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5 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
5003065-51.2020.4.04.7215 SC 5003065-51.2020.4.04.7215
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA RECURSAL DE SC
Julgamento
24 de Junho de 2021
Relator
ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA
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Inteiro Teor

Poder Judiciário
JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária de Santa Catarina
Gab. Juiz Federal ANTONIO F. SCHENKEL DO AMARAL E SILVA (SC-3A)

RECURSO CÍVEL Nº 5003065-51.2020.4.04.7215/SC

RELATOR: Juiz Federal ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA

RECORRENTE: MARIA GLEIDE DE ARRUDA ODISI (AUTOR)

RECORRIDO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

RELATÓRIO

Sentença (evento 16): julgou improcedente a pretensão inicial para que fosse afastado o desconto de imposto de renda à alíquota de 25% sobre proventos de aposentadoria, por ser a parte autora residente no exterior.

Recurso da parte autora (evento 21): sustenta a inconstitucionalidade da tributação na forma do art. 7º da Lei n. 9.779/99, destacando, no ponto, decisões recentes do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e deste Colegiado.

O recurso é tempestivo (evento 17), tendo havido deferimento da gratuidade da Justiça (evento 8, DESPADEC1).

Intimada (evento 22), a União apresentou contrarrazões no evento 24, manifestando-se pela manutenção da sentença.

É o relato do necessário. DECIDO.

VOTO

Tributário. Imposto de renda. Aposentadoria. Rendimento recebido no Brasil. Contribuinte residente no exterior. Alíquota incidente exclusivamente na fonte. Inconstitucionalidade

A questão objeto da lide já foi decidia por este Colegiado, ao apreciar o Recurso Cível n. 5005608-96.2016.404.7205/SC, relator Juiz Federal João Batista Lazzari, tendo-se concluído pela ilegalidade da tributação, no período anterior a 01/01/2017, e pela sua inconstitucionalidade, no período a contar de 01/01/2017, cujos fundamentos, por brevidade e racionalidade processual, adoto como razões de decidir:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. INCIDÊNCIA SOBRE OS VALORES DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO RGPS PAGO A PESSOA RESIDENTE NO EXTERIOR. ALÍQUOTA DE 25%. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ART. 7º DA LEI 9.779/99. ILEGALIDADE DE SUA COBRANÇA POR ATO NORMATIVO INFERIOR. INCLUSÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA E PENSÃO PELA LEI 13.313/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DAS MESMAS REGRAS TRIBUTÁRIAS AOS RESIDENTES NO BRASIL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO DAS DIFERENÇAS DEVIDAS.

1. É ilegal a retenção do Imposto de Renda na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor do benefício de aposentadoria previdenciária do RGPS pago a pessoa residente no exterior antes do início da vigência do artigo 3º da Lei n. 13.315/2015, ocorrido em 01-01-2017, que alterou o artigo 7º da Lei n. 9.779/99, porque a sua cobrança foi estabelecida por meio de ato normativo inferior, infringindo, desta forma, o princípio da legalidade tributária insculpido no artigo 150, I, da Constituição Federal.

2. A alteração efetuada no artigo 7º da Lei n. 9.779/99 pela Lei n. 13.315/2015, que submeteu os rendimentos de aposentadoria e pensão à sua cobrança é inconstitucional, porque contraria os princípios da isonomia, da progressividade do Imposto de Renda, da garantia da não confiscatoriedade e da proporcionalidade (150, II e IV, 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal).

3. Declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade incidenter tantum parcial do artigo 7º da Lei n. 9.779/99, com a redação da Lei n. 13.315/2015, no ponto relativo à cobrança do Imposto de Renda na fonte sobre os proventos de aposentadoria e pensão dos residentes e domiciliados no exterior à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 01-01-2017, por ofensa aos artigos 150, II e IV, 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal.

4. Aplicação das mesmas regras tributárias aos residentes no Brasil. Repetição de indébito das diferenças devidas.

5. Recurso provido.

E do inteiro teor do acórdão:

O autor, aposentado por tempo de contribuição pelo Regime Geral da Previdência Social - RGPS (NB 42/166.096.330-0) desde 17-04-2002 e reside na Holanda, sem domicílio no Brasil, transferiu o seu benefício previdenciário para pagamento no exterior, passando a sofrer, desde outubro de 2013, retenção de IRPF à alíquota de 25% sobre seus proventos, o que ora busca desconstituir, a fim de que sejam aplicadas as mesmas regras tributárias dos aposentados e pensionistas residentes no Brasil, bem como a restituição dos valores indevidamente descontados, devidamente atualizados.

Pois bem.

A Lei n. 9.779/99 estabelecia:

Art. 7o Os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento.

Já o Decreto 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda) dispõe sobre a retenção na fonte de valores percebidos no Brasil por pessoa residente no exterior:

Art. 682. Estão sujeitos ao imposto na fonte, de acordo com o disposto neste Capítulo, a renda e os proventos de qualquer natureza provenientes de fontes situadas no País, quando percebidos:

I - pelas pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior (Decreto-Lei n º 5.844, de 1943, art. 97, alínea 'a');

II - pelos residentes no País que estiverem ausentes no exterior por mais de doze meses, salvo os mencionados no art. 17 (Decreto-Lei n º 5.844, de 1943, art. 97, alínea 'b');

III - pela pessoa física proveniente do exterior, com visto temporário, nos termos do § 1 º do art. 19 (Decreto-Lei n º 5.844, de 1943, art. 97, alínea 'c', e Lei nº 9.718, de 1998, art. 12);

IV - pelos contribuintes que continuarem a perceber rendimentos produzidos no País, a partir da data em que for requerida a certidão, no caso previsto no art. 879 (Lei n º 3.470, de 1958, art. 17, § 3 º).

Art. 685. Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente no exterior, estão sujeitos à incidência na fonte (Decreto-Lei n º 5.844, de 1943, art. 100, Lei n º 3.470, de 1958, art. 77, Lei n º 9.249, de 1995, art. 23, e Lei n º 9.779, de 1999, arts. 7 º e 8º):

(...)

II - à alíquota de vinte e cinco por cento:

a) os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços;

b) ressalvadas as hipóteses a que se referem os incisos V, VIII, IX, X e XI do art. 691, os rendimentos decorrentes de qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento, a que se refere o art. 245'.

A Instrução Normativa SRF n. 208/2002 assim prevê:

Art. 3º Considera-se não-residente no Brasil, a pessoa física:

I - que não resida no Brasil em caráter permanente e não se enquadre nas hipóteses previstas no art. 2º;

II - que se retire em caráter permanente do território nacional, na data da saída, ressalvado o disposto no inciso V do art. 2º;

III - que, na condição de não-residente, ingresse no Brasil para prestar serviços como funcionária de órgão de governo estrangeiro situado no País, ressalvado o disposto no inciso IV do art. 2º;

IV - que ingresse no Brasil com visto temporário:

a) e permaneça até 183 dias, consecutivos ou não, em um período de até doze meses;

b) até o dia anterior ao da obtenção de visto permanente ou de vínculo empregatício, se ocorrida antes de completar 184 dias, consecutivos ou não, de permanência no Brasil, dentro de um período de até doze meses;

V - que se ausente do Brasil em caráter temporário, a partir do dia seguinte àquele em que complete doze meses consecutivos de ausência.

§ 1º Para fins do disposto no inciso IV, 'a' , do caput, caso, dentro de um período de doze meses, a pessoa física não complete 184 dias, consecutivos ou não, de permanência no Brasil, novo período de até doze meses será contado da data do ingresso seguinte àquele em que se iniciou a contagem anterior.

§ 2º A pessoa física não-residente que receba rendimentos de fonte situada no Brasil deve comunicar à fonte pagadora tal condição, por escrito, para que seja feita a retenção do imposto de renda, observado o disposto nos arts. 35 a 45.

(...)

Art. 35. Os rendimentos pagos, creditados, empregados, entregues ou remetidos a não-residente por fontes situadas no Brasil estão sujeitos à incidência do imposto exclusivamente na fonte, observadas as normas legais cabíveis.

Art. 36. Os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a não-residente sujeitam-se à incidência do imposto na fonte à alíquota de 25%, ressalvado o disposto no art. 37.

(...)

Art. 44. O imposto retido na fonte de que tratam os arts. 35 a 42 deve ser recolhido na data da ocorrência do fato gerador.

A Lei n. 13.315, de 20 de julho de 2015, por sua vez, alterou o artigo 7º da Lei n. 9.779/99, que passou a vigorar com a seguinte redação (grifei):

Art. 3o O art. 7o da Lei no 9.779, de 19 de janeiro de 1999, passa a vigorar com a seguinte redação:

'Art. 7º Os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, de aposentadoria, de pensão e os da prestação de serviços, pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).

Conforme se observa, antes do início da vigência do artigo 3º da Lei n. 13.315/2015, que ocorreu em 01-01-2017 (no artigo 5º, I, da referida lei), a previsão para desconto do Imposto de Renda à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os proventos de aposentadoria e pensão foi estabelecido por meio de ato normativo inferior, infringindo, desta forma, o princípio da legalidade tributária insculpido no artigo 150, I, da Constituição Federal.

Chega-se a esta conclusão, porque os proventos de qualquer natureza, nos quais estão incluídas as aposentadorias e pensões, têm cunho residual que abrange os demais acréscimos patrimoniais não derivados do capital ou do trabalho. O acréscimo patrimonial nessa hipótese decorre de uma atividade que já cessou, diferentemente dos rendimentos do trabalho, a que se referia o artigo 7º da Lei n. 9.779/99.

Cito, a propósito, anotação do Desembargador Federal Leandro Paulsen nesse sentido (in Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da doutrina e jurisprudência, 12ª ed., 2010, Porto Alegre: Livraria do advogado, pp.276-277):

[...]

- Proventos de qualquer natureza. 'Nos proventos de qualquer natureza (conceito de cunho residual que abrange os demais acréscimos patrimoniais não derivados do capital ou do trabalho) estão incluídos os recebimentos de doações ou de herança, aposentadorias, pensões por morte ou alimentícias, etc.' (CARDOSO, Oscar Valente. A controvérsia incidência do imposto de renda sobre os juros de mora decorrentes de condenação judicial. RDDT 153, jun/08, p. 55)

- ' .. a Lei Máxima em seu art. 153, inciso III, ao agregar à palavra 'proventos' a locução adjetiva 'de qualquer natureza' está a indicar que será tributado pelo referido tributo todo e qualquer rendimento que se origine do trabalho, do capital, da aposentadoria ou de outra fonte. A fonte de produção dos rendimentos é irrelevante. A causa que dá origem ao dinheiro, remunerações e vantagens recebidas pelo ser humano pode ser de qualquer proveniência ou procedência.' (MOSQUERA, Roberto Quiroga. Renda e Proventos de Qualquer Natureza: O Imposto e o Conceito Constitucional. Dialética, 1996, p. 69/70).

- '... provento é a forma específica de rendimento tributável, tecnicamente compreendida como o que é 'fruto não da realização imediata e simultânea de um patrimônio, mas sim do acréscimo patrimonial resultante de uma atividade que já cessou, mas que ainda produz rendimentos', como os benefícios de origem previdenciária, pensões e aposentadoria. Já os proventos em acepção ampla, como acréscimos patrimoniais não resultantes do capital ou do trabalho, são todos aqueles de 'origem ilícita e bem aqueles cuja origem não seja identificável ou comprovável' (cf. MODESTO CARVALHOSA...)' (DERZI, Misabel Abreu Machado. Os Conceitos de Renda e de Patrimônio. Belo Horizonte: Del Rey, 1992, p. 23/24).

[...]

Tratando-se do princípio da estrita legalidade tributária, a lei deve estabelecer todos os seus elementos essenciais para a validade e exigibilidade do tributo (hipótese de incidência, sujeição passiva, alíquota e base de cálculo), conforme explicitado no artigo 97 do CTN. A lei não pode deixar para o regulamento ou para qualquer ato normativo inferior a indicação de qualquer dos elementos necessários a essa determinação.

Ademais, não há que se cogitar atenuação à garantia da legalidade tributária absoluta, posto que o Imposto de Renda não está inserido dentre as hipóteses taxativas dos tributos marcadamente extrafiscais previstos no artigo 153, § 1º, da Constituição Federal (Imposto de Importação, Imposto de Exportação, IPI e IOF).

Essa ilegalidade, inclusive, foi reconhecida com a edição da Lei n. 13.315/2015, que alterou o artigo 7º da Lei n. 9.779/99, para sujeitar também os proventos de aposentadoria e pensão dos residentes ou domiciliados no exterior à incidência do Imposto de Renda retido na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).

Contudo, no meu entender, mesmo após a edição da Lei n. 13.315/2015, a incidência do Imposto de Renda retido na fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os proventos de aposentadoria e pensão dos residentes no exterior mostra-se indevida, porque contraria os princípios da isonomia, da progressividade do Imposto de Renda, da garantia da não confiscatoriedade e da proporcionalidade.

Diante da extrema importância que o princípio da igualdade possui no sistema tributário, mesmo que previsto de forma geral no caput do artigo 5º, o legislador constituinte originário resolveu por bem reiterá-lo no artigo 150, II, que inaugura a Seção das Limitações ao Poder de Tributar, verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos;

[...]

Pelo princípio constitucional da isonomia ou da igualdade temos o dever jurídico de tratarmos todos de forma isonômica, de forma igualitária. Isso não quer dizer tratamento absolutamente idêntico, mas sim tratamento diferenciado com base nas diferentes situações fáticas encontradas. A legislação não pode fazer discriminações sem fundamento. O princípio da isonomia já é uma exigência da Constituição desde o seu preâmbulo.

Destaco, mais uma vez, anotação do Desembargador Federal Leandro Paulsen nesse sentido (in Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à Luz da doutrina e jurisprudência, 12ª ed., 2010, Porto Alegre: Livraria do advogado, pp.276-277):

=> Critérios justificadores de tratamento diferenciado. A isonomia imposta no art. 150, II, da CF impede que haja diferenciação tributária entre contribuintes que estejam em situação equivalente, ou seja, discriminação arbitrária. Justifica-se a diferenciação tributária quando haja situações efetivamente distintas, se tenha em vista uma finalidade constitucional amparada e o tratamento diferenciado seja apto a alcançar o fim colimado.

- 11.5. Apesar do reiterado e detalhado princípio da igualdade em matéria tributária, explicitado com eloqüência na Constituição de 1988, o Sistema Tributário brasileiro vem adotando fortíssima tendência a tratar diferentemente os contribuintes, gerando regimes específicos, alíquotas diferenciadas, reduções de bases de cálculo, deferimentos, isenções e incentivos, sem que haja explicitação de critérios constitucionalmente eleitos para tais distinções. 11.6. A igualdade exige como regra a unidade de tratamento, que haverá de ser aplicada à imensa maioria dos casos, sendo muitíssimo excepcional que se configurem situações justificadoras de tratamento diferenciado. 11.7 Efetivamente, o cerne da aplicação do princípio da igualdade está na identificação dos critérios legítimos para distinção de categorias em face de cada regra jurídica concreta. Nessas circunstâncias, os estudiosos de direito tributário podem dar-se por meio felizes por contarem com um critério positivo de discriminação universalmente aceito: capacidade econômica.' (FERRAZ, Roberto. Igualdade na Tributação: Qual o critério que Legitima Descriminações em Matéria Fiscal?, In: Princípios e Limitações da Tributação. Org. pelo próprio Roberto Ferraz. Quartier Latin, 2005).

- '... não basta uma mera explicitação para tratamento desigual, mediante demonstração de existência de autorização para a distinção: é necessária uma justificação, entendida como demonstração de existência de correção para distinção, isto é, fundamentação (e não mera alegação) da existência de uma relação fundada e conjugada entre uma medida d comparação permitida e uma finalidade imposta que obedeça aos vários níveis de justificação decorrentes da harmonia entre as normas de competência e os direitos fundamentais (ÁVILA, Humberto. Teoria da Igualdade Tributária. Malheiros 2008, p. 187).

(...)

- Discriminação obrigatória com base na capacidade contributiva. 'Deve ser diferenciado (com isenções ou incidência tributária menos gravosa) o tratamento de situações que não revelem capacidade contributiva ou que mereçam tratamento fiscal ajustado à sua menor expressão econômica. Hão de ser tratados, pois, com igualdade aqueles que tiverem igual capacidade contributiva, e com desigualdades os que revelem riquezas diferentes e, portanto, diferentes capacidades de contribuir.' (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro, Saraiva, 15ª ed. 2009, p.136).

=> Exigência de proporcionalidade entre a dessemelhança fática e jurídica '...deve haver uma relação de adequação entre a dessemelhança da (s) propriedades levada (s) em consideração (diferença fática) e a diferenciação jurídica', pois, 'mesmo que haja parcial distinção de capacidade contributiva entre contribuintes do Imposto de Renda e sejam estabelecidos gravames tributários diferenciados (...) é mister que a diferenciação de carga tributária seja adequada e apurada: revelar-se-ia ilegítima, v.,g., uma variação vultosa de tributo com base numa singela diversidade de capacidade contributiva' (VELOSO, Andrei Pitten. Constituição Tributária Interpretada. Atlas 2007, p. 136).

[...]

Não vislumbro, no caso concreto, uma excepcional situação justificadora para se dispensar tratamento fiscal diferenciado entre segurados vinculados ao Regime Geral da Previdência Social - RGPS residentes e não residentes no País, especialmente em razão da identidade da capacidade contributiva. O simples fato de se residir fora do Brasil, no meu entender, não é indicativo suficiente do aumento da capacidade contributiva do segurado contribuinte, até porque, na grande maioria das vezes, devido à idade avançada ou à incapacidade laboral, não há revelação de riqueza diversa, a justificar diferente capacidade de contribuir. Essa situação, inclusive, gera uma situação desigual entre aposentados e pensionistas residentes dentro e fora do País, especialmente porque o escopo da lei é evitar a bitributação.

Ademais, o Imposto de Renda tem como fato gerador a disponibilidade econômica ou jurídica. Se assim o é, se esse é o fato gerador do Imposto de Renda, não se pode considerar o fato de se residir no exterior.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, inclusive, já decidiu nesse sentido, consoante se infere do julgado abaixo colacionado:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. IRRF. INCIDÊNCIA. VALORES DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PAGO A PESSOA DOMICILIADA NO EXTERIOR. DECRETO Nº 3.000/1999. FAIXA DE ISENÇÃO. ARTIGO 6º DA LEI Nº 7.713/88. ARTIGO 108 DO CTN. 1. O regramento do imposto de renda estabelece a incidência da alíquota de 25% sobre os rendimentos provenientes de fontes situadas no país, auferidos por pessoa física residente ou domiciliada no exterior. 2. Da análise do referido regramento, percebe-se que a matéria não está amplamente regulamentada, existindo lacuna a justificar a sua integração pelo artigo 108 do CTN. 3. Encontrando-se os proventos recebidos pela autora dentro da faixa de isenção de Imposto de Renda prevista no artigo da Lei nº 7.713/88, não devem ser tributados. Pelo princípio da isonomia, deve-se reconhecer que aquele que é isento de determinado tributo no Brasil também deve continuar isento no exterior. (TRF4, AC 5051254-27.2014.404.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator JORGE ANTONIO MAURIQUE, juntado aos autos em 27/08/2015)

Nos termos do artigo 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal, o Imposto de Renda deverá ser informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade. A inobservância de um desses critérios pela legislação infraconstitucional importa na sua inconstitucionalidade.

A progressividade é critério que exige variação positiva da alíquota à medida que há aumento da base de cálculo. De fato, tem-se progressividade quando há diversas alíquotas graduadas progressivamente em função do aumento da base de cálculo: maior a base, maior a alíquota.

Como imposto de natureza pessoal, o Imposto de Renda deve, necessariamente, ser graduado segundo a capacidade contributiva do contribuinte também por força da determinação expressa constante no artigo 145, § 1º, da Constituição Federal.

A instituição de um desconto de Imposto de Renda na fonte à alíquota única elevada de 25% (vinte e cinco por cento) sobre proventos de aposentadoria e pensão dos residentes e domiciliados no exterior viola o critério da progressividade, previsto no artigo 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal, porque submete à maior tributação aqueles que percebem iguais valores, isto sem levar em conta que os benefícios previdenciários percebidos pelos segurados do Regime Geral da Previdência Social - RGPS, em regra, não são elevados, encontrando-se, muitas das vezes, dentro da faixa de isenção, constituindo-se a atividade estatal, nessa hipótese, num verdadeiro confisco, porque, em função da insuportabilidade da carga tributária, priva a pessoa do exercício a uma existência digna e a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde, e habitação, p. ex.).

A fim de melhor elucidar a questão sobre a garantia da não confiscatoriedade e da ofensa ao princípio da proporcionalidade em matéria tributária, destaco decisão do Supremo Tribunal nesse sentido, em que foi relator o eminente Ministro Celso de Mello (grifei):

E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - TAXA DE EXPEDIENTE DO ESTADO DE MINAS GERAIS - DPVAT - INCIDÊNCIA DA REFERIDA TAXA DE EXPEDIENTE SOBRE AS SOCIEDADES SEGURADORAS - ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE ATIVA DAS ENTIDADES SINDICAIS QUE FIZERAM INSTAURAR O PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA - INOCORRÊNCIA - PERTINÊNCIA TEMÁTICA CONFIGURADA - ALEGADA UTILIZAÇÃO DO CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO PARA A DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS E CONCRETOS - NÃO-CARACTERIZAÇÃO - RECONHECIMENTO, PELO RELATOR DA CAUSA, DE QUE SE REVESTE DE DENSIDADE JURÍDICA A PRETENSÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DEDUZIDA PELOS LITISCONSORTES ATIVOS - INOBSERVÂNCIA, NA ESPÉCIE, DA RELAÇÃO DE RAZOÁVEL EQUIVALÊNCIA QUE NECESSARIAMENTE DEVE HAVER ENTRE O VALOR DA TAXA E O CUSTO DO SERVIÇO PRESTADO OU POSTO À DISPOSIÇÃO DO CONTRIBUINTE - OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA NÃO- -CONFISCATORIEDADE (CF, ART. 150, IV) E DA PROPORCIONALIDADE (CF, ART. , LIV)- ENTENDIMENTO DO RELATOR DE QUE, NÃO OBSTANTE CONFIGURADO O REQUISITO PERTINENTE À PLAUSIBILIDADE JURÍDICA, NÃO SE REVELA PRESENTE, NO CASO, O PRESSUPOSTO DO 'PERICULUM IN MORA' - DECISÃO DO PLENÁRIO, NO ENTANTO, QUE RECONHECEU CONFIGURADA, NA ESPÉCIE, A SITUAÇÃO CARACTERIZADORA DO 'PERICULUM IN MORA', O QUE O LEVOU A NÃO REFERENDAR, POR TAL RAZÃO, A DECISÃO DO RELATOR - CONSEQÜENTE DEFERIMENTO DA MEDIDA CAUTELAR. INADEQUAÇÃO DO CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO PARA A DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS E CONCRETOS: SITUAÇÃO INOCORRENTE NA ESPÉCIE. CONSEQÜENTE IDONEIDADE JURÍDICA DO MEIO PROCESSUAL UTILIZADO. - O controle normativo de constitucionalidade qualifica-se como típico processo de caráter objetivo, vocacionado, exclusivamente, à defesa, em tese, da harmonia do sistema constitucional. A instauração desse processo objetivo tem por função instrumental viabilizar o julgamento da validade abstrata do ato estatal em face da Constituição da República. O exame de relações jurídicas concretas e individuais constitui matéria juridicamente estranha ao domínio do processo de controle concentrado de constitucionalidade. A tutela jurisdicional de situações individuais, uma vez suscitada a controvérsia de índole constitucional, há de ser obtida na via do controle difuso de constitucionalidade, que, supondo a existência de um caso concreto, revela-se acessível a qualquer pessoa que disponha de interesse e legitimidade (CPC, art. ). A GARANTIA CONSTITUCIONAL DA NÃO-CONFISCATORIEDADE. - O ordenamento constitucional brasileiro, ao definir o estatuto dos contribuintes, instituiu, em favor dos sujeitos passivos que sofrem a ação fiscal dos entes estatais, expressiva garantia de ordem jurídica que limita, de modo significativo, o poder de tributar de que o Estado se acha investido. Dentre as garantias constitucionais que protegem o contribuinte, destaca-se, em face de seu caráter eminente, aquela que proíbe a utilização do tributo - de qualquer tributo - com efeito confiscatório (CF, art. 150, IV). - A Constituição da República, ao consagrar o postulado da não-confiscatoriedade, vedou qualquer medida, que, adotada pelo Estado, possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, em função da insuportabilidade da carga tributária, o exercício a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita, ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, p. ex.). - Conceito de tributação confiscatória: jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal (ADI 2.010-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.) e o magistério da doutrina. A questão da insuportabilidade da carga tributária. TAXA: CORRESPONDÊNCIA ENTRE O VALOR EXIGIDO E O CUSTO DA ATIVIDADE ESTATAL. - A taxa, enquanto contraprestação a uma atividade do Poder Público, não pode superar a relação de razoável equivalência que deve existir entre o custo real da atuação estatal referida ao contribuinte e o valor que o Estado pode exigir de cada contribuinte, considerados, para esse efeito, os elementos pertinentes às alíquotas e à base de cálculo fixadas em lei. - Se o valor da taxa, no entanto, ultrapassar o custo do serviço prestado ou posto à disposição do contribuinte, dando causa, assim, a uma situação de onerosidade excessiva, que descaracterize essa relação de equivalência entre os fatores referidos (o custo real do serviço, de um lado, e o valor exigido do contribuinte, de outro), configurar-se-á, então, quanto a essa modalidade de tributo, hipótese de ofensa à cláusula vedatória inscrita no art. 150, IV, da Constituição da República. Jurisprudência. Doutrina. TRIBUTAÇÃO E OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. - O Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. - O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. - A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado.

(ADI 2551 MC-QO, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 02/04/2003, DJ 20-04-2006 PP-00005 EMENT VOL-02229-01 PP-00025)

Diante de tudo que foi exposto, não vejo como: a) não declarar a ilegalidade da cobrança do Imposto de Renda na fonte sobre os proventos de aposentadoria e pensão dos residentes e domiciliados no exterior à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), situação em que se enquadra a parte autora, com base no artigo 685, II, 'b' do Decreto n. 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda) e no artigo 36 da Instrução Normativa SRF n. 208/2012; b) declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade parcial do artigo da Lei n. 9.779/99, com a redação da Lei edição da Lei n. 13.315/2015, no ponto relativo à cobrança do Imposto de Renda na fonte sobre os proventos de aposentadoria e pensão dos residentes e domiciliados no exterior à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), a partir de 01-01-2017, situação em que se enquadra a parte autora, por ofensa aos artigos 150, II e IV, 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal; e c) condenar a União - Fazenda Nacional a restituir a diferença do que foi retido além da tributação que seria aplicada aos contribuintes residentes no Brasil.

Critério de cálculo

Caso a parte autora não esteja desobrigada da apresentação de declaração de ajuste anual, a apuração do exato valor a pagar ou a restituir deve ocorrer na liquidação da sentença, oportunidade em que se efetua o ajuste de contas entre o contribuinte e a administração tributária. Assim, o pagamento ou restituição do valor apurado representa quitação de créditos e débitos entre a Fazenda Pública e o contribuinte.

Nesses termos, o seguinte precedente da Turma Regional de Uniformização:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. APURAÇÃO DO QUANTUM A SER RESTITUÍDO NA ESFERA JUDICIAL. APRESENTAÇÃO DE ELEMENTOS ANTES DO PAGAMENTO PARA A CORRETA APURAÇÃO DO IMPOSTO DEVIDO.

1. Na ação de repetição de imposto de renda retido indevidamente, a apuração do quantum debeatur acontecerá quando houver a execução do julgado. A prova de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito declarado pela sentença deve ser feita após a liquidação, ocasião em que serão confrontados os cálculos apresentados pelo credor ou pela Contadoria, com base nos elementos que possua a União para a correta apuração do valor a ser restituído.

2. Pedido de uniformização conhecido e provido para uniformizar a tese de que a apuração do correto valor a ser restituído a título de imposto de renda deverá ser feita judicialmente, cabendo à União a apresentação dos elementos que possua, antes da expedição da requisição de pagamento ou do precatório, a fim de que seja subtraída da pretensão executiva de indébito de imposto de renda os valores já restituídos por ocasião do ajuste anual. (IUJEF 0000235-64.2008.404.7266, Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, Relator José Antonio Savaris, D.E. 09/03/2011) (grifo posto)

O indébito apurado pelo encontro de contas deve ser corrigido pela taxa SELIC (art. 39, § 4º, da Lei n. 9.250/95), a contar do recolhimento indevido, vedada a cumulação com qualquer outro índice.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPUTAÇÃO DO PAGAMENTO. ART. 354 DO CÓDIGO CIVIL. IMPUTAÇÃO PRIMÁRIA NOS JUROS E SECUNDÁRIA NO CAPITAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO JULGADA SEGUNDO A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. RESP 960.239/SC. RETROPROJEÇÃO DOS CRÉDITOS À DATA DOS DÉBITOS. LEGALIDADE.SELIC. INCIDÊNCIA A PARTIR DE 1º.01.1996.

(...).

3. Na repetição, ou na compensação, de tributos federais, antes da Lei 9.250/95 incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou a compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros moratórios a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), na forma do art. 167, parágrafo único, do CTN.Após a edição da Lei 9.250/95, no entanto, passou a incidir a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou a partir de 1º de janeiro de 1996 (caso o recolhimento tenha ocorrido antes dessa data).

(...).

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1307687/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2012, DJe 18/09/2012) (grifo posto)

(...).

No caso concreto, a tributação sobre os proventos de aposentadoria passou a ocorrer na competência 10/2019 (evento 1, HISTCRED7).

Concluindo, dou provimento ao recurso, a fim de a) declarar incidenter tantum a inconstitucionalidade parcial do art. 7º da Lei n. 9.779/99, com a redação da Lei n. 13.315/16, no ponto relativo à cobrança do Imposto de Renda na fonte sobre os proventos de aposentadoria e pensão dos residentes e domiciliados no exterior à alíquota de 25%, a partir de 01/01/2017, por ofensa aos artigos 150, II e IV, 153, III, e § 2º, I, da Constituição Federal; e b) condenar a União a restituir as diferenças do que foi retido além da tributação que seria aplicada aos contribuintes residentes no Brasil, devidamente apuradas e atualizadas, nos termos da fundamentação.

Sucumbência

Sem condenação em honorários, na forma do art. 55 da Lei n. 9.099/95.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO AO RECURSO.


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Poder Judiciário
JUSTIÇA FEDERAL
Seção Judiciária de Santa Catarina
Gab. Juiz Federal ANTONIO F. SCHENKEL DO AMARAL E SILVA (SC-3A)

RECURSO CÍVEL Nº 5003065-51.2020.4.04.7215/SC

RELATOR: Juiz Federal ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA

RECORRENTE: MARIA GLEIDE DE ARRUDA ODISI (AUTOR)

ADVOGADO: GLORIA DE FÁTIMA BATTISTI ODISI (OAB SC020211)

RECORRIDO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

ACÓRDÃO

A 3ª Turma Recursal de Santa Catarina decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do (a) Relator (a).

Florianópolis, 24 de junho de 2021.


Documento eletrônico assinado por ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA, Relator do Acórdão, na forma do artigo , inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 720007394859v2 e do código CRC d34faaf5.

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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Justiça Federal da 4ª Região
Seção Judiciária de Santa Catarina

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 16/06/2021 A 24/06/2021

RECURSO CÍVEL Nº 5003065-51.2020.4.04.7215/SC

RELATOR: Juiz Federal ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA

PRESIDENTE: Juiz Federal ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA

RECORRENTE: MARIA GLEIDE DE ARRUDA ODISI (AUTOR)

ADVOGADO: GLORIA DE FÁTIMA BATTISTI ODISI (OAB SC020211)

RECORRIDO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL (RÉU)

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 16/06/2021, às 00:00, a 24/06/2021, às 14:00, na sequência 115, disponibilizada no DE de 07/06/2021.

Certifico que a 3ª Turma Recursal de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 3ª TURMA RECURSAL DE SANTA CATARINA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA

Votante: Juiz Federal ANTONIO FERNANDO SCHENKEL DO AMARAL E SILVA

Votante: Juiz Federal ADAMASTOR NICOLAU TURNES

Votante: Juiz Federal GILSON JACOBSEN

THYANE ITAMARO

Secretária


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