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17 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
SÉTIMA TURMA
Julgamento
13 de Julho de 2021
Relator
SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5045949-23.2018.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: FABRICIO CAVALCANTE SILVA (RÉU)

ADVOGADO: KELLY CARIOCA TONDINELLI (OAB PR057471)

ADVOGADO: EDVANIA FÁTIMA FONTES GODOY (OAB PR044300)

ADVOGADO: JULIO ANTONIO BARBETA (OAB PR038744)

APELADO: SERGIO GOES DOS SANTOS (RÉU)

ADVOGADO: KELLY CARIOCA TONDINELLI (OAB PR057471)

ADVOGADO: EDVANIA FÁTIMA FONTES GODOY (OAB PR044300)

ADVOGADO: JULIO ANTONIO BARBETA (OAB PR038744)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal ofereceu denúncia em face de FABRÍCIO CAVALCANTE SILVA e SÉRGIO GOES DOS SANTOS, dando-os como incurso nas sanções dos artigos 93 da Lei 8.666/93, e 299 c/c o 304, na forma do art. 69, todos do Código Penal.

A denúncia, evento 1 - INIC1, assim narrou os fatos:

No dia 24 de junho de 2015, às 11h30min, na cidade de Canoas/RS, FABRÍCIO CAVALCANTE SILVA e SERGIO GOES DOS SANTOS, agindo em comunhão de vontades, fraudaram procedimento licitatório levado a efeito pela Gerência Executiva do INSS em Canoas, mediante apresentação, no âmbito do Pregão Eletrônico nº 00001/2015, de documento ideologicamente falso, cuja apresentação era requisito obrigatório à habilitação no certame.

A licitação em referência tinha como objeto a contratação de serviços de limpeza, conservação e higienização, com fornecimento de material, em regime de empreitada, a serem realizados nas dependências da Gerência Executiva do INSS em Canoas/ RS e demais unidades de sua abrangência.

Visando a participar do certame, os denunciados, por intermédio da pessoa jurídica PEDRA AZUL SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA – ME, CNPJ 76.258.672/0001-63, administrada pelo denunciado SERGIO, apresentaram “Atestado de Capacidade Técnica” ideologicamente falso.

O documento em voga foi emitido e assinado pelo denunciado FABRÍCIO CAVALCANTE SILVA, atestando, em nome da pessoa jurídica FARIAS & CAVALCANTE LTDA, CNPJ 12.671.781/0001-69, que a empresa de PEDRA AZUL SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA – ME lhe prestara serviços de limpeza e conservação de equipamentos entre 09/01/2011 e 06/05/2014, assegurando, assim, sua qualificação técnica.

Assevera-se que, nos termos no item 11.1.3.1 do edital, a qualificação técnica da empresa licitante era requisito obrigatório para habilitação no certame, devendo ser atestada por “Um ou mais atestados de capacidade técnica, em nome do licitante, expedido por pessoa jurídica de direito público ou privado, que comprove o desempenho de atividades compatíveis em características e quantidade com o objeto da licitação, com a comprovação de manutenção de pelo menos 20 serventes durante o período a comprovar”.

Após a apresentação, no âmbito do procedimento licitatório, de recurso por outra pessoa jurídica licitante quanto à habilitação da empresa PEDRA AZUL SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA, verificou-se que FABRÍCIO CAVALCANTE SILVA, que assinara o “Atestado de Capacidade Técnica” desta, também assinara, na condição de contador, a documentação contábil dessa mesma empresa, evidenciando-se a potencial inidoneidade de sua declaração.

Posteriormente, comprovou-se a fraude perpetrada pelos denunciados, uma vez que, ao contrário do que afirmava o documento atestatório da qualidade técnica, a empresa PEDRA AZUL SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA jamais prestou serviços para a pessoa jurídica FARIAS & CAVALCANTE LTDA, tendo sido confessada por FABRÍCIO a autoria do documento ideologicamente falso que foi apresentado.

Ao contrário do que tentaram levar a crer ambos os denunciados em seus depoimentos prestados à Polícia Federal, quando sustentaram a hipótese de que apenas FABRÍCIO teria ciência do ilícito perpetrado, o dolo tanto de FABRÍCIO quanto de SÉRGIO foi demonstrado nos autos.

FABRÍCIO, ao ser ouvido em sede policial, expressamente confirmou a autoria do documento ideologicamente falso, bem como afirmou ter sido o responsável por sua utilização no procedimento licitatório. Por sua vez, SÉRGIO foi o responsável pela assinatura de todos os documentos juntados aos autos em nome da empresa PEDRA AZUL SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA, dentre os quais declarações que asseguraram ter a referida empresa prestado serviços para a pessoa jurídica FARIAS & CAVALCANTE LTDA, o que comprovadamente não ocorreu.

De se destacar que a potencialidade lesiva do documento ideologicamente falso não se esgotou com a perpetração da fraude à licitação ora em voga, de modo que a sua falsidade configura-se crime independente, dotado de autonomia delitiva própria, adotando-se aqui o mesmo entendimento externado na Súmula nº 17 do Superior Tribunal de Justiça.

Tal circunstância evidencia-se na declaração do denunciado FABRÍCIO, quando este informa “QUE a PEDRA AZUL foi declarada inidônea, recentemente, em decorrência de um atestado de capacidade apresentado em uma licitação do TCU em João Pessoa/PB; QUE esse mesmo atestado de capacidade foi utilizado em licitação da gerência executiva do INSS em Canoas/RS”. Ou seja, o documento não só possuía potencialidade lesiva autônoma como efetivamente foi utilizado em outras fraudes.

Considerando tais fatos, que evidenciam sua potencialidade lesiva própria, bem como diante do seu uso deliberado em procedimento licitatório, após a sua elaboração com dolo específico de alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante, o crime de uso de documento ideologicamente falso deve ser autonomamente considerado, por não ter se exaurido na fraude.

A materialidade e autoria de ambos os delitos estão comprovadas nos autos do respectivo Inquérito Policial, em especial: (a) pelos documentos acostados pelos denunciados ao procedimento licitatório, especialmente pelo “Atestado de Capacidade Técnica” (evento 1, NOT_CRIME2, NOT_CRIME3, NOT_CRIME4 e NOT_CRIME5); (b) pelo depoimento de FABRÍCIO CAVALCANTE SILVA (evento 7, DECL2); e (c) pelo depoimento de SERGIO GOES DOS SANTOS (evento 7, DECL3).

A denúncia foi recebida pelo juízo em 09/08/2018, evento 3 - DESPADEC1.

Afastado o juízo de absolvição sumária, evento 25 - DESPADEC1 e regularmente instruído o feito, sobreveio sentença, evento 85 - SENT1, publicada em 18/01/2021, julgando parcialmente procedente o pedido condenatório para absolver o réu Sérgio Goes dos Santos, nos termos do art. 386, VII, do CPP, e condenar o acusado Fabrício Cavalcante Silva, como incurso nas sanções do art. 93 da Lei 8.666/93, à pena privativa de liberdade de 06 (seis) meses de detenção, em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso (junho de 2015), devidamente atualizados a partir de então, além do pagamento de metade das custas processuais.

A pena privativa de liberdade foi substituída por uma pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (artigos 43, IV, c/c art. 44, § 2º, ambos do Código Penal), pelo período da condenação.

Irresignados com a sentença prolatada, apelam o Ministério Público Federal e a defesa de Fabrício Cavalcante Silva.

O MPF, evento 94 - APELAÇÃO1, em síntese, aduz que: i) o dolo tanto de FABRÍCIO quanto de SÉRGIO está suficientemente demonstrado nos autos; ii) a assinatura de Sérgio está em todos os documentos2 juntados aos autos em nome da empresa PEDRA AZUL SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO LTDA., inclusive em documento denominado “DECLARAÇÃO DE CONTRATOS FIRMADOS COM A INICIATIVA PRIVADA E COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA”; iii) o conjunto de elementos probatórios angariados coloca ambos os réus no total domínio das condutas perpetradas; iv) a graduação de SÉRGIO GOES DOS SANTOS no curso de Administração de Empresas, somada ao conhecimento pleno das atividades da empresa, conforme demonstrado em seu interrogatório judicial, inviabiliza qualquer tentativa de afastar ou relativizar sua consciência acerca da ilicitude dos atos que praticava, na medida em que possuía plena ciência de que estava participando da produção de documento ideologicamente falso e de seu uso em procedimento licitatório.; v) relação de cunhadio entre os réus torna cristalina a adesão subjetiva para o cometimento do crime, indicando que obraram imbuídos do propósito de ludibriar o ente público com os documentos falsos; e vi) não havia qualquer indicativo de insurgência ou de desconhecimento de SÉRGIO acerca das práticas “burocráticas” perpetradas por seu cunhado com o propósito de participar de licitações, mas sim verdadeira aquiescência e concordância com os métodos adotados, materializando conveniente e deliberada divisão de tarefas com o propósito de vencer licitações, e que a unidade de propósitos na empreitada criminosa resta confirmada nestes autos judiciais também pelo fato de ambos os denunciados estarem sendo defendidos pelos mesmos advogados, situação impensável na hipótese defensiva aventada pelos réus, no sentido de que FABRÍCIO teria traído a confiança de SÉRGIO e falsificado todos os documentos, à revelia deste.

A defesa de Fabrício Cavalcante Silva, evento 98 - APELAÇÃO1, sustenta, em apertada síntese, que não se configurou o tipo do art. 93 da Lei de Licitações, uma vez que os verbos de ação do tipo penal - impedir, perturbar ou fraudar a licitação - dizem com o momento do procedimento licitatório e que, no caso dos autos, por se tratar de pregão eletrônico, há a previsão de que o licitante deve, antes da disputa de preços (lances) e da declaração de vencedor, informar se preenche os requisitos de habilitação, dentre os quais a capacidade técnica.

Assevera que só após a declaração de vencedor é que os documentos de habilitação serão propriamente inseridos e avaliados pelo órgão licitante, daí porque, encerrada a fase de lances é que será verificada a habilitação do licitante vencedor do certame.

Corolário disso, sustenta a defesa, após a disputa de lances, estaria encerrado o procedimento licitatório, iniciando-se novo procedimento de habilitação que é de natureza administrativa, não se confundindo com o procedimento licitatório propriamente dito na modalidade pregão eletrônico.

Na perspectiva de não confirmação da materialidade da fraude ao certame, por conta da tese defensiva desenvolvida, aduz a defesa a impossibilidade de reforma do édito condenatório para piorar a situação do réu, vez que no caso concreto, à míngua de recurso específico do MPF, a falsidade não poderá considerada autonomamente em caso de ser considerado no julgamento do apelo que não houve a fraude licitatória.

Acrescenta que o crime de falsidade requer o elemento material (dano) e, além disso, teria aplicação o princípio da insignificância, vez que o documento nada teve a ver com a execução do contrato de prestação serviços, não tendo havido dano relevante à vítima.

A defesa de Sérgio Goes dos Santos, evento 100 - CONTRAZAP1, apresentou contrarrazões ao recurso da acusação, postulando a manutenção, na íntegra, do decreto absolutório.

Com as contrarrazões do Ministério Público Federal ao recurso de Fabrício Cavalcante Silva, evento 105 - CONTRAZAP1, vieram os autos a este tribunal para julgamento.

Nesta instância, evento 4 - PARECER1, o representante da Procuradoria Regional da República é pelo provimento do apelo Ministério Público Federal e pelo desprovimento do recurso da defesa.

É o relatório.

Peço dia.

VOTO

Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal, buscando a condenação de Sérgio Goes dos Santos às penas do art. 93 da Lei de Licitações - por força que na emendatio libelli promovida na sentença a falsidade e o uso do documento estão contidos no elemento normativo ''fraude'', e não configuram delitos autônomos -, e apelação de Fabrício Cavalcante Silva, visando à absolvição em face da não configuração material do delito de impedimento, perturbação ou fraude a ato licitatório.

Adequação típica

O artigo 93 da Lei nº 8.666/1993 descreve:

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.

Os fatos ora em julgamento apresentam os elementos do artigo 93 da Lei nº 8.666/1993, tendo em vista que aos réus foi imputada a conduta de apresentar documentação inidônea em procedimento licitatório.

Responsabilidade criminal

A materialidade, a autoria e dolo foram assim examinados na sentença, evento 85 - SENT1:

Com efeito, a materialidade, assim como a autoria e o dolo em relação ao acusado Fabrício estão evidenciados pelos pelos seguintes elementos:

a) documentos contidos no procedimento licitatório (Evento 1, NOT_CRIME2, NOT_CRIME3, NOT_CRIME4 e NOT_CRIME5, do Inquérito Policial n. 50528568220164047100);

b) “Atestado de Capacidade Técnica” ideologicamente falso - a empresa 'Pedra Azul Serviços de Limpeza e Conservação Ltda - ME' nunca prestou serviços para a 'Farias e Cavalcante, Ltda' (Evento 1, NOT_CRIM3, 3, fls. 20-21, do Inquérito Policial n. 50528568220164047100);

c) depoimentos dos acusados em sede policial (evento 7, DECL2 e DECL3, do IPL nº 5052856- 82.2016.4.04.7100);

d) depoimento da testemunha de acusação, José Rodrigo da Silva Câmara (Evento 61), em cujos termos afirmou:

"Sr. José Rodrigo da Silva Câmara – Na época eu exercia a equipe de apoio da pregoeira. Todas as solicitações que a pregoeira pegava e tinha alguma dúvida referente ao pregão, ela e passava o processo para elucidar alguma questão para ela (ininteligível). Sempre sobre a participação no pregão.

Ministério Público – Obrigado. Certo. O senhor lembra se a gerência executiva do e INSS em Canoas precisou de um serviço de limpeza e solicitou seu parecer sobre isso?

Sr. José Rodrigo da Silva Câmara – Sim. Na época foi realizado um pregão sobre esse serviço de limpeza e eu me recordo, porque já faz algum tempo, que teve algum impasse sobre a documentação dessa empresa do senhor Fabrício Cavalcante, que foi relacionado sobre um atestado de capacidade técnica, que era um dos itens dos requisitos do pregão na época. Aí solicitou-se essa documentação para eles e ficou em dúvida na documentação, porque o atestado de capacidade técnica desta empresa fornecido tinha como administrador essa pessoa, o Fabrício (ininteligível). Ele era o contador da empresa vencedora. E daí a gente ficou com dúvida se o atestado era verídico e pediu algumas informações para ele, na época do pregão, que não foi suprida.

Ministério Público – Certo. Então, as dúvidas permaneceram e a pessoa jurídica não foi qualificada para licitação. É isso?

Sr. José Rodrigo da Silva Câmara – Sim. As dúvidas permaneceram. Como a gente não tinha essa capacidade de investir na ação, o que a gente solicitou? A gente pegou e mandou processo... Consultou procuradoria e mandou um processo para a Polícia Federal investigar.

Ministério Público – Certo. Depois desse fato, o senhor lembra se a empresa tentou novamente prestar serviço ao INSS? Houve algum outro contato dela com a autarquia?

Sr. José Rodrigo da Silva Câmara – Não. Não houve contato. A gente até deu um prazo para eles contestarem sobre os questionamentos sobre esse atestado de capacidade técnica e passou o prazo, eles não se manifestaram e a gente pegou de chamou o próximo colocado para apresentar documentação.

Ministério Público – O senhor teve algum contato com senhor Fabrício ou o senhor Sérgio pessoalmente, ou por e-mail, ou telefone?

Sr. José Rodrigo da Silva Câmara – Não. Nenhum contato com eles. Os contatos sempre foram realizados, com essa empresa, foi através do pregoeiro." ;

e) interrogatório de Fabrício (Evento 61), quando afirmou:

"Juiz – Sim. Entre seus clientes, senhor Fabrício, alguma vez foi a empresa Pedra Azul?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Olha, eu prestei serviços para eles. Prestei serviço assim, eu os convidei (ininteligível). Sociedade na empresa para poder participar de licitações, não é? Aí (ininteligível). Eles foram um desses clientes, dessas, não é?

Juiz – Será que essa empresa, Pedra Azul, participou de uma concorrência pública, uma licitação aqui em Canoas, próximo à cidade (ininteligível). De Porto Alegre para prestar serviços de limpeza, conservação e higienização?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Acho que fui eu que participei, excelência.

Juiz – Lembra, o senhor, seu Fabrício, de ter assinado um atestado de capacidade técnica pela Farias e Cavalcante Ltda. Esse atestado foi depois utilizado para a da Pedra Azul? Nessa (ininteligível)?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – A Farias e Cavalcanti, ela é uma empresa minha.

Juiz – Sim.

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Então, eu que elaborei o atestado e assinei o atestado, não é? Reconhecendo que a Pedra Azul teria prestado o serviço para mim. A (ininteligível) tinha a orientação para participar do certame.

Juiz – Certo. Bom, e alguma vez a Pedra Azul... O senhor tinha algum tipo de parentesco ainda que um pouco longe, eu digo, com o Sérgio Goes?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Ele é meu cunhado.

Juiz – Eu estou lendo esse atestado de capacidade técnica, que a (ininteligível) foi reconhecida como a testemunha, certamente o senhor deve ter tido acesso a ele. Diz assim:" Atesta que a empresa Pedra Azul serviços de limpeza e conservação prestou serviços a essa empresa. "Ou seja, à Farias e Cavalcante." Entre 9 de janeiro de 2011 até 6 de maio de 2014, conforme quantitativo abaixo. "A minha pergunta é, então, senhor Fabrício. De fato, a Pedra Azul prestou um serviço para Farias?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Não, não.

Juiz – Não? Não houve essa prestação?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – (ininteligível) ela não tinha funcionário, não é? O atestado que eu fiz foi justamente para esse fim, para ela tentar conseguir o serviço para iniciar. (ininteligível).

Juiz – Tá. Mas assim, a minha pergunta é, se bem entendi a sua resposta, a Pedra Azul não prestou serviços à sua empresa Farias e Cavalcanti?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Não, não prestou.

Juiz – Hum, hum. Alguma vez, seu Fabrício, o senhor teve algum inquérito policial, ou ação penal contra o senhor, tanto na Justiça Federal, na Justiça Eleitoral ou na Justiça Estadual aí do Paraná talvez?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Sim. Tive.

Juiz – Era por quê? O que aconteceu nesse processo? Qual era o tipo de acusação?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Pelo que eu me recordo, excelência, era uma coisa bem parecida com essa, tá? (ininteligível). Mas, era parecido.

Juiz – Tá. Mas havia também a empresa Pedra Azul ou não?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Não. Não tinha a Pedra Azul. Era a minha própria empresa (ininteligível). Faz meses.

(...)

Defesa – O Sérgio sabia desse atestado de capacidade técnica que o senhor aprovou?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Por certo ele não entende dessa parte. Ele trabalha em outra parte, a parte industrial e eu que era responsável por fazer essa documentação, participar do pregão eletrônico, montar a documentação. Ele também não sabia, assim, do que precisava e do que não precisava.

Defesa – Ele sabia que iria participar desse certame de Canoas?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Não. Ele tinha ciência assim que eu ia participar das licitações. Mas, de qual licitação, não. Porque a empresa era para participar da licitação.

Defesa – Então, esse atestado de capacidade, ele teve conhecimento de que você aprovou?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Não, não. Não teve. A documentação de habilitação, não.

Defesa – Sérgio alguma vez organizou documentação para a empresa participar de licitação?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Não. Nunca organizou.

Defesa – (ininteligível). O Sérgio, ele ainda estava nessa empresa, qual era o papel dele nessa empresa (ininteligível).

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Olha, ele tinha o nome dele na empresa e, na parte de administração, ele praticamente não fazia nada, porque ele trabalhava fora. Eu que ia acabava, meio que tomava conta de tudo lá, sabe? De tudo não, dos processos licitatórios, porque como não teve êxito, ela veio a ser penalizada, já não pode mais licitar e já foi encerrada também.

Defesa – Eu estou satisfeito, excelência.

Juiz – Só uma pergunta que ficou para trás e depois eu vou devolvendo as indagações às partes. Pelo que eu entend,i o senhor tinha uma participação societária na Pedra Azul?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Que não. Eu não constava no quadro de sócios, doutor, excelência.

Juiz – Ah, tá. O senhor administrava, porém, não tinha, formalmente, participação da sociedade?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Não tinha. Formalmente não.

Juiz – E a Pedra Azul foi multada, única e exclusivamente, impedida de participar de licitações?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Isso também (ininteligível)."

f) interrogatório de Sérgio (Evento 61), quando registrou:

"Juiz – O Fabrício Cavalcante Silva, segundo eu compreendi até agora, ele tem um parentesco com senhor, é o seu cunhado?

Sr. Sergio Goes dos Santos – Sim.

Juiz – Além desse parentesco, houve trabalho em conjunto com ele em qualquer (ininteligível)?

Sr. Sergio Goes dos Santos – Sim.

Juiz – O senhor pode explicar?

Sr. Sergio Goes dos Santos – Em 2015 eu fui convidado por ele para trabalharmos juntos em um negócio, não é? De licitação. E, então, sem conhecimento do que seria, não é? Eu rejeitei o primeiro convite. Mas aí, passados alguns meses... Isso foi (ininteligível). De 2015... Passados alguns meses, eu soube que ele teve uma encomenda com um negócio que ele trabalhava, que também era de licitação, e ali eu recebi um novo convite para trabalhar com licitação. E então, com pouco, com receio ainda, mas estava estudando, embora, era um curso a distância, mas eu estava estudando, eu me sentir capacitado para poder trabalhar com ele, não é? Então, aí ele sugeriu que a gente fôssemos... Trabalhássemos juntos, ele faria toda parte de licitação, toda a parte de RH e, como eu tenho alguma facilidade para, assim, mexer, para gerir assim dinheiro, não é? Assim, de parte financeira, eu cuidaria de (ininteligível). Da empresa, não é? Eu ficaria com a partir financeira: pagamentos, compras, enfim, trabalharia junto, não é? Seriam negócio que estaria começando do zero, sem nenhum recurso, mas que existia uma possibilidade de prosperidade. A proposta inicial seria que a gente trabalharia alguns meses apenas para poder iniciar o negócio e, de fato, como eu havia (ininteligível). Outro emprego, eu aceitei aquilo, porque eu via a possibilidade de futuramente ter um retorno financeiro. Então, eu me propus a trabalhar junto com ele, assumindo essa parte de compras, de pagamentos, trabalhar na parte financeira. Embora a empresa possui meu nome, eu não tinha conhecimento, mas, tinha, então, confiado nele, porque eu conheço o Fabrício desde menino, ele sempre trabalhou em escritório, eu trabalho na indústria faz 22 anos, nunca trabalhei nessa área dele, mas, eu confiava, porque quando ele ia saber... Nós sabíamos e está tudo certo, não é? Então, eu via nele uma boa pessoa e de fato somos família e nossos (ininteligível). Como família, aí eu resolvi aceitar. E se fosse uma (ininteligível). Do projeto, sabia o que ele fazia e, assim, tipo assim, sabia que ele trabalhava com... Que ele era contador, que ele trabalhava em escritório. Sabia como ele trabalhava, que ele era uma boa pessoa, então, aí eu resolvi trabalhar junto com ele. E aí nós montamos, então, essa parceria de trabalhar com ele nesse negócio. Até que, há alguns meses depois, ele falou para mim que não estava muito bem as coisas, que poderia estar com os problemas. Foi justamente no período que a gente começou a pegar alguns contratos, não é? Os contratos foram... A empresa começou e ela chegou a empregar 2 funcionários só, e aí quando eu vi que poderia não ser (ininteligível). Então, falei para ele: então, vamos parar, já que não é interessante e a gente não tem dívidas. Então, vamos só dar sequência no que a gente tem iniciado e vamos parar. E aí, passou algum tempo, ele me pediu para assinar um documento de que estava encerrando a empresa. E a empresa encerrou em 2017.

Juiz – Tá. E essa parceria a, esse negócio entre o senhor e o seu cunhado Fabrício, você se refere empresa Pedra Azul?

Sr. Sergio Goes dos Santos – Sim. Era a empresa que, ele como contador, ele ia baixar a empresa. E aí, como era de uma pessoa que a gente conhecia, a gente, na verdade, ele perguntou para pessoas se podia mudar o ramo de atividade dela e a gente continuar utilizando CNPJ. A pessoa concordou, existia um custo para fechar a empresa, e aí, ele como contador, que compraria da pessoa para poder encerrar e aí nós mudaremos o ramo, mudaria os donos da empresa, que foi o caso, que ele colocou o nome e a gente trabalharia como empresa, com CNPJ.

Juiz – Tá. Em determinado momento das suas declarações, o senhor falou que a empresa poderia dar alguns problemas, segundo o Fabrício disse para o senhor, ele explicou que tipos de problemas eram esses que estavam surgindo?

Sr. Sergio Goes dos Santos – Olha, ele, quando a gente começou, ele disse que estava tudo certo, que não tinha problema nenhum, que a gente tinha toda a condição para trabalhar, não é? Aí, quando surgiram esses problemas, ele disse que foi um problema de licitação, de um pregão que a gente tinha ganhado e que depois tinha dado problema nos documentos.

Juiz – E ele chegou a explicar para o senhor qual problema dos documentos?

Sr. Sergio Goes dos Santos – Olha, ele comentou assim, que era um atestado, que a gente não tinha ele de alguma maneira. Ele conseguiu esse atestado e ele também passou esse atestado.

Juiz – Me diga se o senhor participava, se quiser falar, se o senhor participava da formação do dossiê dos documentos que foram levados a licitação, a montagem? Montagem pode dar um caráter negativo, a juntadas dos documentos, para depois de levar a licitação, o se o participava disso?

Sr. Sergio Goes dos Santos – O convite foi para trabalharmos juntos. Como ele tem conhecimento de contabilidade, então, toda a parte burocrática dos documentos, licitação, a parte de RH também, esses contratos era ele que fazia. Eu apenas, no o início assim, (ininteligível). E aí, depois, acompanhava, não é? Os pregões que ganhava, daí (ininteligível). Quando chamavam, daí quando recebia, recebia numa conta não movimentada para poder pagar os funcionários, sim. Mas, a parte documental eu não tinha conhecimento algum.

Juiz – Essa empresa Pedra Azul foi comprada para o único fato de participar de licitações?

Sr. Sergio Goes dos Santos – Olha, quando (ininteligível). Me convidou, sim.

Juiz – Até onde o senhor sabe, o único problema que envolveu as licitações, foi este sobre o qual nós falamos agora? Ou senhor tem conhecimento de algum outro, envolvendo a Pedra Azul?

Sr. Sergio Goes dos Santos – Não. Quando iniciou, eu não tinha conhecimento nenhum. Quando aconteceu eu fiquei sabendo disso (ininteligível).

(...)

Defesa – Tenho, excelência. Se em uma licitação de Canoas, ele sabe que a empresa foi participar dessa licitação? No INSS de Canoas?

Sr. Sergio Goes dos Santos – Não.

Defesa – Ele assinou a algum documento específico para a participação da licitação do o INSS de Canoas?

Sr. Sergio Goes dos Santos – Eu?

Defesa – É.

Sr. Sergio Goes dos Santos – Não.

Defesa – Sabe se o Fabrício fez algum documento que não com dizia com a verdade para participar da licitação do INSS de Canoas? Na época era (ininteligível).

Sr. Sergio Goes dos Santos – Não tinha conhecimento da documentação. Ele informava, eu fazia documentação ali, juntado os documentos e dava para ele. Eu não tinha conhecimento.

Defesa – A empresa Pedra Azul chegou a prestar algum tipo de serviço a alguma empresa? Pode citar qual?

Sr. Sergio Goes dos Santos – Sim, prestou serviço para o Ministério Público (ininteligível). Para (ininteligível). Para a ANATEL e contratos pequenos de um funcionário, 2, mas chegou a empregar 2 funcionários e aí, logo deu problema, e aí parou.

Defesa – Nesses contratos, concernente à empresa que prestou serviço, prestou do início até o fim?

Sr. Sergio Goes dos Santos – Sim, porque o contrato (ininteligível). Se a gente interrompesse, teria alguns problemas. Então, a gente terminou esses, para os funcionários e encerrou a atividade quando encerrou o último contrato, que foi em 2017, quando surgiu o problema, a (ininteligível). Tinha acabado de renovar o contrato, era um funcionário, que era em Cascavel, aí ela renovou e a gente não tinha esses problemas não, devido a (ininteligível). A gente estava participando de licitação. Daí quando encerrou aquele período, antes de vencer o contrato, renovou, a gente ficou sem poder participar, aí então, a gente e esperou terminar o contrato, quando terminou o período em junho... Em junho ou julho de 2017, quando completou segundo ano, aí encerrou as atividades.

Defesa – (ininteligível). A empresa tinha condições de prestar o serviço para qual licitação (ininteligível)?

Sr. Sergio Goes dos Santos – Sim, porque todos os serviços que foram prestados, foram cumpridos, não é? Os contratos que foram (ininteligível). A gente pagou os funcionários, não teve nenhuma ação trabalhista, tá entendendo, doutor?

Defesa – Tá. De alguma maneira, a algum interesse de vocês, você ou da empresa... Era obter alguma vantagem indevida ou deixar de prestar serviços para o poder público?

Sr. Sergio Goes dos Santos – A vontade era trabalhar, não é?".

Conforme se depreende da prova produzida nos autos, somente Fabrício teve participação causal no delito, com exclusão de Sérgio Goes que parecia estar alheio à maneira com que eram conduzidas as licitações por parte da empresa; Fabrício, contador, ao reverso, revelou-se inteirado sobre a condução das licitações. Não somente inteirado; confessou a confecção do documento forjado - do que decorre nítido dolo - e, mais do que isso, confessou sua utilização perante a Gerência Executiva do INSS em Canoas/RS. ''...eu que era responsável por fazer essa documentação, participar do pregão eletrônico, montar a documentação. Ele também não sabia, assim, do que precisava e do que não precisava'', relatou Fabrício a propósito de sua pasticipação e da ausência de responsabilidade de Sérgio. Não há, portanto, espaço para a condenação deste (Sérgio), mas somente para a daquele primeiro (Fabrício).

Outrosssim, afasto a alegação da defesa de que o procedimento licitatório ocorreu com 'tranquilidade', não tendo sido concretizado o tipo previsto no artigo 93 da Lei n. 8666/93, uma vez que o documento com 'equívoco' não teria influenciado em nada a disputa de preços e na formação da planilha vencedora, não tendo havido prejuízos para a União. Diversamente do que alega a defesa técnica, os crimes previstos na legislação específica (Lei 8.666/93) tem por objetivo resguardar a lisura do procedimento licitatório, independentemente de prejuízo concreto, de tal modo que o delito ora analisado remanesce íntegro quanto à sua ocorrência. De qualquer sorte, na hipótese vertida, a apresentação do documento forjado tumultuou o procedimento licitatório, tendo sido descoberto em razão de recurso apresentado por outra empresa concorrente, daí decorrendo a necessidade de análise da documentação por setor próprio, intimação do licitante responsável por sua confecção para apresentar novos documentos complementares e, ao final, o chamamento do segundo classificado para apresentação de sua documentação.

Em resumo: absolvo Sérgio Goes dos Santos, o que faço com arrimo no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por não existir prova suficiente para a sua condenação mas, por outro lado, reputo comprovados materialidade, autoria e dolo no tocante a Fabrício, condenando-o ao cumprimento das sanções do artigo 93 da Lei n. 8666/93.

Apelação do Ministério Público Federal

Como se viu do relatório, postula a acusação a reforma da sentença para ver condenado o corréu Sérgio Goes dos Santos.

Ocorre que a acusação renova o pleito de apreciação dos elementos de materialidade, autoria e dolo constantes da inicial acusatória, enfrentados e afastados pelo juízo a quo.

Nesse cenário, o enfrentamento da apelação da acusação impõe revisitar a hipótese acusatória, contrastando-a com o que restou provado na instrução da ação penal, marcadamente no aspecto da suficiência - no caso insuficiência -, de elementos hábeis a lastrear a edição de decreto condenatório em relação ao apelado Sérgio.

É indiscutível que o Atestado de Capacidade Técnica de que trata os autos é ideologicamente falso, o corréu Fabrício confirma e, mais, admite a autoria da falsidade.

Esse é o ponto nodal, a possibilidade de imputar a autoria desse falso, ou o conhecimento dessa falsidade, a Sérgio.

Nesse ponto, convergindo com a conclusão da sentença, não vejo como, acima de dúvida razoável, atribuir a autoria da falsificação, e o conhecimento dessa falsidade, confessadamente pratica por Fabrício, a Sérgio.

Não atribuo à formação de Sérgio, em Administração, o peso que lhe quer emprestar o recorrente. Nitidamente Sérgio transmitiu a percepção de que acabou aceitando trabalhar com Fabrício - entrando de sócio em pessoa jurídica que tinha sua irmã e esposa de Fabrício como sócia - a partir da confiança depositada em seu cunhado, desde a infância conhecido e reconhecido como experiente.

A formação de Sérgio, percebo, mais teve o condão de encorajar-lhe a aceitar o papel de sócio na empresa Pedra Azul, do que se presta a consagrar profundo conhecimento da gestão da empresa.

No ponto, ao contrário da percepção do representante do Ministério Público Federal, o interrogatório de Sérgio não demonstra conhecimento pleno das atividades da empresa.

Ao contrário, do interrogatório sde Sérgio se retira: (...) Embora a empresa possui meu nome, eu não tinha conhecimento, mas, tinha, então, confiado nele, porque eu conheço o Fabrício desde menino, ele sempre trabalhou em escritório, eu trabalho na indústria faz 22 anos, nunca trabalhei nessa área dele, mas, eu confiava, porque quando ele ia saber... Nós sabíamos e está tudo certo, não é? Então, eu via nele uma boa pessoa e de fato somos família e nossos (ininteligível). Como família, aí eu resolvi aceitar. E se fosse uma (ininteligível). Do projeto, sabia o que ele fazia e, assim, tipo assim, sabia que ele trabalhava com... Que ele era contador, que ele trabalhava em escritório. Sabia como ele trabalhava, que ele era uma boa pessoa, então, aí eu resolvi trabalhar junto com ele.tava encerrando a empresa. E a empresa encerrou em 2017 (...) Olha, ele, quando a gente começou, ele disse que estava tudo certo, que não tinha problema nenhum, que a gente tinha toda a condição para trabalhar, não é? Aí, quando surgiram esses problemas, ele disse que foi um problema de licitação, de um pregão que a gente tinha ganhado e que depois tinha dado problema nos documentos (...) . Quando iniciou, eu não tinha conhecimento nenhum. Quando aconteceu eu fiquei sabendo disso (ininteligível)

O vínculo existente entre Fabricio e Sérgio, de cunhadio, igualmente, não pode ser tomado com elemento de convicção para afirmar a responsabilidade penal de Sérgio, não sem outros elementos de convicção.

Sérgio afirmou confiar no conhecimento de Fabrício para gestão da empresa, o que por outra parte, vem corroborado pelo que disse Fabrício, que a empresa era por este gerida, sem constar no quadro social porque tivera problema anteriormente, que o teria tornado impedido de participar de licitações.

Recorto o trecho da transcrição do interrogatório de Fabrício:

Defesa – O Sérgio sabia desse atestado de capacidade técnica que o senhor aprovou?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Por certo ele não entende dessa parte. Ele trabalha em outra parte, a parte industrial e eu que era responsável por fazer essa documentação, participar do pregão eletrônico, montar a documentação. Ele também não sabia, assim, do que precisava e do que não precisava.

Defesa – Ele sabia que iria participar desse certame de Lagoas?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Não. Ele tinha ciência assim que eu ia participar das licitações. Mas, de qual licitação, não. Porque a empresa era para participar da licitação.

Defesa – Então, esse atestado de capacidade, ele teve conhecimento de que você aprovou?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Não, não. Não teve. A documentação de habilitação, não.

Defesa – Sérgio alguma vez organizou documentação para a empresa participar de licitação?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Não. Nunca organizou.

Defesa – (ininteligível). O Sérgio, ele ainda estava nessa empresa, qual era o papel dele nessa empresa (ininteligível).

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Olha, ele tinha o nome dele na empresa e, na parte de administração, ele praticamente não fazia nada, porque ele trabalhava fora. Eu que ia acabava, meio que tomava conta de tudo lá, sabe? De tudo não, dos processos licitatórios, porque como não teve êxito, ela veio a ser penalizada, já não pode mais licitar e já foi encerrada também.

Defesa – Eu estou satisfeito, excelência.

Juiz – Só uma pergunta que ficou para trás e depois eu vou dando às indagações as partes. Pelo que eu entendi o senhor tinha uma participação societária na Pedra Azul?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Que não. Eu não constava no quadro de sócios, doutor, excelência.

Juiz – Ah, tá. O senhor administrava, porém, não tinha, formalmente, participação da sociedade?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Não tinha. Formalmente não.

Juiz – E a Pedra Azul foi multada, única e exclusivamente, impedida de participar de licitações?

Sr. Fabricio Cavalcante Silva – Isso também (ininteligível).

Tenho como relevante ressaltar que desde a defesa prévia dos réus, defendidos pelo mesmo advogado, encontra-se presente a alegação de que a assinatura de Sérgio, aposta em vários documentos, seria fruto da transposição - recorte e transposição de imagem - de verdadeira assinatura de Sérgio, na Alteração do Contrato Social, para outros documentos, fato esse assumido como de responsabilidade de Fabrício.

Considerando que a instrução processual não investiu na comprovação dessa alegação, havendo sido indeferida a perícia requerida, fundamentadamente porque seria irrelevante a prova para formar juízo de responsabilidade acerca de Sérgio, a linha defensiva favorável a Sérgio - de que suas assinaturas, em diversos documentos, dentre eles o Atestado de Capacidade Técnica, seriam fruto da operação de 'recorta' e 'cola' de uma imagem de assinatura autenticamente produzida -, neste momento reforça o acerto da absolvição por ausência de prova suficiente para a condenação, e enfraquece a tese recursal do MPF.

Derradeiramente, quanto ao recurso de apelação do MPF, rechaço a alegação de que a defesa dos corréus pelo mesmo advogado seria elemento confirmatório da empreitada criminosa.

Isso porque ao advogado se impõe o dever ético de, na relação baseada na confiança recíproca (art. 10) informar o cliente, de modo claro e inequívoco, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das consequências que poderão advir da demanda (art. 9º), cumprindo-lhe, por isso, imprimir à causa orientação que lhe pareça mais adequada, sem se subordinar a intenções contrárias do cliente, mas, antes, procurando esclarecê-lo quanto à estratégia traçada (art. 11), corolário do que, sobrevindo conflito de interesses entre seus constituintes e não conseguindo o advogado harmonizá-los, caber-lhe-á optar, com prudência e discrição, por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardado sempre o sigilo profissional (art. 20). (Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB - Resolução nº 02/2015 - DOU , S.1, 04.11.2015, p. 77)

Desacolho, portanto, o recurso de apelação do Ministério Público Federal, mantendo a absolvição de Sérgio Goes dos Santos.

Apelação de Fabrício Cavalcante Silva

Como se viu, postula o corréu Fabrício a absolvição em face da ausência de tipicidade, ditada pela tese de que o termo procedimento, contido no art. 93 da Lei de Licitações, circunscreveria, no regime do pregão, a etapa de obtenção do lance vencedor, a partir do que, se inauguraria uma nova etapa, chamada de procedimento administrativo autônomo e de verificação que ocorre APÓS A LICITAÇÃO TER FINDADO, daí a não-ocorrência da tipificação aventada na sentença.

Sem razão, contudo, a defesa.

A lei que instituiu a modalidade de licitação Pregão, 10.520/2002, dispõe, no que pertine expressamente à fase externa do procedimento:

Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

I - a convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º;

II - do aviso constarão a definição do objeto da licitação, a indicação do local, dias e horários em que poderá ser lida ou obtida a íntegra do edital;

III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso;

IV - cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de qualquer pessoa para consulta e divulgadas na forma da Lei no 9.755, de 16 de dezembro de 1998;

V - o prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis;

VI - no dia, hora e local designados, será realizada sessão pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os demais atos inerentes ao certame;

VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;

VIII - no curso da sessão, o autor da oferta de valor mais baixo e os das ofertas com preços até 10% (dez por cento) superiores àquela poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a proclamação do vencedor;

IX - não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no inciso anterior, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de 3 (três), oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos;

X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mínimos de desempenho e qualidade definidos no edital;

XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;

XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso, com a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira;

XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;

XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor;

XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;

XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;

XVIII - declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos;

XIX - o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento;

XX - a falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadência do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor;

XXI - decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor;

XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; e

XXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI.

Está clara, pelo teor da lei de origem do Pregão, a compreensão de que a fase externa do procedimento licitatório inaugura-se com a convocação por edital dos interessados e finda no momento da assinatura do contrato.

Sobreleva anotar que o Pregão Eletrônico de que trata os autos, Pregão Eletrônico nº 001/2015 do INSS, por ser datado de 2015, foi regido pelo Decreto 5.450/2005, por expressa disposição contida no parágrafo 2º do art. 61 do Decreto 12.024/2019.

À época dos fatos, então, os dispositivos regulamentares que norteavam o procedimento de Pregão Eletrônico compreendiam os artigos que seguem:

Art. 17. A fase externa do pregão, na forma eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por meio de publicação de aviso, observados os valores estimados para contratação e os meios de divulgação a seguir indicados:

(...)

Art. 21. Após a divulgação do edital no endereço eletrônico, os licitantes deverão encaminhar proposta com a descrição do objeto ofertado e o preço e, se for o caso, o respectivo anexo, até a data e hora marcadas para abertura da sessão, exclusivamente por meio do sistema eletrônico, quando, então, encerrar-se-á, automaticamente, a fase de recebimento de propostas.

§ 1º A participação no pregão eletrônico dar-se-á pela utilização da senha privativa do licitante.

§ 2º Para participação no pregão eletrônico, o licitante deverá manifestar, em campo próprio do sistema eletrônico, que cumpre plenamente os requisitos de habilitação e que sua proposta está em conformidade com as exigências do instrumento convocatório.

§ 3º A declaração falsa relativa ao cumprimento dos requisitos de habilitação e proposta sujeitará o licitante às sanções previstas neste Decreto.

§ 4º Até a abertura da sessão, os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta anteriormente apresentada.

(...)

Art. 25. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital.

§ 1º A habilitação dos licitantes será verificada por meio do SICAF, nos documentos por ele abrangidos, quando dos procedimentos licitatórios realizados por órgãos integrantes do SISG ou por órgãos ou entidades que aderirem ao SICAF.

§ 2º Os documentos exigidos para habilitação que não estejam contemplados no SICAF, inclusive quando houver necessidade de envio de anexos, deverão ser apresentados inclusive via fax, no prazo definido no edital, após solicitação do pregoeiro no sistema eletrônico.

§ 3º Os documentos e anexos exigidos, quando remetidos via fax, deverão ser apresentados em original ou por cópia autenticada, nos prazos estabelecidos no edital.

§ 4º Para fins de habilitação, a verificação pelo órgão promotor do certame nos sítios oficiais de órgãos e entidades emissores de certidões constitui meio legal de prova.

§ 5º Se a proposta não for aceitável ou se o licitante não atender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a proposta subseqüente e, assim sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital.

§ 6º No caso de contratação de serviços comuns em que a legislação ou o edital exija apresentação de planilha de composição de preços, esta deverá ser encaminhada de imediato por meio eletrônico, com os respectivos valores readequados ao lance vencedor.

§ 7º No pregão, na forma eletrônica, realizado para o sistema de registro de preços, quando a proposta do licitante vencedor não atender ao quantitativo total estimado para a contratação, respeitada a ordem de classificação, poderão ser convocados tantos licitantes quantos forem necessários para alcançar o total estimado, observado o preço da proposta vencedora.

§ 8º Os demais procedimentos referentes ao sistema de registro de preços ficam submetidos à norma específica que regulamenta o art. 15 da Lei nº 8.666, de 1993.

§ 9º Constatado o atendimento às exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor.

Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.

§ 1º A falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer, nos termos do caput, importará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor.

§ 2º O acolhimento de recurso importará na invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento.

§ 3º No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação.

Art. 27. Decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos praticados, a autoridade competente adjudicará o objeto e homologará o procedimento licitatório.

(...)

Art. 28. Aquele que, convocado dentro do prazo de validade de sua proposta, não assinar o contrato ou ata de registro de preços, deixar de entregar documentação exigida no edital, apresentar documentação falsa, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo, fizer declaração falsa ou cometer fraude fiscal, garantido o direito à ampla defesa, ficará impedido de licitar e de contratar com a União, e será descredenciad o no SICAF, pelo prazo de até cinco anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Parágrafo único. As penalidades serão obrigatoriamente registradas no SICAF.

Art. 29. A autoridade competente para aprovação do procedimento licitatório somente poderá revogá-lo em face de razões de interesse público, por motivo de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-lo por ilegalidade, de ofício ou por provocação de qualquer pessoa, mediante ato escrito e fundamentado.

§ 1º A anulação do procedimento licitatório induz à do contrato ou da ata de registro de preços.

§ 2º Os licitantes não terão direito à indenização em decorrência da anulação do procedimento licitatório, ressalvado o direito do contratado de boa-fé de ser ressarcido pelos encargos que tiver suportado no cumprimento do contrato.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro1, discorrendo sobre o procedimento do pregão eletrônico, após assentar que como todas as modalidades de licitação, o pregão é um procedimento que se desenvolve por meio de vários atos da Administração e dos licitantes, todos eles constando do processo respectivo, extrema que este compreende uma fase interna (chamada de fase preparatória pelo artigo 3º da Lei nº 10.520), que precede a abertura do procedimento ao público, e uma fase externa, que inicia com a publicação do aviso do edital de convocação.

Mais adiante, a tratadista minudencia a fase externa como aquela que compreende basicamente as seguintes fases: edital, julgamento e classificação, habilitação do licitante vencedor, adjudicação e homologação.

Assim, malgrado o esforço argumentativo da defesa, não encontra acolhimento a tese de ausência de tipicidade. O momento em que foi apresentado o atestado de capacidade técnica ideologicamente falso compõe o procedimento licitatório do pregão eletrônico.

Quanto ao tema da natureza do delito, que o apelante sustenta ser material, melhor sorte não lhe alcança.

É incontroverso, tanto na doutrina como na jurisprudência que o delito do art. 93 é formal, pois a sua consumação se dá com a mera perturbação ou fraude, independentemente de efetivo impedimento ou interrupção do procedimento, bem como de prejuízo para quem quer que seja ou proveito para o agente2.

Assim, reputo suficientemente demonstrados a materialidade, a autoria e o dolo.

Portanto, mantenho a sentença que condenou Fabrício Cavalcante Silva como incurso no artigo 93 da Lei nº 8.666/1993.

Passo à análise da dosimetria da pena.

Dosimetria

A sentença estabeleceu a pena nos seguintes termos:

Analisando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifico que o acusado Fabrício não possui bons antecedentes, em razão de condenação anterior, noticiada na certidão do Evento 82. Nada há em desabono a sua conduta social. O denunciado agiu com dolo normal a delitos da espécie. Os elementos constantes nos autos não permitem avaliar sua personalidade, assim não o prejudicando. Os motivos e as circunstâncias do crime são os normais à espécie. As consequências vem mitigadas em razão de que a fraude foi descoberta em tempo em razão de recurso interposto por outro licitante, de forma que o segundo colocado no certame pode ser chamado a ocupar o espaço que lhe era por direito.

Assim, havendo uma circunstância negativa (antecedentes), fixo a pena-base em 09 (nove) meses de reclusão e 20 (vinte) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data do fato delituoso (junho de 2015).

Porque confessou a fraude destinada à licitação, reconheço presente a atenuante a que alude o art. 65, letra 'd' do Código Penal, na forma do enunciado da Súmula 545 do STJ (Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal), em razão do que diminuo a pena em 03 (três) meses, daí resultando pena definitiva de 06 (seis) meses de detenção, dada a inexistência de agravantes, outras atenuantes ou causas de aumento ou de diminuição de pena, mantida a penalidade pecuniária nos termos já quantificados.

Ainda que o apelo de Fabrício e do MPF não tragam qualquer irresignação quanto à dosimetria da pena, aponto que a compensação da vetorial antecedentes com a atenuante da confissão se encontra adequada, mantendo o apenamento em seis meses de detenção.

Quanto ao valor da multa, vislumbro que foi ela fixada em 20 (vinte) dias multa, ao arrepio do disposto no art. 99 da Lei 8.666/93, que prevê que o valor da multa atinente aos delitos dos artigos 89 a 98 da Lei de Licitações deve ser estabelecido no intervalo entre 2% e 5% do valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

À míngua de recurso do MPF no ponto, sob pena de indevida reformatio in pejus, mantenho a multa assim como fixada na sentença.

Conclusão

Concluo por negar provimento às apelações interpostas, mantendo a sentença assim como prolatada.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento às apelações, nos termos da fundamentação.


Documento eletrônico assinado por SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Desembargadora Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002624418v52 e do código CRC abeb24b1.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Data e Hora: 4/6/2021, às 16:24:39

1. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 433
2. BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Crimes Federais. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.p. 897

40002624418 .V52

Conferência de autenticidade emitida em 17/07/2021 00:08:06.

Documento:40002624419
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5045949-23.2018.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: FABRICIO CAVALCANTE SILVA (RÉU)

ADVOGADO: KELLY CARIOCA TONDINELLI (OAB PR057471)

ADVOGADO: EDVANIA FÁTIMA FONTES GODOY (OAB PR044300)

ADVOGADO: JULIO ANTONIO BARBETA (OAB PR038744)

APELADO: SERGIO GOES DOS SANTOS (RÉU)

ADVOGADO: KELLY CARIOCA TONDINELLI (OAB PR057471)

ADVOGADO: EDVANIA FÁTIMA FONTES GODOY (OAB PR044300)

ADVOGADO: JULIO ANTONIO BARBETA (OAB PR038744)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. IMPEDIR, perturbar ou FRAUDAR LICITAÇÃO. ARTIGO 93 DA LEI Nº 8.666/93. materialidade, autoria e dolo comprovados. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE CONDENAÇÃO DE RÉU ABSOLVIDO. DESACOLHIDO.

1. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo, e não demonstradas causas excludentes de ilicitude e culpabilidade, deve ser mantida a condenação do réu pelo delito de fraude à licitação (art. 93 da Lei nº 8.666/93.)

2. À míngua de recurso da acusação, resta mantida a pena de multa imposta em número de dias-multa, ao arrepio da previsão de fixação dessa nos termos do art. 99 da Lei de Licitações.

3. Desacolhido o pleito ministerial de condenação de réu absolvido. Não exsurgem da instrução provas suficientes, acima de dúvida razoável, para assentar a responsabilidade do apelado na falsificação do documento, bem assim de que tinha conhecimento do falso.

4. Apelações desprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento às apelações, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 13 de julho de 2021.


Documento eletrônico assinado por SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, Desembargadora Federal, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002624419v4 e do código CRC d87a95d7.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SALISE MONTEIRO SANCHOTENE
Data e Hora: 13/7/2021, às 15:31:55

40002624419 .V4

Conferência de autenticidade emitida em 17/07/2021 00:08:06.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 06/07/2021 A 13/07/2021

Apelação Criminal Nº 5045949-23.2018.4.04.7100/RS

RELATORA: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

PRESIDENTE: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

PROCURADOR (A): MANOEL DO SOCORRO TAVARES PASTANA

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELANTE: FABRICIO CAVALCANTE SILVA (RÉU)

ADVOGADO: KELLY CARIOCA TONDINELLI (OAB PR057471)

ADVOGADO: EDVANIA FÁTIMA FONTES GODOY (OAB PR044300)

ADVOGADO: JULIO ANTONIO BARBETA (OAB PR038744)

APELADO: SERGIO GOES DOS SANTOS (RÉU)

ADVOGADO: KELLY CARIOCA TONDINELLI (OAB PR057471)

ADVOGADO: EDVANIA FÁTIMA FONTES GODOY (OAB PR044300)

ADVOGADO: JULIO ANTONIO BARBETA (OAB PR038744)

APELADO: OS MESMOS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 06/07/2021, às 00:00, a 13/07/2021, às 14:00, na sequência 3, disponibilizada no DE de 25/06/2021.

Certifico que a 7ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 7ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Desembargadora Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE

Votante: Desembargador Federal LUIZ CARLOS CANALLI

Votante: Juiz Federal DANILO PEREIRA JÚNIOR

PAULO ANDRÉ SAYÃO LOBATO ELY

Secretário


Conferência de autenticidade emitida em 17/07/2021 00:08:06.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1248313999/apelacao-criminal-acr-50459492320184047100-rs-5045949-2320184047100/inteiro-teor-1248314058

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