jusbrasil.com.br
18 de Setembro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Julgamento
6 de Julho de 2021
Relator
VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002788-71.2016.4.04.7216/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: EDU DE MORAES MACHADO (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELADO: MUNICÍPIO DE LAGUNA/SC (AUTOR)

RELATÓRIO

Trata-se de apelação contra sentença que, em AÇÃO CIVIL PÚBLICA, julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condenar os réus a proceder ou custear a demolição total de edificação, com remoção dos entulhos, e a recuperação total do dano ambiental causado à área, por meio do pertinente Projeto de Recuperação de Área Degradada – PRAD.

O MPF, em seu apelo, requereu a reforma parcial da sentença para “condenar os apelados Edu de Moraes Machado, Jeanine Rovaris e Fabrício Dall'Igna ao pagamento de indenização pelos danos ambientais, cumulativamente com a obrigação de fazer julgada procedente” (Evento 218 – PET1).

Em suas razões de apelo, os requeridos Edu de Moraes Machado, Jeanine Rovaris e Fabrício Dall'Igna alegam: i) que, mesmo que o imóvel se situe em área de preservação permanente, estão presentes os requisitos para a regularização fundiária, nos temos da Lei nº 13.465/2017; ii) que a demolição do imóvel é medida desproporcional, porquanto fere o direito constitucional à moradia; iii) que o imóvel foi construído dentro da legalidade, haja vista que a disciplina legal que traçou os limites das áreas de proteção ambiental é posterior à construção da edificação e não pode retroagir em prejuízo aos apelantes; e iv) que a presença de vegetação atual na área do imóvel é resultado do processo de antropia, não se tratando, no caso concreto, de formação vegetal fixadora de dunas protegida por lei (Evento 237 – APELAÇÃO1).

Com contrarrazões, foram os autos enviados eletronicamente a esta Corte.

Parecer do MPF Regional pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório.

VOTO

a) Área de Preservação Permanente, Patrimônio Arqueológico e Plano de Gerenciamento Costeiro

Segundo a doutrina de Edis Milaré, "o reconhecimento do direito a um meio ambiente sadio configura-se, na verdade, como uma extensão do direito à vida, quer sob o enfoque da própria existência física e saúde dos seres humanos, quer quanto ao aspecto da dignidade dessa existência - a qualidade de vida-, que faz com que valha a pena viver". Para o autor, este é "sem dúvida, o princípio transcedental de todo o ordenamento jurídico ambiental, ostentando o status de verdadeira cláusula pétrea" (in Direito do Ambiente: a gestão ambiental em foco:doutrina, jurisprudência, glossário. 7ª Ed. rev. atual. e reform. - são Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011m pgs. 1065-1066).

O meio ambiente saudável como garantia de bem estar digno para esta e para as futuras gerações está constitucionalmente consagrado no art. 225 da CRFB/88. A legislação florestal, entretanto, não é nova. O primeiro Código a tratar do tema data de 1934, quando o então presidente Getúlio Vargas editou o Decreto nº 23.792/34 criando limites de ocupação do solo. Tal norma foi substituída pela Lei nº 4.771/65, sujeita a sucessivas mudanças e que vigorou no Brasil até 2012, quando sancionado o Novo Código Florestal, qual seja a Lei nº 12.651/12.

Da mesma forma, a evolução legislativa protege o patrimônio arqueológico nacional, o qual é constituído por todos os vestígios, bens e outros indícios da evolução do planeta, da vida e dos seres humanos, cuja preservação e estudo permitam traçar a história da humanidade e a sua relação com o ambiente. Integram este patrimônio depósitos estratificados, estruturas, construções, agrupamentos arquitetônicos, sítios valorizados, bens móveis e monumentos de outra natureza, bem como o respectivo contexto, quer estejam localizados em meio rural ou urbano, no solo, subsolo ou em meio submerso, no mar territorial ou na plataforma continental.

Trata-se de patrimônio nacional porque constituem testemunhos com valor de civilização ou de cultura, portadores de interesse cultural relevante e refletem valores de memória, antiguidade, autenticidade, originalidade, raridade, singularidade, ou exemplaridade, competindo ao Estado proceder ao seu arquivo, conservação, gestão, valorização e divulgação.

Assim como o meio ambiente, o patrimônio arqueológio é legalmente protegido pela Lei nº 3.924/1961, que assim disciplina:

Art 2º Consideram-se monumentos arqueológicos ou pré-históricos:

a) as jazidas de qualquer natureza, origem ou finalidade, que representem testemunhos de cultura dos paleoameríndios do Brasil, tais como sambaquis, montes artificiais ou tesos, poços sepulcrais, jazigos, aterrados, estearias e quaisquer outras não espeficadas aqui, mas de significado idêntico a juízo da autoridade competente.

b) os sítios nos quais se encontram vestígios positivos de ocupação pelos paleoameríndios tais como grutas, lapas e abrigos sob rocha;

c) os sítios identificados como cemitérios, sepulturas ou locais de pouso prolongado ou de aldeiamento, "estações" e "cerâmios", nos quais se encontram vestígios humanos de interêsse arqueológico ou paleoetnográfico;

d) as inscrições rupestres ou locais como sulcos de polimentos de utensílios e outros vestígios de atividade de paleoameríndios.

Art 3º São proibidos em todo o território nacional, o aproveitamento econômico, a destruição ou mutilação, para qualquer fim, das jazidas arqueológicas ou pré-históricas conhecidas como sambaquis, casqueiros, concheiros, birbigueiras ou sernambis, e bem assim dos sítios, inscrições e objetos enumerados nas alíneas b, c e d do artigo anterior, antes de serem devidamente pesquisados, respeitadas as concessões anteriores e não caducas.

(...)

Especificamente o Código Florestal de 1965 tinha a seguinte redação original:

Art. 1º. As florestas existentes no território nacional e as demais formas de vegetação reconhecidas de utilidade às terras que revestem, são bens de interesse comum a todos os habitantes do País, exercendo-se os direitos de propriedade, com as limitações que a legislação em geral e especialmente esta Lei estabelecem.

Parágrafo único. As ações ou omissões contrárias às disposições deste Código na utilização e exploração das florestas são consideradas de uso nocivo da propriedade.

Art. 2º. Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais forams de vegetação natural situadas:

(...)

f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de magues;

(...)

Art. 3º. Consideram-se, ainda, de preservação permanente, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas:

(...)

b) a fixar as dunas;

(...)

e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico;

(...)"

De acordo com a Resolução CONAMA nº 07/96 entende-se por vegetação de restinga o conjunto das comunidades vegetais, fisionomicamente distintas, sob influência marinha e fluvio-marinha. Estas comunidades, distribuídas em mosaico, ocorrem em áreas de grande diversidade ecológica sendo consideradas comunidades edáficas por dependerem mais da natureza do solo que do clima".

O Código Florestal de 1965 foi alterado pela MP nº 2.166-67-01, que, ao trazer o conceito legal de Área de Preservação Permanente - APP, elencou os ambientes naturais enquadrados em tal conceito e, ainda, indicou as hipóteses de intervenção em tais locais:

Art. 1º [...]

§ 2o Para os efeitos deste Código, entende-se por:

[...]

II - área de preservação permanente: área protegida nos termos dos arts. 2o e 3o desta Lei, coberta ou não por vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populações humanas;

[...]

Art. 4º A supressão de vegetação em área de preservação permanente somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública ou de interesse social, devidamente caracterizados e motivados em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto.

§ 1º A supressão de que trata o caput deste artigo dependerá de autorização do órgão ambiental estadual competente, com anuência prévia, quando couber, do órgão federal ou municipal de meio ambiente, ressalvado o disposto no § 2o deste artigo.

§ 2º A supressão de vegetação em área de preservação permanente situada em área urbana, dependerá de autorização do órgão ambiental competente, desde que o município possua conselho de meio ambiente com caráter deliberativo e plano diretor, mediante anuência prévia do órgão ambiental estadual competente fundamentada em parecer técnico.

§ 3º O órgão ambiental competente poderá autorizar a supressão eventual e de baixo impacto ambiental, assim definido em regulamento, da vegetação em área de preservação permanente.

§ 4º O órgão ambiental competente indicará, previamente à emissão da autorização para a supressão de vegetação em área de preservação permanente, as medidas mitigadoras e compensatórias que deverão ser adotadas pelo empreendedor.

§ 5º A supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, ou de dunas e mangues, de que tratam, respectivamente, as alíneas c e f do art. 2o deste Código, somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública.

§ 6º Na implantação de reservatório artificial é obrigatória a desapropriação ou aquisição, pelo empreendedor, das áreas de preservação permanente criadas no seu entorno, cujos parâmetros e regime de uso serão definidos por resolução do CONAMA.

§ 7º É permitido o acesso de pessoas e animais às áreas de preservação permanente, para obtenção de água, desde que não exija a supressão e não comprometa a regeneração e a manutenção a longo prazo da vegetação nativa.

Art. 2º Consideram-se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei, as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:

[...]

f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;

[...]

Art. 3º Consideram-se, ainda, de preservação permanentes, quando assim declaradas por ato do Poder Público, as florestas e demais formas de vegetação natural destinadas:

[...]

b) a fixar as dunas;

[...].

Apesar de tais dispositivos legais citarem a vegetação fixadora de dunas, a Resolução nº 303/02 do CONAMA, em vigor, apresentou o conceito de duna (art. 2º, X) e considerou como APP, além da restinga, a própria duna (art. 3º, XI), sem exigir a existência de vegetação fixadora:

Art. 2º Para os efeitos desta Resolução, são adotadas as seguintes definições:

[...]

X - duna: unidade geomorfológica de constituição predominante arenosa, com aparência de cômoro ou colina, produzida pela ação dos ventos, situada no litoral ou no interior do continente, podendo estar recoberta, ou não, por vegetação (grifei);

[...]

Art. 3o Constitui Área de Preservação Permanente a área situada:

[...]

IX - nas restingas:

a) em faixa mínima de trezentos metros, medidos a partir da linha de preamar máxima;

b) em qualquer localização ou extensão, quando recoberta por vegetação com função fixadora de dunas ou estabilizadora de mangues;

[...]

XI - em duna;

[...].

O Novo Código Florestal, Lei nº 12.651/12, não destoou de tais conceitos e previsões, e ainda recepcionou a Resolução nº 303/02 do CONAMA.

Vale citar que o STF, por unanimidade, referendou a liminar concedida pela Min. Rosa Weber, para suspender, até o julgamento do mérito da ADPF 747, os efeitos da Resolução CONAMA nº 500/2020, com a imediata restauração da vigência e eficácia das Resoluções CONAMA nºs 284/2001, 302/2002 e 303/2002, prejudicado o agravo regimental interposto, nos termos do voto da Relatora. Plenário, Sessão Virtual de 20.11.2020 a 27.11.2020. A citada decisão liminar de lavra da Min. Rosa Weber foi ementada da seguinte forma:

ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. PEDIDO DE LIMINAR. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO ART. 225 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RESOLUÇÃO CONAMA Nº 500/2020. REVOGAÇÃO DAS RESOLUÇÕES NºS 84/2001, 302/2002 E 303/2002. LICENCIAMENTO DE EMPREENDIMENTOS DE IRRIGAÇÃO, PARÂMETROS, DEFINIÇÕES E LIMITES DE ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE DE RESERVATÓRIOS ARTIFICIAIS E REGIME DE USO DO ENTORNO. PARÂMETROS, DEFINIÇÕES E LIMITES DE ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE EM GERAL. 1. A mera revogação de normas operacionais fixadoras de parâmetros mensuráveis necessários ao cumprimento da legislação ambiental, sem sua substituição ou atualização, compromete a observância da Constituição, da legislação vigente e de compromissos internacionais. 2. A revogação da Resolução CONAMA nº 284/2001 sinaliza dispensa de licenciamento para empreendimentos de irrigação, mesmo que potencialmente causadores de modificações ambientais significativas. Evidenciados graves e imediatos riscos para a preservação dos recursos hídricos, em prejuízo da qualidade de vida das presentes e futuras gerações (art. 225, caput e § 1º, I, da CF). 3. A revogação das Resoluções nºs 302/2002 e 303/2002 distancia-se dos objetivos definidos no art. 225 da CF, baliza material da atividade normativa do CONAMA. Aparente estado de anomia e descontrole regulatório, a configurar material retrocesso no tocante à satisfação do dever de proteger e preservar o equilíbrio do meio ambiente, incompatível com a ordem constitucional e o princípio da precaução. Precedentes. Fumus boni juris demonstrado. 4. Elevado risco de degradação de ecossistemas essenciais à preservação da vida sadia, comprometimento da integridade de processos ecológicos essenciais e perda de biodiversidade, a evidenciar o periculum in mora. 5. Liminar deferida, ad referendum do Plenário, para suspender os efeitos da Resolução CONAMA nº 500/2020.

No que se refere aos promontórios, apesar de não figurarem no rol das APP's do Código Florestal e da Resolução CONAMA nº 303/02, são considerados, no âmbito do Estado de Santa Catarina, como Áreas de Proteção Especial pelo Decreto nº 14.250/81, conforme Lei nº 5.793/80:

"Lei nº 5.793/80

Art. 6º- O Poder Executivo poderá, mediante decreto, criar áreas de proteção especial e zonas de reserva ambiental, visando preservá-las e adequá-las aos objetivos desta Lei.

§ 1º As áreas de que trata este artigo poderão compreender:

(...)

b) Promontórios e ilhas fluviais, costeiras e oceânicas;

(...)"

"Decreto nº 14.250/81

Art. 42 - São consideradas áreas de proteção especial:

II - os promontórios, as ilhas fluviais, e as ilhas costeiras e oceânicas, estas quando cedidas pelo Governo Federal;

Art. 43 - Para efeito deste Regulamento, considera-se:

III - promontório - a elevação costeira florestada ou não que compõe a paisagem litorânea do continente ou de ilhas;

(...)

Art. 47 - Nos promontórios, numa faixa de até 2.000 (dois mil) metros de extensão, a partir da ponta mais avançada é proibido:

I - o corte raso da vegetação nativa;

II - a exploração de pedreiras e outras atividades que degradem os recursos naturais e a paisagem; e

III - a edificação de prédios ou construção de qualquer natureza.

Em âmbito federal, a Lei 7.661/88, que institui o Plano Nacional de Gerenciamento Costeiro, previu, em seu art. , inciso I, que o PNGC deve prever o zoneamento de usos e atividades neste espaço, priorizando-se a conservação de determinados ambientes costeiros, dentre os quais figura o Promontório. Assim, destaca o Promontório como um ambiente costeiro relevante, cuja conservação é prioritária.

Diga-se que a mesma lei nº 7.661/88, regulamentada pelo Decreto nº 5.300/04, também traz previsão às dunas, ambiente típico da Zona Costeria, patrimônio nacional conforme expressa previsão do art. 225, § 4º, da CRFB/88, correspondendo"ao espaço geográfico de interação do ar, do mar e da terra, incluindo seus recursos renováveis ou não, abrangendo uma faixa marítima e uma faixa terrestre (...)"(art. 3º do Decret nº 5.300/04).

As dunas móveis, assim como as praias marítimas, são consideradas bens da União de uso comum e não podem sofrer intervenção sem prévio licenciamento ambiental, nos termos do art. 18 do Decreto nº 5.300/04:

Art. 18. A instalação de equipamentos e o uso de veículos automotores, em dunas móveis, ficarão sujeitos ao prévio licenciamento ambiental, que deverá considerar os efeitos dessas obras ou atividades sobre a dinâmica do sistema dunar, bem como à autorização da Secretaria do Patrimônio da União do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão quanto à utilização da área de bem de uso comum do povo.

Por fim, o art. 129, § 2º, XIII, da Lei Orgânica do Município de Laguna, reputa como APP's não edificáveis as praias e dunas que as margeiam:

Art. 129. [...]

§ 2º.Constituem áreas de preservação permanente do Município não edificante, salvo quando para instalação de empreendimentos turísticos e parques temáticos, que incentivem a educação ambiental, e sua utilização far-se-á na forma da Lei,dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais: (modificado pela emenda L.O.M. Nº 002/02)

XIII - as praias e as dunas que as margeiam;

[...].

b) APA Baleia Franca

Em 2000, foi criada a Área de Proteção Ambiental da Baleia Franca (APA Baleia Franca) no Estado de Santa Catarina, através do Decreto nº 14/2000, contando com 154.867,40 ha, 130km de costa marítima, abrangendo nove municípios desde o Balneário de Rincão até o sul da Ilha de Florianópolis. A biota de proteção é basicamente marinha, mas abarca também o litoral costeiro territorial.

O objetivo específico de criação desta unidade é a proteção da baleia franca austral (Eubalaena australis), cuja reprodução se dá na área compreendida pela APA, considerada santuário dessa espécie ameaçada de extinção. Além de ordenar e garantir o uso racional dos recursos naturais da região, ordenar a ocupação e utilização do solo e das águas, ordenar o uso turístico e recreativo, as atividades de pesquisa e o tráfego local de embarcações e aeronaves. Em sua rota migratória reprodutiva, a baleia franca passa pela região entre os meses de junho e novembro. As riquezas naturais protegidas pela APA vão além da Baleia Franca, incluem outras espécies de animais e vegetais nativos, promontórios, costões rochosos, praias, ilhas, lagoas, banhados, marismas, área de restinga, dunas, além de sítios arqueológicos, como os sambaquis e as oficinas líticas.

Assim, a intervenção em área de preservação permanente ou em unidade de conservação configura violação ambiental passível de autuação e determinação de restauração ao status quo, inexistente direito adquirido ou ato jurídico perfeito, não sendo novo o assunto perante este Regional:

"ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTRUÇÃO ERIGIDA NA APA DA BALEIA FRANCA. MORRO DE ITAPIRUBÁ. ÁREA DE APP (PROMONTÓRIO). PRESENÇA DE SAMBAQUIS. MORADIA CONSTRUÍDA SEM AUTORIZAÇÃO DO ICMBIO, ÓRGÃO GESTOR DA APA. DEMOLIÇÃO DA RESIDÊNCIA E PRAD.
1. Portanto, restou satisfatoriamente demonstrado que: a) o imóvel em questão está localizado no interior da APA da Baleia Franca, unidade de conservação federal; b) a construção não foi autorizada pelo ICMBio, órgão gestor da APA, cuja anuência era necessária; c) a residência está inserida também em área de preservação permanente - promontório, e, por isso, não edificável.
2. Ademais, justamente no local, há patrimônio natural e cultural a preservar. Há 2 (dois) sítios arqueológicos sambaqui dos indígenas guarani e uma oficina lítica de diferentes períodos pré-históricos. São bens da União e integram o patrimônio cultural brasileiro, conforme os artigos 20, X, e 216, V, da Constituição Federal.
3. Não se verifica dos autos prova de serem os réus pescadores, ao contrário do que fundamentou o juiz a quo. Assim, com a devida vênia, entendo que se trata de ocupação de lazer, em promontório, titulada por pessoas que não são pescadores, mas empresários na região. Desta feita, dá-se provimento aos seguintes pedidos veiculados pelo Ministério Público Federal, que considero suficientes no presente caso: que os réus sejam condenados à reparação ambiental da área, mediante PRAD (Plano de Recuperação de Área Degradada) a ser orientado pelo órgão ambiental competente, com a demolição da residência/muro de alvenaria, no prazo de 60 (sessenta dias) da data do trânsito em julgado."

(TRF4, AC 50010602920154047213, Rel. Juiz Fed. Conv. Sergio Renato Tejada Garcia, juntado aos autos em 18/07/2017)

"ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. PROCESSUAL CIVIL. EDIFICAÇÃO. APA DA BALEIA FRANCA. DEMOLIÇÃO. PRAD. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO. DESNECESSIDADE.
1. Mantida a sentença de procedência parcial com determinação de demolição de edificação em área de preservação permanente.
2. Em se tratando de Áreas de proteção, a rigor não se admite ou é restrita a ação humana interventora, devendo se destinar exclusiva ou majoritariamente à manutenção do meio ambiente intocado. O objetivo dessas áreas de proteção, como se sabe, é a preservação dos recursos hídricos, da paisagem, da estabilidade geológica, da biodiversidade, do fluxo gênico de fauna e flora e do solo, bem como assegurar o bem-estar das populações humanas.
3. As obrigações em matéria ambiental são de natureza propter rem: ou seja, constatada a degradação ambiental ou a infringência às normas protetivas do meio ambiente, configurada está a responsabilidade do novo adquirente, porquanto a obrigação adere ao título e se transfere ao novo proprietário.
4. Em que pese a Constituição Federal imponha a toda a coletividade o dever de preservar e proteger o meio ambiente, devem ser considerados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para a aplicação da responsabilidade civil ambiental.
5. O objetivo da reparação ambiental não implica tão somente a indenização pecuniária, mas, na medida do possível, recuperação das condições ambientais anteriores, ou seja, o status quo ante. A reparação do dano deverá ser a mais completa possível, buscando recompor a área degradada ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do dano ambiental."

(TRF4, AC 50013140720124047216, Rel. Des. Fed. Luis Alberto D'Azevedo Aurvalle, juntado aos autos em 01/02/2017)

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA - DANO AMBIENTAL - CONSTRUÇÃO EM ÁREA DE PROMONTÓRIO. RECUPERAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA. INDENIZAÇÃO PELO DANO AMBIENTAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA - HIGIDEZ DOS FUNDAMENTOS DECISÓRIOS. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE JULGAMENTO EXTRA PETITA - INEXISTÊNCIA. DIMENSIONAMENTO DA VERBA INDENIZATÓRIA - OBSERVÂNCIA À EQUAÇÃO FÁTICA/JURÍDICA DOS AUTOS. PREQUESTIONAMENTO.

(...)

Do exposto, verifica-se que o dano ambiental foi perpetrado através de construção, edificação em área proibida. E essa proibição assenta-se em regra legal que não excepciona quaisquer construções havidas em área de promontório. Rigorosamente, o legislador trouxe uma presunção iure et iure acerca da existência de dano ambiental em decorrência de construção, edificação em tal área geográfica.
Nessa equação, a vindicada recuperação do dano ambiental - pretensão lançada na petição inicial - passa necessariamente pela demolição da construção ilegal porquanto a sua existência, por si só, faz por perpetrar a lesão ao meio ambiente. Vale gizar que a manutenção da construção vergastada ofende não só a ordem jurídica como ao próprio meio ambiente, não havendo falar em "procedência da pretensão" - como ditado pela v. sentença - não fora para condenar o réu a "recuperar" (demolir a construção) e a "reparar" (pagar indenização) o dano ambiental havido, nos termos do pedido do IBAMA.
Destarte, a demolição da construção ilegal afigura-se imanente ao pedido de "recuperação do dano ambiental", não havendo falar em julgamento extra petita no tópico.

(...)"

(TRF4, AC 50002286920104047216, Rel. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, DE 13/11/2013)

Com efeito, a legislação autoriza a ocupação de APAs. Entretanto, jamais em detrimento do meio ambiente, justamente a situação fática discutida nos presentes autos.

c) A Situação da Praia da Galheta

A Praia da Galheta, localizada ao sul do Município de Laguna/SC e dentro de sua área territorial, integra a APA Baleia Franca e, conforme https://www.google.com.br/maps/place/Praia+da+Galheta/@-28.5612525,-48.79859 58,7379m/data=!3m1!1e3!4m5!3m4!1s0x952155dccbb48b3b:0x2aa85afd1caf72af!8m2!3d-28.5621808!4d-48.7896803, constitui área pouco ou quase nada habitada, constituindo-se basicamente de dunas e com acesso precário.

Além do IBAMA e demais órgãos de proteção ambiental estadual e municipais, a área é também objeto de proteção pelo IPHAN - Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, porque em seu interior há sambaquis e outros sítios arqueológicos pré-históricos, como sítios líticos e inscrições rupestres "que dão testemunho de cerca de 7000 anos de ocupação humana no litoral Sul de Santa Catarina. Os sítios líticos são os locais onde eram fabricadas as ferramentas de pedra, utilizadas pelos primeiros seres humanos que habitaram a região. Estas oficinas pré-históricas ocorrem em locais onde há formações de basalto. A rocha era utilizada para polir as ferramentas de pedra. O processo de polimento deixou marcas nas rochas, algumas de forma circular e outras profundas e alongadas que são facilmente identificáveis. A arte rupestre em paredões rochosos na costa da APA da Baleia Franca é outro patrimônio de valor incalculável para a memória da ocupação humana na região, sinalizando sua utilização pelos primeiros habitantes. Os sambaquis são os mais visíveis entre os sítios arqueológicos existentes na APA da Baleia Franca, são grandes montes de conchas, erguidos ao longo de séculos de ocupação humana da região na pré-história, que entre outras funções, serviam como locais de funeral das primeiras populações residentes no território."(http://www.icmbio.gov.br/apabaleiafranca/destaques/48-apa-da-baleia-franca- participa-de-seminario-do-iphan-sobre-os-30-anos-da-preservacao-do-centro-historico-de-laguna.html).

Ainda, tratando-se de zona costeira oceânica, configura terreno sujeito à zoneamento de terreno de marinha o qual, como já mencionado supra, é bem da União na forma do art. 20, VII, da CRFB/88 assim definido pelo Decreto-Lei nº 9.760/46:

Art. 2º São terrenos de marinha, em uma profundidade de 33 (trinta e três) metros, medidos horizontalmente, para a parte da terra, da posição da linha do preamar-médio de 1831:

a) os situados no continente, na costa marítima e nas margens dos rios e lagoas, até onde se faça sentir a influência das marés;

b) os que contornam as ilhas situadas em zona onde se faça sentir a influência das marés.

Parágrafo único. Para os efeitos dêste artigo a influência das marés é caracterizada pela oscilação periódica de 5 (cinco) centímetros pelo menos, do nível das águas, que ocorra em qualquer época do ano.

Art. 3º São terrenos acrescidos de marinha os que se tiverem formado, natural ou artificialmente, para o lado do mar ou dos rios e lagoas, em seguimento aos terrenos de marinha.

Sobre a ocupação de terrenos de marinha que contenham APP ou área de uso comum do povo, dispõe a Lei nº 9.636/98:

Art. 9º É vedada a inscrição de ocupações que:

[...]

II - estejam concorrendo ou tenham concorrido para comprometer a integridade das áreas de uso comum do povo, de segurança nacional, de preservação ambiental ou necessárias à preservação dos ecossistemas naturais e de implantação de programas ou ações de regularização fundiária de interesse social ou habitacionais das reservas indígenas, das áreas ocupadas por comunidades remanescentes de quilombos, das vias federais de comunicação e das áreas reservadas para construção de hidrelétricas ou congêneres, ressalvados os casos especiais autorizados na forma da lei. (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007).

De todo o histórico supra tem-se, portanto, que desde a edição do Código Florestal de 1965 a construção em APP e área arqueologicamente protegida é vedada, ambas constitucionalmente protegidas pela Carta de 1988, razão pela qual a construção sob a posse da parte ré na Praia da Galheta esteve viciada desde seu princípio. Ou seja, a ocupação é proibida expressamente pela legislação, que veda a inscrição pela Secretaria de Patrimônio da União - SPU de ocupações em áreas de preservação permanente ou áreas de uso comum do povo.

Ademais, a Lei Orgânica do Município de Laguna, de 11/07/00, no art. 129, § 2º, VII, definiu o Morro do Cabo de Santa Marta Pequena, popularmente conhecido como Cabo de Santa Marta Pequena, Morro da Galheta, Pontal/Ponta da Galheta ou Morro do Pontal da Galheta, como área de preservação permanente:

Art. 129. [...]

§ 2º.Constituem áreas de preservação permanente do Município não edificante, salvo quando para instalação de empreendimentos turísticos e parques temáticos, que incentivem a educação ambiental, e sua utilização far-se-á na forma da Lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais: (modificado pela emenda L.O.M. Nº 002/02)

[...]

VII - Morro do Cabo de Santa Marta Pequena;

[...].

Os dispositivos da legislação municipal citados, por sua vez, atendem à competência legislativa para tratar de interesses locais e suplementar a legislação estadual e federal, nos termos do art. 30, I e II, da Constituição Federal, conferindo proteção ambiental às áreas do município não previstas como APP na legislação federal ou estadual. Atuando na seara legislativa em caráter suplementar, o município pode estabelecer mecanismos de ampliação da proteção ambiental definida na legislação federal, sendo-lhe vedado apenas restringi-las.

Colhe-se da jurisprudência:

DIREITO AMBIENTAL. LOTEAMENTO E URBANIZAÇÃO PREVISTO EM PLANO DIRETOR DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. LICENÇA PARA CONSTRUÇÃO. ATERRAMENTO DE ÁREA ENQUADRADA COMO ÁREA DE MANGUE. SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO E DO CÓDIGO FLORESTAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO DE POLUIR. [...] O parcelamento ou loteamento do solo urbano, pelo Município, deve observar a proteção, definida em lei, às áreas de preservação ecológica. O Município, ao editar Plano Diretor e definir quais as áreas de zoneamento urbano, pode, no âmbito de sua competência legislativa suplementar, alargar a proteção ambiental, sendo-lhe vedado restringi-la. [...] (TRF - 2ª R., AC - APELAÇÃO CIVEL - 289198, Relator (a): Desembargador Federal THEOPHILO MIGUEL, DJU - Data: 01/08/2007 - Página:139).

Portanto, a legislação municipal veio a corroborar as normas supratranscritas na proteção ambiental do Morro do Cabo de Santa Marta Pequena, localizado no Balneário Galheta, Município de Laguna/SC, recurso natural da Zona Costeira, constitui área de preservação permanente.

d) Situação fática dos autos

A edificação objeto da lide é casa de veraneio de madeira no Balneário Galheta, em Laguna/SC, coordenadas UTM 22J (DATUM WGS 84) 716333 / 6838305 localizada em área de preservação permanente de dunas com vegetação de restinga, no interior da APA da Baleia Franca e acrescido de marinha (Evento 1, PROCADM2, p. 4 e 9), tendo juntado aos autos do processo um “Laudo Técnico” datado de 7.1.2011 , no qual o Engenheiro Responsável aponta que se trata de residência de “aproximadamente 50m2, construída com madeira de eucalipto (estrutura e paredes externas, com telhas de barro, sendo dividiva internamente em sala, cozinha e vanheiro, com piso em alvenaria” construída há “mais de 10 anos”.

Como bem fundamentado pelo decisum, inviável se mostra a manutenção da construção erigida sobre área de proteção.

Não se trata de afirmar a impossibilidade de erguer qualquer construção na APA Baleia Franca. Ao contrário, considerando seu desiderato original de proteção da Baleia Franca, e considerando que sua área abarca 130km de costa terrestre, inviabilizar a ocupação humana é irrazoável, em especial a ocupação histórica, e mesmo também a das atuais e futuras gerações. Entretanto, é indispensável que tal ocupação seja feita em estrito respeito à legislação de regência que nada mais busca do que a preservação de nossos próprios bens, e especificamente no caso dos autos na localidade há sambaquis, depósitos construídos pelo homem, constituídos por materiais orgânicos e calcários que, empilhados ao longo do tempo, contam a história de nossos ancestrais e qualificam-se como sítios arqueológicos legal e constitucionalmente protegidos.

Mantenho, então, os fundamentos da sentença, que bem analisou a situação dos autos:

(...)

No caso dos autos, Jeanine Rovaris e Fabrício Dall'Igna são os atuais possuidores de imóvel com 141,38m² no Balneário Galheta, em Laguna/SC, adquirido de Edu de Moraes Machado no curso da presente demanda (evento 64, CONTR2, e evento 72, PROC2).

O Auto de Infração nº 039499-A e respectivos Relatórios de Fiscalização (evento 1, PROCADM2, fls. 4-6 e 9-14), lavrados pelo ICMBio, demonstram que o imóvel está localizado no interior da APA da Baleia Franca e em área de preservação permanente de dunas, apesar de não contar com a autorização do órgão ambiental competente.

De acordo com a Informação Técnica nº 23/2011 – APA da Baleia Franca (evento 1, PROCADM13), o Parecer Técnico nº 477/2011 da FATMA (evento 1, PROCADM4), o Parecer Técnico emitido pela FATMA à Fundação Rasgamar (evento 1, PROCADM11) e os Laudos Técnicos nº 114/2005, 115/2005 e 116/2005 do IBAMA (evento 1, PROVADM14), o imóvel da parte ré está inserido em campo de dunas do Balneário Galheta, que constitui área de preservação permanente integrante da APA da Baleia Franca, cercado por praias marítimas, áreas de banhado e vegetação de restinga, além do Morro do Cabo de Santa Marta Pequena, definido na legislação municipal como APP.

Do laudo pericial judicial admitido como prova emprestada (evento 157), confeccionado por equipe composta por engenheiro civil especialista em perícia, auditoria e gestão ambiental, engenheiro civil especialista em gestão ambiental, engenheiro agrimensor, química, bióloga mestre em recursos genéticos vegetais, biólogo especialista em gestão ambiental e geólogo mestre em hidrogeologia, a partir de estudos realizados no imóvel objeto da lide e em todo o entorno do Cabo de Santa Marta Pequena, e instruído com laudo técnico geológico/hidrogeológico/geomorfológico, extraem-se imagens aéreas e esclarecimento acerca das nomenclaturas empregadas (evento 157, LAUDO1 e LAUDO4):

O local conhecido como Praia da Galheta é a porção nos arredores do morro do Cabo de Santa Marta Pequena/Ponta da Galheta, onde se agrupam cerca de uma centena e meia de edificações, sendo a ampla maioria de uso sazonal de verão. O topônimo “Praia da Galheta” não é reconhecido oficialmente pelo IBGE; as praias ali existentes são denominadas Praia Grande do Norte (lado sul do morro) e Santa Marta Pequena (lado norte). A referência “Praia da Galheta” surgiu com as ocupações em alusão ao acidente geográfico da Ponta da Galheta e ao morro, chamado de Morro da

Galheta. Neste trabalho o local de veraneio onde estão as ocupações será referenciado como “Balneário Galheta”.

[...]

Na área onde se concentram as construções do balneário, a faixa de areia é caracterizada como um tômbolo, uma formação resultante da acumulação da sedimentação que unificou a antiga ilha (atual Morro da Ponta da Galheta) com o continente, configurado nas barreiras arenosas formadas no passado (Fase 2: 5500 a 4000 anos antes do presente).

Segundo o laudo pericial admitido como prova emprestada, o local no qual a edificação foi instalada é área de preservação permanente pela presença de vegetação de restinga fixadora de dunas (evento 157, LAUDO4, fl. 34, e LAUDO6, fls. 8, 14 e 20), além de configurar acrescido de marinha e integrar a APA da Baleia Franca (evento 157, LAUDO4, fl. 39, LAUDO5, fl. 6, e LAUDO6, fls. 8, 10, 17 e 19-20).

Colhe-se do laudo pericial judicial admitido como prova emprestada que o Morro do Cabo de Santa Marta Pequena é APP segundo a legislação municipal, enquanto o restante do contexto ambiental do Balneário Galheta configura área de preservação permanente de dunas fixadas por vegetação de restinga, prevista na legislação federal, aí incluídas (evento 157, LAUDO4):

- a área de tômbolo, originalmente coberta por vegetação que foi parcialmente descaracterizada pela ação humana;

- as áreas de banhados vegetados, que representam barreiras de confinamento do campo de dunas; e

- as dunas internas e planícies, já que além de presente nas dunas fixas, a vegetação de restinga também é encontrada nas dunas móveis e semifixas (evento 157, LAUDO1 e LAUDO2), equilibrando-se com o processo de deposição de sedimentos e a ação eólica.

Segundo demonstra o laudo admitido como prova emprestada, a ação eólica confere grande dinâmica ao ambiente de dunas móveis e semifixas, que está em constante modificação, sendo característico deste ambiente o surgimento e desaparecimento natural da vegetação de restinga em pontos diversos ao longo do tempo, conforme a movimentação das dunas, o que justifica a proteção legal conferida a toda a área. É dizer, todo o campo de dunas do Balneário Galheta está sujeito à ocorrência de vegetação de restinga fixadora, seja de forma permanente ou temporária, configurando, assim, área de preservação permanente.

Também segundo o laudo admitido como prova emprestada, o constante trabalho de deposição e erosão dos sedimentos decorrente da ação eólica modifica as fisionomias dunares de tal modo que faz com que o próprio limite interior da praia oscile de acordo com a conformação do corpo dunar, que serve justamente para definir seus limites, nos termos da legislação citada anteriormente.

Fotografias e vídeos da edificação, de sua localização e do Balneário Galheta (evento 1, INIC1, fls. 3-4; PROCADM2, fls. 13-14; PROCADM3, fls. 3, 7-9 e 15-16; PROCADM5, fl. 5; evento 51, LAUDO5, fl. 3, LAUDO6, fl. 6, e FOTO20; evento 181, ALEGAÇÕES1, fl. 23) facilitam a compreensão dos fatos e demonstram que o imóvel da parte ré está no campo de dunas internas móveis e semifixas existente entre a Praia Grande do Norte e a Praia de Santa Marta Pequena (evento 157, LAUDO1, fl. 21, LAUDO2, fl. 4, e LAUDO6, fl. 15), as quais são separadas pelo Cabo de Santa Marta Pequena, geomorfologicamente caracterizado como um pontal. Merece reprodução nesta sentença uma das imagens da edificação apresentada pelos réus, sem data informada, que o contexto com as demais imagens trazidas aos autos permite concluir que se trata de fotografia antiga (evento 51, LAUDO5, fl. 3):

É fato notório na região (arts. 374, I, e 375, ambos do CPC) que as dunas, de forma recorrente, invadem e cobrem parte dos imóveis existentes no local, como se observa em diversas fotografias anexadas no laudo pericial, a demonstrar a existência de dunas ativas. As dunas móveis constituem bens da União de uso comum, nos termos do art. 18 do Decreto nº 5.300/04. Colhe-se do laudo pericial admitido como prova emprestada (evento 157, LAUDO2):

A intensa movimentação de areia é um dos principais fatores ambientais que atuam no ecossistema de dunas costeiras, tanto sob o ponto de vista de erosão, mas principalmente em relação à acumulação de areia. Ao longo do estudo foi possível observar mudanças na paisagem, com a formação de novas dunas e desenvolvimento de vegetação dependendo da disponibilidade de areia, direção e velocidade do vento e condições climáticas.

Colhe-se dos documentos que instruem a exordial e do laudo pericial admitido como prova emprestada que a ocupação desordenada do Morro do Cabo de Santa Marta Pequena e do campo de dunas com vegetação de restinga foi iniciada em 1970, por edificações que não possuíam autorização dos órgãos ambientais competentes, trazendo consequências negativas para o meio ambiente, com comprometimento da biota, dos recursos naturais, da paisagem cênica e da estabilidade do ecossistema da Zona Costeira, ambiente dinâmico e sensível a alterações, tanto naturais como antrópicas.

Todavia, não se trata de área urbanizada, ainda que apresente alguns equipamentos de infraestrutura urbana implantados. Os serviços públicos prestados no local resumem-se ao fornecimento de energia elétrica e à iluminação pública, já que não há fornecimento de água, tampouco coleta e tratamento de esgotos ou de lixo.

Quanto aos resíduos sólidos, vale destacar excerto do laudo admitido como prova emprestada (evento 157, LAUDO1):

A coleta de lixo não é realizada diretamente pelo poder público ou empresa detentora da concessão do serviço. Devido à dificuldade de acessar o balneário com caminhões de coleta, o recolhimento dos resíduos domésticos é feito por um trabalhador autônomo com um veículo de tração animal que apanha os lixos depositados em frente às casas e os leva até um ponto localizado no acesso norte, fora da área de dunas.

[...]

Segundo informações obtidas pela perícia, o trabalhador que faz coleta é pago com recursos angariados junto aos detentores de posses, através da Associação de Amigos da Praia da Galheta, e realiza uma seleção de itens que possam ser vendidos para reciclagem, destinando o restante para ser recolhido pela empresa concessionária municipal, que os deposita no aterro sanitário localizado no município vizinho de Pescaria Brava.

Destaca o laudo admitido como prova emprestada, ainda, que próximo ao acesso sul do Balneário Galheta, a Companhia Catarinense de Água e Saneamento (Casan) realiza a captação de água para tratamento e posterior distribuição à população, porém, referida distribuição não atende o Balneário Galheta.

Observa-se que o Balneário Galheta está totalmente inserido em ambiente de restinga geomorfológica e é cercado por dunas e banhados, por onde se dá o acesso às edificações, a maioria no ambiente de dunas internas e sem aterramento, demonstrando que não houve total descaracterização da paisagem natural em razão das ocupações irregulares, sendo encontradas espécies nativas da fauna - algumas ameaçadas de extinção - e flora, além de vegetação exótica trazida pela ocupação humana.

A manutenção das características naturais do entorno das edificações pode ser atribuída à sazonalidade da ocupação, já que a grande maioria das cento e cinquenta e quatro edificações identificadas durante os estudos que embasaram o laudo admitido como prova emprestada são de uso residencial sazonal, servindo apenas como casas de veraneio.

Apesar da ocupação sazonal, a simples presença das edificações causa grande impacto ao ambiente dinâmico de dunas (evento 157, LAUDO2):

A ocupação antrópica provocou profundas alterações no ecossistema. Crichyno et al., (2003) apontam que a urbanização é um dos processos mais destrutivos da ação humana, pois provoca a destruição do ecossistema — e não somente a degradação — com a construção de residências e ajardinamento, feito geralmente com espécies exóticas, as mais disponíveis no mercado. No local, se observa a descaracterização da paisagem e a alteração na dinâmica dos processos naturais, visto que existência das residências formam obstáculos à ação do vento, favorecendo a deposição de areia, ocasionando inclusive o soterramento de algumas edificações.

Também é fato notório na região, inclusive consignado na Informação Técnica nº 23/2011 – APA da Baleia Franca e no laudo pericial admitido como prova emprestada, que o acesso ao Balneário Galheta e a todas as edificações lá existentes se dá por dois precários caminhos entre as dunas móveis que cercam o local, que em razão da natural movimentação da areia pela ação dos ventos, muitas vezes exigem a utilização de veículos com tração nas quatro rodas (evento 157, LAUDO1, fls. 22-26).

Logo, a manutenção das edificações naquele local proporciona severos prejuízos decorrentes da passagem de veículos pelas dunas e do depósito frequente de aterro saibroso nos acessos, a fim de que se obtenha um leito mais rígido, ainda que por pouco tempo.

Não bastasse isso, o acesso às edificações invariavelmente exige o deslocamento de veículos pela própria margem da praia, onde o recuo do mar muitas vezes proporciona um piso mais firme. O trânsito de veículos pela praia também é verificado quando o acesso ao Balneário da Galheta se dá através da entrada de loteamento existente na localidade do Ypuã.

Nesse contexto, os documentos anexados no evento 1, produzidos por órgãos ambientais a partir de procedimentos administrativos, que gozam de presunção de legitimidade e veracidade, foram corroborados pelo laudo pericial judicial admitido como prova emprestada, demonstrando que o imóvel da parte ré se encontra em campo de dunas internas móveis e semifixas com presença de vegetação de restinga, APP segundo a legislação federal e municipal, non aedificandi conforme ambas.

De acordo com o laudo pericial admitido como prova emprestada, a indevida intervenção em APP causa alteração paisagística, alteração das fisionomias dunares e da topografia, a retirada de areia acumulada pela ação eólica, a introdução de espécies botânicas exóticas invasoras - especialmente as casuarinas -, a perturbação da fauna, a fragmentação do ecossistema, o depósito de lixo e entulhos na área de dunas e o lançamento de efluentes líquidos em fossas sépticas e sumidouros sem tratamento, além de representar ameaça aos seis sítios arqueológicos existentes no local.

A parte ré, por sua vez, defende entendimento isolado acerca da inexistência de dunas, vegetação de restinga fixadora e área de preservação permanente no local, nitidamente calcado em interpretação restritiva da legislação ambiental aplicável, e contrária ao princípio da supremacia do interesse público na proteção do meio ambiente em relação aos interesses privados, não possuindo o condão de desconstituir a farta comprovação da intervenção do imóvel em área de preservação permanente.

Nesse ponto, vale destacar que o laudo admitido como prova emprestada é bastante claro ao demonstrar que o imóvel está situado em ambiente de restinga, habitat de vegetação típica com função de fixação de dunas desde antes da ocupação humana; que a área é fruto de processos de formação de restinga pelo sistema ilha-barreira e o sistema de tômbolo, originado a partir da existência de uma antiga ilha oceânica próxima à costa, atualmente conhecida como Morro da Ponta da Galheta; e que a área apresenta dunas fixas, semifixas e móveis - e não apenas lençóis de areia - desde a época anterior à ocupação humana até os dias atuais.

A existência de cobertura vegetal na área de dunas antes mesmo da instalação das edificações é evidenciada em carta topográfica do IBGE, confeccionada entre 1963 e 1976 a partir de imagens aéreas e de satélite e verificações realizadas em campo, da qual se extrai a existência de cobertura vegetal na área atualmente ocupada, ainda que esta não seja visível nas imagens aéreas e de satélite de 1938, 1957 e 1978, o que pode ser atribuído à qualidade de captação das referidas imagens e às características próprias da vegetação de restinga em ambiente dinâmico de dunas. Consta no laudo admitido como prova emprestada (evento 157, LAUDO4, fl. 30):

Assim, o que se verifica é que, embora não seja possível identificar a presença de vegetação nas imagens analisadas, o trabalho de campo realizado pelo IBGE revela a existência de cobertura no local onde estão as residências atuais, preteritamente às ocupações.

Ou seja, o campo de dunas do Balneário Galheta sempre contou com cobertura vegetal randômica, própria do ambiente dinâmico de restinga e dunas, existente antes mesmo da implantação das primeiras edificações e consequentes alterações do ecossistema.

Argumenta a parte ré que o imóvel foi erigido em 1986, a partir de quando iniciada a ocupação sobre o terreno, tendo apresentado documentos daquele ano relacionados ao imóvel (evento 51, CONTR4, fl. 1, e FATURA7).

Apesar de os réus afirmarem que a edificação nunca foi ampliada, a documentação juntada aos autos demonstra justamente o contrário: contrato de compra e venda datado de 18/03/86 informa a aquisição de casa de madeira com 30m² (evento 51, CONTR4, fl. 1); memorial descritivo de 09/2003 indica que o terreno possuía edificação com 41,65m² (evento 51, LAUDO6); Alvará de Licença de Obra expedido em 28/01/11 autorizou reforma de residência de madeira com 43,25m² (evento 51, PROCADM13 e ALVARÁ14); Auto de Infração nº 039499-A lavrado em 24/03/14 informa que a edificação possui área de 141,38m² (evento 1, PROCADM2, fl. 4).

Como demonstrado em tópico específico, o Decreto nº 23.793/34 e a Lei nº 4.771/65 (em sua redação original) já conferiam proteção às dunas e respectiva vegetação fixadora como áreas de conservação perene/preservação permanente, nas quais era proibida a intervenção, mens legis que ficou ainda mais evidente com a previsão expressa no art. 3º, XI, da Resolução nº 303/02 do CONAMA. Na legislação municipal, a área de dunas é considerada APP não edificável desde o ano 2000, quando editada a Lei Orgânica do Município de Laguna, como também já referido.

Não se trata, portanto, de aplicação retroativa de qualquer legislação, tendo em vista que a proteção à área de dunas já existe desde 1934, antes mesmo da ocupação da área pelos primeiros barracos de pesca, estando presente, a partir de então, na legislação ambiental que se sucedeu ao longo do tempo.

Não bastasse isso, após a criação da APA da Baleia Franca em 14/09/00, se fazia indispensável a autorização da Unidade de Conservação para qualquer intervenção em área de preservação permanente no local, ainda que relacionada à ampliação da edificação, como já referido em tópico específico.

O laudo admitido como prova emprestada confirmou, com base na demarcação da linha preamar média de 1831 realizada pela SPU, que o local configura acrescido de marinha (evento 18, INF2), cuja ocupação é vedada por se tratar de área de preservação permanente (evento 157, LAUDO5, fl. 6, e LAUDO6, fls. 17 e 19). Todavia, ainda que não estivesse em acrescido de marinha, é importante frisar que a impossibilidade de manutenção do imóvel naquele local se dá por se tratar de área de preservação permanente, para cuja caracterização não importa se tratar ou não de área da União.

Em consequência, foge completamente do objeto da demanda qualquer discussão acerca da demarcação da linha preamar para fins de caracterização dos terrenos de marinha, já que a demanda trata das questões ambientais que envolvem a edificação, sendo a definição dos terrenos de marinha no local meramente periférica.

Impõe-se, portanto, reconhecer o total descaso com o meio ambiente e sua preservação. Por certo, o fato não é isolado e não se verifica apenas nesta região, onde as ocupações iniciaram com barracos de pesca identificados já em 1938, posteriormente substituídos por dezessete edificações identificadas em 1978, que se multiplicam rapidamente nas décadas de 1980 e 1990, alcançando noventa e nove construções em 1995, cento e vinte e três em 2002 e cento e cinquenta e quatro em 2014 (evento 157, LAUDO1). Tal fato, no entanto, não impede a adoção de medidas que busquem a recuperação de áreas degradadas, como no caso em tela.

Importante mencionar, também, que a existência de outras residências no Balneário Galheta - várias já objeto de ações civis públicas - não elide a obrigação da parte ré de preservar o meio ambiente, nem impede a ação protetiva dos órgãos competentes e a aplicação das medidas necessárias à reparação dos danos ambientais causados.

Por outro lado, a irregularidade ambiental das ocupações no Balneário Galheta não é afastada pelos alvarás de licença para regularização concedidos pelo Município de Laguna com base na Lei Municipal nº 1.041/04, que foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina nos autos da ADIn nº 2004.027883-2, através de acórdão com efeito ex tunc, mantido pelo STF (RE 636719), justamente por representar tentativa de regularização de edificações que infringiam normas ambientais e de uso do solo:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 1.041/04, DO MUNICÍPIO DE LAGUNA, QUE DISPÕE SOBRE O SOLO DA ORLA MARÍTIMA, TRANSFORMANDO ZONA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE EM RESIDENCIAL. VEDAÇÃO EXPRESSA EM LEGISLAÇÃO ANTERIOR. MALFERIMENTO DOS ARTS. 141, INCISO I, ALÍNEA D E 182, INCISO I, DA CARTA ESTADUAL, BEM ASSIM DO ART. 25 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO BARRIGA VERDE. INCONSTITUCIONALIDADE EVIDENTE. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO."(...) Incide em inconstitucionalidade Lei de município, situado na orla marítima, que institui normas e diretrizes menos restritivas que as existentes sobre o uso do solo, do subsolo e das águas, bem como sobre a utilização de imóveis no âmbito de seu território. Possuindo a Assembléia Catarinense competência legislativa concorrente e não tendo a União estabelecido princípios gerais, era plena a competência do Estado para dispor, como o fez, através do artigo 25 do ADCT, fixando norma geral protetora da natureza, do solo, do meio ambiente, do patrimônio turístico e paisagístico. Assuntos, a toda evidência, de interesse regional"(ADIN n. 88.077667-1, da Capital, rel. designado Des. Amaral e Silva). (TJSC, Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2004.027883-2, da Capital, rel. Des. Sérgio Paladino, j. 15-10-2008, grifei).

Após o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade acima referida, o Município de Laguna revogou os alvarás expedidos com base na Lei Municipal nº 1.041/04 através do Decreto Municipal nº 1.537/05. Nova tentativa de regularização das ocupações ilegais do Balneário Galheta ocorreu por meio do art. 39, § 3º, da Lei nº 1.658/13, que instituiu o novo Plano Diretor do Município, mais uma vez fulminada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina na apreciação da ADIn nº 2014.034935-2:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 39, CAPUT, §§ 2º E 3º, E 45 CAPUT, §§ 1º E 3º DA LEI N.1.658/2013, DO MUNICÍPIO DE LAGUNA, QUE DISPÕE SOBRE ZONEAMENTO, USO E OCUPAÇÃO DO SOLO MUNICIPAL. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA DA PROMOTORA DE JUSTIÇA, AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL, VÍCIO FORMAL E DE LITISPENDÊNCIA. REJEITADAS. NORMATIVO QUE PERMITE A OCUPAÇÃO DE ÁREA CLASSIFICADA POR LEGISLAÇÃO ANTERIOR COMO DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO AMBIENTAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO ENCARTADO NA INICIAL (TJSC, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2014.034935-2, de Laguna, rel. Des. Lédio Rosa de Andrade, j. 19-11-2014, grifei).

De qualquer sorte, é irrelevante, para fins ambientais, eventual definição da área como residencial ou urbana em legislação de zoneamento municipal, ou alvarás fornecidos em desrespeito à legislação ambiental, exatamente por atenderem a fins e fundamentos diversos da proteção ao meio ambiente, contrariando a legislação federal protetiva.

Até porque, como estabelece o art. 4º da Lei nº 12.651/12, as áreas ali arroladas são consideradas como de preservação permanente, estejam elas em zonas rurais ou urbanas. A propósito, é adequada a observação de Ana Maria Moreira Marchesan:

O Município pode e deve legislar em matéria de zoneamento urbano-ambiental, mas jamais para reduzir a proteção já alcançada pela lei federal ou estadual. Se, no exercício da sua competência concorrente e suplementar, resolver enfrentar o tema das áreas de preservação permanente em meio urbano, não poderá trabalhar com limites e definições menos protetivos que os já eleitos pela Lei 4.771 de 1965 (in Áreas de"Degradação Permanente", Escassez e Riscos. Revista de Direito Ambiental. São Paulo, v. 38, p. 23, jul. 2005).

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região já se manifestou sobre a questão, nos seguintes termos:

Aos Municípios, é verdade, compete promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano (art. 30, inciso VIII, CR/88). Mencionada competência, porém, está adstrita a suplementar, no que lhe couber, àquela do âmbito dos demais entes políticos (inciso II). Todavia, atuando na seara legislativa em caráter suplementar aos demais entes políticos, se, por um lado, o Município pode estabelecer mecanismos de ampliação daquela proteção estabelecida pelo Código Florestal, tida como mínima, por outro, é-lhe vedado restringi-las, em atropelo aos lindes da competência legislativa que lhe são assegurados (AC 5014449-22.2012.404.7205, Terceira Turma, Relator p/ Acórdão Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, juntado aos autos em 30/01/2014).

Ou seja, alvará de licença para reforma do imóvel concedido pelo Município de Laguna, assim como o pagamento de tributos municipais e o fornecimento de energia elétrica não são suficientes para legitimar a ocupação perpetrada em desacordo com a legislação ambiental. Tais fatos, apesar de retirarem eventual dolo da conduta do possuidor do imóvel, não substituem a autorização dos órgãos ambientais competentes, razão pela qual não afastam a irregularidade ambiental da edificação.

Nesse ponto, vale destacar que a construção e ampliação do imóvel objeto da lide jamais contou com autorização da FATMA, da FLAMA, do IBAMA, do ICMBio ou de qualquer outro órgão ambiental, assim como nunca contou com decisão judicial favorável.

Ademais, a existência de imóveis matriculados no Registro de Imóveis, a constituição de associação de moradores, manifestações pretéritas da FATMA, da FLAMA e de representante do MPF favoráveis à regularização do balneário, o reconhecimento judicial de usucapião de terrenos no local, a tentativa frustrada de implantação de loteamento aprovado pela municipalidade em 1972 e o deferimento da ocupação de terrenos de marinha também não possuem o condão de legitimar a ocupação perpetrada pela parte ré, em desacordo com a legislação ambiental.

Sucede que a tolerância de alguns órgãos públicos não gera direito adquirido a permanecer o imóvel em situação irregular, nem imuniza os proprietários da obrigação de recompor o meio ambiente degradado, pois o interesse particular não prevalece sobre a obrigação constitucional de tutela do meio ambiente.

Por certo, se foram autorizadas ocupações de terreno de marinha em APP ou foram concedidos pareceres favoráveis à manutenção de edificações sobre dunas, tais fatos se deram ao arrepio da lei e não permitem a continuidade da degradação ambiental, principalmente pelo fato de não se tratar de ocupação urbana consolidada (evento 157, LAUDO6, fl. 13), o que afasta a aplicação do art. 6º da Resolução CONAMA nº 471/09. O Balneário Galheta ainda guarda muitas de suas características naturais, como já referido, que podem desaparecer caso as edificações sejam mantidas e novas sejam construídas.

e) Regularização Fundiária

Quanto à aplicabilidade da regularização fundiária ao imóvel em questão, entendo ser inadmissível.

A primeira norma a prever a possibilidade de regularização fundiária em área de preservação permanente foi a Resolução CONAMA 369/2006, que assim disciplinou:

Art. 9o A intervenção ou supressão de vegetação em APP para a regularização fundiária sustentável de área urbana poderá ser autorizada pelo órgão ambiental competente, observado o disposto na Seção I desta Resolução, além dos seguintes requisitos e condições: I - ocupações de baixa renda predominantemente residenciais; II - ocupações localizadas em área urbana declarada como Zona Especial de Interesse Social-ZEIS no Plano Diretor ou outra legislação municipal; III - ocupação inserida em área urbana que atenda aos seguintes critérios: a) possuir no mínimo três dos seguintes itens de infra-estrutura urbana implantada: malha viária, captação de águas pluviais, esgotamento sanitário, coleta de resíduos sólidos, rede de abastecimento de água, rede de distribuição de energia; b) apresentar densidade demográfica superior a cinqüenta habitantes por hectare; IV - localização exclusivamente nas seguintes faixas de APP: a) nas margens de cursos de água, e entorno de lagos, lagoas e reservatórios artificiais, conforme incisos I e III, alínea a, do art. 3o da Resolução CONAMA no 303, de 2002, e no inciso I do art. 3o da Resolução CONAMA no 302, de 2002, devendo ser respeitada faixas mínimas de 15 m para cursos de água de até 50 m de largura e faixas mínimas de 50 m para os demais; b) em topo de morro e montanhas conforme inciso V, do art. 3o , da Resolução CONAMA no 303, de 2002, desde que respeitadas as áreas de recarga de aqüíferos, devidamente identificadas como tal por ato do poder público; c) em restingas, conforme alínea a do IX, do art. 3o da Resolução CONAMA no 303, de 2002, respeitada uma faixa de 150 m a partir da linha de preamar máxima; V - ocupações consolidadas, até 10 de julho de 2001, conforme definido na Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001 e Medida Provisória no 2.220, de 4 de setembro de 2001; (...)

Com o advento da Lei nº 11.977/09, a regularização fundiária urbana restou autorizada para áreas ocupadas até 31/12/2007, inclusive em Área de Preservação Permanente, desde que caracterizado o interesse social e cumpridos os demais requisitos da legislação.

Na sequência, sobreveio a Lei nº 12.651/12, que igualmente dispôs sobre a regularização urbana em APP, in verbis:

Art. 8º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente somente ocorrerá nas hipóteses de utilidade pública, de interesse social ou de baixo impacto ambiental previstas nesta Lei.

§ 1º A supressão de vegetação nativa protetora de nascentes, dunas e restingas somente poderá ser autorizada em caso de utilidade pública.

§ 2º A intervenção ou a supressão de vegetação nativa em Área de Preservação Permanente de que tratam os incisos VI e VII do caput do art. 4º poderá ser autorizada, excepcionalmente, em locais onde a função ecológica do manguezal esteja comprometida, para execução de obras habitacionais e de urbanização, inseridas em projetos de regularização fundiária de interesse social, em áreas urbanas consolidadas ocupadas por população de baixa renda. (...)

E o conceito de área urbana consolidada é remetido à Lei nº 11.977/09, que assim define:

Art. 47. Para efeitos da regularização fundiária de assentamentos urbanos, consideram-se:

(...)

II – área urbana consolidada: parcela da área urbana com densidade demográfica superior a 50 (cinquenta) habitantes por hectare e malha viária implantada e que tenha, no mínimo, 2 (dois) dos seguintes equipamentos de infraestrutura urbana implantados:

a) drenagem de águas pluviais urbanas;

b) esgotamento sanitário;

c) abastecimento de água potável;

d) distribuição de energia elétrica; ou

e) limpeza urbana, coleta e manejo de resíduos sólidos;

Por fim, a Lei nº 13.465/17, ampliou a possibilidade de regularização fundiária também para núcleos urbanos informais, conforme dispõe seu art. :

Art. 9º Ficam instituídas no território nacional normas gerais e procedimentos aplicáveis à Regularização Fundiária Urbana (Reurb), a qual abrange medidas jurídicas, urbanísticas, ambientais e sociais destinadas à incorporação dos núcleos urbanos informais ao ordenamento territorial urbano e à titulação de seus ocupantes.

§ 1º Os poderes públicos formularão e desenvolverão no espaço urbano as políticas de suas competências de acordo com os princípios de sustentabilidade econômica, social e ambiental e ordenação territorial, buscando a ocupação do solo de maneira eficiente, combinando seu uso de forma funcional.

§ 2º A Reurb promovida mediante legitimação fundiária somente poderá ser aplicada para os núcleos urbanos informais comprovadamente existentes, na forma desta Lei, até 22 de dezembro de 2016.

O conceito de núcleo urbano informal foi descrito no art. 11, II, da mesma norma, como sendo" (...) aquele clandestino, irregular ou no qual não foi possível realizar, por qualquer modo, a titulação de seus ocupantes, ainda que atendida a legislação vigente à época de sua implantação ou regularização. "

E, mais adiante, no § 2º do mesmo art. 11, discorre acerca da regularização quando o núcleo urbano informal atingir APP:

§ 2º - Constatada a existência de núcleo urbano informal situado, total ou parcialmente, em área de preservação permanente ou em área de unidade de conservação de uso sustentável ou de proteção de mananciais definidas pela União, Estados ou Municípios, a Reurb observará, também, o disposto nos arts. 64 e 65 da Lei nº 12.651, de 25 de maio de 2012, hipótese na qual se torna obrigatória a elaboração de estudos técnicos, no âmbito da Reurb, que justifiquem as melhorias ambientais em relação à situação de ocupação informal anterior, inclusive por meio de compensações ambientais, quando for o caso.

Os arts. 64 e 65 da Lei nº 12.651/12, por sua vez assim disciplinam:

Art. 64. Na Reurb-S dos núcleos urbanos informais que ocupam Áreas de Preservação Permanente, a regularização fundiária será admitida por meio da aprovação do projeto de regularização fundiária, na forma da lei específica de regularização fundiária urbana. (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)

§ 1º O projeto de regularização fundiária de interesse social deverá incluir estudo técnico que demonstre a melhoria das condições ambientais em relação à situação anterior com a adoção das medidas nele preconizadas.

§ 2º O estudo técnico mencionado no § 1º deverá conter, no mínimo, os seguintes elementos:

I - caracterização da situação ambiental da área a ser regularizada;

II - especificação dos sistemas de saneamento básico;

III - proposição de intervenções para a prevenção e o controle de riscos geotécnicos e de inundações;

IV - recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização;

V - comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental, considerados o uso adequado dos recursos hídricos, a não ocupação das áreas de risco e a proteção das unidades de conservação, quando for o caso;

VI - comprovação da melhoria da habitabilidade dos moradores propiciada pela regularização proposta; e

VII - garantia de acesso público às praias e aos corpos d'água.

Art. 65. Na Reurb-E dos núcleos urbanos informais que ocupam Áreas de Preservação Permanente não identificadas como áreas de risco, a regularização fundiária será admitida por meio da aprovação do projeto de regularização fundiária, na forma da lei específica de regularização fundiária urbana.

§ 1º O processo de regularização fundiária de interesse específico deverá incluir estudo técnico que demonstre a melhoria das condições ambientais em relação à situação anterior e ser instruído com os seguintes elementos: (Redação dada pela Lei nº 13.465, de 2017)

I - a caracterização físico-ambiental, social, cultural e econômica da área;

II - a identificação dos recursos ambientais, dos passivos e fragilidades ambientais e das restrições e potencialidades da área;

III - a especificação e a avaliação dos sistemas de infraestrutura urbana e de saneamento básico implantados, outros serviços e equipamentos públicos;

IV - a identificação das unidades de conservação e das áreas de proteção de mananciais na área de influência direta da ocupação, sejam elas águas superficiais ou subterrâneas;

V - a especificação da ocupação consolidada existente na área;

VI - a identificação das áreas consideradas de risco de inundações e de movimentos de massa rochosa, tais como deslizamento, queda e rolamento de blocos, corrida de lama e outras definidas como de risco geotécnico;

VII - a indicação das faixas ou áreas em que devem ser resguardadas as características típicas da Área de Preservação Permanente com a devida proposta de recuperação de áreas degradadas e daquelas não passíveis de regularização;

VIII - a avaliação dos riscos ambientais;

IX - a comprovação da melhoria das condições de sustentabilidade urbano-ambiental e de habitabilidade dos moradores a partir da regularização; e

X - a demonstração de garantia de acesso livre e gratuito pela população às praias e aos corpos d’água, quando couber.

§ 2º Para fins da regularização ambiental prevista no caput , ao longo dos rios ou de qualquer curso d’água, será mantida faixa não edificável com largura mínima de 15 (quinze) metros de cada lado.

§ 3º Em áreas urbanas tombadas como patrimônio histórico e cultural, a faixa não edificável de que trata o § 2º poderá ser redefinida de maneira a atender aos parâmetros do ato do tombamento.

A Praia da Galheta, não cumpre com os requisitos para que seja autorizada a regularização fundiária, porquanto, embora possua distribuição de energia elétrica e abastecimento de água, não possui malha viária, rede de esgoto, tratamento de resíduos sólidos urbanos, e o recolhimento de tais resíduos não é feito dentro da comunidade enfatizando-se, ainda, que sua densidade demográfica é ínfima.

Enfatizo, ao final, que a área em comento não se amolda à hipótese de implantação de regularização fundiária urbana (REURB), prevista na Lei nº 13.465/17. A REURB é um instrumento jurídico de política urbana, um conjunto de normas gerais e procedimentos, que abrange medidas jurídicas, ambientais, urbanísticas e sociais, com vistas a tirar da informalidade determinados núcleos urbanos e seus ocupantes. Tem em vista garantir moradia digna e condições de vida adequada, notadamente àquelas ocupações feitas por população de baixa renda (interesse social) ou núcleos ocupados por população com outra qualificação de interesse urbano (interesse específico), o que certamente não abarca imóveis de veraneio, sem a mínima infraestrutura urbana e, ainda, em ambiente de alto risco à vida, pois, em se tratando de área de duna, sempre há a possibilidade de soterramento.

Neste contexto, entendo inviável a regularização fundiária pretendida, de forma que improvido o recurso da ré também neste ponto.

f) Indenização

Esta Turma (ao analisar casos envolvendo a Praia da Galheta) consolidou entendimento de que, malgrado seja possível a cumulação de obrigação de fazer, não fazer e pagar pelas agressões ao meio ambiente, a indenização em dinheiro pelo dano deve ter lugar apenas quando comprovada a inviabilidade técnica de recomposição da área e o retorno ao status quo ante, apresentando cunho subsidiário.

É exatamente este o caso dos autos, em que é viável a recomposição local, conforme destacado pelo magistrado singular.

g) Outras obrigações de fazer

A responsabilidade pela colocação de “placas” para a identificação da existência de APA em imóvel público (União) não pode ser imputada ao particular, pois a Lei nº 9.636/1998 dispõe expressamente que incumbe à Secretaria de Patrimônio da União - SPU fiscalizar e zelar pela integridade física dos imóveis pertencentes à União, assegurando a requisição de força policial federal, quando necessário:

“Art. 11. Caberá à SPU a incumbência de fiscalizar e zelar para que sejam mantidas a destinação e o interesse público, o uso e a integridade física dos imóveis pertencentes ao patrimônio da União, podendo, para tanto, por intermédio de seus técnicos credenciados, embargar serviços e obras, aplicar multas e demais sanções previstas em lei e, ainda, requisitar força policial federal e solicitar o necessário auxílio de força pública estadual.”

h) Honorários sucumbenciais

Esta Turma consolidou entendimento no sentido de ser cabível, em ACP, a fixação do pagamento de verba honorária am favor do ente público (pela parte ré sucumbente). A título de exemplo: Apelações Cíveis nºs 5072199-44.2014.4.04.7000/PR e 5072199-44.2014.4.04.7000/PR.

Assim, ressalvando meu entendimento, adoto as razões majoritárias que afastam a aplicação da simetria (posição dominante no STJ) e, para tanto, transcrevo fundamentação do Desembargador Federal Luís Alberto D'Azevedo, em voto divergente proferido na sessão de julgamentos de 13 de junho passado (Apelação Cível nº 5072199-44.2014.4.04.7000/PR):

Após acompanhar a discussão sobre a controvérsia travada neste feito, amadureci a questão, e acompanho a divergência provocada pelo Desembargador Federal Rogério Favreto.

Penso que é cabível o arbitramento de honorários advocatícios de sucumbência, em ação civil pública, em caso de improcedência da ação, desde que não haja qualquer vedação legal ou constitucional, como no caso de quando o Ministério Público tiver ajuizado a ação.

Alinho-me ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, inicialmente defendido pelo Min. Luiz Fux (REsp 845.339/TO, DJ 15/10/2007), no sentido de que o ônus da sucumbência na ACP subordina-se a um duplo regime: i) vencida a parte autora, incide a lei especial (Lei nº 7.347/85 - art. 17 e 18), cuja razão normativa está voltada a evitar a inibição e/ou restrição dos legitimados ativos na defesa dos interesses transindividuais e; ii) vencida a parte ré, aplica-se o o art. 85 e seguintes do CPC, na medida em que, à míngua de regra especial, emprega-se a lex generalis, in casu, o Código de Processo Civil, conforme determina a própria Lei nº 7.347/85, em seu artigo 19, que assim determina:"Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que não contrarie suas disposições."

Desse modo, a aplicação do princípio da simetria, quanto à não condenação da parte vencida ao pagamento dos honorários advocatícios na ACP, merece revisão, uma vez que os artigos 17 e 18 da Lei nº 7.347/85 referem-se apenas à condenação da parte autora nos encargos processuais, justamente para facilitar o ingresso em juízo na defesa dos direitos e interesses previstos no artigo 1º da referida lei. O não cabimento de fixação de honorários sucumbenciais em desfavor do réu, em nome da reciprocidade, deve ser afastado, pois a verba destina-se à remuneração do trabalho do profissional e não à indenização por ato ilícito.

Registro que a ação popular já segue esta sistemática, qual seja, a gratuidade do acesso à justiça ao legitimado ativo, com a isenção de custas judiciais e do ônus da sucumbência, salvo comprovada má-fé, mas com a condenação do (s) requeridos (s) às custas e honorários de advogado, na forma como determina o artigo 12 da Lei nº 4.717/65.

Sem olvidar das diferenças entre os dois tipos de ação, mas considerando as suas semelhanças, principalmente a natureza jurídica delas, que é a defesa da coletividade, revejo o meu posicionamento anterior, no sentido de que a parte vencida na ACP deve ser condenada ao pagamento da verba honorária, tal qual acontece na AP.

Destaca-se, contudo, que esse entendimento (Turma) não se aplica na hipótese do Ministério Público, uma vez que ele não percebe verba honorária enquanto instituição da Justiça e, no caso particular, atua em nome da sociedade por violação de direitos transindividuais. Em suma, o Ministério Público exerce uma função social nas chamadas “ações coletivas”, em favor da sociedade. A ratificar esta assertiva, o disposto no artigo 128, § 5º, inciso II, alínea a, da Constituição Federal de 1988, que veda expressamente aos membros do Ministério Público"receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais".

No caso dos autos, o juiz singular condenou Edu de Moraes Machado, Jeanine Rovaris e Fabrício Dall'Igna, sucumbentes na maior parte (art. 86, parágrafo único, do CPC), ao pagamento, pro rata, das custas processuais e de honorários advocatícios em favor dos patronos dos assistentes litisconsorciais União e Município de Laguna, fixados em R$ 3.000,00 para cada, na forma do art. 85, §§ 2º e , do CPC.

Resta saber se cabe o pagamento em prol de assistente litisconsorcial dele, no caso, em favor da União e do Município.

A figura do assistente litisconsorcial assemelha-se, em grande medida, ao litisconsórcio ativo, tal como previsto no art. 54 do antigo CPC:

“Art. 54. Considera-se litisconsorte da parte principal o assistente, toda vez que a sentença houver de influir na relação jurídica entre ele e o adversário do assistido.”

Essa é a posição majoritária da doutrina processualista, a saber (grifos meus):

“Não há como duvidar, em vista do que já foi exposto, que o assistente litisconsorcial é parte, uma vez que discute direito seu, e assim é atingido pela coisa julgada material. (…) O tratamento legal dado ao assistente litisconsorcial é idêntico àquele dado à parte. Outrossim, porque o direito postulado é do assistente litisconsorcial, não tem aplicação o art. 53 do CPC, sendo que o assistido somente pode reconhecer a procedência do pedido, desistir da ação ou transigir com o assentimento seu. Efetivamente, aqui tem completa aplicação a disciplina do litisconsórcio unitário, sendo que o ato praticado por um, sem a participação dos demais, se prejudicial, não prejudica a nenhum dos litisconsortes (nem mesmo ao que o praticou). Ao contrário, se o ato for benéfico, beneficia a todos, mesmo àqueles que não aderiram ao ato” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual de Processo de Conhecimento. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 181/182).

“A assistência litisconsorcial é hipótese de litisconsórcio unitário facultativo ulterior. Trata-se de intervenção espontânea pela qual o terceiro transforma-se em litisconsorte do assistido, daí porque o seu tratamento é igual àquele deferido ao assistido, isto é, atua com a mesma identidade processual, não vigorando as normas que o colocam em posição subsidiária. (…) são exemplos: a) o sócio que adere à pretensão de outro na dissolução da sociedade; b) o acionista que ingressa na ação em que um grupo pede a anulação da assembleia geral ordinária.” (JÚNIOR, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1, 9 ed. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 333).

Destarte, os assistentes litisconsorciais devem ser considerados partes autônomas em relação à sucumbência. Mantenho, assim, a condenação imposta na sentença.

Por força do § 11 do artigo 85 do CPC, majoro os honorários de advogado para R$ 3.300,00, mantidos todos os demais parâmetros fixados na sentença.

i) Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento aos apelos.


Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002481303v7 e do código CRC a0fbde63.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 8/6/2021, às 16:39:29

40002481303 .V7

Conferência de autenticidade emitida em 17/07/2021 00:13:52.

Documento:40002627510
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002788-71.2016.4.04.7216/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: EDU DE MORAES MACHADO (RÉU)

ADVOGADO: ISAAC PIRES MARTINS FARIAS JUNIOR (OAB SC036284)

ADVOGADO: JULIANA PANIZZI BRASIL PINTO (OAB SC057291)

ADVOGADO: GUSTAVO HERMES DE OLIVEIRA (OAB SC042780)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELADO: MUNICÍPIO DE LAGUNA/SC (AUTOR)

VOTO DIVERGENTE

Peço vênia para divergir da E. Relatora.

  • Complementação da prova pericial realizada em Juízo. Indispensabilidade.

No caso concreto, há dúvidas relevantes acerca das questões técnicas aqui debatidas, com a necessidade de produção de prova pericial suplementar em juízo.

Primeiramente, insta referir que, apesar de ter sido produzida prova técnica pericial em juízo, há elementos que não foram devidamente submetidos à análise do expert. Tem-se que a prova pericial presente nos autos aborda apenas parte das questões submetidas a julgamento.

As demais questões - aquelas que não foram objeto da perícia realizada na origem - estão calcados em provas produzidas pelas próprias partes são inerentemente imbuídos de certa dose de subjetividade e parcialidade. Seu sopesamento no presente caso envolve dificuldades atinentes ao grande nível de complexidade dos conceitos técnicos e dos elementos locais envolvidos.

Outrossim, é relevante apontar que foi realizada Audiência Pública na Câmara de Vereadores de Laguna/SC em meio às tratativas de conciliação. Tal Audiência Pública contou com ampla participação da sociedade e de diversos órgãos e instituições, ocasião na qual a fragilidade probatória dos presentes autos quedou-se ainda mais evidente, uma vez que foram apontados elementos ausentes nos presentes autos que dependem de prova técnica individualizada e imparcial para elucidação.

Com tal menção, importa referir, não se está a violar o princípio da confidencialidade da mediação, previsto no art. 166, §§ 1º e 2º do CPC. Ao contrário: menciona-se a realização de Audiência Pública, na qual presidi, e que restou amplamente divulgada e veiculada.

A referida Audiência Pública foi realizada na Câmara de Vereadores de Laguna/SC, em 21 de junho de 2018. Estiveram presentes na mesa de abertura, além deste relator, o Prefeito Mauro Vargas Candemill, Vice Presidente da Câmara Vereador Adilson Paulino, Juíza Federal Micheli Polippo (Coordenadora do Cejuscon SC), Juiz Federal Daniel Raupp e Juiz Federal Timóteo Rafael Piangers (Juízes em Laguna). Ademais, também compareceram representantes dos órgãos: Eduardo Lorenzoni e Fábio Venzon (PRR4), Mário Roberto dos Santos (Procurador da República em Tubarão); Martin Rodacki (ICMBIO); Jorge Luís Acioli (Superintendente do IBAMA em SC); Felipe de Mello (Instituto do Meio Ambiente – antiga FATMA); Marcelo Dantas (Associação dos Moradores da Praia da Galheta); Eder Lopes (AGU); Juliano Luiz Pinzetta (coordenador SPU); Cecil Barros (Chefe da APA Baleia Franca); Maria Regina Passarela (presidente da União das Associações dos Pescadores da Ilha); Luciana Pilatti Polli (promotora de justiça do Meio Ambiente de SC). Também estiveram presentes na ocasião representantes das comunidades locais do Município.

Tendo sido oportunizada a oitiva das mais diversas gamas de autoridades e de representantes da sociedade envolvidos na presente discussão, aventou-se que, para a hipótese de continuidade e êxito das tratativas conciliatórias, seria necessária a realização de estudo abrangente a ser realizado por equipe constituída em sua maioria pelo Laboratório de Gerenciamento Costeiro (LABGERCO/CECO/IG/UFRGS), do Centro de Estudos de Geologia Costeira e Oceânica, pertencente ao Instituto de Geociências da UFRGS, com a participação também do Dr. Eduardo Marques Martins, da UFSC, o qual explicou tais trabalhos na referida Audiência Pública.

Ao serem debatidas as finalidades e os obstáculos na concretização de tal estudo, foi informado pelo Dr. Eduardo Marques Martins que o grupo desenvolve desde 2012 um trabalho sobre Jaguaruna, a qual possui problemas muito semelhantes com a região da Galheta, ora sub judice (roteiro metodológico disponível em: http://www.spg.sc.gov.br/visualizar-biblioteca/acoes/gerco/979--222/file).

Segundo ele, em Jaguaruna a pesquisa buscou avaliar a problemática e propor manejos vinculados a cada conflito. Foram levantadas três questões. Uma vinculada ao arcabouço teórico-conceitual (questão econômica e cultural); uma outra questão avaliando especificamente como a biodiversidade se relaciona com a geodiversidade; e o ICLA, que é o Índice de Criticidade Legal-Ambiental, que avalia elementos ambientais e legais em um mesmo índice pra dar qualidade aos conflitos, ou seja: será que todos conflitos são iguais? Ou o mesmo conflito é igual em lugares diferentes?

Assim, percebe-se, na espécie, fragilidade probatória, uma vez que, segundo aventado concretamente por grupo técnico com experiência em região de características semelhantes, há relevantes elementos a serem sopesados que encontram-se absolutamente ausentes dos autos, tais como se encontram neste momento.

Ora, não houve identificação e qualificação do presente conflito.

Não há certeza de que o conflito acontecendo em torno da construção objeto destes autos é idêntico ao dos imóveis vizinhos. Ao mesmo tempo em que aspectos técnicos ambientais, geológicos e arqueológicos (presença ou ausência de sambaquis) devem necessariamente ser individualizados de imóvel para imóvel, há também outras questões a serem consideradas, as quais somente podem ser avaliadas em exame abrangente: a avaliação qualitativa, que analisa a questão socioeconômica, a questão ambiental, da biota e da geodiversidade.

Cumpre destacar que a principal alegação do Autor quanto as violações ambientais diz respeito que as edificações interferem na" movimentação das dunas ". Por óbvio, que esse aspecto ambiental - não obstante a necessidade de aferição técnica - deve variar de um local para outro da construção, receber restrição apenas parcial na praia em comento. Isso, só reforça a necessidade de perícia técnica complementar, com apreciação também do conjunto da urbanização e a possibilidade ou não eventuais alternativas de mitigação diante da medida drástica demolitória, e de todos esses elementos que não foram objeto de perícia.

Por fim, foram propostas enquanto recomendações de manejo a definição e detalhamento de ações baseadas na dinâmica costeira e de aspectos biológicos e sociais observados, com sugestões/modos de intervenção.

Isto é: cabe ao autor o ônus da prova constitutiva de seu direito (art. 373, I, do CPC). Impõe-se à parte autora o dever de demonstrar suficientemente suas alegações.

Com isso, passa-se à parte ré o ônus de comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC).

Quando da realização da mencionada Audiência Pública, aventou-se a possibilidade sólida e coerente de haver, no presente caso, grave fragilidade probatória, capaz de prejudicar a realização do juízo de mérito.

Ademais, na mesma ocasião foram levantados diversos outros aspectos da região que merecem consideração e que devem ser sopesados inclusive quando da elaboração da prova técnica.

Cito, entre eles, questões de ordem predominantemente socioeconômicas, mas também relacionadas com a preservação ambiental - isto é, com a busca do meio ambiente socialmente equilibrado.

Deve-se ter presente que, atualmente, a Praia da Galheta é composta por dezenas de edificações residenciais. Sabe-se o MPF tem adotado a postura de ingresso com ações individualizadas, contra cada proprietário, a exemplo desta que ora se encontra em julgamento. Todavia, pelas razões acima demonstradas, deve-se ter presente que o problema transcende à individualidade do caso concreto, pois um juízo individual neste caso por vir a servir como norte em outros julgamentos, partindo de uma análise individualizada, para se chegar a uma solução para o todo, tolhendo o órgão jurisdicional de uma visão integral da problemática envolvida. Esse é o risco que se corre quando se lança mão da tática processual de ajuizamento de ações individuais em situações complexas e que necessitam de uma análise integral da questão.

  • Meio ambiente socialmente equilibrado. Ausência de elementos probatórios nos autos.

Constata-se, ademais da insuficiência probatória referente aos aspectos técnicos individuais do imóvel específico referente aos presentes autos, também questões de cunho socioambiental que foram largamente ignoradas ao decorrer da instrução probatória, e que são essenciais à lide.

São as questões atinentes ao meio ambiente socialmente equilibrado na região.

Ora, trata-se de região costeira, em município pobre, com presença de pescadores artesanais e de catadores de lixo cujo sustento potencialmente seria afetado por este processo, qualquer que seja seu resultado.

Sabe-se que a preocupação ambiental é de primeira monta, e que ao longo da costa daquela região os problemas ambientais persistem, porém não há que se descartar, sem análise detida, o cabimento de medidas de mitigação que potencialmente permitiriam a manutenção da fonte de renda de famílias graças à presença de veranistas, sem implicar prejuízo desproporcional ao meio ambiente.

Há insuficiência da perícia. Há necessidade de abertura para produção de laudo suplementar com quesitos sobre todos os pontos mencionados impede até mesmo a avaliação de benefícios e riscos de cada possível resultado do presente processo: a manutenção da edificação sem e com contrapartidas e/ou medidas de mitigação, ou ainda a sua demolição.

Tal juízo de proporcionalidade é absolutamente impossível sem que se possa mensurar as consequências positivas e negativas de cada possível solução da lide.

No estudo da proporcionalidade, individualmente, caso a caso, impõe-se obter os dados e considerar cuidadosamente a pertinência de cada medida, lembrando-se da situação socioeconômica das famílias da região, que dependem dos veranistas para seu sustento e até mesmo para a preservação da qualidade ambiental da praia ali situada, sob risco de depredação por abandono, ante a incapacidade do poder de polícia do Município.

Assim, tenho que deva ser complementado o conjunto probatório, uma vez que demonstrado, pela comunidade local, o caráter essencial da presença das construções para o seu sustento.

Com isso não se está, de um lado, a descartar a possibilidade de que tal exame de proporcionalidade e razoabilidade indique a inevitabilidade de eventual medida de demolição da edificação, caso a prova pericial complementar conclua nesse sentido.

Pelo contrário, com vias a garantir o melhor equilíbrio ambiental na região, é possível reconhecer, também, que as características socioeconômicas do local devem ser avaliadas com vias à realização de melhor juízo de proporcionalidade de cada possível provimento para a proteção da Praia da Galheta em prol do meio ambiente socialmente equilibrado.

Para tanto, conforme referido, é necessária a produção da prova pericial complementar referida no item anterior, de forma que aponte as possíveis consequências de um cenário de demolição da construção, comparando-a com o cenário de adoção de medidas de mitigação, para que seja possível a realização de tal juízo, o qual é inviável no estado em que o processo se encontra.

  • Regularização Fundiária de Interesse Específico - Reurb-E.

O pedido do apelante quanto à regularização fundiária, por interesse específico, reforça ainda mais a necessidade de complementar a avaliação técnica por meio de nova perícia no imóvel, específica para os critérios para admissão da Reurb-E. Tal debilidade do conjunto probatório necessariamente deve ser suprida por laudo pericial que atinente a este ponto específico.

Por isso, a pretensão de regularização fundiária do apelante também merece destaque, uma vez que a Lei 13.465, entrou e vigor no dia 12/07/2017. Na presente proposição de realização de prova pericial específica e individual, esse aspecto também deverá ser avaliado pelo expert.

Por exemplo, a referida lei alterou o artigo 65 do Código Florestal para alterar o requisito de “área urbana consolidada” para o termo ocupação consolidada, previsto na nova redação do artigo 65, § 1º, V, além de nominar os elementos que compõe o processo de regularização fundiária, ora denominada Reurb-E. Vejamos:

“Art. 65. [...] § 1o O processo de regularização fundiária de interesse específico deverá incluir estudo técnico que demonstre a melhoria das condições ambientais em relação à situação anterior e ser instruído com os seguintes elementos:

V - a especificação da ocupação consolidada existente na área.”

Assim, os interessados podem requerer a Reurb (seja moradia permanente ou intermitente), observados os requisitos da legislação, como demonstra interesse o recorrente. Mais, os próprios entes federados podem deflagrar o processo de regularização (art. 14, I da Lei 13.465/17). Nesse sentido, é noticiado nos autos que o Município de Laguna (SC), através do Decreto Municipal nº 5.062/2018, instituiu no âmbito do Município de Laguna/SC, o Programa de Regularização Fundiária Urbana – REURB, já com dois procedimentos administrativos em andamento para as comunidades dos bairros Galheta e Ilhota:

“Para fins de Regularização Fundiária Urbana – REURB-E, de interesse Específico, as comunidades que já requereram, os benefícios da Lei Federal nº. 13.465/2017, fica neste ato DEFERIDA a abertura do processo administrativo, conforme determina o art. 10, da Lei nº. 13.465/2017, sendo elas:
I – Comunidade do Bairro Galheta, processo administrativo nº. 0125.0005510/2017;
II – Comunidade do Bairro Ilhota, processo administrativo nº. 0125.0004382/2018.”

Portanto, parece-me que também esse aspecto reinvindicado pelo apelante - e demais ocupantes da área em litígio - merece ser apreciado, seja porque posterior a juidiciosa sentença de primeiro grau, seja porque envolve aspectos técnicos que devem ser melhor elucidados em perícia especializada.

Mais, o eventual reconhecimento do direito à regularização afeta a questão de fundo da ação em julgamento, motivo pelo mais se justifica a anulação para realização de perícia individual com apreciação também desse questionamento.

Anote-se que não se pretende acolher ou não o direito de regularização fundiária, mas sim oportunizar a apreciação do pedido individual, oportunidade que, inclusive com a fiscalização do MPF e órgãos públicos na tramitação no expediente administrativo.

No caso, já existe seleção pública já instaurada pela municipalidade Laguna, merecendo aguardar sua conclusão, o que poderá ocorrer ao mesmo tempo da realização da perícia proposta no presente voto, bem como que o expert se manifeste sobre esses aspectos de reguilarização fundiária de interesse específico.

  • Conversão do julgamento em diligência para produção de prova pericial complementar.

As circunstâncias mencionadas configuram deficiência na instrução probatória, e insuficiência da perícia já realizada, já que não há elementos de prova suficientemente aptos à formação da convicção do juízo quanto às consequências de eventual manutenção ou demolição da construção, sob diversos prismas, o que, como se viu, encontra-se ausente dos presentes autos.

Entendo como inafastáveis tais providências, sendo imperiosa a realização de perícia suplementar.

Em sendo assim, ante a fundamentação acima, deve ser anulada a sentença" a quo "para que seja oportunizada a produção de nova prova pericial, complementar e imparcial, em juízo, com o objetivo de suprir deficiências relevantes para a instrução processual.

No mesmo sentido, recente precedente desta Turma:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. EXTENSÃO DA FAIXA DE DOMÍNIO. ESBULHO POSSESSÓRIO. 1. São cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022 do CPC. 2. Os embargos de declaração têm o propósito de aperfeiçoar o julgado, não de modificá-lo, o que se admite apenas em casos excepcionais, quando é possível atribuir-lhes efeitos infringentes, após o devido contraditório (artigo 1.023, § 2º, do CPC). 3. Hipótese em que somente por meio de análise e medição precisa, produzida por agente capacitado e não vinculado às partes é que se poderia formar juízo de certeza quanto à metragem e à invasão ou não da faixa de domínio. 4. Providos os embargos, atribuindo-se efeitos infringentes para que seja acolhida a preliminar de cerceamento de defesa e anulada a sentença, com a remessa dos autos ao juízo de origem, em diligência, para a produção de perícia técnica, essencial para a elucidação da questão. (TRF4, AC 5009801-46.2014.4.04.7102, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 12/11/2019)

Cito, por oportuno, o entendimento desta Corte:

ADMINISTRATIVO. DIREITO AMBIENTAL. AÇÃO ORDINÁRIA QUE PRETENDE A DEMOLIÇÃO DE OBRA EDIFICADA PELO PARTICULAR EM TERRENO DE MARINHA E APP. AGRAVO RETIDO QUE POSTULA A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO PROCESSO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. 1. Para chegar à conclusão de que se trata de área de dunas, não são suficientes as informações e vistorias produzidas pelo autor da ação e pelo IBAMA para embasar decisão que determina a demolição da construção. 2. Ocupação regular porque inscrita junto à SPU. 3. Agravo retido a que se dá provimento, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à origem para elaboração de nova perícia, ficando prejudicado, por ora, o exame da apelação. (TRF4, AC 5006770-71.2012.4.04.7204, QUARTA TURMA, Relatora SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, juntado aos autos em 25/02/2016)

DIREITO AMBIENTAL. RECURSOS MINERAIS. ARGILA E SAIBRO. EXTRAÇÃO ILÍCITA DE MINÉRIO. EXPLORAÇÃO IRREGULAR DA LAVRA. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. INICIAL APTA. PONTOS CONTROVERTIDOS - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA PROCESSAMENTO. 1. A exordial que instrui a ação civil pública em apreço se mostra apta para pleitear a adequada tutela dos direitos e interesses difusos e coletivos relacionados ao meio ambiente. 2. Procede a alegação de cerceamento de defesa e nulidade da sentença para que se processe o feito com a realização de perícia. 4. Sobre o ilícito indenizável, ao contrário do lançado na sentença proferida, entendo plenamente possível a pretensão de ressarcimento do erário em razão de extração irregular de mineral - bem da União, nos termos do art. 20, IX, da Constituição Federal - por meio de ação civil pública. 5. Fixada a higidez da inicial, a possibilidade da pretensão indenizatória e de realização de perícia para os fins postulados, impõe-se ser caso de afastar a conclusão adotada pelo julgador de origem para processamento do feito com dilação probatória acerca dos pontos controvertidos. (TRF4, AC 5009544-11.2011.4.04.7204, QUARTA TURMA, Relator LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, juntado aos autos em 27/01/2016)

  • Demolição anteriormente ao trânsito em julgado. Descabimento. Medida irreversível.

Alternativamente, na hipótese de não ser adotado pela maioria o entendimento acima exposto, tenho que o recurso merece provimento ao menos parcial, para que seja reconhecida a impossibilidade de adoção de medida irreversível, desproporcional e irrazoável de demolição da residência antes do trânsito em julgado da ação.

Em princípio, haveria execução imediata de eventual acórdão no sentido de condenação da parte ré à obrigação de fazer consistente na demolição do imóvel e da recuperação da área mediante PRAD.

Medidas de tão relevante impacto esvaziariam por completo o objeto da ação, o que não se mostra possível quando pendentes de discussão diante dos Tribunais Superiores diversas das matérias aqui submetidas a julgamento.

A determinação da demolição do imóvel construído há décadas não se revela urgente. Não há nenhum elemento no sentido de que a espera pelo trânsito em julgado para o cumprimento de eventual condenação poderia trazer danos irreparáveis ao meio ambiente. Pelo contrário, a situação do imóvel é estável há anos, bem como envolve uma coletividade toda na mesma situação e realidade fatico/jurídica.

Pelo contrário, acaso fosse determinada a demolição imediata do dito imóvel, os impactos seriam de grande monta, irreversíveis, e realizados com base em decisão que não encontra ainda respaldo na coisa julgada.

Tendo em vista o princípio da proporcionalidade, percebe-se que a proteção de um valor juridicamente protegido (meio ambiente) não encontra respaldo nessa situação específica frente à afronta a outro valor juridicamente protegido (a segurança jurídica, o devido processo legal, o princípio da proporcionalidade e o princípio da razoabilidade).

Diante desse quadro, entendo pelo deferimento da suspensão da eficácia da decisão proferida por esta Turma até o seu trânsito em julgado, postergando-se o cumprimento definitivo das obrigações e condenações.

Nesse idêntico sentido, cito decisões dos três Gabinetes que compõem a 4ª Turma desta Corte:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AMBIENTAL. PROCESSUAL CIVIL. EDIFICAÇÃO. APA DA BALEIA FRANCA. PRAIA DA GALHETA. DEMOLIÇÃO. PRAD. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO. NECESSIDADE. - Comprovada a ocorrência de dano ambiental, a adoção de procedimentos, visando à integral recuperação da área degradada, não exime de responsabilidade o degradador do meio ambiente. - É firme na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, comprovada a ocorrência de dano ambiental, a adoção de procedimentos, visando à integral recuperação da área degradada, não exime de responsabilidade o degradador do meio ambiente, sendo admissível a cumulação de obrigação de fazer e eventual indenização pelo dano ainda remanescente (Superior Tribunal de Justiça, 2ª Turma, REsp nº 904.324/RS, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe 27/05/2009; REsp nº 1.165.281/MG, 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe 17/05/2010). A cumulação, todavia, é de ser verificada caso a caso. - É razoável que o cumprimento da ordem de demolição ocorra depois do trânsito em julgado uma vez que não há urgência que torne necessária a realização neste momento. A situação da área está estabilizada, não há notícias de novas intervenções ou perigo de que venham a ocorrer e a implementação do plano de recuperação ocasionará uma modificação definitiva, sendo também importante que ocorra com suporte em uma decisão definitiva. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001312-37.2012.4.04.7216, 4ª Turma, Juíza Federal MARIA ISABEL PEZZI KLEIN, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05/02/2020)

APELAÇÕES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MPF. DANO AMBIENTAL. PRAIA DA GALHETA, EM LAGUNA/SC. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. CONSTRUÇÃO NA ZONA COSTEIRA, SOBRE DUNAS MÓVEIS, NO INTERIOR DA APA DA BALEIA FRANCA. DEMOLIÇÃO DE CASA DE VERANEIO E RECUPERAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA (RESTINGA/DUNAS). POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE OBRIGAÇÕES DE PAGAR E DE FAZER. EXIGÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO APENAS PARA O CUMPRIMENTO DE MEDIDAS GRAVOSAS DE CARÁTER IRREVERSÍVEL, COMO A DEMOLIÇÃO DA EDIFICAÇÃO. 1. Aquele que causa ou perpetua dano ambiental, realizando intervenções não autorizadas na zona costeira, em área de preservação permanente e unidade de conservação, é responsável pela recuperação da área degradada. Sentença mantida. 2. O entendimento unânime desta Quarta Turma e a posição majoritária das duas Turmas que julgam os processos sobre matéria administrativa e ambiental neste Tribunal é pela inviabilidade de regularização de casas de veraneio feitas irregularmente na Praia da Galheta, sobre área de preservação permanente, em região que não se caracteriza como núcleo urbano consolidado e que não preenche os requisitos e finalidades da Regularização Fundiária Urbana (REURB) de que trata a Lei 13.465/2017 (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001309-82.2012.4.04.7216, 3ª Turma, em sua composição ampliada, Relatora Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 14/10/2020). 3. A recuperação in natura da área degradada não afasta a responsabilidade do degradador pela indenização do dano ambiental. Possibilidade de cumulação das obrigações de fazer e de pagar decorrentes do mesmo ato lesivo ao meio ambiente, independentemente da inexistência de danos irrecuperáveis, para assegurar a integral reparação do dano. Sentença reformada para condenar a parte ré também a pagar indenização, arbitrada em R$ 5.000,00, a ser corrigida a partir da data da autuação do ICMBio, nos termos da fundamentação. 4. A demolição é medida gravosa e irreversível, devendo ocorrer apenas após o trânsito em julgado. Porém, os demais provimentos condenatórios, que se destinam a restaurar o equilíbrio ecológico (como a elaboração do PRAD), podem começar antes do julgamento definitivo do feito, em cumprimento provisório de sentença. 5. Apelação da parte ré improvida. Apelação da parte autora parcialmente provida. Sentença parcialmente reformada. (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001291-27.2013.4.04.7216, 4ª Turma, Juiz Federal MARCOS JOSEGREI DA SILVA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 10/12/2020)

AMBIENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEMOLIÇÃO DE EDIFICAÇÃO E RECUPERAÇÃO DA ÁREA DEGRADADA. SUSPENSÃO DO PROCESSO. REGULARIZAÇÃO FUNDIÁRIA URBANA - REURB. IMPOSSIBILIDADE. Não há falar em suspensão do processo em virtude da tramitação do processo administrativo municipal de Regularização Fundiária Urbana - REURB, porque: (1) o que é passível de suspensão é a pena de demolição do imóvel até a decisão final do pedido de REURB; (2) o presente feito encontra-se em fase de instrução, não configurando qualquer risco à preservação das situações de fato já existentes enquanto tramita o processo de REURB, mormente se considerado que medidas de caráter irreversível, tais como a demolição da construção e a recuperação da área apenas seriam implementadas após o trânsito em julgado, momento em que cabível, inclusive, a reapreciação do pedido de suspensão; (3) o § 8º do art. 31 da Lei nº 13.465/2017 garante aos ocupantes ali mencionados a permanência em suas unidades imobiliárias perante o poder público, o que não obsta que, até a conclusão do procedimento administrativo (o qual avaliará a possibilidade de manutenção das edificações), seja ajuizada ação civil pública visando à formação de título executivo judicial, na qual, inclusive, poderá ser questionado o cabimento da REURB para a área aqui debatida; (4) não é aplicável o art. 313, V, a, do CPC, ao caso em análise, porquanto a sentença de mérito da presente ação civil pública não depende do julgamento de outra causa ou da declaração de existência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto principal de outro processo pendente; e (5) as questões controvertidas entre as partes e que serão objeto da perícia foram bem delimitadas pelo juízo a quo, e não restam prejudicadas por eventuais outros estudos a serem realizados durante o processo de regularização fundiária. (TRF4, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5022396-33.2020.4.04.0000, 4ª Turma, Desembargadora Federal VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 02/08/2020)

Isto é, o presente recurso merece acolhida ao menos parcial, para reconhecer a obrigatoriedade de suspensão da eficácia da decisão de determinar o desfazimento do imóvel apenas após o trânsito em julgado.

  • Conclusão.

Constatada a fragilidade do conjunto probatório, na espécie.

Observa-se que, para a solução da lide, é imprescindível a realização de nova prova pericial complementar submetida ao contraditório, no bojo do processo judicial, a fim de elucidar as questões controvertidas, salientando que não são suficientes os laudos e vistorias produzidos pelas partes, enquanto documentos unilaterais. Prova pericial esta que se mostra essencial na busca da verdade com a finalidade de, ao final, seja proferida uma decisão de mérito justa, sobre todos os elementos em discussão.

Impõe-se assim a conversão do julgamento em diligência, determinando-se a baixa dos autos à origem para reabertura da instrução probatória, especificamente para a realização de prova pericial complementar ou estudo nos moldes apresentados durante a audiência pública citada.

Alternativamente, caso seja vencido o entendimento acima exposto, deve ser parcialmente provido o recurso para deferir a suspensão da eficácia da decisão proferida por esta Turma até o seu trânsito em julgado, postergando-se o cumprimento definitivo das obrigações e condenações.

  • Dispositivo.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação da parte ré para anular a sentença, determinando a baixa dos autos à origem para reabertura da instrução probatória, prejudicado o apelo do MPF.


Documento eletrônico assinado por ROGERIO FAVRETO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002627510v4 e do código CRC b81b7c89.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGERIO FAVRETO
Data e Hora: 8/6/2021, às 23:28:28

40002627510 .V4

Conferência de autenticidade emitida em 17/07/2021 00:13:52.

Documento:40002481304
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5002788-71.2016.4.04.7216/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: EDU DE MORAES MACHADO (RÉU)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELADO: MUNICÍPIO DE LAGUNA/SC (AUTOR)

EMENTA

ação civil pública. ambiental. praia da galheta. apa baleia franca. construção irregular.

1. O meio ambiente saudável como garantia de bem estar digno para esta e para as futuras gerações está constitucionalmente consagrado no art. 225 da CRFB/88. A legislação florestal, entretanto, não é nova. O primeiro Código a tratar do tema data de 1934, quando o então presidente Getúlio Vargas editou o Decreto nº 23.792/34 criando limites de ocupação do solo. Tal norma foi substituída pela Lei nº 4.771/65, sujeita a sucessivas mudanças e que vigorou no Brasil até 2012, quando sancionado o Novo Código Florestal, qual seja a Lei nº 12.651/12.

2. É imprescritível o dano ambiental.

3. A Area de Proteção Ambiental da Baleia Franca (APA Baleia Franca) foi criada no Estado de Santa Catarina, através do Decreto nº 14/00, contando com 154.867,40 ha, 130km de costa marítima, abrangendo nove municípios desde o Balneário de Rincão até o sul da Ilha de Florianópolis. A biota de proteção é basicamente marinha, mas abarca também o litoral costeiro territorial incluindo outras espécies de animais e vegetais nativos, promontórios, costões rochosos, praias, ilhas, lagoas, banhados, marismas, área de restinga, dunas, além de sítios arqueológicos, como os sambaquis e as oficinas líticas.

4. A intervenção em área de preservação permanente ou em unidade de conservação configura violação ambiental passível de autuação e determinação de restauração ao status quo, inexistente direito adquirido ou ato jurídico perfeito.

5. Esta Turma (ao analisar casos envolvendo a Praia da Galheta) consolidou entendimento de que, malgrado seja possível a cumulação de obrigação de fazer, não fazer e pagar pelas agressões ao meio ambiente, a indenização em dinheiro pelo dano deve ter lugar apenas quando comprovada a inviabilidade técnica de recomposição da área e o retorno ao status quo ante, apresentando cunho subsidiário.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido o Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO, negar provimento aos apelos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 06 de julho de 2021.


Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002481304v5 e do código CRC fa894db5.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 13/7/2021, às 16:6:13

40002481304 .V5

Conferência de autenticidade emitida em 17/07/2021 00:13:52.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 28/05/2021 A 08/06/2021

Apelação Cível Nº 5002788-71.2016.4.04.7216/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PRESIDENTE: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PROCURADOR (A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: EDU DE MORAES MACHADO (RÉU)

ADVOGADO: ISAAC PIRES MARTINS FARIAS JUNIOR (OAB SC036284)

ADVOGADO: JULIANA PANIZZI BRASIL PINTO (OAB SC057291)

ADVOGADO: GUSTAVO HERMES DE OLIVEIRA (OAB SC042780)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELADO: MUNICÍPIO DE LAGUNA/SC (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 28/05/2021, às 00:00, a 08/06/2021, às 14:00, na sequência 822, disponibilizada no DE de 19/05/2021.

Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS, DA DIVERGÊNCIA INAUGURADA PELO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE RÉ PARA ANULAR A SENTENÇA, DETERMINANDO A BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM PARA REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, PREJUDICADO O APELO DO MPF E O VOTO DA DES. FEDERAL MARGA BARTH TESSLER ACOMPANHANDO A RELATORA. O JULGAMENTO FOI SOBRESTADO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC.

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

MÁRCIA CRISTINA ABBUD

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GAB. 31 (Des. Federal ROGERIO FAVRETO) - Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO.

Destaque automático

Acompanha o (a) Relator (a) - GAB. 32 (Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER) - Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER.

Acompanho o (a) Relator (a)


Conferência de autenticidade emitida em 17/07/2021 00:13:52.

Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Telepresencial DE 06/07/2021

Apelação Cível Nº 5002788-71.2016.4.04.7216/SC

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PROCURADOR (A): CARLOS EDUARDO COPETTI LEITE

APELANTE: EDU DE MORAES MACHADO (RÉU)

ADVOGADO: ISAAC PIRES MARTINS FARIAS JUNIOR (OAB SC036284)

ADVOGADO: JULIANA PANIZZI BRASIL PINTO (OAB SC057291)

ADVOGADO: GUSTAVO HERMES DE OLIVEIRA (OAB SC042780)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (AUTOR)

APELADO: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (AUTOR)

APELADO: MUNICÍPIO DE LAGUNA/SC (AUTOR)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Telepresencial do dia 06/07/2021, na sequência 48, disponibilizada no DE de 24/06/2021.

Certifico que a 3ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO APÓS OS VOTOS DO DESEMBARGADOR FEDERAL VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS E DO JUIZ FEDERAL SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA AMPLIADA DECIDIU, POR MAIORIA, VENCIDO O DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO FAVRETO, NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS.

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargador Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS

Votante: Juiz Federal SÉRGIO RENATO TEJADA GARCIA

GILBERTO FLORES DO NASCIMENTO

Secretário


Conferência de autenticidade emitida em 17/07/2021 00:13:52.

Disponível em: https://trf-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1248314527/apelacao-civel-ac-50027887120164047216-sc-5002788-7120164047216/inteiro-teor-1248314575

Informações relacionadas

Tribunal Regional Federal da 4ª Região
Jurisprudênciahá 2 meses

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 5002788-71.2016.4.04.7216 SC 5002788-71.2016.4.04.7216

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AMBIENTAL. PRAIA DA GALHETA. APA BALEIA FRANCA. CONSTRUÇÃO IRREGULAR. 1. O meio ambiente saudável como garantia de bem estar digno para esta e para as futuras gerações está constitucionalmente consagrado no art. 225 da CRFB/88. A legislação florestal, entretanto, não é nova. O primeiro Código a tratar …
Tribunal Regional Federal da 4ª Região
Jurisprudênciahá 3 anos

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária : APL 5072199-44.2014.4.04.7000 PR 5072199-44.2014.4.04.7000

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA. SINDICATO. LEGITIMIDADE ATIVA. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO DE RAIO X E ADICIONAL DE IRRADIAÇÃO IONIZANTE. ACUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM SEDE DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM FAVOR DA PARTE AUTORA. CABIMENTO. 1. Tendo …
Tribunal Regional Federal da 4ª Região
Jurisprudênciahá 6 anos

Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 5009544-11.2011.404.7204 SC 5009544-11.2011.404.7204

DIREITO AMBIENTAL. RECURSOS MINERAIS. ARGILA E SAIBRO. EXTRAÇÃO ILÍCITA DE MINÉRIO. EXPLORAÇÃO IRREGULAR DA LAVRA. RECUPERAÇÃO AMBIENTAL. INICIAL APTA. PONTOS CONTROVERTIDOS - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA PROCESSAMENTO. 1. A exordial que instrui a ação civil pública em apreço se mostra apta …