação, as operações de venda de veículos usados, adquiridos para revenda, bem assim dos recebidos como parte do preço da venda de veículos novos ou usados.

Parágrafo único. Os veículos usados, referidos neste artigo, serão objeto de Nota Fiscal de Entrada e, quando da venda, de Nota Fiscal de Saída, sujeitando-se ao respectivo regime fiscal aplicável às operações de consignação.

Como se vê da primeira das leis acima transcritas, há regime de tributação específico para a" prestação de serviços em geral ", e nele não está incluída a parte impetrante, pois a sua atividade tanto envolve a compra e venda de veículos usados quanto a sua" venda por consignação ", que é ou contrato estimatório (art. 534 a 537 do Código Civil) ou contrato de comissão (art. 693 a 709), os quais não constituem prestação de serviços, pois, em ambos os casos, o consignante se obriga diretamente perante terceiros, não sendo mero intermediário.

Por outro lado, a Lei nº 9.716, de 1995, diz apenas que as empresas que têm como objeto social a compra e venda de veículos automotores poderão equiparar tais operações, para efeito tributários, à"operação de consignação", ou seja à comissão. Isso quer dizer, primeiramente, que a equiparação é facultativa, e, em segundo lugar, que a equiparação se faz com a comissão (e como consequência, é considerada receita bruta apenas a diferença entre o valor de saída e o de entrada da mercadoria vendida), e não com a prestação de serviços.

Este é o entendimento desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça:

"MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA (IRPJ). CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO (CSLL). BASE DE CÁLCULO. COMPRA E VENDA DE VEÍCULOS. VENDA POR CONSIGNAÇÃO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. COMISSÃO. Não é aplicável às empresas que têm como objeto social a venda de compra e venda de veículos automotores, inclusive venda por consignação, o regime tributário de imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido próprio da empresa dedicada à prestação de serviços em geral. (TRF4 5010046-97.2018.4.04.7205, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 18/03/2020)"

"TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO. BASE DE CÁLCULO. COMPRA E VENDA DE VEÍCULOS. ALÍQUOTAS APLICÁVEIS. 8% E 12%. Não é aplicável às empresas que têm como objeto social a venda de compra e venda de veículos automotores, inclusive venda por consignação, o regime tributário de imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido próprio da empresa dedicada à prestação de serviços em geral. (TRF4, AC 5015736-34.2014.4.04.7113, PRIMEIRA TURMA, Relator ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, juntado aos autos em 15/10/2020)".

"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. COMPRA E VENDA DE VEÍCULOS. EQUIPARAÇÃO LEGAL. OPERAÇÃO DE CONSIGNAÇÃO. ENQUADRAMENTO COMO PRESTADORA DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não se sustenta o entendimento, segundo o qual o art. 5º da Lei nº 9.716/95, ao permitir a equiparação da operação de venda de veículos usados, adquiridos para revenda, bem assim dos recebidos como parte do preço da venda de veículos novos ou usados, à operação de consignação, fez com que tais atividades fossem equiparadas a um contrato de prestação de serviços, uma vez que inexiste previsão legal para o enquadramento como prestadora de serviço, para fins de tributação (IRPJ e CSLL), das empresas cujo objeto seja a compra e venda de veículos usados. Tal atividade não se trata efetivamente de prestação de serviço, senão de simples operação de compra e venda, razão pela qual resta inaplicável a alíquota de 32% sobre a receita bruta. 2. Considerando que a atividade desenvolvida pela parte autora não se caracteriza como prestação de serviço, mas simples operação de compra e venda, deve ser mantido o entendimento exposto pela MM. Juíza a quo, que declarou o direito da autora de aplicar o coeficiente de 8% na base de cálculo do IRPJ e de 12% na base de cálculo da CSLL' (TRF4, APELREEX 5004179-71.2014.404.7203, PRIMEIRA TURMA, Relator JOEL ILAN PACIORNIK, juntado aos autos em 04/03/2016)"

Portanto, deve ser acolhida a argumentação da apelante neste ponto, para que seja fixada a base de cálculo do IRPJ em 8% das receitas (mantido o acréscimo de 20% pelo arbitramento, nos termos do art. 16 da Lei nº 9.249, de 1995) e da CSLL em 12%, devendo ser excluídos da execução fiscal os valores excedentes nos períodos indicados neste voto, a ser procedido mediante simples cálculos aritméticos.

MULTA QUALIFICADA de 150%

Apurou-se que a contribuinte adotou, reiteradamente, a prática de não escriturar nem oferecer à tributação receitas constantes de suas movimentações bancárias, estendendo-se tal prática por todas as competências dos ano de 2001. Ao assim agir, e de forma dolosa e reiterada, a contribuinte dificultou enormemente o conhecimento dos fatos geradores pelo Fisco, o que caracteriza a infração fiscal de sonegação (artigo 71 da Lei nº 4.502, de 1964), a qual acarreta a aplicação da multa de ofício qualificada prevista no § 1º do artigo 44 da Lei nº 9.430, de 1996 (75% x 2). A aplicação dessa multa é imposição da lei, e foi adequadamente motivada no termo de verificação e encerramento da ação fiscal (evento 02, outros 128, fls. 9-10), pelo que não há qualquer reparo a fazer.

Também não é o caso de redução da multa. Considerando a gravidade da conduta da contribuinte, descabe afastar a incidência da multa no percentual de 150% ao fundamento de que esse percentual é confiscatório, porquanto a referida multa tem caráter punitivo da própria conduta fraudulenta do contribuinte, sem qualquer relação com o fato gerador ou com a mora no pagamento do tributo.

Com efeito, o caráter confiscatório da multa punitiva estaria relacionado à desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, a multa, desproporção esta que não se verifica no presente caso.

Aualmente a questão encontra-se pendente julgamento em recurso extraordinário com repercussão geral conhecida, que deu origem ao Tema STF º 863 - Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório.

Outrossim, não havendo sido firmada a tese pelo STF e não havendo determinação de suspensão dos processos que tratam da matéria, esta Turma encontra-se vinculada ao entendimento firmado por esta Corte no julgamento da AI 2005.72.06.001070-1, que estabeleceu que a multa qualificada no percentual de 150% não afronta o princípio constitucional da vedação ao confisco, tendo em vista a gravidade das condutas dolosas descritas.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes:

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO. SÓCIOS ADMINISTRADORES. Cabe à fiscalização tributária imputar responsabilidade tributária também aos sócios administradores da pessoa jurídica, quando apurado que agiram com infração da lei, configurada a infração fiscal da sonegação (Código Tributário Nacional, art. 135, III c/c Lei nº 4.5202, de 1964, art. 71). OMISSÃO DE RECEITAS. contas bancárias. ORIGEM DOS RECURSOS. ÔNUS DA PROVA. Devem ser tributados como receita aqueles valores que o contribuinte não contabilizou nem ofereceu à tributação, mas que foram creditados em sua conta bancária, caso não comprove a origem de tais recursos (Lei nº 9.430, de 1996, art. 42). MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. É aplicável a multa qualificada de 150% quando configurada a infração fiscal da sonegação (Lei nº 9.430, de 1996, art. 44, § 1º c/c Lei nº 4.502, de 1964, art. 71). (TRF4, AC 5001260-36.2019.4.04.7203, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 13/05/2020)

TRIBUTÁRIO. MULTA DE OFÍCIO. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. Diante da gravidade de infrações envolvendo sonegação, fraude ou conluio de forma dolosa, a multa qualificada no percentual de 150% não afronta o princípio constitucional da vedação ao confisco. (TRF4, AC 5011180-66.2016.4.04.7000, SEGUNDA TURMA, Relator SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ, juntado aos autos em 28/11/2019)

Portanto, novamente não merece amparo a insurgência recursal neste ponto.

VALIDADE DAS CDA'S

Não cabe falar em ausência de certeza, liquidez ou exigibilidade das CDA's cobradas em execução em razão das irregularidades apontadas na apelação, uma vez que não acolhidas as principais teses recursais

ENCARGO LEGAL E HONORÁRIOS

É cediço que o encargo legal de 20%, nos termos do decreto-lei nº 1.025, de 1969, é devido nas execuções fiscais ajuizadas pela União, e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÓBICE DA SÚMULA 284 DO STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. TRIBUTÁRIO.
REQUISITOS DE VALIDADE DA CDA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ.
REDUÇÃO DA MULTA FISCAL. NATUREZA CONFISCATÓRIA. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. DECRETO-LEI 1.025/69.
INCIDÊNCIA NAS EXECUÇÕES FISCAIS. OBSERVÂNCIA DO RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.143.320/RS.
1."É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."(Súmula 284/STF) 2."Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo"(Súmula 211/STJ).
3. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).
4. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, analisar eventual contrariedade a preceito contido na CF/88, nem tampouco uniformizar a interpretação de matéria constitucional.
5. É legal a incidência da Taxa SELIC para a cobrança de tributos federais, a partir de 1º de janeiro de 1995, a teor do disposto na Lei 9.065/95.
6. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido da legalidade da incidência do encargo legal de 20% previsto no Decreto-Lei nº 1025/69, que substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios (REsp 1.143.320/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 21.5.2010, julgado pela sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ).
7. Agravo interno não provido.
(AgRg no REsp 1574610/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe 14/03/2016)"

Portanto, deve ser afastada a condenação da embargante ao pagamento de honorários estabelecida na sentença.

Por fim, tendo sido reformada em parte a sentença, e havendo sucumbência parcial da embargada, impõe-se a condenação da União ao pagamento de honorários, que arbitro nos percentuais mínimos previstos nos incisos do § 3º, do artigo 85 do CPC, a incidirem sobre o valor excluído da execução fiscal, obedecida a sistemática do § 5º do mesmo dispositivo. Apurado o montante, deverá ele ser acrescido em 10%, a fim de remunerar o trabalho desenvolvido em segundo grau de jurisdição (art 85, § 1º, do CPC).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação.


Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002596353v93 e do código CRC 39293fb6.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 13/7/2021, às 19:23:44

40002596353 .V93

Conferência de autenticidade emitida em 16/07/2021 22:32:06.

Documento:40002596354
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5019966-21.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

APELANTE: KARITO MOTOS LTDA

ADVOGADO: JAIME LUIZ LEITE (OAB SC010239)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

EMENTA

EMBARGOS à EXECUÇÃO FISCAL. INDEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO DE RECEITAS. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ARBITRAMENTO SIMPLES. EXCLUSÃO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURIDICA(IRPJ). CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE LUCRO LÍQUIDO (CSLL).BASE DE CÁLCULO. COMPRA E VENDA DE VEÍCULOS. VENDA POR CONSIGNAÇÃO. COEFICIENTES APLICÁVEIS. 8% E 12%. MULTA QUALIFICADA. ENCARGO LEGAL.

1. Admite-se o indeferimento de provas com caráter meramente procrastinatório, consideradas impertinentes pelo juízo, de forma justificada, pelo que não há falar em cerceamento de defesa;

2. É do contribuinte o ônus de ilidir, mediante prova documental hábil e idônea, a presunção, estabelecida pelo artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, de que os valores que transitaram em suas contas bancárias não declarados ao fisco constituem receitas que não foram oferecidas à tributação;

3. Não há inconstitucionalidade formal do artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996 em face do artigos 146, III, a e b da Constituição Federal, visto que apenas criou presunção de receita omitida para valores depositados em conta do contribuinte, sem lastro nas declarações da pessoa jurídica, não se referindo per si à hipótese de incidência tributária;

4. Na hipótese de omissão de receitas, o arbitramento deve observar o disposto no art. 16 e 24 da Lei nº 9.249, de 1995 e artigos 27 e 42 da Lei n.º 9.430/1996;

5. Constatada a prática reiterada de infração à legislação tributária, consistente na conduta de não escriturar nem oferecer à tributação as receitas constantes de suas movimentações bancárias, é legítima a exclusão da contribuinte do SIMPLES Federal, nos termos do art. 14, V, da Lei nº 9.317, de 1996;

6. Não é aplicável às empresas que têm como objeto social a compra e venda de veículos automotores, inclusive a venda por consignação, o regime tributário de imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido próprio da empresa dedicada à prestação de serviços em geral;

7. Diante da gravidade de infrações envolvendo sonegação, fraude ou conluio de forma dolosa, a multa qualificada no percentual de 150% não afronta o princípio constitucional da vedação ao confisco;

8. O encargo legal de 20 % previsto no Decreto-Lei nº 1025/69 substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de julho de 2021.


Documento eletrônico assinado por RÔMULO PIZZOLATTI, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002596354v5 e do código CRC ce1a1466.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RÔMULO PIZZOLATTI
Data e Hora: 13/7/2021, às 19:23:44

40002596354 .V5

Conferência de autenticidade emitida em 16/07/2021 22:32:06.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 06/07/2021 A 13/07/2021

Apelação Cível Nº 5019966-21.2019.4.04.9999/SC

RELATOR: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

PRESIDENTE: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

PROCURADOR (A): JOSE OSMAR PUMES

APELANTE: KARITO MOTOS LTDA

ADVOGADO: JAIME LUIZ LEITE (OAB SC010239)

APELADO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/07/2021, às 00:00, a 13/07/2021, às 16:00, na sequência 30, disponibilizada no DE de 25/06/2021.

Certifico que a 2ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 2ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Desembargador Federal RÔMULO PIZZOLATTI

Votante: Juiz Federal ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA

Votante: Desembargadora Federal MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE

MARIA CECÍLIA DRESCH DA SILVEIRA

Secretária


Conferência de autenticidade emitida em 16/07/2021 22:32:06.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1248287395/apelacao-civel-ac-50199662120194049999-5019966-2120194049999/inteiro-teor-1248287449

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